Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg:
Urteil vom 8. Oktober 1996
Aktenzeichen: 10 S 3/96

(VGH Baden-Württemberg: Urteil v. 08.10.1996, Az.: 10 S 3/96)

1. Ein öffentlich-rechtlicher Vertrag zwischen einer Gemeinde und einem Energieversorgungsunternehmen, in welchem neben der Errichtung auch die spätere Beseitigung einer provisorischen Hochspannungsfreileitung und deren Ersetzung durch ein Erdkabel vereinbart worden sind, ist nicht deshalb wegen eines Eingriffs in Rechte Dritter nach § 58 Abs 1 LVwVfG (VwVfG BW) unwirksam, weil bei Vertragsschluß ein Nichtbeanstandungsbescheid der zuständigen Energieaufsichtsbehörde nach § 4 EnWG (EnWiG) nicht vorgelegen hat.

2. Zur rechtlichen Beurteilung eines derartigen Vertrages unter dem Gesichtspunkt der Sittenwidrigkeit, des Mißverhältnisses von Leistung und Gegenleistung und des Fehlens der Geschäftsgrundlage.

3. Zu den Einwänden der unzulässigen Rechtsausübung und der Verwirkung des vertraglichen Anspruchs der Gemeinde auf Beseitigung der Freileitung durch das Energieversorgungsunternehmen.

4. Beantragt das Energieversorgungsunternehmen die nachträgliche Genehmigung der vertragsgemäß errichteten Freileitung nach § 14 LPlG (LPlG BW), so steht dies allein der gerichtlichen Geltendmachung des vertraglichen Anspruchs auf Beseitigung dieser Leitung nicht entgegen.

Tatbestand

Die Klägerin, eine Gemeinde, verlangt von der Beklagten, einem Energieversorgungsunternehmen, aufgrund eines Vertrages die Entfernung einer auf ihrer Gemarkung verlaufenden Hochspannungsfreileitung.

Die Beklagte plante zu Beginn der sechziger Jahre die Errichtung eines Dampfkraftwerks in W, um den steigenden Energiebedarf in ihrem Versorgungsgebiet befriedigen zu können. Nach Anzeige des Vorhabens erließ das Wirtschaftsministerium unter dem 29.5.1961 einen Nichtbeanstandungsbescheid nach § 4 EnergiewirtschaftsG. Die erforderliche Genehmigung wurde vom Gewerbeaufsichtsamt am 14.5.1963 erteilt.

Über die Gemarkung der Klägerin verliefen westlich und südlich der bebauten Ortsteile bereits drei Fernleitungen anderer Versorgungsunternehmen. Die Beklagte plante, ihre Freileitung parallel zu diesen bestehenden Freileitungen zu führen. Nachdem die Klägerin hiervon Kenntnis erlangt hatte, wandte sie sich mit Schreiben vom 22.12.1961 an das Landratsamt und lehnte darin eine weitere Leitungsführung über ihre Gemarkung ab. Sie begründete dies damit, daß die Freileitungen für die bauliche Erweiterung vorgesehenes Gelände berührten und das Landschaftsbild durch die weitere Leitung noch mehr als bisher gestört werde.

Der Gemeinderat der Klägerin lehnte die geplante Trassenführung in einer Sitzung vom 23.1.1962 einstimmig ab. Die Beklagte wandte sich darauf mit Schreiben vom 28.5.1962 an die Klägerin und führte aus, daß die geplante Leitungsführung vom Landratsamt "genehmigt" und vom Regierungspräsidium "befürwortet" werde. Da die Klägerin die Trassenführung ua wegen ihrer planerischen Absichten im Gewann Lö-Feld ablehnte, verhandelte die Beklagte in der Folgezeit mit ihr und dem Landratsamt - Untere Naturschutzbehörde - über eine alternative Trassenführung nahe der südlichen Markungsgrenze und im Abstand von einigen hundert Metern von den bestehenden Freileitungen. Dieser Trassenführung stimmte der Gemeinderat der Klägerin am 28.5.1963 zu.

Die Beklagte übersandte der Klägerin mit Schreiben vom 15.7.1963 einen Vertragsentwurf "über die Führung einer 110 kV-Leitung zwischen W und H auf Markung B". Hier heißt es, die Klägerin könne "mit Rücksicht auf ihre Bebauungspläne" der ursprünglich von den Dienststellen des Naturschutzes und der Landschaftspflege beim Regierungspräsidium und beim Landratsamt geforderten Trasse entlang den bestehenden Hochspannungsleitungen nicht zustimmen. Regierungspräsidium und Landratsamt seien bereit, der Beklagten für längstens 10 Jahre die "Genehmigung" zum Bau einer weiter südlich verlaufenden Freileitung mit der Auflage zu erteilen, daß bis dahin die Leitung von Mast 20 bis zu einem Kabelführungsmast 29a entfernt und die Leitung von W bis Mast 29a verkabelt werde. In dem Entwurf war weiterhin folgende Vereinbarung zwischen den Beteiligten vorgesehen:

"1. Die Stadt B sowohl wie die NW machen ihren ganzen Einfluß dahingehend geltend, daß die Planungen der Umgehungsstraße längs der E raschestmöglich fertiggestellt werden.

2. Die NW verpflichten sich, innerhalb der vom Regierungspräsidium gesetzten Frist die 110 kV-Freileitung zwischen Mast 20 und 29a zu entfernen und durch ein Kabel vom Dampfkraftwerk längs der Umgehungsstraße bis zum Kabelüberführungsmast 29a zu ersetzen.

3. Die Stadt B wird den NW - soweit bei dieser Kabelverlegung Stadtgelände in Anspruch genommen werden muß - die Genehmigung zur Verlegung des Kabels erteilen.

4. Die Leitung von W bis zum Mast 20 kann für eine innerhalb dieser 10 Jahre geplante Freileitung über Lö nach G zum Umspannwerk L-West der NW bestehen bleiben."

Nach weiteren Verhandlungen schlossen die Beteiligten am 24./27.1.1964 einen Vertrag entsprechend einem Entwurf der Beklagten "über die vorübergehende Benutzung der Gemarkung B für eine 110 kV-Hochspannungsleitung W-H" mit folgendem Wortlaut:

§ 1

Einwilligung der Stadt

(1) "Die N-Werke beabsichtigen, behelfsweise eine 110 kV- Hochspannungsleitung vom Dampfkraftwerk W über die Gemarkung B in Richtung L-H zu führen. Die Trasse ist im Lageplan vom 16.10.1963 rot eingezeichnet, der Grundlage und Bestandteil dieses Vertrages ist.

(2) Zu dieser auf Zeit gedachten Freileitung gibt die Stadt ihre Einwilligung.

§ 2

Beseitigung der Freileitung

(1) Die N-Werke verpflichten sich, daß die 110 kV-Freileitung zwischen Mast Nr 20 und 29a entfernt und durch ein Kabel vom Dampfkraftwerk W längs der Umgehungsstraße bis zum Kabelführungsmast Nr 29a ersetzt wird, sobald dies im Zuge der Straßenbauarbeiten möglich ist.

(2) Unabhängig von der Bestimmung der Ziffer 1 werden die N-Werke die Freileitung bis spätestens 31.12.1973 entfernen.

(3) Die Stadt und die N-Werke machen ihren ganzen Einfluß dahingehend geltend, daß die Planungen der Umgehungsstraße längs der E oder einer anderen Kabeltrasse raschestmöglich fertiggestellt werden.

§ 3

Freistellung von Ersatzansprüchen

(1) Die N-Werke verpflichten sich, die Stadt von möglichen Ersatzansprüchen der Grundstückseigentümer aus Anlaß des Leitungsbaues wegen Wertminderung des betroffenen Geländes freizustellen.

§ 4

Stadtgelände für Kabelverlegung

(1) Die Stadt verpflichtet sich, den N-Werken - soweit bei der Kabelverlegung Stadtgelände beansprucht werden muß - die Einwilligung zur Verlegung der Kabel zu erteilen.

(2) Die N-Werke verpflichten sich, eine möglicherweise dadurch bedingte Wertminderung des Stadtgeländes nach den Bestimmungen des Bundesbaugesetzes auszugleichen."

Die in § 1 Abs 1 des Vertrages genannte Trasse verläuft in der Nähe der südlichen Markungsgrenze der Klägerin.

Mit Schreiben vom 4.2.1964 stimmte das Landratsamt "in Übereinstimmung mit der Kreisstelle für Naturschutz und Landschaftspflege" dem Vorhaben der Errichtung der 110 kV-Leitung "nach Maßgabe des Leitungsplanes vom 8.10.1963" zu. Die Zustimmung wurde ua an folgende Bedingung gebunden: "Der Freileitung zwischen Mast Nr 20 und 29a wird nur bis 31.12.1973 zugestimmt. Bis zu diesem Zeitpunkt ist die Leitung zu verkabeln und das weggefallene Leitungsstück zu beseitigen."

Im Jahre 1964 wurde die Hochspannungsleitung auf der vertraglich vorgesehenen Trasse errichtet. Der Bau der Umgehungsstraße im Zuge der B 27 verzögerte sich dagegen. Mit Schreiben vom 7.11.1980 bat die Klägerin die Beklagte, die Leitung zu verkabeln. Auch das Landratsamt als Untere Naturschutzbehörde fragte in den Jahren 1981, 1982 und 1986 nach dem Stand der Verkabelung an. Die Beklagte lehnte jedoch aus technischen und wirtschaftlichen Gründen die vertraglich vereinbarte Verkabelung ab. Statt dessen bezeichnete sie die Verlegung einer anderen Leitung bzw eine finanzielle Abfindung der Klägerin als denkbar, wenn diese auf die Verkabelung verzichte.

Mit Schreiben vom 22.5.1990 teilte die Beklagte der Klägerin mit, daß die Gittermasten ihrer 110 kV-Leitung auf Gemarkung B einen neuen Anstrich erhielten. Die Klägerin gab diese Mitteilung amtlich bekannt.

Die Umgehungsstraße im Zuge der B 27 wurde 1992 in Betrieb genommen. Im Laufe des Jahres 1993 trat die Klägerin wiederum an die Beklagte mit der Bitte um Verkabelung heran.

Am 5.5.1994 hat die Klägerin beim Verwaltungsgericht Stuttgart Klage erhoben. Sie hat beantragt, die Beklagte zu verurteilen, ihre 110 kV- Hochspannungs-Freileitung vom Kraftwerk W nach H auf Gemarkung B zwischen Mast 20 und 29a zu entfernen. Sie hat vorgetragen, die Beklagte sei aus dem öffentlich-rechtlichen Vertrag verpflichtet, die genannte Freileitung zu entfernen. Die von der Beklagten eingewandten Nichtigkeitsgründe lägen nicht vor. Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt und ausgeführt: Der Vertrag sei nichtig, da zwischen Leistung und Gegenleistung ein schwerwiegendes Mißverhältnis bestehe. Er sei ferner sittenwidrig, da die Klägerin eine Zwangslage ausgenutzt habe. Für die Beklagte habe nämlich die Gefahr bestanden, das neue Kraftwerk nicht in Betrieb nehmen zu können, da eine Trasse für die Fortleitung der Energie nicht gefunden worden sei. Dem Vertrag fehle außerdem die Geschäftsgrundlage, da die Beteiligten bei Abschluß davon ausgegangen seien, daß die Führung der Leitung über die Gemarkung der Klägerin einer Zustimmung bedürfe. Daher kündige sie nunmehr den Vertrag. Jedenfalls habe die Klägerin ihren Anspruch auf Entfernung der Leitung verwirkt, da sie die Entfernung nicht unmittelbar im Jahre 1973 gefordert und auch bei der Mitteilung des geplanten Neuanstrichs im Jahre 1990 keine Einwendungen erhoben habe. Die Geltendmachung des Anspruchs sei außerdem rechtsmißbräuchlich, da die Klägerin kein Sachinteresse an der begehrten Entfernung habe. Vielmehr gehe es der Klägerin nur darum, eine finanzielle Abfindung zu erhalten, um andere Fernleitungen auf ihrer Gemarkung verkabeln zu können. Schließlich könne die Klage bereits deshalb keinen Erfolg haben, weil die Beklagte inzwischen ein Raumordnungsverfahren zur Genehmigung der bisherigen Trasse beantragt habe. Ein Beseitigungsbegehren trotz Genehmigung sei rechtsmißbräuchlich.

Das Verwaltungsgericht hat die Beklagte mit Urteil vom 23.6.1995 verurteilt, ihre 110 kV-Hochspannungs-Freileitung vom Kraftwerk W nach H auf Gemarkung B zwischen Mast 20 und 29a zu entfernen. Es hat ausgeführt: Der Klägerin stehe der geltend gemachte vertragliche Anspruch auf Beseitigung der Freileitung zu. Der Vertrag sei nicht entsprechend § 138 BGB sittenwidrig. Eine Zwangslage sei nicht durch die Klägerin, sondern durch die Forderung der Naturschutzbehörde entstanden. Nach damaliger Rechtslage sei die Zustimmung dieser Behörde zu der das Landschaftsbild beeinträchtigenden Maßnahme erforderlich gewesen. Mit der vertraglichen Kompromißlösung habe diese Behörde die Gründe für eine Versagung der Zustimmung als ausgeräumt angesehen. Eine Zustimmung der Klägerin als gebietsbetroffener Gemeinde sei nach damaliger Rechtslage nicht erforderlich gewesen, doch habe die Naturschutzbehörde ihre Zustimmung nicht gegen den Willen der Klägerin erteilen wollen. Zwar habe sich die Beklagte somit angesichts der Fertigstellung ihres Kraftwerks in einer gewissen Zwangslage befunden, doch habe die Klägerin diese nicht sittenwidrig ausgenutzt. Die vertragliche Kompromißlösung habe auch die Beklagte zur Vermeidung einer Verkabelung angestrebt. Sie habe den Vertragsvorschlag selbst initiiert und eine Gesamtkalkulation ihrer Kosten innerhalb der nächsten 10 Jahre vorgenommen, in der auch die vergleichsweise kurze Nutzungsdauer eines Teils der Freileitung und die Verkabelungskosten einbezogen worden seien. Auch ein auffälliges Mißverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung sei nicht erkennbar. Die Klägerin habe zugesagt, für die Dauer von 10 Jahren eine Beeinträchtigung ihres Landschaftsbildes und ihrer Planungshoheit hinzunehmen. Sie habe ferner die erforderliche Zustimmung der Naturschutzbehörde erst ermöglicht, da diese in einer weiteren Freileitung auf der Gemarkung der Klägerin eine Beeinträchtigung des Landschaftsbildes gesehen habe. Die Beklagte ihrerseits sei sich bewußt gewesen, daß die von ihr benötigte Zuleitung aus Gründen des Landschaftsschutzes an sich von vornherein nicht als Freileitung ausführbar gewesen sei. Sie habe somit als über den normalen Aufwand hinausgehende Leistung aus damaliger Sicht nicht die Pflicht zur späteren Verkabelung, sondern den Mehraufwand für eine Übergangslösung übernommen. Diese Übergangslösung habe die Klägerin ermöglicht und als Ausgleich dafür lediglich die Verpflichtung zur Herstellung des früheren Zustandes erhalten, zu welcher die Beklagte bereits aufgrund der Nebenbestimmungen der Zustimmungserklärung verpflichtet gewesen sei. Aus den genannten Gründen fehle es auch nicht an der Geschäftsgrundlage des Vertrages. Die Verpflichtung zur Beseitigung der Leitung sei nicht durch Verwirkung erloschen. Es fehle an einem Verhalten der Klägerin, aufgrund dessen die Beklagte darauf habe vertrauen dürfen, daß eine Erfüllung nicht mehr verlangt werde. Eine derartige Vertrauensgrundlage sei insbesondere nicht in der öffentlichen Bekanntmachung des Neuanstrichs der Masten und im Unterbleiben einer Mahnung zu sehen, zumal die Umgehungsstraße seinerzeit noch nicht fertiggestellt gewesen sei und somit Anlaß bestanden habe, mit der Forderung nach einer Verkabelung noch zuzuwarten. Das Entfernungsverlangen stelle auch keine unzulässige Rechtsausübung wegen des inzwischen gestellten Antrags auf raumordnungsrechtliche Genehmigung der Freileitung dar.

Gegen das ihr am 23.8.1995 zugestellte Urteil hat die Beklagte am 31.8.1995 Berufung eingelegt. Dazu trägt sie weiter vor: Das angefochtene Urteil gehe von einem unzutreffenden Sachverhalt aus und wende die maßgeblichen Normen unzutreffend an. Der Vertrag zwischen den Beteiligten sei als unzulässiger Vertrag zu Lasten Dritter entsprechend § 58 Abs 1 LVwVfG unwirksam. Die vereinbarte Verpflichtung zur Entfernung der Freileitung verkürze die Prüfungs- und Entscheidungsbefugnisse des Wirtschaftsministers aus § 4 EnWG. Ferner sei der Vertrag, der nicht unter § 56 LVwVfG falle, unwirksam, weil er gegen das Übermaßverbot verstoße: Leistung und Gegenleistung stünden in einem Mißverhältnis, und die Klägerin habe ihre Machtstellung gegenüber der Beklagten mißbraucht. Bei der Würdigung der Entstehungsgeschichte des Vertrages habe das Verwaltungsgericht Vermutungen an die Stelle des Akteninhalts gesetzt. Danach stehe fest, daß mit der Naturschutzbehörde ein Einvernehmen über eine Trasse entlang der vorhandenen Energiestraße erzielt worden sei. Auch habe die Naturschutzbehörde eine Verkabelung auf dieser Paralleltrasse nicht gefordert. Allein die Klägerin habe dieses Vorhaben durch ihren nachhaltigen Widerstand verhindert. Auch das Regierungspräsidium habe sich für eine Trassenbündelung ausgesprochen. Um trotz des Widerstands der Klägerin vorwärts zu kommen, habe die Beklagte eine Leitungstrasse vorgelegt, die der vertraglich vereinbarten weitgehend entsprochen habe. Allein gegen diese Alternativtrasse habe die Naturschutzbehörde Bedenken geäußert. Deshalb sei man schließlich übereingekommen, auf dieser Alternativtrasse die Hochspannungsleitung lediglich befristet zuzulassen. Nur auf diese Leitung habe sich die Forderung der Verkabelung bezogen. Obwohl die Zustimmung der Klägerin für die Errichtung und den Betrieb der Freileitung nicht erforderlich gewesen sei, habe die Naturschutzbehörde ihre Zustimmung von einer Zustimmung der Klägerin abhängig gemacht. Die hierdurch entstandene Zwangslage habe nur dadurch ausgeräumt werden können, daß man die befristete Trassenalternative gefunden habe. Unter diesen Umständen sei die von der Klägerin erbrachte Leistung mit Null zu bewerten. Dagegen sei die der Beklagten abgenötigte Gegenleistung weitreichend und schwerwiegend gewesen. Ihre Verpflichtung zur Entfernung der Leitung bringe erhebliche Kosten mit sich. Die Aufwendungen für eine Verkabelung lägen bei 5 bis 6 Millionen DM. Mit dem Widerstand betroffener Grundstückseigentümer und mit Rechtsstreitigkeiten müsse gerechnet werden. Angesichts der schwerwiegenden wirtschaftlichen Nachteile für die Beklagte sei das Mißverhältnis zwischen beiden Leistungen offenkundig. Was die Klägerin und die Naturschutzbehörde von Rechts wegen nicht verlangen durften, hätten sie der Beklagten auch nicht durch öffentlich-rechtlichen Vertrag abverlangen dürfen. Der Schutz des Landschaftsbildes gehöre nicht zu den Aufgaben der Gemeinde. Auch scheide eine Beeinträchtigung ihrer Planungshoheit durch die vertragsgemäß ausgeführte Leitung aus. Diese laufe fernab vom besiedelten Gebiet und beeinträchtige städtebauliche Belange in keiner Weise. Der Vertrag sei ferner nach § 59 Abs 1 LVwVfG in Verbindung mit § 138 Abs 2 BGB nichtig, da das beschriebene Mißverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung durch Ausbeutung einer Zwangslage der Beklagten zustandegekommen sei. Ob diese Zwangslage von der Beklagten selbst herbeigeführt worden sei, sei unerheblich. Im übrigen habe die Klägerin die Zwangslage selbst dadurch verursacht, daß sie die von der Naturschutzbehörde und dem Regierungspräsidium gebilligte parallele Trassenführung nachdrücklich abgelehnt habe. Für die Beklagte sei eine wirtschaftliche Zwangslage entstanden, weil sie dringend darauf angewiesen gewesen sei, das Dampfkraftwerk in Betrieb zu nehmen und den dort erzeugten Strom abzuführen. Ohne die dort erzeugte Energie wäre die Beklagte nicht in der Lage gewesen, den tatsächlichen Leistungsbedarf im Mittleren N-Raum zu decken. Zudem wären schwerwiegende wirtschaftliche Nachteile eingetreten, da die Festkosten für das Kraftwerk sich im Jahr 1965 auf fast 17 Millionen DM belaufen hätten. Diese Zwangslage sei der Klägerin auch bekannt gewesen. Sie habe sie bewußt ausgenutzt. Insbesondere sei ihr bekannt gewesen, daß der Beklagten, wollte sie das Kraftwerk in Betrieb nehmen, gar nichts anderes übrigblieb, als die von der Klägerin geforderte Lösung zu akzeptieren. Damit habe die Gemeinde ihre in der konkreten Situation bestehende Überlegenheit gegenüber der Beklagten mißbraucht. Ferner fehle dem Vertrag die Geschäftsgrundlage, so daß die Beklagte berechtigt sei, ihn zu kündigen. Beide Vertragsparteien seien zu Unrecht davon ausgegangen, daß die Freileitung genehmigungs- bzw zustimmungsbedürftig sei. Ein derartiges Erfordernis entbehre jeder rechtlichen Grundlage und ergebe sich insbesondere nicht aus dem seinerzeit maßgebenden Reichsnaturschutzgesetz. Zu Unrecht habe das Verwaltungsgericht daher gemeint, die Naturschutzbehörde habe ihr Nichteinschreiten nach dem Reichsnaturschutzgesetz von einer Einigung der Beteiligten abhängig gemacht. Naturschutzrechtliche Bedenken hätten nämlich gegen die ursprünglich geplante gebündelte Leitungsführung nicht bestanden. Die Beklagte habe daher in ihrem Schriftsatz vom 31.1.1995 vorsorglich den Vertrag wegen Fehlens der Geschäftsgrundlage gekündigt. Die Klägerin habe einen etwaigen Anspruch auf Entfernung der Freileitung, wie in erster Instanz näher ausgeführt, verwirkt. Daß sie ihr Beseitigungsbegehren nicht mehr ausüben werde, habe die Klägerin auch dadurch zum Ausdruck gebracht, daß sie in ihrem verbindlichen Flächennutzungsplan den früher enthaltenen Zusatz "wird verkabelt" im Zusammenhang mit der strittigen Trasse der bestehenden Freileitung nicht mehr angebracht habe. Auch habe die Klägerin bei der Herstellung der Umgehungsstraße nicht mehr auf der vertragsgemäßen Verkabelung bestanden. Aus diesen und den früher dargelegten Umständen habe die Beklagte folgern dürfen, daß die Klägerin ein etwaiges Beseitigungsrecht nicht mehr ausüben werde. Auch an dem Einwand unzulässiger Rechtsausübung werde festgehalten. Die Klägerin setze ihr Beseitigungsbegehren als Druckmittel ein, um die Beklagte zur finanziellen Ablösung des Anspruchs zu veranlassen. Mit dem Geldbetrag wolle die Klägerin die Verlegung von Leitungen anderer Versorgungsträger finanzieren. Einer ersatzlosen Entfernung der Leitung stehe im übrigen das öffentliche Interesse an der Energieversorgung im Mittleren N-Raum entgegen. Die Beseitigung der Freileitung hätte schwerwiegende energiewirtschaftliche Nachteile zur Folge, da ein zeitgleicher Einsatz der Kraftwerksleistung im Bedarfsfall nicht mehr jederzeit gewährleistet wäre. Ohne die 110 kV-Doppelleitung H-W bestehe der erforderliche geschlossene Transportring nicht mehr. Schließlich sei das Beseitigungsbegehren der Klägerin rechtsmißbräuchlich, bevor das Raumordnungsverfahren abgeschlossen sei, in welchem die vorhandene Trasse möglicherweise genehmigt werde. Inzwischen habe die Beklagte in das Raumordnungsverfahren auch die ursprünglich vorgesehene Trasse der Freileitung eingebracht. Allerdings habe das Regierungspräsidium das beantragte Raumordnungsverfahren bislang nicht gefördert. Im Hinblick auf das Raumordnungsverfahren sei das gerichtliche Verfahren bis zur Entscheidung der Raumordnungsbehörde auszusetzen.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Verwaltungsgerichts Stuttgart vom 23. Juni 1995 - 3 K 2034/94 - zu ändern und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie nimmt Bezug auf ihr erstinstanzliches Vorbringen und führt ergänzend aus: Der Klägerin könne nicht vorgeworfen werden, daß sie bei dem Abschluß des Vertrages mit der Beklagten ein dem Vertrag vorgegebenes Machtgefälle ausgenutzt habe. Ebensowenig sei der Vertrag unter Mißbrauch der Überlegenheit des einen oder anderen Vertragsteils zustandegekommen. Wenn das beklagte Energieversorgungsunternehmen bei der Festlegung der Leitungstrasse Wert auf eine Lösung im Konsens mit den kommunalen und staatlichen Stellen gelegt habe, so insbesondere wegen der allgemeinen Rechtsunsicherheit, die es im Freileitungsbau auch heute noch gebe. Die Ausführungen der Beklagten zur Unwirksamkeit entsprechend § 58 Abs 1 VwVfG seien nicht erheblich, da im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses, also vor Inkrafttreten der Verwaltungsverfahrensgesetze, der Grundsatz noch nicht gegolten habe, daß ein ohne Zustimmung des Drittbetroffenen geschlossener Vertrag auch mit absoluter Wirkung zwischen den Vertragspartnern unwirksam sei. Ohnehin könne die bloße Möglichkeit einer Beanstandung der Leitungsstillegung durch den Wirtschaftsminister keine Auswirkungen auf die Wirksamkeit der vertraglichen Verpflichtung der Beklagten haben. Der Vertrag sehe im übrigen eine Verkabelung der Leitung vor, so daß mit seiner Durchführung keine Beeinträchtigung der Energieversorgung verbunden sein müsse. Ein Eingriff in Rechte des Wirtschaftsministers aus § 4 EnWG scheide also aus. Die in § 4 Abs 2 EnWG vorgesehene Investitionskontrolle sei nicht etwa ein Genehmigungsvorbehalt. Eine etwaige Beanstandung stehe im Ermessen der Aufsichtsbehörde, im Rahmen der Ermessensbetätigung sei die vertragliche Verpflichtung der Beklagten gebührend zu berücksichtigen. Im übrigen läge in einer etwaigen Beanstandung der Entfernung der Leitung ein bloßes Vollstreckungshindernis. Von einer Unangemessenheit von Leistung und Gegenleistung könne nicht ausgegangen werden. Auch nach damaliger Rechtslage habe eine Freileitung nicht ohne das Einvernehmen der Standortgemeinde gebaut werden können. Bei ihr handle es sich um ein Vorhaben mit bodenrechtlicher Bedeutung, so daß die §§ 29ff und insbesondere 36 BauGB anzuwenden seien. Die am 9.3.1953 aufgehobene Starkstromanlagen-Verordnung vom 21.4.1913 habe in § 5 Abs 1 ausdrücklich eine Beteiligung der betroffenen Gemeinden vorgesehen. Für die Zeit nach dem 9.3.1953 sei von einer Selbstbindung der Energieversorgungsunternehmen dahin auszugehen, eine Äußerung der betroffenen Gemeinden entsprechend der früheren Praxis einzuholen. Im übrigen sei die Beklagte auf die privatrechtliche Zustimmung der Gemeinde zur Inanspruchnahme gemeindlicher Grundstücke angewiesen. Auch sei durch die Einwilligung der Klägerin die Position der Beklagten in Verhandlungen mit privaten Grundstückseigentümern gestärkt worden. Ein offenkundiges Mißverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung sei nicht festzustellen. Auch könne von der Ausbeutung einer Zwangslage keine Rede sein. Vielmehr sei eine einvernehmliche Regelung gefunden worden, die es der Beklagten ermöglicht habe, die Leitung zu bauen und das Kraftwerk in Betrieb zu nehmen. Die Klägerin habe seinerzeit keinerlei Anhaltspunkte dafür gehabt, daß sich die Beklagte ausgebeutet gefühlt habe. Bei öffentlichen Unternehmen sei es nicht ungewöhnlich, daß sie im Zweifel eine einvernehmliche Lösung anstrebten, die Züge eines Kompromisses trage. Der Einwand der Verwirkung sei ebensowenig begründet wie derjenige eines fehlenden Sachinteresses. Der Klägerin gehe es nach wie vor darum, die vielfältigen Beeinträchtigungen möglichst gering zu halten, die für Umwelt und Bevölkerung durch Freileitungen entstünden.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die von den Beteiligten eingereichten Schriftsätze und Unterlagen sowie die Akten des Verwaltungsgerichts Bezug genommen.

Gründe

Die zulässige Berufung der Beklagten ist nicht begründet. Das Verwaltungsgericht hat der unstreitig zulässigen Leistungsklage zu Recht stattgegeben. Der von der Klägerin geltend gemachte Anspruch auf Entfernung der umstrittenen Freileitung folgt aus § 2 Abs 1 und 2 des zwischen den Beteiligten geschlossenen öffentlich-rechtlichen Vertrages. Dieser Vertrag ist weder wegen seiner Auswirkungen auf die "Rechte" der Energieaufsichtsbehörde zwischen den Beteiligten unwirksam (1), noch wegen eines Mißverhältnisses von Leistung und Gegenleistung (2) oder wegen Sittenwidrigkeit (3) nichtig oder wegen fehlender Geschäftsgrundlage kündbar (4). Ferner ist der vertragliche Anspruch nicht verwirkt (5), und seine Geltendmachung ist auch nicht wegen fehlenden Sachinteresses ausgeschlossen (6). Schließlich steht der beantragten Verurteilung der Beklagten auch nicht der beim Regierungspräsidium eingereichte Antrag auf Genehmigung der Freileitungstrasse nach § 14 LPlG entgegen (7).

1. Für die rechtliche Beurteilung der anfänglichen Wirksamkeit des Vertrages sind die Vorschriften des Landesverwaltungsverfahrensgesetzes (LVwVfG) vom 12.03.1974 nicht unmittelbar anwendbar, da der Vertrag geraume Zeit vor Inkrafttreten dieses Gesetzes geschlossen worden ist. Maßgebend sind vielmehr insoweit die Rechtsgrundsätze des allgemeinen Verwaltungsverfahrensrechts, die vor der Kodifizierung gegolten haben. Die Regelung des § 58 Abs 1 LVwVfG, wonach ein öffentlich-rechtlicher Vertrag, der in Rechte eines Dritten eingreift, erst wirksam wird, wenn der Dritte schriftlich zustimmt, entspricht dem vor Inkrafttreten des Landesverwaltungsverfahrensgesetzes geltenden Recht, soweit sie die Wirksamkeit des Vertrages gegenüber Dritten von deren Zustimmung abhängig macht. Dagegen hat das frühere Recht nicht die Unwirksamkeit des ohne Zustimmung des Dritten geschlossenen Vertrages auch zwischen den Vertragspartnern angeordnet (Kopp, VwVfG, 6. Aufl 1996, § 58 RdNrn 9 und 25; die von der Beklagten angeführte Erläuterung in RdNr 18 bezieht sich auf § 58 Abs 2 VwVfG). Somit hatte das Fehlen einer etwa erforderlichen Zustimmung eines Dritten keine Auswirkungen auf die Wirksamkeit der vertraglichen Verpflichtung, die die Klägerin gegen die Beklagte durchsetzen will.

Aber auch bei einer entsprechenden Heranziehung von § 58 Abs 1 LVwVfG ist der Vertrag zwischen den Beteiligten nicht unwirksam. Dieser greift nämlich entgegen der Auffassung der Beklagten in Rechte eines Dritten, also der nach § 4 EnWG für die Investitionskontrolle zuständigen Energieaufsichtsbehörde, nicht ein. Nach § 4 Abs 1 EnWG sind die Energieversorgungsunternehmen verpflichtet, vor dem Bau, der Erneuerung, der Erweiterung oder der Stillegung von Energieanlagen der Energieaufsichtsbehörde Anzeige zu erstatten. Nach Abs 2 dieser Bestimmung kann die Behörde den Bau, die Erneuerung, die Erweiterung oder die Stillegung von Energieanlagen der Energieversorgungsunternehmen beanstanden. Beanstandete Vorhaben kann sie untersagen, wenn Gründe des Gemeinwohls es erfordern. Ob der Inhalt des streitigen Vertrags auf die Stillegung oder Erneuerung von Energieanlagen im Sinne dieser Bestimmung abzielt, kann offenbleiben (vgl die Legaldefinition in § 2 Abs 1 EnWG). Denn § 4 Abs 2 EnWG enthält keinen Genehmigungsvorbehalt, sondern gibt der Energieaufsichtsbehörde lediglich die Befugnis zur Beanstandung oder Untersagung eines derartigen Vorhabens. Diese Befugnis entsteht erst, wenn das Vorhaben angezeigt bzw anzuzeigen ist, wenn es also soweit konkretisiert ist, daß die Energieaufsichtsbehörde in der Lage ist zu prüfen, ob die Investition energiewirtschaftlich und volkswirtschaftlich sinnvoll ist (Obernolte/Danner, Energiewirtschaftsrecht, Stand 1995, § 4 Anm 2c). Dieses Stadium ist nicht etwa mit der vertraglichen Vereinbarung der Entfernung der provisorischen Leitung nach zehn Jahren und ihrer Ersetzung durch ein Erdkabel erreicht worden. Vielmehr wird die Beklagte erst dann anzeigepflichtig, wenn die Inangriffnahme der vertraglich vorgesehenen Maßnahme bevorsteht. Unter diesen Umständen wird die Wahrnehmung der behördlichen Aufsichtsbefugnis durch die Begründung der vertraglichen Verpflichtungen nicht beeinträchtigt oder gar, wie die Beklagte meint, ausgeschaltet. Vielmehr wird die Energieaufsichtsbehörde, wenn ihr das Vorhaben der Stillegung oder Erneuerung angezeigt wird, von ihren Befugnissen uneingeschränkt Gebrauch machen können. Sollte sie das Vorhaben untersagen, so wäre darin allenfalls ein Vollstreckungshindernis zu sehen. Von einem vertraglichen Eingriff in Rechte Dritter im Sinne von § 58 Abs 1 LVwVfG kann nach alledem keine Rede sein. Das Beanstandungsrecht nach § 4 EnWG gibt dem Senat auch keinen Anlaß, die vom Verwaltungsgericht ausgesprochene Verurteilung der Beklagten, wie diese fürsorglich angeregt hat, unter den Vorbehalt der Nichtbeanstandung zu stellen. Ein derartiges Vorbehaltsurteil ist gesetzlich nicht vorgesehen (vgl § 173 VwGO iVm § 302 ZPO).

2. Der Vertrag ist nicht wegen eines Mißverhältnisses von Leistung und Gegenleistung nichtig. Nach § 59 Abs 2 Nr 4 LVwVfG ist ein Vertrag iSd § 54 S 2 LVwVfG nichtig, wenn sich die Behörde eine nach § 56 LVwVfG unzulässige Gegenleistung versprechen läßt. Ein derartiger subordinationsrechtlicher Austauschvertrag liegt hier unstreitig nicht vor, da die Vereinbarung der Beteiligten nicht einen Verwaltungsakt der Klägerin ersetzt. Auch wenn man, was keiner Entscheidung bedarf, davon ausgeht, daß § 56 Abs 1 S 2 LVwVfG spezieller Ausdruck eines allgemeinen vertragsrechtlichen Rechtsgrundsatzes zum Verhältnis von Leistung und Gegenleistung auch bei nicht subordinationsrechtlichen Verträgen ist (vgl Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 4. Aufl 1993, § 56 RdNrn 1, 11), hat dieser Einwand der Beklagten keinen Erfolg. Die von ihr zu erbringende "Gegenleistung" ist den gesamten Umständen nach bei der gebotenen wirtschaftlichen Betrachtungsweise (Stelkens/Bonk/Sachs, aaO, § 56 RdNr 43) nicht unangemessen. Insbesondere besteht kein zur Nichtigkeit führendes Mißverhältnis zur Leistung der Klägerin.

Der Senat teilt nicht die Auffassung der Beklagten, die Leistung der Klägerin sei mit Null zu bewerten. Nach § 2 Abs 3 des Vertrages verspricht die Klägerin eine fördernde Einflußnahme auf die für die vorgesehene Verkabelung bedeutsame Planung der Umgehungsstraße sowie auf die Planung einer etwaigen anderweitigen Kabeltrasse. Dies ist einerseits als administrative und politische Unterstützung der genannten Planungsverfahren zu sehen, andererseits als die Zusage einer konstruktiven Haltung bei der Geltendmachung der von den genannten Planungen betroffenen öffentlichen und eigentumsrechtlichen Belange der Gemeinde. In § 4 des Vertrages verspricht die Klägerin ihre Einwilligung zu einer Verlegung des Erdkabels auf städtischem Gelände. Damit werden aus dem Eigentum stammende Hindernisse einer Inanspruchnahme des Grundeigentums der Gemeinde durch das geplante unterirdische Kabel aus dem Weg geräumt. Dies erspart der Beklagten gegebenenfalls Verfahren der Enteignung und der vorläufigen Besitzeinweisung gegenüber der Gemeinde.

Das Schwergewicht der vertraglichen Leistungen der Klägerin liegt allerdings in der in § 1 des Vertrags erteilten Einwilligung zu der auf rund zehn Jahre befristeten Freileitung im südlichen Außenbereich der Gemarkung. Diese Leistung kann nicht etwa mit dem Argument der Beklagten als unerheblich bewertet werden, zur Errichtung der Freileitung habe es nicht des Einvernehmens der Gemeinde nach § 36 Abs 1 BBauG (vom 23.06.1960, BGBl I S 341) bedurft, weil dieses Vorhaben nach Art 100 der seinerzeit maßgeblichen Württembergischen Bauordnung (vom 28.07.1910, ReGBl S 333) genehmigungs- und anzeigefrei gewesen sei. Einer derartigen rechtlichen Beurteilung ist die Klägerin unter Hinweis auf die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zur Anwendbarkeit der §§ 29ff BBauG bei bodenrechtlich relevanten, aber baurechtlich verfahrensfreien Vorhaben entgegengetreten (BVerwG, Urteil vom 19.12.1985, BVerwGE 72, 300 = DVBl 1986, 190, 197; vgl auch Kühling, Fachplanungsrecht, 1988, S 219ff; vgl ferner Langer, BayVBl 1989, 641ff; Labbe/Wölfel, BayVBl 1990, 161 ff; zur Frage von Vetorechten der Gemeinde gegen die Errichtung von Freileitungen neuerdings BVerwG, Urteil vom 30.08.1995, UPR 1995, 448 = BauR 1995, 802, 804). Die Frage der damaligen rechtlichen Position der Gemeinde nach § 36 Abs 1 BBauG bedarf freilich keiner Klärung, weil auch dann, wenn die Auffassung der Beklagten zutreffen sollte, ein zur Nichtigkeit führendes Mißverhältnis von Leistung und Gegenleistung nicht festzustellen wäre. Die vertragliche Einwilligung der Klägerin in das Vorhaben machte nämlich in jedem Fall eine streitige Klärung ihrer formellen und materiellen Positionen in dem der Errichtung vorausgehenden Verfahren mit Hilfe der Fach- und Rechtsaufsichtsbehörden und der Verwaltungsgerichte entbehrlich. Der damit verbundene Zeitgewinn erlaubte der Beklagten, das Kraftwerk nach dessen Fertigstellung rechtzeitig ans Netz zu nehmen und mit der Lieferung von Strom Einnahmen zu erzielen.

Darüber hinaus hatte die vertragliche Einwilligung der Klägerin auch eine erhebliche kommunalpolitische Bedeutung. Sie legitimierte in gewisser Weise das zeitlich befristete Leitungsvorhaben der Beklagten gegenüber den Einwohnern der Gemeinde und den betroffenen Grundstückseigentümern, nachdem wegen der erheblichen Vorbelastung mit drei Freileitungen das Vorhaben einer vierten Leitung auf der Gemarkung auf einhellige Ablehnung des Gemeinderats gestoßen war. Daß der Beklagten seinerzeit an einer einvernehmlichen Lösung gelegen war, liegt auf der Hand und ist auch in der Berufungsverhandlung bestätigt worden.

Was die vertraglich vereinbarten Gegenleistungen der Beklagten angeht, sieht § 3 des Vertrages eine Freistellung der Klägerin von Ersatzansprüchen der Eigentümer wegen Wertminderung vor. § 4 regelt einen Ausgleich der durch die Verlegung des geplanten Erdkabels entstehenden Wertminderung des städtischen Geländes. Damit wird die Folge einer Eigentumsbelastung durch Dienstbarkeiten vorweggenommen. Wesentlich ist die in § 2 Abs 1 und 2 zugesagte teilweise Entfernung der Freileitung bis Ende 1973 und die Ersetzung durch ein Erdkabel an anderer Stelle. Mit diesen Maßnahmen werden der befristete Eingriff in das Landschaftsbild im Süden der Gemarkung beendet und die Inanspruchnahme von Freiflächen der Gemeinde verlagert und wohl auch reduziert; der status quo ante wird allerdings nicht vollständig wiederhergestellt. Aus der maßgebenden Sicht des Empfängers der Gegenleistung, also der Klägerin, führt der Vertrag vielmehr im Ergebnis zu einem dauerhaften Nachteil in Gestalt der Erdkabeltrasse, welche eine ganze Reihe von Hektar des Gemeindegebiets einer durchsetzbaren Ortsplanung entzieht.

Unter diesen Umständen kann nach Auffassung des Senats von einem (offenkundigen) Mißverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung zu Lasten der Beklagten keine Rede sein. Die von ihr angeführten Kosten der Verkabelung in Höhe von 5 bis 6 Millionen DM sind nicht Teil ihrer vertraglich vereinbarten Gegenleistung, da sie der Klägerin in keiner Weise wirtschaftlich zugute kommen. Es handelt sich vielmehr um Aufwendungen zur Minimierung eines Eingriffs in Freiflächen des Gemeindegebiets, die bei der Bewertung der vertraglichen Gegenleistung nicht zu berücksichtigen sind. Mit ihrer gegenteiligen Auffassung verkennt die Beklagte den Leistungsbegriff des Vertragsrechts. Er erfaßt alle Handlungen, Erklärungen oder sonstigen Verhaltensweisen mit rechtlichen oder tatsächlichen Auswirkungen, die nach der Einschätzung der Vertragspartner von materiellem oder immateriellen Wert sind (Stelkens/Bonk/Sachs, aaO, § 56 RdNr 18). Für die Bewertung der Gegenleistung ist somit deren materieller oder immaterieller Wert für die Klägerin als Leistungsempfängerin maßgebend; dagegen haben die Aufwendungen, die zur Erbringung der vereinbarten Gegenleistung erforderlich sind, außer Betracht zu bleiben. Was schließlich den von der Beklagten angeführten Verzicht auf die ursprünglich angestrebte Trasse entlang der drei vorhandenen Freileitungen angeht, so handelt es sich hierbei offensichtlich nicht um eine vertraglich vereinbarte Leistung an die Klägerin.

3. Der Einwand der Sittenwidrigkeit greift nach Auffassung des Senats ebenfalls nicht. Nach § 59 Abs 1 LVwVfG ist ein öffentlich-rechtlicher Vertrag nichtig, wenn sich die Nichtigkeit aus der entsprechenden Anwendung von Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuches ergibt. § 138 Abs 1 BGB sieht die Nichtigkeit eines Rechtsgeschäfts vor, wenn dieses gegen die guten Sitten, also gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt. Die Sittenwidrigkeit kann sich dabei aus dem Inhalt, dem Zweck oder dem Gesamtcharakter des Vertrages ergeben. Eine Sittenwidrigkeit unter diesem Aspekt ist nicht zu erkennen; auf sie hat sich die Beklagte auch nicht berufen. Sie führt vielmehr § 138 Abs 2 BGB ins Feld, wonach ein Vertrag nichtig ist, durch den jemand unter Ausbeutung einer Zwangslage eines anderen sich für eine Leistung Vorteile versprechen und gewähren läßt, die in einem auffälligen Mißverhältnis zu der Leistung stehen. Auch diese Voraussetzungen liegen nicht vor. Zur Frage des Verhältnisses von Leistung und Vorteilen verweist der Senat auf das oben zu 2. Gesagte. Demnach kommt es auf die Frage, ob die Klägerin eine Zwangslage der Beklagten ausgenutzt hat, nicht mehr an. Doch ist auch dies zu verneinen. Das erstmals im Klageverfahren vorgebrachte Argument der Beklagten, sie sei in eine wirtschaftliche Zwangslage geraten, weil sie dringend darauf angewiesen gewesen sei, das Dampfkraftwerk unverzüglich in Betrieb zu nehmen und den dort erzeugten Strom abzuführen, trägt die Rüge der Sittenwidrigkeit nicht. Allerdings dürften der Beklagten tatsächlich erhebliche wirtschaftliche Nachteile gedroht haben, wenn es ihr nicht gelungen wäre, das betriebsfertige Kraftwerk alsbald anzufahren und durch Stromlieferung Einnahmen zu erzielen. In diese Situation hat die Beklagte sich jedoch im wesentlichen selbst gebracht, indem sie bei ihrer Planung nicht rechtzeitig für die Absicherung der neuen Leitungstrasse gesorgt hat. Entscheidend ist aber die Tatsache, daß die Beklagte, obwohl sie ein im Freileitungsbau erfahrenes Wirtschaftsunternehmen ist, keinen Anlaß gesehen hat, zur Beschleunigung der Verwirklichung ihres Vorhabens die Rechtsfrage einer Zustimmungsbedürftigkeit etwa mit Hilfe der Rechts- und Fachaufsichtsbehörden und notfalls mit gerichtlicher Hilfe zu klären. Unter diesen Umständen kann von der Ausbeutung einer (ausweglosen) Zwangslage der Beklagten oder vom Mißbrauch einer relevanten, dem Vertrag vorgegebenen Überlegenheit der klagenden Gemeinde nicht die Rede sein (vgl BVerwG, Urteil vom 06.07.1973, BVerwGE 42, 331, 342f).

4. Die von der Beklagten ausgesprochene Kündigung wegen fehlender Geschäftsgrundlage ist unwirksam und nimmt dem Vertrag daher nicht seine Verbindlichkeit. Entgegen der Rechtsauffassung der Beklagten fehlte diesem Vertrag nicht die Geschäftsgrundlage. Die Geschäftsgrundlage eines öffentlich-rechtlichen Vertrags wird gebildet durch die nicht zum eigentlichen Vertragsinhalt erhobenen, beim Vertragsschluß aber zutage getretenen gemeinsamen Vorstellungen beider Vertragsparteien - oder durch die dem Vertragspartner erkennbaren und von ihm nicht beanstandeten Vorstellungen einer Vertragspartei - über das Vorhandensein bestimmter Umstände, auf denen der Geschäftswille sich aufbaut (Stelkens/Bonk/Sachs, aaO, § 60 RdNr 7 mNz Rechtsprechung). Als Gegenstand dieser Vorstellungen kommen neben tatsächlichen auch rechtliche Verhältnisse in Betracht. Ein gemeinsamer Irrtum über die Rechtslage, auf dem der Geschäftswille aufbaut, kann also eine Kündigung des Vertrages entsprechend § 60 LVwVfG rechtfertigen, wenn ohne diesen Irrtum der öffentlich-rechtliche Vertrag nicht oder nicht so geschlossen worden wäre (Stelkens/Bonk/Sachs, aaO; RdNrn 10 und 12).

Diese Voraussetzungen sind im vorliegenden Fall nicht erfüllt. Der Senat kann offenlassen, ob die Beteiligten, wie die Beklagte vorbringt, bei Abschluß des Vertrages irrtümlich davon ausgegangen sind, daß die vereinbarte Freileitungstrasse einer Genehmigung oder "Zustimmung" durch die staatlichen Verwaltungsbehörden bedurfte. Denn nichts spricht dafür, daß sie ohne diese Annahme den Vertrag nicht oder in anderer Weise abgeschlossen hätten. Die Darstellung der Beklagten, sie hätte, wenn sie Klarheit über die Genehmigungsfreiheit gehabt hätte, keinen Anlaß gehabt, sich vertraglich zur Entfernung der Freileitung zu verpflichten, trägt der damaligen rechtlichen und tatsächlichen Situation nicht ausreichend Rechnung. Die Naturschutzbehörde hatte ausweislich der von den Beteiligten vorgelegten Unterlagen die vertraglich vereinbarte Freileitungstrasse nahe der südlichen Gemarkungsgrenze als einen verunstaltenden Eingriff in das Landschaftsbild eingestuft (vgl § 19 RNatSchG) und sich zur Hinnahme dieses Eingriffs nur unter der Voraussetzung seiner Befristung bereit erklärt. Nicht die angebliche Genehmigungsbedürftigkeit des Vorhabens, sondern die beschriebene, nachvollziehbare Haltung der Naturschutzbehörde sowie ihre Befugnis zur Untersagung verunstaltender Eingriffe gaben also den Ausschlag für die vertragliche Befristung des Leitungsvorhabens. Ferner war nach den vorliegenden Dokumenten maßgebend, daß die Beteiligten eine von allen Seiten geforderte Verkabelung ins Auge gefaßt hatten, die hierfür vorgesehene Trasse entlang der geplanten Umgehungsstraße aber wegen des Standes der Straßenplanungsmaßnahmen noch nicht realisierbar war.

Ein Fehlen der Geschäftsgrundlage ergibt sich auch nicht aus dem Hinweis der Beklagten in der Berufungsverhandlung auf die Äußerung des damaligen Bürgermeisters der Klägerin in der Gemeinderatssitzung vom 19.06.1962, die Beklagte müsse vor Inanspruchnahme der Grundstücke mit Leitungen und Masten die Genehmigung des betroffenen Grundstücksbesitzers und der Gemeinde einholen. Es liegt auf der Hand, daß damit allein die privatrechtliche Zustimmung der Gemeinde als Grundstückseigentümerin gemeint war. Selbst wenn man dies anders sehen wollte, wäre nicht dargetan, daß die Beklagte sich diese Vorstellung, soweit sie überhaupt eine öffentlich-rechtliche Dimension aufweist, zu eigen gemacht hat und daß ihr Geschäftswille hierauf gegründet war, so daß sie andernfalls den Vertrag nicht abgeschlossen hätte. Vielmehr lassen die die Entstehungsgeschichte des Vertrages dokumentierenden Unterlagen nur den Schluß zu, daß der Beklagten aus Gründen der Zweckmäßigkeit an einer einvernehmlichen Lösung gelegen war und daß rechtliche Vorstellungen dabei keine wesentliche Rolle gespielt haben. So heißt es in dem Vorwort des Vereinbarungsentwurfs der Beklagten, den diese der Klägerin mit Schreiben vom 15.07.1963 übersandt hatte, die Klägerin könne der Forderung der Dienststellen des Naturschutzes und der Landschaftspflege, die Leitung im Zuge der vorhandenen Hochspannungsleitungen zu führen, nicht zustimmen, "da ihr dadurch wertvolles Baugelände verlorengeht und ihr großer Schaden durch erhöhte Erschließungskosten entsteht". Von einem rechtlichen Erfordernis der Zustimmung der Gemeinde ist weder an dieser Stelle noch in anderen Schreiben der Beklagten die Rede. Ob für das Vorhaben seinerzeit, obwohl es landesbaurechtlich nicht genehmigungspflichtig war, das Einvernehmen der Klägerin gemäß § 36 Abs 1 BBauG erforderlich war, wie diese heute meint, bedarf daher auch an dieser Stelle keiner Entscheidung (vgl oben 2).

Im übrigen ist der Beklagten auch das Festhalten an den vertraglichen Regelungen nicht unzumutbar (vgl § 60 Abs 1 LVwVfG). Die Klägerin hat ihre Hauptverpflichtung aus dem Vertrag im Vertrauen auf die Vertragstreue der Beklagten erfüllt, indem sie ihre Einwilligung zu der provisorischen Freileitung auf ihrer Gemarkung erteilt und diese für die vertraglich vereinbarte Dauer und weit darüber hinaus hingenommen hat. Da diese Leistung naturgemäß nicht mehr zurückgegeben werden kann, die Beklagte vielmehr die auf 10 Jahre gedachte Freileitung mehr als drei Jahrzehnte lang betreiben konnte, ist eine Kündigung des Vertrages und damit eine Annullierung der vereinbarten Beseitigungsverpflichtung nach den Grundsätzen von Treu und Glauben der Klägerin nicht zumutbar (vgl Kopp, aaO, § 60 RdNr 11). Vielmehr kann der Beklagten zugemutet werden, an ihrer vertraglichen Verpflichtung festgehalten zu werden (vgl auch VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 07.05.1987, VBlBW 1987, 388, 394f).

5. Die Klägerin hat den geltend gemachten vertraglichen Anspruch entgegen der Auffassung der Beklagten nicht verwirkt. Nach allgemeinen Rechtsgrundsätzen ist von der Verwirkung eines materiellen Anspruchs auszugehen, wenn der Anspruchsinhaber die Geltendmachung entgegen Treu und Glauben in illoyaler Weise über längere Zeit hinausgezögert hat, obwohl er wußte, daß der Schuldner darauf vertraute, daß der Anspruch nicht mehr geltend gemacht würde, und sich darauf eingerichtet hat (Kopp, aaO, § 53 RdNr 30). Diese Voraussetzungen liegen hier nicht vor. Zwar ist der Beseitigungsanspruch mit Ablauf des 31.12.1973 fällig geworden, doch hatte die Klägerin gute Gründe, mit seiner Geltendmachung zuzuwarten, da der Bau der Umgehungsstraße, neben der die Kabeltrasse verlaufen sollte, sich erheblich verzögert hatte und erst 1992 abgeschlossen war. Zudem hat die Klägerin bereits mit Schreiben vom 07.11.1980 die Beklagte um Verkabelung gebeten, diese hat hierauf nicht reagiert. Ähnliche Anfragen erhielt die Beklagte in den Jahren 1981, 1982 und 1986 auch von der Naturschutzbehörde. Nach Fertigstellung der Umgehungsstraße 1992 wiederholte die Klägerin im Jahr 1993 ihre Bitte um Verkabelung. Bei dieser Sachlage kann von einer illoyalen, gegen Treu und Glauben verstoßenden Verzögerung der Geltendmachung keine Rede sein.

Auch fehlt es an hinreichenden Anhaltspunkten für die Annahme, die Beklagte habe darauf vertraut und vertrauen können, daß die Klägerin ihren Beseitigungsanspruch nicht mehr geltend machen würde. Ein solches Vertrauen war insbesondere nicht im Hinblick darauf gerechtfertigt, daß die Klägerin im Mai 1990 auf die Mitteilung der bevorstehenden Streicharbeiten an den Gittermasten nicht mit einer erneuten Anmahnung reagiert hat. Die rein routinemäßige amtliche Bekanntgabe dieser Arbeiten konnte bei der Beklagten nach Treu und Glauben nicht die Überzeugung begründen, die Klägerin habe ihr Beseitigungsbegehren fallen lassen. Im übrigen hat die Beklagte in keiner Weise dargelegt, daß sie im Vertrauen auf einen Verzicht auf Vertragserfüllung irgendwelche Dispositionen getroffen habe. Daß die erwähnten Streicharbeiten an den Masten Ausdruck und Folge eines derartigen Vertrauens der Beklagten gewesen sind, hält der Senat schon deshalb für ausgeschlossen, weil derartige Unterhaltungsarbeiten wegen der voraussichtlichen Fortdauer der Nutzung der provisorischen Freileitung bis zu einer Verkabelung ohnehin anstanden.

6. Auch der Einwand unzulässiger Rechtsausübung bleibt ohne Erfolg. Der Senat teilt zunächst nicht die Auffassung der Beklagten, die Klägerin besitze kein schutzwürdiges eigenes Interesse an der Geltendmachung des vertraglichen Beseitigungsanspruchs. Die als provisorisch geplante Freileitung in der Nähe der südlichen Gemarkungsgrenze nimmt dort erhebliche Freiflächen in Anspruch, die einer kommunalen Planung praktisch weitgehend entzogen sind. Insofern kann von einem Freihaltebelang gesprochen werden, dessen Durchsetzung unabhängig davon legitim ist, ob die Klägerin derzeit für den dortigen Außenbereich irgendwelche Planungsabsichten verfolgt. Zudem wirken sich Freileitungen nachteilig auf die im Außenbereich zulässigen Nutzungen zu landwirtschaftlichen und Erholungszwecken aus, da sie die Bodennutzung stellenweise erschweren und den Naturgenuß beeinträchtigen. Das Interesse der Gemeindeeinwohner an der Vermeidung derartiger Beeinträchtigungen darf die Klägerin, die nach § 1 Abs 2 GemO die Aufgabe hat, das gemeinsame Wohl ihrer Einwohner zu fördern, sich mit ihrem Beseitigungsverlangen zu eigen machen. Inwieweit Belange des Landschaftsbildes, deren Wahrung in erster Linie Aufgabe der Naturschutzbehörden ist, auch vom kommunalen Aufgabenbereich erfaßt werden, bedarf unter diesen Umständen keiner näheren Erörterung.

Kann der Klägerin somit ein schutzwürdiges eigenes Interesse an der Geltendmachung des vertraglichen Beseitigungsanspruchs nicht abgesprochen werden, so vermag auch die Behauptung, sie strebe letztlich eine außergerichtliche finanzielle Ablösung ihres Anspruchs an, den Einwand unzulässiger Rechtsausübung nicht zu begründen. Ob die Klägerin nach rechtskräftiger Zuerkennung ihres vertraglichen Beseitigungsanspruchs auf eine Vollstreckung gegen die Beklagte verzichtet und statt dessen eine finanzielle Ablösung akzeptiert, mit der sie die Verkabelung von Freileitungen in unmittelbarer Nähe von Wohngebieten betreiben kann, liegt in ihrem freien Ermessen. Im übrigen ist es die Beklagte, die eine derartige Ablösung bereits im Februar 1983 ins Spiel gebracht hat. Ob sie diesen Gedanken in Zukunft aufgreift, ist derzeit völlig offen und unterliegt allein ihrer Entscheidung. Daher greift auch der Einwand der Beklagten nicht durch, das Erfüllungsverlangen der Klägerin sei lediglich ein Vorwand, um vertragsfremde Zwecke zu erreichen.

In diesem Zusammenhang führt auch die Berufung der Beklagten auf die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zum Rechtsmißbrauch nicht weiter. Die im Urteil des BGH vom 22.05.1989 (BGHZ 107, 296, 311) behandelte Fallgestaltung betrifft nicht Fragen mißbräuchlicher Klagen auf Vertragserfüllung, sondern die völlig anders gelegene Problematik einer Anfechtungsklage nach § 246 AktG, die Minderheitsaktionäre in der "grob eigennützigen" Absicht erhoben hatten, sich ihr Anfechtungsrecht abkaufen zu lassen, ohne einen Rechtsanspruch auf derartige Zahlungen zu haben. Das von der Beklagten weiter angeführte Urteil des BGH vom 22.02.1984 (BGHZ 90, 198, 204f) betrifft ein mißbräuchliches Wandlungsverlangen und gibt daher ebenfalls für ihre Argumentation gegen das Erfüllungsbegehren der Klägerin nichts her.

7. Schließlich steht auch das von der Beklagten beantragte Genehmigungsverfahren nach § 14 LPlG ihrer Verurteilung zur Vertragserfüllung nicht entgegen. Das zuständige Regierungspräsidium hat dieses Verfahren nach Mitteilung der Beklagten bisher nicht eingeleitet, es wartet vielmehr den Ausgang des vorliegenden Berufungsverfahrens ab. Ob es trotz der erheblichen naturschutzrechtlichen Bedenken zu einer Genehmigung der vertraglich vereinbarten provisorischen Freileitungstrasse kommen wird, ist derzeit völlig offen. Im Genehmigungsverfahren wäre auch die Klägerin als öffentliche Planungsträgerin zu beteiligen; ihre vertraglichen Rechte gegenüber der Beklagten können dabei zum Gegenstand der raumordnerischen Abwägung werden. All dies berührt weder den mit der Klage verfolgten Erfüllungsanspruch noch seine gerichtliche Geltendmachung. Sollte es zu einer Genehmigung nach § 14 LPlG kommen, so stünde dies allenfalls einer Vollstreckung des stattgebenden Leistungsurteils entgegen.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs 2 VwGO.

Die Revision ist nicht zuzulassen, da keine der Voraussetzungen des § 132 Abs 2 VwGO vorliegt.

VGH Baden-Württemberg:
Urteil v. 08.10.1996
Az: 10 S 3/96