Oberlandesgericht Hamburg:
Urteil vom 14. April 2005
Aktenzeichen: 3 U 222/04

(OLG Hamburg: Urteil v. 14.04.2005, Az.: 3 U 222/04)

1. (a) Die Werbeangabe "GGG DSL-Tarife - 6 Monate kostenlos nutzen" ist in unerläuterter Form irreführend, wenn nur die Grundgebühr für die ersten 6 Monate entfällt und der DSL-Internetzugang nur insoweit kostenlos genutzt werden kann, bis die in der Grundgebühr enthaltenen monatlichen Zeit- oder Volumenkontingente aufgebraucht sind. (b) Von der gegenteiligen (fehlerhaften und unzutreffenden) Feststellung des Landgerichts zur Verkehrsvorstellung kann das Berufungsgericht aus eigener Sachkunde auch dann abweichen, wenn die Kammer für Handelssachen mit ehrenamtlich tätigen Handelsrichtern entschieden hat.

2. Wird im Internet für einen Internet-Zugangsvertrag geworben und im Zusammenhang damit auf dieser Internetseite für Waren mit Preisangaben geworben, so ist die Preiswerbung irreführend, wenn nicht auf die zusätzlich anfallenden Versandkosten hingewiesen wird. Der Umstand, dass erst beim Bestellvorgang auf die Versandkosten hingewiesen wird, beseitigt die Irreführung nicht.

3. Die Beschlussverfügung ist ordnungsgemäß vollzogen, wenn sie an die Antragsgegnerin persönlich zugestellt worden ist, weil die Antragstellerin von der Bestellung der Rechtsanwälte zu Prozessbevollmächtigten (so in der Schutzschrift) keine Kenntnis hatte. Wenn das Gericht im Rubrum der Beschlussverfügung die Rechtsanwälte nicht aufführt, muss die Antragstellerin hierzu nicht weiter nachforschen.

Tenor

Auf die Berufung der Antragstellerin wird das Urteil des Landgerichts Hamburg, Kammer 7 für Handelssachen, vom 15. Juni 2004 abgeändert.

Die Beschlussverfügung des Landgerichts vom 30. Dezember 2003 wird mit folgender Maßgabe erneut erlassen:

1.) Den beiden Antragsgegnerinnen wird unter Androhung der vom Landgericht genannten Ordnungsmittel verboten,

im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs in der an Endverbraucher gerichteten Werbung für den Abschluss eines Vertrages über einen DSL-Internetzugang mit der Aussage zu werben oder werben zu lassen:

ggg DSL-Tarife

6 Monate kostenlos nutzen

wenn lediglich die Grundgebühr für die ersten sechs Monate entfällt und der Kunde den DSL-Internet-Zugang nur insoweit kostenlos nutzen kann, bis die in der Grundgebühr enthaltenen monatlichen Zeit- oder Volumenkontingente aufgebraucht sind.

2.) Der Antragsgegnerin zu 2) wird unter Androhung der vom Landgericht genannten Ordnungsmittel verboten,

im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs auf einer Internet-Seite Waren für den Versand im Zusammenhang mit einem Internet-Zugangsvertrag mit Preisangaben zu bewerben, ohne auf zusätzlich anfallende Versandkosten hinzuweisen, wenn dies wie in den Anlagen AS 10, AS 11 und AS 3 mit folgenden Aussagen geschieht:

Klassisches DSL-Modem - Einfach an ihren PC anstecken!

0,00 EUR *

oder

Neu! Bluetooth DSL/ISDN-Router - Kabellos surfen!

69,90 EUR *

oder

0,00 EUR *

DSL-Karte AVM Fritz!

Card DSL SL für den Einbau in den PC

oder

DSL-Modem ab 0 EUR *

jeweils in Verbindung mit der Aussage:

* Voraussetzung zur Nutzung der ggg Internet DSL-Tarife ist ein T-DSL-Anschluss der T-Com (ab 12,99 EUR/Monat). Hardwarepreise gelten nur bei gleichzeitiger Beauftragung eines T-DSL-Anschlusses und eines ggg Internet.DSL-Tarifs. Die ersten sechs Monate ist der ggg Internet.DSL-Tarif von der Grundgebühr befreit, die Mindestvertragslaufzeit beträgt 12 Monate (gilt nur ggg Mitglieder, die in den letzten 3 Monaten keine Kunden von ggg Internet.DSL waren). Einmaliger Bereitstellungspreis für T-DSL 99,95 EUR bei Selbstmontage an die Deutsche Telekom AG, T-Com. T-DSL ist in vielen Anschlussbereichen verfügbar.

Die Berufung der Antragsgegnerin zu 2) wird, soweit die Antragstellerin ihren Verfügungsantrag zu Ziffer 2.) nicht zurückgenommen hat, zurückgewiesen.

Die Beschlussverfügung des Landgerichts vom 30. Dezember 2003 ist betreffend den Verbotsausspruch zu Ziffer 2.) bezüglich der Antragsgegnerin zu 1) unverändert bestehen geblieben.

Die Kosten des Erlassverfahrens werden wie folgt verteilt: Die Gerichtskosten tragen die Antragstellerin zu 1/6 und die beiden Antragsgegnerinnen wie Gesamtschuldner zu 5/6. Die außergerichtlichen Kosten der Antragstellerin tragen die Antragstellerin selbst zu 1/6 und die beiden Antragsgegnerinnen wie Gesamtschuldner zu 5/6. Die außergerichtlichen Kosten der Antragsgegnerin zu 1) trägt diese selbst. Die außergerichtlichen Kosten der Antragsgegnerin zu 2) tragen Antragstellerin zu 1/6 und die Antragsgegnerin zu 2) selbst zu 5/6.

Die Kosten des Widerspruchsverfahrens und des Berufungsverfahrens werden jeweils folgendermaßen aufgeteilt: Die Gerichtskosten tragen die Antragstellerin zu 1/6, die beiden Antragsgegnerinnen wie Gesamtschuldner zu 3/6 und die Antragsgegnerin zu 2) zu weiteren 2/6. Die außergerichtlichen Kosten der Antragstellerin tragen die Antragstellerin selbst zu 1/6, die beiden Antragsgegnerinnen wie Gesamtschuldner zu 3/6 und die Antragsgegnerin zu 2) zu weiteren 2/6. Die außergerichtlichen Kosten der Antragsgegnerin zu 1) trägt diese selbst. Die außergerichtlichen Kosten der Antragsgegnerin zu 2) tragen Antragstellerin zu 1/6 und die Antragsgegnerin zu 2) selbst zu 5/6.

Der Wert des Streitgegenstandes wird auch für das Berufungsverfahren zunächst auf insgesamt 100.000 EUR festgesetzt. Nach der teilweisen Antragszurücknahme der Antragstellerin ermäßigt sich der Streitwert auf 83.332 EUR.

Gründe

A.

Die Antragstellerin und die Antragsgegnerin zu 1) sind Internetzugangsprovider, die jeweils ihren Kunden u. a. die kostenpflichtige Einwahl über DSL-Verbindungen in das Internet ermöglichen. Die Antragsgegnerin zu 1) selbst stellt hierfür keine DSL-Anschlüsse zur Verfügung, sie vermittelt aber ihren Kunden den Abschluss von T-DSL-Anschlussverträgen mit der D AG. Die Antragsgegnerin zu 2) bietet zusammen mit der Antragsgegnerin zu 1) verschiedene Internet-Dienste an, beide treten unter der Bezeichnung "ggg" am Markt auf und werben für ihre Angebote auf einer gemeinsamen Website (vgl. Anlage ASt AS 3).

Die Antragsgegnerinnen warben am 8. Dezember 2003 gemeinsam auf ihren Internetseiten für ihre Angebote mit Angaben, die die Antragstellerin als unlauter beanstandet. Sie nimmt deswegen die Antragsgegnerinnen im vorliegenden einstweiligen Verfügungsverfahren auf Unterlassung in Anspruch.

Die Antragsgegnerinnen werben zusammen unter der Internetadresse "www.ggg.de" für ihre Internetangebote (Anlage ASt AS 4), und zwar für den Abschluss von DSL-Internetzugangsverträgen und für die von der Antragsgegnerin zu 1) vermittelten T-DSL-Anschlussverträge mit der D AG.

Die DSL-Internetzugangsverträge der Antragsgegnerinnen gibt es mit verschiedenen zeit- und volumenabhängigen Tarifen. Bei den angebotenen DSL- Zeit Tarifen ist jeweils ein bestimmtes Zeitkontingent bereits durch die monatliche Grundgebühr abgedeckt; entsprechendes gilt für die von den Antragsgegnerinnen angebotenen DSL- Volumen Tarife mit jeweils einem bestimmten, durch die monatliche Grundgebühr abgegoltenen Volumenkontingent (Anlage ASt AS 3). Wird das mit dem betreffenden Tarif jeweils vereinbarte monatliche Zeit- oder Volumenkontingent überschritten, so zahlt der Kunde für jede weitere Nutzungsminute bzw. für jedes weitere übertragene Megabyte an Daten jeweils ein Zusatzentgelt von 1,2 Cent (Anlagen ASt AS 7-8).

Die Antragsgegnerinnen warben gemeinsam für ihre DSL-Internetzugangsverträge am 8. Dezember 2003 auf ihrer Internet-Startseite - das betrifft den Verbotsausspruch zu Ziffer 1.) - mit folgendem Hinweis (vgl. den Bildschirmausdruck: Anlage ASt AS 9):

"Winter-Spar-Wochen

ggg DSL-Tarife

6 Monate kostenlos nutzen * !

-> 104 EUR sparen und zu ggg wechseln

-> 254 EUR sparen und in T-DSL einsteigen".

Das "Sternchen" nach dem Wort "nutzen" wird auf der Internet-Startseite nicht erläutert (Anlage ASt AS 9, Seite 1-2).

Es ist unstreitig, dass bei diesem Angebot der "ggg DSL-Tarife" nur die Grundgebühr für die ersten sechs Monate entfällt und dass die "kostenlose" Nutzungsmöglichkeit auf die in der Grundgebühr - je nach Tarif - enthaltenen monatlichen Zeit- oder Volumenkontingente begrenzt ist, so dass nach deren Aufbrauch auch während der ersten sechs Monate Verbindungsentgelte entweder pro Zeit oder pro Volumen zu zahlen sind (Anlagen ASt AS 3, 7-8).

Außerdem warben die Antragsgegnerinnen gemeinsam am 8. Dezember 2003 auf ihren Internetseiten - das betrifft den Verbotsausspruch zu Ziffer 2. mit den vier dort aufgeführten Werbeaussagen - für subventionierte Hardwareprodukte, die zu den genannten Preisen nur bei gleichzeitigem Abschluss eines T-DSL-Anschlussvertrages und eines DSL-Internetzugangsvertrages verkauft werden, und zwar zum einen auf der Internet-Unterseite "ggg Produkte -> ggg Internet -> DSL Modems" folgendermaßen (vgl. den Bildschirmausdruck: Anlage ASt AS 10, Seite 1-3):

- unter der Zeile: "Klassisches DSL-Modem - Einfach an ihren PC anstecken!" steht über der Abbildung des Modems die Preisangabe "0,00 EUR * ".

- unter der Zeile: " Neu! Bluetooth DSL/ISDN-Router - Kabellos surfen!" steht über der Abbildung des Routers die Preisangabe "69,90 EUR * ";

zum anderen auf der Internet-Unterseite "Winter-Spar-Wochen - DSL-Neueinsteiger" wie folgt (vgl. den Bildschirmausdruck: Anlage ASt AS 11, Seite 1-4):

- auf der Produktabbildung steht die Preisangabe "0,00 EUR * " und unterhalb der Abbildung heißt es: "DSL-Karte AVM FRITZ ! Card DSL SL für den Einbau in den PC ... ";

und schließlich auf der Internet-Unterseite "ggg Internet - Übersicht" folgendermaßen (vgl. den Bildschirmausdruck: Anlage ASt AS 3, Seite 1-2):

- in einem schräggestellten Kasten steht: "DSL-Modem ab 0 EUR * 6 Monate keine Grundgebühr ...".

Der Sternchenvermerk hierzu steht jeweils auf jeder der oben aufgeführten Internet-Unterseiten, und zwar am rechten Rand am unteren Ende (Anlage ASt AS 10, Seite 1-3 und Anlage ASt AS 11, Seite 1-4) bzw. am unteren Rand (Anlage ASt AS 3, Seite 1-2) und lautet jeweils:

" * Voraussetzung zur Nutzung der ggg Internet DSL-Tarife ist ein T-DSL-Anschluss der T-Com (ab 12,99 EUR/Monat). Hardwarepreise gelten nur bei gleichzeitiger Beauftragung eines T-DSL-Anschlusses und eines ggg Internet.DSL-Tarifs. Die ersten sechs Monate ist der ggg Internet.DSL-Tarif von der Grundgebühr befreit, die Mindestvertragslaufzeit beträgt 12 Monate (gilt nur ggg Mitglieder, die in den letzten 3 Monaten keine Kunden von ggg Internet.DSL waren). Einmaliger Bereitstellungspreis für T-DSL 99,95 EUR bei Selbstmontage an die D AG, T-Com. T-DSL ist in vielen Anschlussbereichen verfügbar."

Es ist unstreitig, dass bei der Bestellung dieser vier oben aufgeführten Produkte jeweils zusätzlich zu den dort genannten Kosten auch stets Versandkosten in Höhe von jeweils 6,90 EUR anfallen. Hierauf wird nicht auf den oben genannten Internetseiten, sondern erst auf denjenigen zum Bestellvorgang hingewiesen (Anlage ASt AS 12, Seite 1-2; vgl. außerdem Bl. 127-129 mit Anlagen ASt AS 13-17).

Das Landgericht Hamburg (Zivilkammer 12, 312 O 1053/03) hatte mit seiner Beschlussverfügung vom 30. Dezember 2003 den Antragsgegnerinnen unter Androhung von bestimmten Ordnungsmitteln verboten,

im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs

1. in der an Endverbraucher gerichteten Werbung für den Abschluss eines Vertrages über einen DSL-Internetzugang mit der Aussage zu werben oder werben zu lassen:

ggg DSL-Tarife

6 Monate kostenlos nutzen

wenn lediglich die Grundgebühr für die ersten sechs Monate entfällt und der Kunde den DSL-Anschluss nur insoweit kostenlos nutzen kann, bis die in der Grundgebühr enthaltenen monatlichen Zeit- oder Volumenkontingente aufgebraucht sind;

2. auf einer Internet-Seite Waren für den Versand im Zusammenhang mit einem Internet-Zugangsvertrag mit Preisangaben zu bewerben, ohne gleichzeitig in leicht erkennbarer Weise auf zusätzlich anfallende Versandkosten hinzuweisen, insbesondere wenn dies mit folgenden Aussagen geschieht:

Klassisches DSL-Modem - Einfach an ihren PC anstecken!

0,00 EUR *

oder

Neu! Bluetooth DSL/ISDN-Router - Kabellos surfen!

69,90 EUR *

oder

0,00 EUR *

DSL-Karte AVM Fritz !

Card DSL SL für den Einbau in den PC

oder

DSL-Modem ab 0 EUR *

jeweils in Verbindung mit der Aussage:

* Voraussetzung zur Nutzung der ggg Internet DSL-Tarife ist ein T-DSL-Anschluss der T-Com (ab 12,99 EUR/Monat). Hardwarepreise gelten nur bei gleichzeitiger Beauftragung eines T-DSL-Anschlusses und eines ggg Internet.DSL-Tarifs. Die ersten sechs Monate ist der ggg Internet.DSL-Tarif von der Grundgebühr befreit, die Mindestvertragslaufzeit beträgt 12 Monate (gilt nur ggg Mitglieder, die in den letzten 3 Monaten keine Kunden von ggg Internet.DSL waren). Einmaliger Bereitstellungspreis für T-DSL 99,95 EUR bei Selbstmontage an die D AG, T-Com. T-DSL ist in vielen Anschlussbereichen verfügbar.

Auf die Beschlussverfügung vom 30. Dezember 2003 und deren gerichtliche Begründung wird Bezug genommen (Bl. 14-18; wegen des im Verbotsausspruch davon abweichenden Wortlauts der Verfügungsanträge in der Antragsschrift: vgl. Bl. 2-4).

Mit Beschluss vom 25. Februar 2004 hat sich die Zivilkammer 12 für funktionell unzuständig erklärt und den Rechtsstreit auf Antrag der Antragsgegnerinnen an die zuständige Kammer für Handelssachen beim Landgericht Hamburg verwiesen (Bl. 40-41).

Gegen die Beschlussverfügung des Landgerichts haben die Antragsgegnerinnen Widerspruch eingelegt, und zwar die Antragsgegnerin zu 1) nur hinsichtlich des Verbotsausspruches zu Ziffer 1.) und die Antragsgegnerin zu 2) bezüglich der einstweiligen Verfügung insgesamt (Bl. 33, 70).

Durch Urteil vom 15. Juni 2004 hat das Landgericht Hamburg (Kammer 7 für Handelssachen, 407 O 58/04) die Beschlussverfügung "bezüglich ihrer Ziffer 2.) bestätigt" und "im Übrigen ... aufgehoben" und den "der Ziffer 1.) zugrunde liegenden Antrag zurückgewiesen". Auf das Urteil wird wegen aller Einzelheiten Bezug genommen.

Gegen dieses Urteil wenden sich beide Parteien mit der Berufung , soweit das Landgericht zu ihrem Nachteil entschieden hat, die sie jeweils form- und fristgerecht eingelegt und begründet haben.

Die Antragstellerin beantragt, das landgerichtliche Urteil abzuändern und die Beschlussverfügung im Verbotsausspruch zu Ziffer 1.) gegenüber beiden Antragsgegnerinnen mit der Maßgabe erneut zu erlassen, dass es in dem mit den Worten "wenn lediglich" beginnenden Nachsatz zu Ziffer 1.) statt "den DSL-Anschluss" (so in der Beschlussverfügung vom 30. Dezember 2003) nunmehr heißt: "den DSL-Internet-Zugang" (Bl. 105-106).

Die Antragsgegnerin zu 2) beantragt, unter Abänderung des landgerichtlichen Urteils die Beschlussverfügung ihr - der Antragsgegnerin zu 2) - gegenüber insgesamt aufzuheben und den auf ihren Erlass gerichteten Antrag zurückzuweisen (Bl. 97).

Die Antragsgegnerin zu 1) hat zunächst ebenfalls Berufung eingelegt, sie hat ihr Rechtsmittel in der Berufungsverhandlung zurückgenommen.

Im Übrigen beantragen die Parteien, jeweils die Berufung der Gegenseite zurückzuweisen. Hierbei verteidigt die Antragstellerin die Beschlussverfügung im Verbotsausspruch zu Ziffer 2.) mit der Maßgabe, dass es an Stelle des Satzteils: "zu bewerben, ohne gleichzeitig in leicht erkennbarer Weise auf zusätzlich anfallende Versandkosten hinzuweisen, insbesondere wenn dies mit folgenden Aussagen geschieht" dort wie folgt heißt:

"zu bewerben, ohne auf zusätzlich anfallende Versandkosten hinzuweisen, wenn dies wie in den Anlagen AS 10, AS 11 und AS 3 mit folgenden Aussagen geschieht".

B.

Die zulässige Berufung der Antragstellerin hat in der Sache Erfolg. Demgemäß ist die einstweilige Verfügung zum Verbotsausspruch zu Ziffer 1.) der Beschlussverfügung mit der aus dem Ausspruch des Senatsurteils ersichtlichen Maßgabe unter Abänderung des landgerichtlichen Urteils gegenüber beiden Antragsgegnerinnen erneut zu erlassen.

Die zulässige Berufung der Antragsgegnerin zu 2) ist unbegründet, nachdem die Antragstellerin in der Berufungsverhandlung erklärt hat, sie verteidige ihren Verfügungsantrag zu Ziffer 2.) nur noch in der aus dem Ausspruch des Senatsurteils ersichtlichen Fassung. Die Berufung der Antragsgegnerin zu 2) ist demgemäß zurückzuweisen.

I.

Die Berufung der Antragstellerin betrifft ihren Verfügungsantrag gemäß dem Verbotsausspruch zu Ziffer 1.) der Beschlussverfügung gegen die beiden Antragsgegnerinnen, und zwar mit der Maßgabe, dass es in dem Nachsatz zu Ziffer 1.) ("wenn lediglich ...") statt: "den DSL-Anschluss" (so in der Beschlussverfügung vom 30. Dezember 2003) nunmehr heißt: "den DSL-Internet-Zugang".

Insoweit beantragt die Antragstellerin unter Abänderung des landgerichtlichen Urteils den Neuerlass der einstweiligen Verfügung (Bl. 105-106).

Das Urteil des Landgerichts differenziert im Urteilsausspruch nicht nach den beiden Antragsgegnerinnen. Hieraus ergibt sich im Hinblick auf die Reichweite des Urteilsausspruchs des Landgerichts zum Verbotsausspruch zu Ziffer 1.) der Beschlussverfügung gleichwohl keine Ungewissheit: Beide Antragsgegnerinnen hatten insoweit gegen die Beschlussverfügung Widerspruch eingelegt, davon ist auch das Landgericht ausgegangen. Es hat mit dem angefochtenen Urteil den Verbotsausspruch zu Ziffer 1.) der Beschlussverfügung aufgehoben und den Verfügungsantrag zurückgewiesen. Das ist - unausgesprochen - jeweils gegenüber beiden Antragsgegnerinnen geschehen. Der Senat stellt das vorsorglich klar.

II.

Hinsichtlich der Antragsgegnerin zu 1) bleibt der Verbotsausspruch zu Ziffer 2.) der Beschlussverfügung des Landgerichts Hamburg (312 O 1053/02) unverändert bestehen. Das stellt der Senat vorsorglich klar.

Die Antragsgegnerin zu 1) hatte insoweit gegen die Beschlussverfügung keinen Widerspruch eingelegt, sondern mit Schriftsatz vom 18. Februar 2004 erklären lassen, sie erkenne die einstweilige Verfügung insoweit als endgültige Regelung an.

Obwohl das Urteil des Landgerichts, wie ausgeführt, im Urteilsausspruch nicht nach den beiden Antragsgegnerinnen differenziert, besteht über die Reichweite des Urteilsausspruchs des Landgerichts bezüglich des Verbotsausspruchs zu Ziffer 2.) ebenfalls keine Unsicherheit. Das Landgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass nicht die Antragsgegnerin zu 1) - sondern nur die Antragsgegnerin zu 2) - Widerspruch gegen den Verbotsausspruch zu Ziffer 2.) eingelegt hat. Das Landgericht hat insoweit die Beschlussverfügung bestätigt. Das ist - unausgesprochen - nicht gegenüber der Antragsgegnerin zu 1) , sondern nur gegenüber der Antragsgegnerin zu 2) geschehen. Das stellt der Senat nach der Zurücknahme der Berufung der Antragsgegnerin zu 1) vorsorglich klar.

III.

Die Berufung der Antragsgegnerin zu 2) betrifft nur den Verbotsausspruch zu Ziffer 2.) der Beschlussverfügung und zwar - nachdem, die Antragstellerin in der Berufungsverhandlung ihren Verfügungsantrag im Übrigen nicht mehr verteidigt und damit zurückgenommen hat - nur noch in der aus dem Ausspruch des Senatsurteils ersichtlichen Fassung.

Die Berufung der Antragsgegnerin zu 2) betraf von Anfang an nur das landgerichtliche Urteil, soweit es ihr gegenüber die Beschlussverfügung bestätigt hat. Das ist ihr gegenüber, wie ausgeführt, nur hinsichtlich des Verbotsausspruchs zu Ziffer 2.) der Beschlussverfügung geschehen. Nichts anders sollte ihr angekündigter Berufungsantrag (Bl. 97: Aufhebung "insgesamt") ausdrücken.

IV.

Der Verfügungsantrag gemäß dem Verbotsausspruch zu Ziffer 1.) der Beschlussverfügung in der in der Berufungsverhandlung gestellten Fassung ist nach Auffassung des Senats aus den §§ 3, 5 UWG begründet , und zwar gegenüber beiden Antragsgegnerinnen .

1.) Gegenstand des Unterlassungsantrages ist das Werben gegenüber Endverbrauchern für den Abschluss eines Vertrages über einen DSL-Internetzugang mit der Aussage: "ggg DSL-Tarife - 6 Monate kostenlos nutzen", wenn lediglich die Grundgebühr für die ersten sechs Monate entfällt und der Kunde den DSL-Internet-Zugang nur insoweit kostenlos nutzen kann, bis die in der Grundgebühr enthaltenen monatlichen Zeit- oder Volumenkontingente aufgebraucht sind.

Der Unterlassungsantrag betrifft die Verwendung der Werbeaussage: "ggg DSL-Tarife - 6 Monate kostenlos nutzen" unter den genannten Voraussetzungen, und zwar in unerläuterter Form .

2.) Entgegen der Ansicht der Antragsgegnerinnen liegt in der Abänderung des Antrages, bei der - wie ausgeführt - das Wort: "DSL-Anschluss" durch: "DSL-Internet-Zugang" ersetzt worden ist, keine Klageänderung vor, sondern nur eine redaktionelle Überarbeitung.

Das Landgericht hatte im Erlassverfahren - abweichend vom Verfügungsantrag zu 1.) aus der Antragsschrift - den "wenn-lediglich"-Nachsatz in die Beschlussverfügung beim Verbotsausspruch zu Ziffer 1.) eingefügt. Die dabei vom Landgericht gewählte Formulierung: "DSL-Anschluss" war im Blick auf den Angriff der Antragstellerin allerdings unscharf, weil der "DSL-Anschluss" als solcher selbstverständlich nur die monatliche Grundgebühr kostet, während gerade die nach dem Tarif in der Grundgebühr enthaltenen Zeit- bzw. Volumenkontingente dazu führen, dass nach deren Aufbrauch mehr zu zahlen ist, und zwar auch in der Zeit der "kostenlosen" 6 Monate in dem beanstandeten Angebot der Antragsgegnerinnen.

Die Antragstellerin hat bereits in der Verfügungsschrift die Werbung wegen dieses Gesichtspunktes als irreführend beanstandet, und zwar ausdrücklich auf den "Internetzugang" bezogen (Bl. 9). Nicht anders hat das Landgericht (Zivilkammer 12) seine Formulierung in der Beschlussverfügung verstanden, wie sich aus seiner Beschlussbegründung ergibt. Auch im Urteil des Landgerichts (Kammer 7 für Handelssachen) liegt kein anderes Verständnis zugrunde.

Deshalb konnte die Antragstellerin die Klarstellung in der Berufungsinstanz ohne weiteres vornehmen, zumal die Antragsgegnerinnen ihrerseits - allerdings nicht durchgreifend - argumentieren, der DSL-Anschluss als solcher koste nichts mehr als die monatliche Grundgebühr.

3.) Die beanstandete Werbeaussage ist irreführend (§ 5 UWG) . Beachtliche Teile des angesprochenen Publikums werden sie in einer den tatsächlichen Verhältnissen nicht entsprechenden Weise verstehen.

(a) Die angegriffene Werbung richtet sich an das breite Publikum. Die Mitglieder des Senats gehören mit zu den angesprochenen Verkehrskreisen. Sie sind aus eigener Sachkunde in der Lage, das Verkehrsverständnis festzustellen. Es geht um das allgemeine Sprachverständnis der Aussage: "ggg DSL-Tarife - 6 Monate kostenlos nutzen".

Der Umstand, dass der Senat bei der wettbewerbsrechtlichen Beurteilung der Aussage von der des Landgerichts im angefochtenen Urteil abweicht, spricht entgegen der Argumentation der Antragsgegnerinnen nicht etwa gegen die hinreichende eigene Sachkunde des Senats. Das gilt auch im Hinblick darauf, dass an der Entscheidung des Landgerichts ehrenamtlich tätige Handelsrichter beteiligt gewesen sind. Das gefundene Ergebnis des Landgerichts ist unzutreffend.

(b) Entgegen der Ansicht der Antragsgegnerinnen ist dem Senat auch nicht etwa aus prozessualen Gründen die eigenständige Beurteilung der Werbung als irreführend verwehrt. Die Feststellungen des Landgerichts im angefochtenen Urteil sind insoweit fehlerhaft. Den anderweitigen Ausführungen der Antragsgegnerinnen zu § 529 ZPO (Bl. 120) vermag der Senat nicht zu folgen.

(c) Die Aussage: "ggg DSL-Tarife - 6 Monate kostenlos nutzen" ist vom Wortlaut und Sinngehalt eindeutig. Sie besagt, man könne die "ggg DSL"-Tarife für 6 Monate kostenlos nutzen, d. h. man erwartet bei dem Angebot eine kostenlose Nutzungsmöglichkeit für 6 Monate. Da das Angebot nach dem Streitgegenstand gerade den Vertragsabschluss über einen DSL-Internetzugang betrifft, wird der Verkehr nahe liegend annehmen, in diesen 6 Monaten könne er kostenlos den Internetzugang nutzen.

(aa) Das Argument des Landgerichts, der Verbraucher wisse, dass die Antragsgegnerinnen für den DSL-Internetzugang ein Entgelt verlangten, ist demgegenüber nicht durchgreifend. Maßgeblich ist vielmehr, dass die beanstandete Werbeaussage von einem "6 Monate kostenlos nutzen" spricht und damit gerade das Gegenteil von dem behauptet, was das Landgericht ohne nähere Begründung als Vorverständnis beim Publikum unterstellt.

Für ein solches Vorverständnis besteht auch sonst kein Anhalt. Es gibt verschiedene Sonderangebote gerade im Bereich der Internetzugangsverträge, bei denen mit "kostenlosem" Einstieg geworben wird. So könnte es auch bei dem vorliegenden Angebot der Antragsgegnerinnen ohne weiteres sein.

(bb) Dem steht auch das Argument des Landgerichts, der Verkehr verbinde mit dem ggg-Tarif eine bestimmte Vorstellung, nicht entgegen.

Dass die ggg-Tarife allgemein bekannt wären, behaupten selbst die Antragsgegnerinnen nicht. Aber selbst wenn es so wäre, würde das das aufgezeigte Verkehrsverständnis nicht ausschließen, zumal ja gerade ausdrücklich die Kostenlosigkeit der Nutzung behauptet wird. Die Antragsgegnerinnen haben nicht - und das hat das Landgericht nicht hinreichend beachtet - für das Angebot mit der Aussage geworben, es wäre keine monatliche Grundgebühr der ggg-Tarife in den ersten 6 Monaten zu zahlen.

Deswegen wird die Aussage in dem aufgezeigten Sinne verstanden, man bekomme bei dem Angebote den DSL-Internetzugang 6 Monate kostenlos. Dem steht selbstverständlich nicht etwa entgegen, dass die Aussage wörtlich so nicht lautet.

(cc) Das Argument der Antragsgegnerinnen, nach ihrer Werbeaussage gehe es um die kostenlose Nutzung bestimmter Tarife und die könne man ja so nicht nutzen, greift nicht durch. Solche eher spitzfindigen Überlegungen stellt der Verkehr nicht an, das würde schon der Lebenserfahrung widersprechen.

(dd) Der Einwand der Antragsgegnerinnen, die Antragstellerin habe ihre Begründung ausgewechselt, trifft nicht zu. Insoweit vertieft die Berufungsbegründung der Antragstellerin nur deren erstinstanzliche Argumente.

(d) In diesem aufgezeigten Verständnis ist die beanstandete Werbeaussage relevant unrichtig und demgemäß irreführend (§ 5 UWG). Hierdurch wird der Wettbewerb nicht nur unerheblich beeinträchtigt (§ 3 UWG).

Auch während der 6 Monate der vermeintlich kostenlosen Nutzungsmöglichkeit sind Verbindungsentgelte zu zahlen, wenn die in der Grundgebühr je nach Tarif enthaltenen monatlichen Zeit- oder Volumenkontingente aufgebraucht sind (Anlagen ASt AS 3, 7-8).

4.) Der verallgemeinerte Antrag erfasst die konkrete Verletzungsform .

Die Antragsgegnerinnen haben auf ihrer Internet-Startseite mit der beanstandeten Werbeaussage geworben (Anlage ASt AS 9). Die Werbung lautet dort, wie ausgeführt, insgesamt folgendermaßen:

"Winter-Spar-Wochen

ggg DSL-Tarife

6 Monate kostenlos nutzen * !

-> 104 EUR sparen und zu ggg wechseln

-> 254 EUR sparen und in T-DSL einsteigen".

(a) Auf dieser Startseite (gemäß Anlage ASt AS 9) wird "kostenlos" nicht weiter erläutert.

Das Sternchen wird durch keinen Sternchenvermerk auf dieser Seite erläutert. Auf der Startseite wird auch sonst nicht etwa gesagt, dass mit der Werbung nur gemeint sei, man bekomme bei Vertragsschluss für 6 Monate die Grundgebühr umsonst und damit die je nach Tarif in dem jeweiligen Monatsgebühr enthaltenen Zeit- bzw. Volumenkontingente für diese 6 Monate "kostenlos".

Um welche Kostenlosigkeit es tatsächlich geht ist, erfährt man erst auf der Unterseite "ggg Internet-Übersicht" mit dem dort zu findenden Sternchenvermerk (Anlage ASt AS 3).

Die gegenteilige, auch in der Berufungsinstanz wiederholte Behauptung der Antragsgegnerinnen, das Sternchen nach dem Wort "nutzen" werde auf derselben Internetseite erläutert (Bl. 68), ist unrichtig. Die von ihnen zitierten Anlagen ASt AS 1 und AS 12 betreffen die Unterseite "Bestellung" bzw. eine Seite mit dem Bestellvorgang, die Anlagen ASt AS 3, 7, 8, 10, 11 betreffen die Unterseiten "ggg Produkte", also andere Seiten und nicht die Startseite mit dem beanstandeten Hinweis gemäß Anlage ASt AS 9.

(b) Auch die zwei Unterzeilen ("-> 104 EUR sparen und zu ggg wechseln, -> 254 EUR sparen und in T-DSL einsteigen") auf der Startseite erläutern die vermeintliche Kostenlosigkeit nicht, jedenfalls nicht auf dieser Startseite.

5.) Der Unterlassungsanspruch ist gegenüber beiden Antragsgegnerinnen in gleicher Weise begründet, denn sie haben gemeinsam in der beanstandeten Form geworben (Anlage ASt AS 9).

V.

Der Verfügungsantrag gemäß dem Verbotsausspruch zu Ziffer 2.) der Beschlussverfügung in der in der Berufungsverhandlung nur noch verteidigten Fassung ist gegenüber der Antragsgegnerin zu 2) aus den §§ 3, 5 UWG begründet .

1.) Der Gegenstand des Unterlassungsantrages ist das Werben auf einer Internet-Seite für Waren für den Versand im Zusammenhang mit einem Internet-Zugangsvertrag mit Preisangaben, ohne auf zusätzlich anfallende Versandkosten hinzuweisen, wenn dies wie in den Anlagen AS 10, AS 11 und AS 3 mit den im Urteilsausspruch des Senats aufgeführten vier Aussagen geschieht.

2.) Die Antragsgegnerinnen haben mit diesen vier Aussagen auf ihren Internetseiten geworben, und zwar auf den Internet-Unterseiten (in der Reihenfolge des Verbotsausspruchs: Anlage ASt AS 10, Seite 1-3, Anlage ASt AS 11, Seite 1-4 und Anlage ASt AS 3, Seite 1-2)

Auf diesen konkret angegriffenen Seiten steht kein Hinweis, auch nicht etwa innerhalb des Sternchenvermerks, dass bei den subventionierten Hardwareprodukten, die man bei gleichzeitigem Abschluss des T-DSL-Anschlussvertrages und des DSL-Internetzugangsvertrages bekommen soll, noch zusätzliche Versandkosten von jeweils 6,90 EUR zu zahlen sind. Es gibt auf den Seiten auch keinen "sprechenden" Link zu den Versandkosten. Auf diese Kosten wird, wie ausgeführt, erst den Internet-Unterseiten zum Bestellvorgang hingewiesen (Anlage ASt AS 12, Seite 1-2; vgl. außerdem Bl. 127-129 mit Anlagen ASt AS 13-17).

3.) Dass diese Werbung irreführend ist (§ 5 UWG) und dass hierdurch der Wettbewerb nicht nur unerheblich beeinträchtigt wird (§ 3 UWG), kann entgegen der Ansicht der Antragsgegnerinnen nicht zweifelhaft sein.

(a) Der Verkehr nimmt bei der Werbung der Antragsgegnerinnen nicht etwa selbstverständlich an, man müsse noch Versandkosten bezahlen. Vielmehr erkennt der Verkehr, dass es um den Abschluss von zwei Verträgen geht. Hierzu soll man veranlasst werden durch ein vermeintlich günstiges Angebot, zu denen die subventionierten Hardwareprodukte gehören. Auch die aufgeführten vier Aussagen gehen in die Richtung, dass es sich um ein besonders preisgünstiges Angebot handelt. Bei einer solchen vermeintlichen "Großzügigkeit" der Antragsgegnerinnen läge die Vorstellung, der Werbende wolle gleichwohl noch Versandkosten haben, fern. Deswegen ist eine Irreführung gegeben.

(b) Entgegen der Auffassung der Antragsgegnerinnen ist im Rahmen von § 5 UWG keine Änderung für die Bewertung von Internetseiten-Werbung eingetreten.

Schon bisher bei Geltung des § 3 UWG a. F. waren alle maßgeblichen Umstände des Einzelfalles für die Beurteilung einer Werbung als irreführend nach der ständigen Rechtsprechung im Wettbewerbsrecht zu berücksichtigen. Insoweit ergibt sich aus § 5 Abs. 2 UWG nichts anderes.

Unrichtig ist allerdings die Auffassung der Antragsgegnerinnen, aus § 5 Abs. 2 UWG ließe sich herleiten, eine Aufklärung des Verkehrs könne irgendwo auf einer Internet-Unterseite erfolgen, weil ja alle Seiten zusammen zu berücksichtigen seien:

Zu den Gesamtumständen der streitgegenständlichen Internetwerbung der Antragsgegnerinnen gehört ja gerade, dass der Hinweis auf die Versandkosten jedenfalls nicht an der Stelle steht, an der dem Verbraucher das Angebot unterbreitet wird, sondern erst an anderer Stelle ohne konkreten Bezug oder Hinweis auf denjenigen Seiten, auf denen sich das Angebot befindet, so dass der Interessent dieses Umstand nicht sogleich in seine Entschließungen einbeziehen kann.

(c) Der Umstand, dass der Verbraucher erst beim Bestellvorgang selbst auf die zusätzlichen Versandkosten hingewiesen wird, beseitigt die Irreführung nicht. Denn der Verbraucher hat sich bereits zuvor - und zwar relevant irregeführt - mit dem Angebot der Antragsgegnerinnen beschäftigt.

(d) Aus der BGH-Entscheidung "Epson-Tinte" ergibt sich nichts anderes (BGH WRP 2005, 480), der dortige Sachverhalt betraf die Verwendung von insoweit unmissverständlichen bzw. "sprechenden" Links.

(e) Die anderweitigen Argumente der Antragsgegnerinnen zu der PAngV greifen nicht durch, jedenfalls sind sie für die Irreführung nicht von Belang.

VI.

Der Einwand der mangelnden Vollziehung der Beschlussverfügung greift nicht durch. Er ist unbegründet. Deswegen kann offen bleiben, ob der Einwand verspätet ist, weil er nicht - wie möglich - in erster Instanz geltend gemacht worden ist.

1.) Die Schutzschrift Landgericht Hamburg 312 AR 546/03 ist von den Prozessbevollmächtigten der Antragsgegnerin zu 2) eingereicht worden, nicht auch von denen der Antragsgegnerin zu 1). In dieser Schutzschrift sind die jetzigen Prozessbevollmächtigten der Antragsgegnerinnen zu Verfahrensbevollmächtigten der Antragsgegnerin zu 2) bestellt worden, das ergibt sich aus den eindeutigen Formulierungen "in einer zu erwartenden Verfügungssache" und der Bezeichnung der Anwälte als "Verfahrensbevollmächtigte".

2.) In der Beschlussverfügung des Landgerichts sind die jetzigen Prozessbevollmächtigten der Antragsgegnerinnen aber nicht als Verfahrensbevollmächtigte aufgeführt worden. Das hat das Landgericht (nur) betreffend die Antragsgegnerin zu 2) versäumt, denn bezüglich der Antragsgegnerin zu 1) lag insoweit keine Bestellung vor, weil die Schutzschrift sie nicht betraf.

3.) Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats ist an den Prozessbevollmächtigten zuzustellen, wenn er bestellt worden ist, sofern die Antragstellerin davon Kenntnis hat. Im vorliegenden Fall hatte die Antragstellerin davon aber keine Kenntnis.

Dass die Antragstellerin sich Kenntnis hätte verschaffen können, und zwar über die in der Begründung der Beschlussverfügung (dort ist eine Schutzschrift nur mit Datum, aber ohne Aktenzeichen aufgeführt), ist unerheblich. Denn das Vorliegen einer anwaltlichen Schutzschrift muss nicht heißen, dass eine Bestellung zum Verfahrensbevollmächtigten vorliegt, in vielen Fällen ist das gerade nicht der Fall.

VII.

Nach alledem war die Berufung der Antragstellerin begründet, die Berufung der Antragsgegnerin zu 2) war dagegen - nach der Antragszurücknahme seitens der Antragstellerin im Übrigen - zurückzuweisen. Die Antragsgegnerin zu 1) hat, wie ausgeführt, ihre Berufung zurückgenommen.

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 91, 92 Abs. 1, 97 Abs. 1, § 100 Abs. 4 analog, § 269 Abs. 3, 516 Abs. 3 ZPO.

OLG Hamburg:
Urteil v. 14.04.2005
Az: 3 U 222/04