Oberlandesgericht Nürnberg:
Beschluss vom 12. März 2012
Aktenzeichen: 1 St OLG Ss 274/11

(OLG Nürnberg: Beschluss v. 12.03.2012, Az.: 1 St OLG Ss 274/11)

Tenor

I. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Nürnberg-Fürth vom 12. Juli 2011 im Rechtsfolgenausspruch (Ziffer I Nrn. 2 und 3) aufgehoben.

II. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung auch über die Kosten des Revisionsverfahrens an eine andere Strafkammer des Landgerichts Nürnberg-Fürth zurückverwiesen.

III. Die weitergehende Revision des Angeklagten wird als unbegründet verworfen.

Gründe

I.

Mit Urteil des Amtsgerichts Nürnberg vom 12.10.2010 wurde der Angeklagte wegen Anstiftung zur falschen Verdächtigung zu einer Geldstrafe von 120 Tagessätzen zu je 200,- € verurteilt.

Hiergegen wandte sich die Staatsanwaltschaft Nürnberg-Fürth mit Schriftsatz vom 13.10.2010, eingegangen bei Gericht am 14.10.2010. Dieses Schreiben hat folgenden Inhalt:

€Gegen das Urteil des Amtsgerichts Nürnberg vom 12.10.2010 lege ich das Rechtsmittel der

Berufung

ein.

Die Berufung der Staatsanwaltschaft wird wie folgt begründet:

Das Strafmaß wird dem Unrechtsgehalt der Tat und der Persönlichkeit d. Angeklagten nicht gerecht.

Die Tagessatzanzahl ist auf Grund der Schwere des Tatvorwurfs, mit dem die Frau L... auf Veranlassung des Angeklagten durch Herrn Gr. (wohl richtig: Gl.) falsch belastet worden ist, sowie des Umstands, dass der Angeklagte die Tat bei seiner Tätigkeit als Strafverteidiger begangen hat, zu niedrig. Zudem entspricht die Tagessatzhöhe nicht den wirtschaftlichen Verhältnissen des Angeklagten.€

Der Angeklagte legte ebenfalls Rechtsmittel ein, welches unbeschränkt war. Mit Beschluss vom 30.3.2011 wurde ihm Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen Versäumung der Berufungseinlegungsfrist gewährt.

Mit Urteil des Landgerichts Nürnberg-Fürth vom 12.7.2011 wurde auf die Berufungen der Staatsanwaltschaft und des Angeklagten das vorgenannte Urteil des Amtsgerichts Nürnberg dahingehend abgeändert, dass der Angeklagte der versuchten Strafvereitelung schuldig ist und deswegen zu einer Freiheitsstrafe von einem Jahr verurteilt wird, deren Vollstreckung nicht zur Bewährung ausgesetzt wurde. Daneben verhängte das Landgericht gegen den Angeklagten ein Berufsverbot für die Dauer von drei Jahren.

Das Landgericht ging nach erfolgter Rückfrage bei der Staatsanwaltschaft davon aus, dass deren Berufung auf den Rechtsfolgenausspruch beschränkt sei, diesen aber in vollem Umfang zur Disposition stelle.

Zum Tatgeschehen stellte das Landgericht u.a. fest:

€... Am Ende dieses Verhandlungstages kam es sodann in der Vorführzelle des Justizgebäudes in N... zu einem Gespräch zwischen dem Angeklagten mit seinem Mandanten Gl. und dem Mitverteidiger R... (sogenanntes €Dreier-Gespräch€). Es war dies das erste Gespräch überhaupt, das Gl. gemeinsam mit seinen beiden Verteidigern führen konnte, da der Angeklagte zuvor mehrfachen telefonischen Kontaktaufnahmen des Mitverteidigers R... hinsichtlich einer gemeinsamen Mandantenbesprechung ausgewichen war.

Der Angeklagte gab nunmehr seine Einschätzung bekannt, dass es für Gl. nicht gut aussehe und es daher an der Zeit wäre, die Verteidigungsstrategie zu ändern, weil demnächst mit einer belastenden Aussage des H... entsprechend seiner Angaben in dem Ermittlungsverfahren zu rechnen sei.

Er brachte dabei zum Ausdruck, dass Gl. seine Rolle als Bandenchef loswerden und deshalb die tatsächlichen Tatbeiträge zu Lasten des H... auf diesen verschieben solle. Er forderte deshalb in der Besprechung von sich aus seinen Mandanten Gl. dazu auf, den Mitangeklagten H... einer 50:50-Beteiligung zu bezichtigen. Mit dieser Aufforderung sollten sowohl die eigentlichen Rauschgiftmengen als auch die erbrachten Tatbeiträge zwischen Gl. und H... gleichmäßig verteilt und beide dadurch als gleichberechtigte Partner dargestellt werden. Durch diese von ihm ins Gespräch gebrachte Aufteilung der Tatbeiträge erhoffte sich der Angeklagte ..., das zwischen H... und Gl. im Gespräch mit der Strafkammer angedeutete Gefälle hinsichtlich der beiderseitigen Straferwartungen zumindest zu verringern, indem Rauschgiftmengen von Gl. auf H... verschoben werden sollten und Gl. durch die Selbstbezichtigung mit höheren Mengen glaubhafter erscheint. Zu diesem Zweck sollten auf Vorschlag des Angeklagten auch die von Gl. und H... gehandelten Rauschgiftmengen erhöht und gleichmäßig zwischen Gl. und H... aufgeteilt werden. Als der Angeklagte vorschlug, Gl. solle doch die ihm zur Last liegenden ca. 53 kg Rauschgift auf 60 kg erhöhen, brachte Gl. den Einwand, dass die Erhöhung um 7 kg für die Strafzumessung wohl nichts einbringe. Der Angeklagte äußerte daraufhin, Gl. solle dann eben 70 kg sagen, wobei ihm bewusst war, dass es sich im Verhältnis des Gl. zu H... um eine fiktive Mengenangabe handelte, die mit der Realität nichts zu tun hatte.

Während der Angeklagte seinen Mandanten Gl. aufforderte, den H... einer 50:50-Beteiligung zu bezichtigen und dabei die Rauschgiftmengen zu erhöhen, war ihm klar, dass beide Behauptungen nicht der Wahrheit entsprachen. Ihm kam es aber darauf an, durch den Ratschlag an seinen Mandanten, unrichtige Angaben zu machen, die Stellung des Mandanten im Prozess zu verbessern und hierdurch für diesen eine mildere Strafe zu erreichen.

Des Weiteren forderte der Angeklagte den Gl. auf, auch der Mitangeklagten L... €etwas hineinzudrücken€, da diese bereits gegen Gl. ausgesagt hatte. Der Angeklagte beabsichtigte mit dieser Aufforderung, den Gl. dazu zu bewegen, die Mitangeklagte L... mit nicht zutreffenden schweren Vorwürfen zu belasten; ihm war dabei klar, dass Gl. seine Aufforderung auch in diesem Sinne verstehen würde. Durch diese Aussage sollte einerseits die Glaubwürdigkeit der Zeugin L..., die den Angeklagten bereits belastet hatte, erschüttert werden, andererseits sollten die die L... belastenden Angaben des Gl. für diesen zu einer Strafmilderung führen. Eine konkrete Vorgabe, was der L... €hineingedrückt€ werden sollte, gab der Angeklagte seinem Mandanten Gl. nicht vor, auch wurden keine näheren Details der von Gl. zu machenden Aussage besprochen. Allerdings erörterte er gemeinsam mit Gl. in einer Art €Brainstorming€ aktiv die Konstruktion verschiedener möglicher Sachverhaltsvarianten, insbesondere auch bisher nicht angeklagter Taten.

Im Anschluss an diese Besprechung vereinbarte der Angeklagte mit der Polizeibeamtin R... (geb. D...) für den 16.5.2008 die polizeiliche Vernehmung des Gl. zu dessen nunmehr angekündigten Angaben, an welcher der Angeklagte selbst mit teilnehmen wollte. Vor dem polizeilichen Vernehmungstermin traf sich der Angeklagte mit seinem Mandanten zu einem Gespräch in der Justizvollzugsanstalt N... In diesem Gespräch zeigte Gl. dem Angeklagten seine zwischenzeitlich gefertigten schriftlichen Aufzeichnungen zu den beabsichtigten Aussagen. Auf Grund seiner Aufforderung vom Vortag war es dem Angeklagten bewusst, dass es sich hierbei nicht um wahrheitsgemäße Angaben handelte. Dennoch erklärte sich der Angeklagte mit der Aussage seines Mandanten auf der Grundlage dieser Aufzeichnungen mit der Äußerung, diese sei €eine gute Story€, einverstanden.

...

Der Angeklagte war bei der polizeilichen Vernehmung des Gl. anwesend, insbesondere auch während Gl. Angaben über die Mitangeklagte L... machte. Ihm war bei den gesamten Angaben des Gl. bewusst, dass sein Mandant eine falsche Aussage machte. Ihm war als Strafverteidiger auch bewusst, dass durch die Angaben des Mandanten Straftaten der Angeklagten L... behauptet wurden, die diese nicht begangen hatte, bzw. die strafrechtlich ein wesentlich anderes Gepräge als eine bloße Beihilfehandlung hatten. Ihm kam es jedoch darauf an, durch die Bezichtigung der L... zu erreichen, dass diese unglaubwürdig erscheint und sein Mandant eine mildere Strafe bekommt. ...€

Wegen der weiteren Einzelheiten zu den Feststellungen und der Begründung des Urteils wird auf das Urteil des Landgerichts Nürnberg-Fürth vom 12.7.2011 Bezug genommen.

Gegen dieses Urteil wendet sich der Angeklagte mit seiner auf die Sachrüge, aber auch auf verschiedene Verfahrensrügen gestützten Revision. Auf die Ausführungen zur Begründung der Revision in den Schriftsätzen vom 17.10.2011 der Rechtsanwälte S..., P... und R... und vom 5.12.2011, 23.12.2011 und vom 10.1.2012 der Rechtsanwälte S... und P... wird ebenfalls Bezug genommen.

Die Generalstaatsanwaltschaft Nürnberg hat unter dem 16.12.2011 zur Revision des Angeklagten Stellung genommen und beantragt, dieselbe als unbegründet zu verwerfen.

II.

Die zulässige Revision hat in der Sache nur teilweise Erfolg. Auf die Sachrüge hin war unter Aufrechterhaltung der Feststellungen das Urteil im Rechtsfolgenausspruch wegen eines Verstoßes gegen das Doppelverwertungsverbot des § 46 Abs. 3 StGB aufzuheben. Im Übrigen war die Revision als offensichtlich unbegründet zu verwerfen (§ 349 Abs. 2 StPO).

1. Hinsichtlich der erhobenen Verfahrensrügen ist die Revision unbegründet. Eine Aufhebung der getroffenen Feststellungen hatte daher zu unterbleiben.

a) Eine Verletzung des § 244 Abs. 3 Satz 2 StPO durch Ablehnung zweier Beweisanträge wegen Wahrunterstellung der behaupteten Tatsachen liegt nicht vor.

Die Verteidigung hatte beantragt, die Zeugen K... H..., C... D... und M... K... zu den Behauptungen zu vernehmen

- der Zeuge H... habe bereits in den Jahren 2001 bis 2003 in großem Umfang Handel mit Haschisch getrieben

- der Zeuge H... habe in dieser Zeit das Haschisch zunächst vom Zeugen D... bezogen, der seinerseits Abnehmer des Zeugen Gl. gewesen sei. Ab 2003 habe der Zeuge H... das Haschisch dann unmittelbar vom Zeugen Gl. bezogen.

- der Zeuge H... habe im ersten Jahr seiner Zusammenarbeit mit dem Zeugen Gl. gesagt: €Dieses Jahr waren es 21 Kilo und nächstes Jahr werden es noch mehr Kilos werden.€

Des weiteren beantragte die Verteidigung die Einvernahme des Zeugen KHK R...zum Beweis der Tatsache, dass

- die polizeilichen Ermittlungen bereits im Jahr 2006 ergeben hätten, dass der Zeuge Gl. bereits seit dem Jahr 2002 insgesamt 43 Fahrzeuge bei der Fa. E... angemietet hatte, die in einigen Fällen für andere Personen, die mit BtM-Delikten in Erscheinung getreten waren, erfolgt seien sowie hohe Kilometerleistungen bei den Mietwagen auf Fahrten nach Holland hätten schließen lassen.

Die Strafkammer hat die Beweisanträge wegen Wahrunterstellung abgelehnt. Auch unter Berücksichtigung des Revisionsvorbringens ist ein Rechtsfehler hier nicht zu erkennen. Zutreffend - hierauf stellt auch der Revisionsführer ab - hat das Landgericht die behaupteten Tatsachen als relevant für die Glaubwürdigkeit des Zeugen H... eingestuft (Bl. 57 f UA); die Tatsachen waren also nicht bedeutungslos und sind vom Landgericht auch nicht als bedeutungslos behandelt worden. Eine unzulässige Verkürzung des Beweisthemas hat das Gericht jedoch nicht vorgenommen. Vielmehr hat es die unter Beweis gestellten Behauptungen als zutreffend behandelt, seiner Beweiswürdigung zu Grunde gelegt und zusammen mit den übrigen Beweismitteln gewürdigt.

Da das Gericht hierbei nicht gehindert ist, aus den als wahr unterstellten Tatsachen andere Schlüsse - hier bezüglich der Glaubwürdigkeit des Zeugen H... - zu ziehen (vgl. Meyer-Goßner StPO, 54. Aufl. § 244 Rn. 71 a), ist eine €Verkürzung€ des Beweisthemas nicht ersichtlich. Die diesbezügliche Beweiswürdigung des Landgerichts ist ausführlich, sorgfältig und nachvollziehbar. Insbesondere setzt sich das Gericht auch mit den Feststellungen im Urteil der 7. Strafkammer vom 26.5.2008 auseinander, wo teilweise abweichende Feststellungen getroffen wurden. Auch hierbei ist ein Widerspruch im angefochtenen Urteil selbst nicht zu finden. Dass in verschiedenen Verfahren aufgrund unterschiedlicher Beweisaufnahmen und zu unterschiedlichen Zeiten der gerichtlich festzustellende Sachverhalt in Anwendung des Zweifelssatzes zu ein und demselben Tatgeschehen verschiedene Ergebnisse zeitigen kann, liegt - besonders bei Taten im BtM-Bereich - in der Natur der Sache und bedeutet insbesondere keinen Widerspruch in der Beweiswürdigung. Auch kann kein €zentraler Widerspruch€ zwischen den Beweisbehauptungen und den Aussagen des Zeugen H... - wie ihn der Revisionsführer behauptet - gesehen werden. Insoweit wird auf die zutreffenden und nachvollziehbaren Ausführungen im angegriffenen Urteil Bezug genommen.

b) Ein Verstoß gegen die Aufklärungspflicht (§ 244 Abs. 2 StPO) ist auch bei Annahme gesteigerter Anforderungen an die Beweiswürdigung bei Prüfung von Verteidigerhandeln ebenfalls nicht gegeben. Insbesondere musste sich auch unter Berücksichtigung der Vernehmungsniederschriften nicht aufdrängen, die Zeugen zur Frage der Glaubwürdigkeit des Zeugen H... bei früheren Äußerungen zu hören.

c) Ein Verstoß gegen § 261 StPO und § 267 Abs. 1 Satz 2 StPO wegen Nichterörterung bestimmter Indizien zu einem alternativen Sachverhalt ist ebenfalls nicht erkennbar. Der Revisionsführer kritisiert hier im Wesentlichen die fehlende Auseinandersetzung mit den Feststellungen im oben genannten Urteil der 7. Strafkammer des Landgerichts Nürnberg-Fürth vom 26.5.2008. Zum einen jedoch führte das Landgericht im hier angefochtenen Urteil aus, es gehe durchaus von einem teilweise abweichenden Sachverhalt aus (Bl. 57 f UA) und begründet dies. Zum anderen wurde hier ein Richter der 7. Strafkammer als Zeuge vernommen, dessen Aussage zusammen mit anderen Beweismitteln ausführlich gewürdigt und bewertet wurde. Das Gericht bildete sich somit in unmittelbarer Beweisaufnahme selbst ein Bild über die relevanten Vorgänge, die auch dem vorerwähnten Urteil der 7. Strafkammer zu Grunde lagen. Eine ausführliche Erörterung jeder einzelnen Feststellung der früheren Verurteilung der Zeugen H... und Gl. war hier bei der im Übrigen sehr ausführlichen und umfassenden Beweiswürdigung nicht erforderlich.

Auch im Übrigen hat die Überprüfung des Urteils keine Mängel in der Darstellung, Erörterung oder Vollständigkeit der Beweiswürdigung ergeben.

d) Rechtsfehlerfrei war auch die Ablehnung des Beweisantrags auf Vernehmung des Zeugen KHK R... zum Aussageverhalten der Zeugin L... anlässlich ihrer Beschuldigtenvernehmung vom 30.8.2008. Das Gericht hat die als wahr unterstellte Tatsache so wie beantragt im Urteil als wahr behandelt. Die Tatsache wurde sowohl bei der Prüfung der Glaubwürdigkeit der Zeugin, als auch bei Prüfung der rechtlichen Einordnung ihrer Beteiligung durch das Landgericht beachtet. Somit ist auch die Zielrichtung des Beweisantrages umfassend und zutreffend gesehen worden. Auch hier gilt, dass die Wahrunterstellung nicht dazu zwingt, die von der Verteidigung mit Antragstellung beabsichtigten Schlüsse zu ziehen (s.o.), vielmehr unterliegt auch die als wahr unterstellte Tatsache der freien Beweiswürdigung (Meyer-Goßner StPO, 54. Aufl. § 244 Rn. 71 a).

e) Ein Verstoß gegen § 338 Nr. 3 StPO wegen Mitwirkung eines wegen Befangenheit abgelehnten Richters liegt nicht vor. Die Verteidigung hatte den Schöffen N... wegen Besorgnis der Befangenheit abgelehnt mit der Begründung, er habe während des Schlussvortrags des Staatsanwalts diesen ununterbrochen angesehen und mehrfach deutlich mit dem Kopf genickt. Mit Beschluss vom 11.7.2011 wurde das Befangenheitsgesuch als unbegründet verworfen. Eine Verwerfung zu Unrecht (§ 338 Nr. 3 StPO) liegt jedoch nicht vor. Der Senat nimmt diesbezüglich ausdrücklich auf die ausführlichen und zutreffenden Ausführungen im Beschluss vom 11.7.2011 Bezug und macht sich diese zu eigen. Insbesondere lässt ein Nicken des Kopfes während einer Rede einer anderen Person weder im Falle des bewussten Nickens, noch der unbewussten Reaktion einen so sicheren Schluss auf innere Zustimmung des Zuhörers und Bildung einer vorgefassten Meinung in diesem Sinne zu, dass ein vernünftiger Beobachter Grund zu der Annahme haben muss, der Schöffe werde dem Angeklagten eine innere Haltung einnehmen, die seine Unparteilichkeit und Unvoreingenommenheit störend beeinflussen.

f) Die Revision kann auch mit der Rüge, es habe keine Beratung stattgefunden nach dem letzten Wort des Angeklagten (§ 260 Abs. 1 StPO, § 193 GVG), keinen Erfolg haben. Aus dem Vortrag des Revisionsführers und dem Protokoll der Hauptverhandlung ergibt sich, dass unmittelbar vor Urteilsverkündung eine Unterbrechung zur geheimen Beratung stattgefunden hat. Die Unterbrechung dauerte 30 Minuten. Da weder durch Gesetz, noch durch allgemein anerkannte Rechtsgrundsätze vorgeschrieben ist, wie lange eine Beratung zu dauern hat, kann allein darauf, dass nur zu kurz beraten worden sei, eine Revision nicht erfolgreich gestützt werden (vgl. BGHSt 37, 141 <142 f.> mwN.).

Aber auch der konkrete Fall gibt keinen Anlass, daran zu zweifeln, dass eine Beratung mit umfassender Würdigung des gesamten Prozessstoffs inklusive der Schlussvorträge und des letzten Wortes hier stattgefunden hat, so dass auch die Einholung diesbezüglicher dienstlicher Stellungnahmen der beteiligten Richter entbehrlich war. Auch die Tatsache, dass im Anschluss an die Urteilsverkündung ein ausführlicher, schriftlich vorliegender Beschluss zum vorläufigen Berufsverbot verkündet wurde, spricht nicht gegen eine wirkliche Beratung unmittelbar vor Verkündung. Zwar mag dieser Beschluss als Entwurf bereits schriftlich fixiert vorgelegen haben. Jedoch dürfen Ergebnisse der Vorberatung entworfen und schriftlich niedergelegt werden (BGHSt 17, 337 <340>). Besondere Umstände, die es nahelegen, dass ein derartiger Entwurf nicht nur vorlag, sondern unverändert und ohne in einer abschließenden Beratung nochmals zur Disposition gestellt zu sein übernommen und verkündet wurde, sind hier nicht ersichtlich.

2. Das Urteil war auf die Sachrüge im Rechtsfolgenausspruch unter Aufrechterhaltung der Feststellungen aufzuheben.

a) Der Schuldspruch hält rechtlicher Prüfung stand, da sich der Angeklagte nach den fehlerfrei getroffenen Feststellungen im angefochtenen Urteil der unmittelbar täterschaftlichen versuchten Strafvereitelung schuldig gemacht hat. Er hat berufsrechtswidrig mit Täterwillen und Tatherrschaft gehandelt.

aa) Der Angeklagte hat sich berufsrechtswidrig verhalten.

Nach dem im angegriffenen Urteil festgestellten Sachverhalt €bestimmte€ der Angeklagte seinen früheren Mandanten im Ausgangsverfahren gegen diesen, falsche Angaben zum Sachverhalt zu machen und €wirkte auf ihn ein€ unrichtige Angaben zu machen zum eigenen Tatbeitrag und zu den Taten und Tatbeiträgen der übrigen Angeklagten. Vor dem Beginn der Vernehmung des Mandanten bei der Polizei, dessen Termin der Angeklagte für seinen Mandanten in Kenntnis des Inhalts der Angaben, die dieser dabei machen werde, vereinbart hatte, zeigte der Mandant dem Angeklagten seine Notizen zur beabsichtigen Aussage. Der Angeklagte zeigte sich mit der Äußerung, dies sei €eine gute Story€, einverstanden, vereinbarte den Vernehmungstermin bei der Polizei und war bei der daraufhin durchgeführten Vernehmung des Mandanten durch die Polizei auch anwesend (Bl. 10 - 12 UA). Dies überschreitet die durch oben genannte Wahrheitsverpflichtung des Verteidigers sowohl prozessrechtlich als auch berufsrechtlich gezogenen Grenzen erlaubten Verteidigerhandelns.

45bb) Aus berufsrechtswidrigem Verhalten allein lässt sich noch nicht die täterschaftliche Strafbarkeit nach § 258 StGB herleiten. Der Verstoß gegen die Standespflicht indiziert nicht zwingend die Strafbarkeit nach § 258 StGB, weil andernfalls die Abgrenzung hier strafloser Teilnahmeformen zur Täterschaft aufgehoben würde (so wohl BGH StV 1999, 153 m. Anm. Lüderssen StV 1999, 537 ff.).

Die Stellung des Verteidigers im Strafprozess und das damit verbundene Spannungsverhältnis zwischen Organstellung und Beistandsfunktion machen eine besondere Abgrenzung zwischen erlaubtem und unerlaubtem Verhalten insbesondere in Bezug auf den Straftatbestand des § 258 StGB erforderlich. Dies ist in Rechtsprechung und Literatur anerkannt, wobei hinsichtlich Methodik und Ergebnis dieser Abgrenzung (teilweise erhebliche) Differenzen bestehen (vgl. BGHSt 38, 345 <347 f.> = NJW 1993, 273 <274> mwN.; BGH NJW 1983, 503; OLG Düsseldorf NStZ-RR 1998, 336; OLG Karlsruhe, StV 1991, 519 f.; Dessecker GA 2005, 142 ff; Beulke NStZ 1982, 330 und NStZ 1983, 504; Stumpf wistra 2001, 123 ff; BGH wistra 1999, 140; Lüdersen StV 1999, 537, Beulke/Ruhmannseder, in FS-Volk 2009 S. 45 ff; Jahn in SSW-StGB § 258 Rn. 23 ff; ders. in €Konfliktverteidigung€ und Inquisitionsmaxime, 1998 S. 274 ff).

Der Verteidiger ist als Rechtsanwalt gemäß § 1 BRAO unabhängiges Organ der Rechtspflege. Sein staatlich gebundener Vertrauensberuf weist ihm eine auf Wahrheit und Gerechtigkeit verpflichtete Stellung zu. Unter Wahrung der Schweige- und Treuepflicht hat er diese im Interesse des Beschuldigten auszuüben (vgl. Fischer, StGB 59. Aufl. § 258 Rn. 16 mwN.). Die Grenzen zulässigen Verteidigerhandelns werden daher zunächst vom Prozessrecht und Berufsrecht gezogen. Insoweit verweist § 258 StGB auf die Regeln des Prozessrechts (vgl. Fischer StGB 59. Aufl. § 258 Rn. 17; Hervorhebung bereits im Zitat; auch BGH NJW 1993, 273 <274>). Folglich ist anerkannt, dass eine Strafbarkeit des Verteidigers jedenfalls dann ausscheidet, wenn und solange er sich nicht prozesswidrig und/oder berufsrechtswidrig verhält, wobei hier dahinstehen kann, ob in diesem Fall bereits die Tatbestandsmäßigkeit (so die h.M. vgl. Fischer a.a.O. mwN.) oder die Rechtswidrigkeit (so z.B. Müller StV 1981, 96) entfällt.

Aus der genannten prozessrechtlichen Stellung des Verteidigers als Organ der Rechtspflege ergibt sich nach allgemeiner Auffassung eine Verpflichtung zur Wahrheit, d.h. er hat sich jeder aktiven Verdunkelung und Verzerrung des Sachverhalts zu enthalten (BGHSt 38, 345 <348> = NJW 1993, 273 <274>; Beulke/Ruhmannseder, FS-Volk 2009, S. 45; Fischer StGB, 59 Aufl. § 258 Rn. 19 mwN.).

cc) Der Angeklagte handelte mit Täterwillen und hatte Tatherrschaft.

Nach den Feststellungen der Strafkammer handelte der Angeklagte, um seinen Mandanten Gl. besser zu stellen und ihm zu einer niedrigeren Strafe zu verhelfen. Ihm war dabei klar, dass die von ihm dem Mandanten Gl. vorgeschlagenen Sachverhaltsschilderungen frei erfunden waren und deshalb nicht der Realität entsprachen. Er hielt diese von ihm aktiv ins Gespräch gebrachten Sachverhaltsvarianten auch nicht ernsthaft für möglich (Bl. 58 f UA).

Nach der auch im Rahmen des § 258 StGB anzuwendenden Tatherrschaftslehre ist (Mit-)Täter und nicht nur Teilnehmer der Strafvereitelung, wer als Zentralfigur des Geschehens die Tatbestandsverwirklichung nach seinem Willen hemmen oder ablaufen lassen kann, während Teilnehmer nur eine Randfigur ist, die das tatbestandsmäßige Geschehen nicht mehr in den Händen hält (vgl. Jahn aaO. S. 301). Für die Verwirklichung der Strafvereitelung durch den Verteidiger durch Einwirken auf den Mandanten gilt daher: Den Selbstschutz des Vortäters unterstützende Handlungen, die nur darin bestehen, in diesem den Selbstschutzwillen hervorzurufen oder ihn in diesem Willen zu bestärken, kommen als strafbares Verhalten nicht in Betracht. Wer aber darüber hinausgeht und dem Vortäter bei Verdunkelungsmaßnahmen behilflich ist, ist wegen Strafvereitelung in Mittäterschaft strafbar (so auch OLG Karlsruhe StV 1991, 519; Stumpf wistra 2001, 126).

So liegt der Fall hier. Nach den Feststellungen des Landgerichts fand nicht nur eine Besprechung zwischen dem Mandanten und dem Angeklagten sowie dem weiteren Verteidiger (sog. €Dreiergespräch€) statt, in welchem der Angeklagte auf den Mandanten Gl. €einwirkte€, falsche Sachverhaltsangaben zu erstellen und bei der Polizei vorzutragen. Entsprechend der vereinbarten Vorgehensweise fertigte der Mandant Gl. einen schriftlichen Entwurf der erfundenen Angaben und legte diese dem Angeklagten vor. Dieser sah diese durch, billigte sie und vereinbarte einen Vernehmungstermin, in der der Mandant die erfundene Belastung vortrug. Der Angeklagte nahm an dieser Vernehmung teil.

Damit hat der Angeklagte nicht nur den Vortäter zu einer ihm günstigen falschen Sachverhaltsangabe bestimmt und auf ihn eingewirkt, sondern ging über diese Teilnahmehandlungen hinaus. Durch die Vernehmungsvorbereitung, die Vereinbarung des Vernehmungstermins und die Teilnahme hatte der Angeklagte die Tatherrschaft, denn er konnte das Tatgeschehen noch hemmen oder ablaufen lassen, und nicht nur die Angaben selbst im Detail vorher wahrnehmen und gutheißen. Er konnte auch noch während der Vernehmung auf die Aussage seines Mandanten Einfluss nehmen.

Spätestens bei Abgabe der falschen Angaben des Gl. in Anwesenheit des Angeklagten hat dieser das Versuchsstadium überschritten (vgl. auch BGH NStZ 1983, 503).

b) Der Rechtsfolgenausspruch kann jedoch keinen Bestand haben, da die Strafkammer strafbarkeitsbegründende Merkmale strafschärfend verwertet hat (§ 46 Abs. 3 StGB).

aa) Im angefochtenen Urteil wird zur Strafbarkeit ausgeführt:

€Die Vereitelungshandlung des Angeklagten besteht darin, den G... zu falschen Angaben über den Sachverhalt bestimmt zu haben und auf G... eingewirkt zu haben, unrichtige Angaben zu seinem eigenen Tatbeitrag und zu den Taten und Tatbeiträgen des H... und der L... zu machen (Bl. 65 UA). ...

Zudem hat der Angeklagte durch Vereinbarung eines Vernehmungstermins mit der Kriminalpolizei Schwabach selbst aktiv dazu beigetragen, dass die falschen Angaben des G... in den Prozess eingeführt wurden.€ ...

Im Rahmen der Strafzumessung führt das Landgericht weiter aus (Bl. 70 f UA):

€... Die besondere Verwerflichkeit des Verhaltens des Angeklagten zeigt sich daran, dass es der Angeklagte selbst war, der von sich aus dem G... den Anstoß gegeben hat, Mitangeklagte zu Unrecht zu belasten. ... Schließlich hat sich der Angeklagte auch nicht damit begnügt, dem G... verwerfliche Ratschläge zu erteilen, sondern er hat es durch eine Terminsvereinbarung mit der Kriminalpolizei zur polizeilichen Vernehmung des G... selbst forciert, dass G... seine Mittäter zu Unrecht belastet. Ein solches Verhalten eines Organs der Rechtspflege ist in höchstem Maße verwerflich. ...€

Die Strafkammer hat das Bestimmen des Mandanten Gl. zu falschen Angaben und das Aktivwerden nach außen, strafbarkeitsbegründend und entscheidungserheblich für den Schuldspruch wegen Strafvereitelung herangezogen.

Damit wurden beide Umstände (Bestimmen zur falschen Angabe und Terminsvereinbarung), die zusammen die Strafbarkeit des Angeklagten als (Mit-)Täter erst begründeten, dies auch nach Auffassung des Landgerichts taten, jeweils für sich nochmals strafschärfend berücksichtigt. Dadurch ist § 46 Abs. 3 StGB verletzt.

Der Rechtsfolgenausspruch war daher aufzuheben. Auch die Verhängung des Berufsverbotes war aufzuheben, weil auch in diesem Zusammenhang die unzulässigen Erwägungen verwertet wurden (Bl. 74 UA).

Da die getroffenen Feststellungen vom Rechtsfehler selbst nicht betroffen sind konnten diese bestehen bleiben. Die nun zuständige Strafkammer ist nicht gehindert, ergänzende Feststellungen zu treffen.

c) Für das weitere Verfahren weist der Senat ergänzend auf Folgendes hin:

Das Landgericht wird in eigener Kompetenz zu prüfen haben, auf welchen Umfang die Staatsanwaltschaft mit ihrem Schreiben vom 13.10.2010 die Berufung beschränkt hat. Nach Auffassung des Senats ist die Bewertung durch das Landgericht Nürnberg-Fürth, es liege keine Beschränkung auf die Zahl der Tagessätze und deren Höhe vor, sondern es sei der gesamte Rechtsfolgenausspruch angegriffen, nicht zu beanstanden. Grundsätzlich ist auch eine weitere Einschränkung des Rechtsmittels innerhalb des Rechtsfolgenausspruchs möglich (vgl. Meyer-Goßner StPO, 54. Aufl. § 318 Rn. 19). Erklärungen hinsichtlich Rechtsmittelbeschränkungen sind anhand Erklärungswortlaut und ihrem Sinn unter Berücksichtigung aller Umstände auszulegen, wobei bei Erklärungen der Staatsanwaltschaft im Vergleich zu rechtsunkundigen Angeklagten ein strengerer Maßstab anzulegen ist. Dass die Begründung eines Rechtsmittels das Urteil nur teilweise angreift, ist bei der Berufung (anders als bei der Revision wegen § 344 StPO) kein eindeutiges Indiz für eine entsprechende Beschränkung. In Zweifelsfällen ist nach hM - wie vorliegend geschehen - auch bei Berufungen der Staatsanwaltschaft durch Nachfrage zu klären, in welchem Umfang das Rechtsmittel eingelegt sein soll (vgl. zu Vorstehendem: Meyer-Goßner StPO, 54. Aufl. § 318 Rn. 2).

OLG Nürnberg:
Beschluss v. 12.03.2012
Az: 1 St OLG Ss 274/11