Oberlandesgericht Frankfurt am Main:
Urteil vom 22. Mai 2007
Aktenzeichen: 5 U 33/06

(OLG Frankfurt am Main: Urteil v. 22.05.2007, Az.: 5 U 33/06)

1. Zur Anfechtung von Beschlüssen der Hauptversammlung einer AG

2. Zur Frage, ob der Umstand, dass dem Vertreter von Aktionären die Teilnahme an der Hauptversammlung verweigert wurde, die Anfechtung der Beschlüsse rechtfertigen kann

Tenor

Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil der 11. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Frankfurt am Main vom 27. Januar 2006 abgeändert und zur Klarstellung insgesamt wie folgt neu gefasst:

Die Klage wird abgewiesen.

Die erst- und zweitinstanzlichen gerichtlichen Kosten des Rechtsstreits sowie die außergerichtlichen Kosten der Beklagten in beiden Instanzen haben die Kläger und der Streithelfer zu jeweils 20 % zu tragen.

Ihre eigenen außergerichtlichen Kosten erster und zweiter Instanz haben die Kläger und der Streithelfer jeweils selbst zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Kläger und der Streithelfer können die Zwangsvollstreckung der Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, soweit nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird zugelassen.

Gründe

I. Mit der Klage werden Beschlüsse der Hauptversammlung der Beklagten vom 12.07.2005 angefochten.

Aktionäre der Beklagten waren die X AG und die Y € GmbH, die am 07. März 2000 eine Gesellschaftervereinbarung (Anlage B 3, Bl. 162 bis 166 d. A.)über eine Stimmbindung € einheitliche Abstimmung in den Hauptversammlungen der Beklagten € schlossen, auf die € wie auf alle im Folgenden bezeichneten Unterlagen - verwiesen wird.

Nach Börsengang der Beklagten am 09. Mai 2000 erwarb am 09. September 2002 die Klägerin zu 3. € Ehefrau des Klägers zu 2. € 2,4 % der Aktien an der Beklagten von der Y € GmbH.

In der Gesellschafterversammlung der Y ... GmbH vom 11.09.2002 wurde eine Kapitalerhöhung beschlossen, die Satzung neu gefasst und die Firma in YZ GmbH (künftig: YZ) geändert. Zugleich erwarb die A € GmbH (künftig A), die der Kläger zu 2. am 30.08.2002 mit drei weiteren Personen gegründet hatte, die am 12.11.2002 ins Handelsregister eingetragen worden war, an der der Kläger einen Gesellschaftsanteil in Höhe von 40 % hielt und deren Satzung vorsah, dass Beschlüsse der Gesellschafter mit einer Mehrheit von 75 % der Geschäftsanteile zu fassen seien, an der YZ einen Geschäftsanteil in Höhe von 42.000,00 € (Urkundenrolle Nr. .../2002 des Notars Prof. Dr. N1, Anlage B 5, Bl. 175 bis 199 d. A.).

Zur Verdeutlichung der Beteiligungsverhältnisse wird auf die grafische Darstellung der Beteiligungsstrukturen (Anlage B 8, Bl. 227 d. A.) Bezug genommen.

Unter dem 30.09.2002 beurkundete der Notar einen weiteren Gesellschafterbeschluss der YZ bezüglich der Änderung der Satzung in § 8 mit sofortiger Wirkung (Urkundenrolle Nr. .../2002 des Notars Prof. N1, Anlage B 15, Bl. 245 bis 267 d. A).

Die Klägerin zu 3. erwarb Ende 2002 und Anfang 2004 weitere Aktien von der YZ und hielt danach insgesamt 24,90 % der Aktien der Beklagten. Nachdem am 01. Januar 2003 über das Vermögen der X AG, die 33,20 % der Aktien hält, das Insolvenzverfahren eröffnet und der Kläger zu 1. zum Insolvenzverwalter ernannt worden war, erwarb der Kläger zu 2. Anfang März 2004 Aktien - 4,72 % - an der Beklagten. Auch der Kläger zu 4. erwarb Aktien € 12,32 % - der Beklagten.

In der Hauptversammlung der Beklagten vom 12. November 2004 wurde den Bevollmächtigten der Kläger zu 1. bis 3. die Teilnahme verweigert, ihre diesbezüglichen Beschlussanfechtungsklagen wurden auf die Berufung der Beklagten mit Urteil des erkennenden Senats vom 14. November 2006 (5 U 158/05) abgewiesen.

Am 10. Dezember 2004 schlossen die Kläger zu 2. bis 4. sowie die A i. L., deren Liquidation bereits am 8. September 2004 im Handelsregister eingetragen worden war und der der Kläger zu 2. am 7. Dezember 2004 eine Option zum Erwerb von 100.000 Aktien der Beklagten zu je 1 € eingeräumt hatte, einen Poolvertrag über die Abstimmung ihres Stimmverhaltens in Bezug auf die Beklagte, dem der Kläger zu 1. in seiner Eigenschaft als Insolvenzverwalter am 20. Dezember 2004 beitrat. Am 13. Dezember 2004 veröffentlichte der Kläger zu 2. gemäß § 35 Abs. 1 WpÜG die Kontrollerlangung. Die Veröffentlichung des Pflichtangebots durch den Kläger zu 2. auch mit Wirkung für die Kläger zu 3. und 4. und die A i. L. erfolgte am 24. Januar 2005 (Anlage K 4, Bl. 13 ff d. A.; im Tatbestand des angefochtenen Urteils heißt es insoweit unrichtig: 24.12.2005).

In der Hauptversammlung der Beklagten vom 12. Juli 2005 wurde den Bevollmächtigten der Kläger die Teilnahme verweigert, weshalb diese an der Beschlussfassung € Entlastung des Vorstandes und des Aufsichtsrates sowie Wahl des Abschlussprüfers € nicht mitwirken konnten.

Mit am 29. Juli 2005 (Kläger zu 2. bis 4.) bzw. 8. August 2005 (Kläger zu 1.) bei Gericht eingegangenen Klagen haben die Kläger vorliegende Anfechtungsklage betreffend die Beschlüsse der Hauptversammlung, soweit der Vorstand und der Aufsichtsrat jeweils für das Geschäftsjahr 2004 entlastet und der Abschlussprüfer für das Jahr 2005 gewählt wurde, erhoben. Der Beklagten, vertreten durch den Vorstand und den Aufsichtsrat, wurde die Klageschrift des Klägers zu 1. am 30. September 2005, diejenige der Kläger zu 2. bis 4. am 26. August 2005 zugestellt.

Die Kläger zu 2. bis 4. haben vorgetragen, ein Kontrollerwerb an der Beklagten habe vor Abschluss des Poolvertrages vom 10. Dezember 2004 nicht stattgefunden.

Die von einer Investorengemeinschaft gegründete A habe die Geschäftsanteile an der YZ übernommen, weil diese sich in wirtschaftlichen Schwierigkeiten befunden und habe saniert werden sollen.

Die Veräußerung von 2,4 % der Anteile der Beklagten an die Klägerin zu 3. sowie deren weiteren Erwerbe hätten die Verschaffung von Liquidität für die YZ bezweckt. Sie haben vorgetragen, zur Abgabe eines Pflichtangebotes nicht verpflichtet gewesen zu sein, nachdem aufgrund der am 30.09.2002 beschlossenen Satzungsänderung über die Stimmrechte die YZ kein Tochterunternehmen der A gewesen sei. Der Gesellschafter Dr. D habe den Beschluss auch gebilligt. Sie seien nicht gemeinsam handelnde Personen im Sinne des WpÜG, die Stellung des Klägers zu 2. als Gesellschafter der A trage diese Annahme nicht, ein Kontrollerwerb habe nicht vorgelegen.

Der Kläger zu 1. hat die Ansicht vertreten, mangels abgestimmten Verhaltens unter den Klägern vor seinem Beitritt zum Poolvertrag sei die X AG nicht als gemeinsam handelnde Person i. S. des WpÜG anzusehen.

Der Kläger zu 1. hat beantragt,

die Beschlüsse der Hauptversammlung der Beklagten vom 12. Juli 2005, durch die dem Vorstand entsprechend Punkt 2 der Tagesordnung und dem Aufsichtsrat entsprechend Punkt 3 der Tagesordnung Entlastung erteilt wurde, sowie den Beschluss über die Bestellung des Abschlussprüfers entsprechend Punkt 4 der Tagesordnung für nichtig zu erklären.

Die Kläger zu 2. bis 4. haben beantragt,

1. die Beschlüsse der Hauptversammlung vom 12. Juli 2005 mit dem Inhalt, dass a) der Vorstand für das Geschäftsjahr 2004b) der Aufsichtsrat für das Geschäftsjahr 2004entlastet werden, 2. den Beschluss der gleichen Hauptversammlung betreffend die Wahl des Abschlussprüfers E € GmbH, Zweigniederlassung € zum Abschlussprüfer der Gesellschaft für das Jahr 2005 für nichtig zu erklären.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen, das Verfahren bis zum rechtskräftigen Abschluss des gegenwärtig vor dem Oberlandesgericht Frankfurt am Main, Az.: 5 U 158/05, geführten Parallelrechtsstreits auszusetzen sowie, die Nebenintervention zurückzuweisen.

Die Beklagte hat vorgetragen, die Kläger hätten in der Hauptversammlung am 12. Juli 2005 ihre Rechte aus den Aktien nicht geltend machen dürfen, weil sie ihren Pflichten nach § 35 Absatz 1, 2 WpÜG nicht genügt hätten. Die Stimmrechtsvereinbarung vom 30. September 2002 ändere daran nichts, die im Vorspann der notariellen Urkunde erwähnte Vereinbarung des Inhalts, dass Dr. D trotz der Abgabe der mehrheitlichen Beteiligung noch eine Stimmrechtsmehrheit behalten solle, habe nicht existiert, eine Vollmacht für die Gesellschafterversammlung vom 30. September 2002 von sei Dr. D nicht erteilt worden, der auch das Handeln von F nicht genehmigt habe.

Die Nebenintervention des Streithelfers sei, da nicht innerhalb der Anfechtungsfrist des § 246 Abs. 1 AktG erhoben, verspätet und damit unzulässig.

Wegen weiterer Einzelheiten des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils (Bl. 460 bis 484 d. A.) Bezug genommen. Das Landgericht hat nach Verbindung der Verfahren den Anfechtungsklagen stattgegeben und die Nebenintervention des Streithelfers zurückgewiesen, auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils wird Bezug genommen.

Das Landgericht hat die Anfechtungsklage für begründet gehalten, weil den Vertretern der Kläger die Teilnahme an der Hauptversammlung zu Unrecht verweigert worden sei (§§ 243 Abs. 1, 248 Abs. 1 AktG). Die Kläger hätten ihre Rechte aus den von ihnen gehaltenen Aktien nicht gemäß § 59 WpÜG verloren. Der Kläger zu 2. sei zur Veröffentlichung und Abgabe eines Angebots im Sinne des § 35 WpÜG persönlich nicht und selbst dann nicht verpflichtet gewesen, sollte die A eine entsprechende Verpflichtung getroffen haben, ein abgestimmtes Verhalten der übrigen Kläger bzw. der A sei vor dem Abschluss der Gesellschaftervereinbarung vom 12. Dezember 2004 nicht ersichtlich.

Mit der Berufung verfolgt die Beklagte den Klagabweisungsantrag weiter.

Die Beklagte macht unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrags geltend, das Landgericht habe die übernahmerechtlichen Vorschriften fehlerhaft angewendet.

Die A habe die Kontrolle über die Beklagte erlangt, zum Zeitpunkt der Hauptversammlung seien aufgrund des Poolvertrages vom 10. Dezember 2004 die Kläger als mit der Bieterin A gemeinsam handelnde Personen zu qualifizieren.

Die Beklagte beantragt, das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 27.01.2006 Az. 3 € 11 O 88/05, teilweise abzuändern und die Klage in vollem Umfang abzuweisen.

Die Kläger beantragen,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Kläger verteidigen unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens das angefochtene Urteil gegenüber der Berufung der Beklagten.

Der Kläger zu 1. ist der Ansicht, wenn ein Dritter € die Insolvenzschuldnerin - lediglich gemeinsam mit einer Tochtergesellschaft € der YZ - des potentiellen Bieters € der A - handele, erstrecke sich der Rechtverlust des § 59 Satz 1 WpÜG nicht auf den Dritten. Durch das Pflichtangebot des Klägers zu 2. seien die den Kläger zu 1. infolge Beitritts zum Poolvertrag treffenden Pflichten erfüllt worden.

Die Kläger zu 2. bis 4. machen geltend, selbst wenn € wie nicht € ein Kontrollerwerb der A stattgefunden habe, habe dies keinen Rechtsverlust der Kläger zur Folge, eine Rückwirkung der Poolbildung am 10. Dezember 2004 auf zeitlich frühere Umstände scheide aus, jedenfalls ende ein etwaiger Rechtsverlust für die Zukunft, sobald der Bieter die Kontrolle verliere, was jedenfalls durch die Veräußerung ihrer Aktien durch die A und die YZ am 2. März 2004 bzw. 7. Mai 2004 geschehen sei.

Mit Beschluss vom 4. Mai 2006 (5 W 14/06, Bl. 541 bis 551 d. A.) hat der Senat die sofortige Beschwerde des Streithelfers gegen die Zurückweisung der Nebenintervention zurückgewiesen und die Rechtsbeschwerde zugelassen, die beim Bundesgerichtshof zu Az. II ZB 13/06 eingelegt und über die noch nicht entschieden ist.

Wegen des Vorbringens der Parteien im zweiten Rechtszug wird ergänzend auf folgende Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen: der Beklagten vom 6. April 2006 (Bl. 522 bis 532 d. A.), der Kläger zu 1. vom 28. September 2006 (Bl. 580 bis 586 d. A.) sowie der Kläger zu 2. bis 4. vom 18. September 2006 (Bl. 570 bis 578 d. A).

Auf den Hinweis des Senats an den Kläger zu 1., dass es ihm obliege mitzuteilen, in welcher Weise er seiner Pflicht zur Anzeige, dass bei der Insolvenzschuldnerin auf sonstige Weise die Schwelle von 50 % der Stimmrechte unterschritten worden war, inzwischen nachgekommen sei, hat der Kläger zu 1. Schriftsatznachlass erhalten und fristgerecht den Schriftsatz vom 28. März 2007 nebst Anlagen (Bl. 612 bis 615 d. A.) eingereicht, auf den verwiesen wird.

II. Die Berufung ist zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und gerechtfertigt worden.

Sie ist auch begründet, das angefochtene Urteil beruht zum Nachteil der Beklagten auf Rechtsfehlern (§§ 513 Abs. 1, 546 ZPO).

Die Anfechtungsklagen sind zulässig, aber nicht begründet.

A: Die Anfechtungsfrist (§ 246 Abs. 1 AktG) ist von den Klägern, deren Klage innerhalb der Monatsfrist bei Gericht eingereicht und der durch Vorstand und Aufsichtsrat vertretenen (§ 246 Abs. 2 Satz 1 AktG) Beklagten demnächst zugestellt worden ist (§ 167 ZPO), gewahrt, was auch die Beklagte nicht in Zweifel gezogen hat.

B: Die Klagen sind aber unbegründet, weil den Klägern die Anfechtungsbefugnis fehlt. Nach § 245 Nr. 2 AktG ist jeder in der Hauptversammlung nicht erschienene Aktionär zur Anfechtung befugt, wenn er, was vorliegend allein Betracht kommt, zu der Hauptversammlung zu Unrecht nicht zugelassen worden ist.

Die Anfechtungsbefugnis muss in der Person jedes Klägers gesondert festgestellt werden, trotz des Zwangs zu gleichförmiger Entscheidung über die Mangelhaftigkeit des Beschlusses (§ 248 Abs. 1 Satz 1 AktG) können bei wie hier gemäß § 246 Abs. 3 Satz 5 verbundenen Anfechtungsprozessen einzelne Kläger mangels Anfechtungsbefugnis (§ 245 AktG) oder wegen Fristüberschreitung (§ 246 Abs. 1 AktG) abgewiesen werden (vgl. Hüffer, AktG, 7. Aufl., § 246 Rz. 3; Senatsurteil vom 14. November 2006 € 5 U 158/05, Urteilsumdruck S. 13, ZIP2007, 864, Juris-Rz. 60).

Die Prüfung der Anfechtungsbefugnis ist nicht etwa deshalb entbehrlich, weil der Streitgegenstand der Anfechtungsklage auch mit der Nichtigkeitsklage (§ 249 AktG) geltend zu machende Nichtigkeitsgründe umfasst (vgl. BGH, Urteil vom 22. Juli 2002 € II ZR 286/01, BGHZ 152, 1, Juris-Rz. 11 ff), denn Nichtigkeitsgründe werden vorliegend nicht behauptet und sind nicht ersichtlich.

Den Klägern fehlt die Anfechtungsbefugnis, weil ihnen sämtlich gemäß § 59 Satz 1 WpÜG bei der Hauptversammlung vom 12. Juli 2005 die Rechte aus den von ihnen gehaltenen Aktien nicht zugestanden haben und der € temporäre - Rechtsverlust die Anfechtungsbefugnis des Aktionärs nach § 245 Nr. 2 AktG umfasst (vgl. BGH, Urteil vom 24. April 2006 € II ZR 30/05, AG 2006, 501, Juris Rz. 10, 11, 14 für § 20 Abs. 7 Satz 1 AktG; Senatsurteil vom 14. November 2006 € 5 U 158/05, Urteilsumdruck S. 13, Juris-Rz. 64; Schwark/Noack, Kapitalmarktrechtskommentar, 3. Aufl., § 59 WpÜG, Rz. 9; Uwe H. Schneider in Assmann/Uwe H. Schneider (Hrsg), WpHG, 4. Aufl., § 28, Rz. 30; Hüffer, a. a. O., § 20, Rz. 14; Schwark/Schwark, a.a.O., WpHG, § 28, Rz. 7; OLG Stuttgart AG 2005, 125, Juris Rz. 41; OLG Dresden AG 2005, 247, Juris Rz. 143 (für § 20 AktG); OLG Schleswig AG 2006, 52, Juris Rz. 118; a. A. Steinmeyer/Häger, WpÜG, § 59, Rz. 15). Zum Zeitpunkt der Hauptversammlung hielten die Kläger als mit dem Bieter der A i. L. gemeinsam handelnde Personen, der Kläger zu 2. auch als Bieter Aktien, nachdem der Bieter die Erlangung der Kontrolle über die Beklagte nicht veröffentlicht hatte (§ 35 Abs. 1 Satz 1 WpÜG).

1.) Rechtsverlust der Kläger zu 2. und 3.Zwar hat der Kläger zu 2. im Dezember 2004, Januar 2005 und damit vor der hier relevanten Hauptversammlung im Juli 2005 auch mit Wirkung für die Kläger zu 3. und 4. sowie die A den Pflichten aus § 35 Abs. 1, 2 WpÜG genügt, nachdem er durch den Poolvertrag vom 10. Dezember 2004 unstreitig die Kontrolle über die Beklagte als Zielgesellschaft erlangt hatte.

Dem Landgericht ist aber darin zu folgen, dass der Einwand der Kläger zu 2. und 3. nicht durchgreift, hiermit seien vorangegangene Verstöße gegen Pflichten aus § 35 WpÜG geheilt. Denn die Veröffentlichung der Kontrollerlangung vom 13. Dezember 2004 und das Pflichtangebot vom 24. Januar 2005 bezogen sich lediglich auf die Kontrollerlangung aufgrund der Gesellschaftervereinbarung vom 10. Dezember 2004, ohne sich mit früheren Kontrollerwerben zu befassen. Zutreffend weist die Beklagte darauf hin, dass das Angebot vom 24. Januar 2005 insoweit auch den gesetzlichen Anforderungen nicht hätte genügen können, weil der angebotene Kaufpreis nicht den gesetzlichen Vorschriften entsprochen hätte, die an ein Angebot wegen Kontrollerwerbs im Jahr 2002 zu stellen wären. Denn nach §§ 39, 31 WpÜG sind die §§ 3 bis 7 WpÜG-AngVO anwendbar, hiernach muss die Gegenleistung mindestens der entsprechen, die in Verbindung mit Vorerwerben innerhalb der letzten drei Monate vor der Veröffentlichung gezahlt worden sind. Letztgenannte Voraussetzung ist unstreitig nicht erfüllt, weil der Börsenkurs Ende 2002 zu einem höheren Angebotspreis hätte führen müssen.

Es hat daher mit Modifikationen bei den Ausführungen im Senatsurteil vom 14. November 2006 - 5 U 158/05 zu verbleiben.

Der Kläger zu 2. unterlag dem Rechtsverlust gemäß § 59 Satz 1 WpÜG.

Bei den vom ihm am 02. März 2004 erworbenen Aktien handelt es sich um solche, die dem Bieter, mit ihm gemeinsam handelnden Personen oder deren Tochterunternehmen gehörten oder diesen gemäß § 30 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 WpÜG zuzurechnen waren und hinsichtlich derer die Pflichten nach § 35 Abs. 1 WpÜG bestanden und nicht erfüllt wurden.

Zum Zeitpunkt der Hauptversammlung war der Kläger zu 2. zunächst mit dem Bieter gemeinsam handelnde Person.

Bieter sind natürliche oder juristische Personen oder Personengesellschaften, die allein oder gemeinsam mit anderen Personen ein Angebot abgeben, ein solches beabsichtigen oder € was hier allein in Frage kommt - zur Abgabe verpflichtet sind (§§ 2 Abs. 4, 35 Abs. 2 WpÜG). Wer unmittelbar oder mittelbar die Kontrolle über eine Zielgesellschaft € vorliegend die Beklagte € erlangt € hat spätestens innerhalb von sieben Kalendertagen dies und innerhalb von vier Wochen nach der Veröffentlichung der Kontrollerlangung eine Angebotsunterlage zu übermitteln und ein Angebot zu veröffentlichen (§ 35 Abs. 1 S. 1, Abs. 2 S. 1 WpÜG).

Als Bieter ist vorliegend zunächst die A zu qualifizieren, die spätestens zum Zeitpunkt der Eintragung der Kapitalerhöhung bei der YZ die Kontrolle über die Beklagte erlangt hatte, weil ihr die Stimmrechte aus Aktien der YZ und der X AG zuzurechnen waren (§ 30 Abs. 1, 2 WpÜG) und sie infolgedessen mindestens 30 % der Stimmrechte an der Beklagten hielt (§ 29 Abs. 2 WpÜG).

Die A hatte am 11.09.2002 einen Geschäftsanteil an der YZ in Höhe von 42.000,00 € erworben, hiernach waren der A mit der Eintragung der Euro-Umstellung und der Kapitalerhöhung bei der YZ im Handelsregister am 9.10.2002 (Anlage B 7, Bl. 226 d. A.) die von der YZ gehaltenen 29 % der Aktien an der Beklagten nunmehr gemäß § 30 Abs. 1 Nr. 1 WpÜG zuzurechnen, denn die YZ war durch den Anteilserwerb der A an der YZ ein Tochterunternehmen der A geworden. Der im Verfahren 5 U 158/05 erfolglos geltend gemachte Einwand der hiesigen Kläger zu 2 und 3., die A sei aufgrund der Urkunde Nummer .../2002 des Notars N1 nicht Gesellschafterin der YZ geworden, weil der von der A (in Gründung) erworbene Geschäftsanteil von 42.000,00 € nicht entstanden sei, wird vorliegend nicht erhoben und bedarf daher keiner Erörterung.

Ein Tochterunternehmen ist ein Unternehmen, das als Tochterunternehmen im Sinne des § 290 HGB gilt oder auf das ein beherrschender Einfluss ausgeübt werden kann, ohne dass es auf die Rechtsform oder den Sitz ankommt (§ 2 Abs. 6 WpÜG). Gemäß § 290 Abs. 2 Nr. 1 HGB ist ein Unternehmen Tochterunternehmen, wenn dem Mutterunternehmen die Mehrheit der Stimmrechte der Gesellschafter zusteht.

Diese Voraussetzung ist erfüllt, der Geschäftsanteil der A in Höhe von 42.000,00 € verhält sich zum Gesamtstammkapital der YZ von 60.000,00 € wie 70 zu 100. Gemäß § 8 der Satzung hatten je 100,00 € des Stammkapitals eine Stimme. Damit standen der A 70 % der Stimmrechte und damit die Mehrheit der Stimmrechte zu.

Auf sich beruhen kann im Ergebnis der Streit zwischen einerseits den Klägern zu 2. und 3., andererseits der Beklagten, ob dem zu Urkundenrollen Nummer .../2002 des Notars Prof. Dr. N1 vom 30.09.2002 beurkundeten satzungsändernden Gesellschafterbeschluss eine Gesellschafterversammlung zugrunde lag und/oder die Vertretung der Gesellschafter durch die von Rechtsanwalt F vorgelegten Vollmachten nicht gedeckt war, was die Beklagte leugnet bzw. geltend macht.

Die Beurkundung verlautbart eine Änderung mit sofortiger Wirkung des § 8 der Satzung dahin, dass Dr. D für den ihm verbliebenen Geschäftsanteil in Höhe von 14.940,00 € zusätzliche 350 Stimmen, insgesamt also 499 Stimmen aus diesem Geschäftsanteil bis zum 31.12.2005 zustehen sollten. Er hätte hiernach trotz Minderheitsbeteiligung die Stimmenmehrheit in der YZ gehabt. Diese Satzungsänderung, die zugunsten der Kläger zu 2. und 3. als wirksam getroffen unterstellt werden kann, ist am 17. April 2003 in das Handelsregister eingetragen worden. Die Wirksamkeit von Satzungsänderungen tritt erst mit Eintragung in das Handelsregister ein (§§ 53, 54 GmbHG) mit der Folge, dass die Stimmrechtsüberlassung an Dr. D bis zur Eintragung nur eine schuldrechtliche Verpflichtung der übrigen Gesellschafter begründen konnte, Dr. D diese zusätzlichen Stimmen einzuräumen.

Die schuldrechtlich Dr. D zusätzlich eingeräumten Stimmen waren aber nicht vom Stimmrechtsanteil der A mit der Folge abzuziehen, dass die A nicht mehr über die Mehrheit der Stimmrechte in der YZ verfügte.

Welcher Teil der Stimmrechte einem Unternehmen zusteht, bestimmt sich für die Berechnung der Mehrheit gemäß § 290 Abs. 2 HGB nach dem Verhältnis der Zahl der Stimmrechte, die es aus den ihm gehörenden Anteilen ausüben kann, zur Gesamtzahl aller Stimmrechte (§ 290 Abs. 4 HGB). Es ist insoweit auf die formalrechtliche Inhaberschaft und nicht auf die rechtliche Ausübungsmöglichkeit der Rechte abzustellen (vgl. Adler/Düring/Schmaltz, [im folgenden: ADS] Rechnungslegung und Prüfung der Unternehmen, 6. Aufl. 1996, § 290 HGB, Rz. 30). Weil ein vertraglicher Ausschluss der Stimmrechtsausübung nach herrschender Meinung die Möglichkeit vertragswidriger Stimmabgabe nicht beseitigt, kann sich ein Unternehmen der Mehrheit der Stimmrechte im Sinne des § 290 Abs. 2 Nr. 1 HGB nicht durch den Abschluss schuldrechtlicher Verträge (z.B. Stimmbindungs-, Entherrschungsverträge) begeben (vgl. ADS, a.a.O., Rz. 38; a. A. Ebenroth/Boujong/Joost, HGB, § 290, Rz. 19; MünchKommHGB € Busse v. Colbe, § 290 Rz. 52). Da die bindungswidrig abgegebene Stimme im Gesellschaftsverhältnis wirksam € wenn auch abredewidrig € ist (vgl. Baumbach/Hopt HGB, 32. Aufl., § 119 Rz. 17), hatte die A im Oktober 2002 die Möglichkeit, die YZ zu majorisieren.

Gemäß § 30 Abs. 2 S. 1 WpÜG waren der A des weiteren die Stimmrechte der X AG aus deren Aktien der Beklagten in voller Höhe zuzurechnen, weil das Tochterunternehmen YZ der A durch Abschluss des Stimmbindungsvertrages vom 07. März 2000 (gemäß Anlage B 3, Bl. 162 ff d. A.) sein Verhalten in Bezug auf die Zielgesellschaft € die Beklagte € aufgrund der genannten Vereinbarung nicht lediglich betreffend die Ausübung von Stimmrechten in Einzelfällen, sondern im Hinblick auf die vereinbarte Abhaltung einer Poolversammlung vor jeder Hauptversammlung mit der X AG grundsätzlich abgestimmt hat (vgl. BGH, Urteil vom 18. September 2006 € II ZR 137/05, BGHZ 169, 98, Juris-Rz. 17), was die Parteien nicht in Zweifel ziehen.

Hiernach verfügte die A infolge der genannten Zurechnungen im Oktober 2002 bei Eintragung der Kapitalerhöhung über 62,2 % der Aktien an der Beklagten und hatte damit die Kontrolle durch Halten von mindestens 30 % der Stimmrechte an der Zielgesellschaft erlangt.

Deshalb hatte die A die Pflichten gemäß § 35 WpÜG ab Oktober 2002 zu erfüllen.

Daran hat sich nichts dadurch geändert, dass am 01. Januar 2003 über das Vermögen der X AG das Insolvenzverfahren eröffnet worden ist.

Insoweit kann an dieser Stelle offen bleiben, ob der Stimmbindungsvertrag zwischen der X AG und der YZ eine BGB- Gesellschaft der Vertragsschließenden begründet hat mit der Folge, dass die Gesellschaft durch Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen eines Gesellschafters aufgelöst worden wäre (§ 728 Abs. 2 S. 1 BGB).Bei Annahme einer - atypischen - Gesellschaft ohne Gesamthandsvermögen, auf die die Vorschrift ebenfalls anwendbar ist (vgl. Palandt/Sprau, BGB, 66. Aufl., § 728 Rz. 2), bei der mangels Vorhandensein von Gesamthandsvermögen die Auseinandersetzung entfällt und sofort Vollbeendigung der Gesellschaft eintritt (vgl. Palandt/Sprau, a.a.O., vor § 723, Rz. 2), hätte die Zurechnung der Aktien der X AG über die YZ zur A mit ex nunc-Wirkung geendet.

Das hätte nicht dazu geführt, dass die A in der Folgezeit nicht mehr als Bieter im Sinne von § 35 WpÜG zu qualifizieren wäre. Denn nach überwiegender Auffassung, der der Senat folgt, beendet selbst ein Unterschreiten der 30 %-Schwelle den gemäß § 59 WpÜG eingetretenen Rechtsverlust nicht, sofern das Versäumte nicht nachgeholt wird (vgl. Hommelhoff/Witt in Herrmann/Schüppen (Hrsg), Frankfurter Kommentar zum WpÜG, 2. Aufl., § 59, Rz. 32 m. w. N.; Steinmeyer/Häger, a.a.O., § 59, Rz. 21; Schwark/Noack, a.a.O., § 59, Rz. 5; a. A. wohl OLG Frankfurt am Main € 20. Zivilsenat € Beschluss vom 25. August 2003, ZIP 2003, 1977, Juris Rz. 17, 18), denn die Dauer des Haltens der Kontrolle ist für die Verpflichtung gemäß § 35 WpÜG grundsätzlich unmaßgeblich (vgl. Krause/Pötzsch in Assmann/Pötzsch/Uwe H. Schneider (Hrsg), WpÜG, 2005, § 35, Rz. 74). Hierfür spricht die ansonsten eröffnete Missbrauchsgefahr, während für den Fall des unbeabsichtigten vorübergehenden Kontrollerwerbs gemäß § 37 WpÜG i.V.m. § 9 S. 1 Nr. 6 WpÜG-AnVO die Befreiung von den Pflichten gemäß § 35 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 1 WpÜG möglich ist. Entsprechendes gilt im Hinblick auf den Umstand, dass die YZ und die A im Mai 2004 bzw. März 2004 ihre Aktien an der Beklagten veräußerten.

Wenn es sich bei Abschluss des Stimmbindungsvertrages hingegen nicht um einen Gesellschaftsvertrag handelte, sondern um einen gegenseitigen Vertrag eigener Art, würde dessen Fortbestand durch die Insolvenz (zunächst) nicht berührt und es bliebe bei der Zurechnung der Stimmrechte der Insolvenzschuldnerin.

Das Gleiche gilt im Ergebnis mit Rücksicht auf die am 17. April 2003 erfolgte Eintragung der § 8 der Satzung der YZ betreffenden Satzungsänderung, deren ordnungsgemäßes Zustandekommen zugunsten der Kläger zu 2. und 3. unterstellt werden kann. Selbst wenn die YZ dann nicht mehr als Tochtergesellschaft der A zu qualifizieren sein sollte, bliebe die A weiterhin Pflichtige gemäß § 35 WpÜG. Daran vermochte auch die Veräußerung ihrer Aktien an der Beklagten im Jahre 2004 durch die YZ und die A nichts zu ändern.

Der Kläger zu 2. ist eine mit der A gemeinsam handelnde Person (§ 2 Abs. 5 WpÜG).Abgestimmtes Verhalten wird angenommen zwischen einer Gesellschaft und ihren geschäftsführenden Organmitgliedern, weil das geschäftsführende Organmitglied zugleich über das Verhalten der Gesellschaft, insbesondere die Ausübung der Stimmrechte in Bezug auf die Zielgesellschaft entscheidet, ohne dass gegen die Zurechnung spricht, dass die geschäftsführenden Organe bei der Wahrnehmung der Stimmrechte der Gesellschaft deren Interessen wahrzunehmen haben und nur bei der Wahrnehmung der eigenen Stimmrechte ihre eigenen Interessen verfolgen dürfen (vgl. Uwe H. Schneider in Assmann/Pötzsch/Uwe H. Schneider, WpÜG, § 30, Rz. 121; Steinmeyer/Häger, a.a.O., § 2 Rz. 17). Der Kläger zu 2. als alleingeschäftsführender Gesellschafter der A nahm infolgedessen aufgrund dieser Position die Beteiligungsrechte der A an der YZ wahr, hatte insbesondere das Stimmrecht der A in der Gesellschafterversammlung der YZ auszuüben. Einengende Weisungen der Gesellschafterversammlung der A hatte er nicht zu befürchten (§ 46 GmbHG), weil die Beschlüsse in der Gesellschafterversammlung der A unstreitig mit einer Mehrheit von 75 % gefasst werden mussten, gegen den Kläger zu 2. mit seiner Beteiligung in Höhe von 40 % also keine Beschlussfassung möglich war. Hiergegen spricht nicht, dass der Kläger gemäß § 47 Abs. 4 GmbHG in bestimmten Fällen einem Stimmrechtsausschluss unterlag. Denn hierbei handelt es sich um ein Internum der A, während der Kläger zu 2. € solange er die Stellung des Alleingeschäftsführers innehatte - im Außenverhältnis zur YZ die Beteiligungsrechte der A uneingeschränkt ausüben konnte.

Als mit der A gemeinsam handelnde Person trifft den Kläger zu 2. der Rechtsverlust, obwohl er erst nach dem Zeitpunkt, in dem die Verpflichtung des § 35 WpÜG für die A erstmals hätte erfüllt werden müssen, Aktien erworben und eine mit der A gemeinsam handelnde Person geworden ist (vgl. von Bülow/Bücker, ZGR 2004, 669, 694).

Der Kläger zu 2. ist darüber hinaus selbst als Bieter zu qualifizieren, weil die A sein Tochterunternehmen im Sinne von § 2 Abs. 6 WpÜG im Hinblick darauf ist, dass er auf sie beherrschenden Einfluss ausüben konnte (§ 17 Abs. 1 AktG). Der Kläger zu 2. war zwar nur mit 40 % an der A beteiligt, also nicht deren Mehrheitsgesellschafter. Aufgrund der Satzungsbestimmung, dass Beschlüsse in der Gesellschafterversammlung einer Mehrheit von 75 % der Stimmen bedürfen und des weiteren Umstands, dass er alleingeschäftsführender Gesellschafter der A war, hatte er die Möglichkeit, das Handeln der A zu bestimmen. Beherrschender Einfluss setzt grundsätzlich eine aktive Einflussmöglichkeit voraus (vgl. ADS, § 17 AktG, Rz. 36), wobei neben einer für eine Beherrschung allein nicht ausreichenden Minderheitsbeteiligung € Sperrminorität € dem betreffenden Gesellschafter eine beherrschende Stellung dadurch verschafft werden kann, dass andere Gesellschafter ihm die unternehmerische Führung überlassen. Das ist hier der Fall, weil der Kläger zu 2. von der Gesellschafterversammlung am 30.08.2002 zum alleinvertretungsberechtigten und den Beschränkungen des § 181 BGB befreiten Geschäftsführer bestellt worden war und gegen seinen Willen ein weiterer Geschäftsführer nicht ernannt werden konnte (§ 46 Nr. 5 GmbHG i. V. m. § 5 Abs. 3 des Gesellschaftsvertrages), Stimmrechtsbeschränkungen gemäß § 47 Abs. 4 GmbHG stehen nach dem Vorgesagten nicht entgegen.

Infolgedessen waren die der A zustehenden und ihr zuzurechnenden Stimmrechte dem Kläger zu 2. in voller Höhe zuzurechnen (§ 30 Abs. 1 S. 1 Nr. 1, S. 3 WpÜG) und damit 62,2 % der Stimmrechte aus den Aktien an der Beklagten.

Der Rechtsverlust gemäß § 59 WpÜG dauerte fort, weil der Kläger zu 2. die Pflichten aus § 35 WpÜG nicht erfüllt hat, und zwar € auf das zur A Ausgeführte wird Bezug genommen - ohne Rücksicht darauf, dass in der Folgezeit € Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der X AG, Eintragung der behaupteten Satzungsänderung, Veräußerung der Aktien durch die YZ und A € seine Beteiligung unter die Kontrollschwelle abgesunken sein mag.

Die Aktien der Klägerin zu 3. sind gleichfalls vom Rechtsverlust gemäß § 59 WpÜG betroffen, weil sie als mit der A bzw. dem Kläger zu 2. gemeinsam handelnde Person anzusehen ist.

Gemeinsam handelnde Person ist eine natürliche Person, die ihr Verhalten im Hinblick auf ihren Erwerb von Wertpapieren der Zielgesellschaft oder ihre Ausübung von Stimmrechten aus Aktien der Zielgesellschaft mit dem Bieter aufgrund einer Vereinbarung oder in sonstiger Weise abstimmt (§ 2 Abs. 5 WpÜG). Die Abstimmung setzt einen gegenseitigen Kommunikationsprozess voraus, wobei § 2 Abs. 5 WpÜG keine Verhaltensabstimmungen in Bezug auf die Zielgesellschaft fordert, sondern jede Abstimmung im Hinblick auf den Erwerb von Wertpapieren der Zielgesellschaft oder die Ausübung von Stimmrechten und auch eine Abstimmung im Einzelfall genügen lässt (vgl. Caspar, ZIP 2003, 1469, 1474). Eine Abstimmung in sonstiger Weise erfolgt durch Abreden, die nach dem Willen der Parteien keine rechtliche Bindung und damit auch keine klagbaren Verpflichtungen erzeugen sollen, erforderlich ist (lediglich) ein Minimum an gegenseitigem Kontakt (vgl. Baums/Thoma, WpÜG, § 2, Rz. 123).Aus der familiären Verbundenheit der Klägerin zu 3. als Ehefrau des Klägers zu 2. lässt sich eine Vermutung für ein abgestimmtes Verhalten zunächst noch nicht herleiten, Absprachen innerhalb von Familien können nicht vermutet werden (vgl. OLG Stuttgart, AG 2005, 125, Juris Rz. 62, Uwe H. Schneider in Assmann/Uwe H. Schneider (Herausgeber) WpHG, 4. Aufl. § 22, Rz. 167), weil die familiäre Verbundenheit nicht zu einem übereinstimmenden Verhalten der Beteiligten führen muss.

Aufgrund der Gesamtheit der objektiven Umstände geht der Senat im Streitfall aber von einem derartigen Kommunikationsprozess im soeben dargestellten Sinn der Klägerin zu 3. mit dem Kläger zu 2., also auch mit dem Geschäftsführer der A, hinsichtlich des Erwerbs von Aktien der Beklagten als Zielgesellschaft aus.

Die Klägerin zu 3. hat am 9. September 2002 erstmals Aktien an der Beklagten von der YZ erworben, nachdem am 30. August 2002 die A u.a. vom Kläger zu 2. gegründet worden war. Aus dem Aktenvermerk des Rechtsanwalts RA1 vom 26. August 2002 (Anlage B 4, Bl. 167- 174 d. A.) ergibt sich, dass ein €€team€ eine GmbH gründen sollte, an der der Kläger zu 2., die beiden weiteren Gesellschafter der späteren A GmbH und Rechtsanwalt RA1 selbst beteiligt sein sollten. Diese GmbH sollte Geschäftsanteile der YZ erwerben, €rechtlich€ mit der genannten Transaktion sollte ein Erwerb von 25,1 % der Aktien der Beklagten durch die Klägerin zu 3. erfolgen, den Rechtsanwalt RA1 ebenso vorbereiten sollte. Schon hiernach erscheint zweifelhaft, dass der umfangmäßig zwar € zunächst - noch deutlich hinter dieser Marge zurückbleibende Erwerb von Aktien durch die Klägerin zu 3. auf ihrer eigenständigen Investitionsentscheidung beruht haben könnte, weil sie über ein umfangreiches und diversifiziertes Portfolio verfügt habe, in das sich die Beteiligung an der Beklagten eingefügt haben mag, und zwei Tage später eine Gesellschaft, an der ihr Ehemann maßgeblich beteiligt war, eine Mehrheitsbeteiligung an der YZ erwarb, wobei der vorangegangene Erwerb von Aktien der Beklagten durch die Klägerin zu 3. am 9. September 2002 lediglich der YZ Liquidität habe zuführen sollen. Jedenfalls die nachfolgenden Erwerbe von Aktien durch die Klägerin zu 3. und des Klägers zu 2. müssen im Zusammenhang mit dem Erwerb der Mehrheitsbeteiligung der A an der YZ mit Rücksicht auf deren Beteiligung an der Beklagten gesehen werden. Ausweislich eines vertraulichen Protokolls des Rechtsanwalts RA1 vom 12. Dezember 2002 (Anlage B 9, Bl. 228 € 230 d. A.) über ein Treffen des Vorstands der Beklagten, des Klägers zu 2. und zwei weiterer Herren war besprochen worden, dass die Klägerin zu 3. weitere Aktien der YZ erwerben solle, was am 27.November 2002 geschehen war bzw. am 12. Dezember 2002 geschah. Weitere Aktien erwarb die Klägerin zu 3. am 24. Februar 2004, der Kläger zu 2. am 02. März 2004. Unstreitig haben die Kläger zu 2. bis 4. am 10. Dezember 2004 einen Poolvertrag über ihr Stimmverhalten geschlossen, der Kläger zu 2. hat nachfolgend auch ein Pflichtangebot abgegeben. Aufgrund der Fülle dieser Indizien ist der Senat davon überzeugt, dass zwischen den Klägern zu 2. und 3. bereits ab September 2002 Absprachen im Hinblick auf den Erwerb von Wertpapieren der Beklagten als Zielgesellschaft vorgelegen haben und es sich nicht um Investitionsentscheidungen unabhängig von einander agierender Personen handelt, von denen es der einen € der A € lediglich um eine Sanierung der YZ und den Ausbau der Druckkapazität, der anderen um eine Ergänzung ihres Portfolios gegangen sei und sie im Ergebnis zufällig Aktien an einem Unternehmen hielten, das weder die Investorengemeinschaft noch die Klägerin zu 3. als € vordringliches - Investitionsziel in Erwägung gezogen hätten.

Der Rechtsverlust betrifft alle Aktien der betroffenen Aktionäre und nicht nur diejenigen Aktien, deren Erwerb durch den oder Zurechnung beim Kontrollerwerber ursächlich für das Erreichen oder Überschreiten der Kontrollschwelle war (vgl. Baums/Thoma, a.a.O., § 59, Rz. 72, 77).

2.) Rechtsverlust des Klägers zu 1.Im Unterschied zum die Hauptversammlung der Beklagten im Jahr 2004 betreffenden Vorprozess, in dem der Senat offen lassen konnte, ob die Anfechtungsbefugnis des hiesigen Klägers zu 1. (im Vorprozess: Kläger zu 3.) unter dem Gesichtspunkt des § 59 Satz 1 WpÜG zu verneinen gewesen sein könnte, weil die Aktien der Insolvenzschuldnerin jedenfalls vom Rechtsverlust gemäß § 28 WpHG deshalb betroffen waren, nachdem die sich aus § 21 Abs. 1 Satz 1 WpHG ergebende Pflicht zur Anzeige, dass bei der Insolvenzschuldnerin auf sonstige Weise die Schwelle von 50 % der Stimmrechte unterschritten worden war, nicht erfüllt worden war (vgl. Senatsurteil vom 14.11.2006, S. 26, Juris-Rz. 102, 103), bejaht der Senat nunmehr die Voraussetzungen des Rechtsverlusts gemäß § 59 Satz 1 WpÜG.Auf die vom Kläger zu 1. im nachgelassenen Schriftsatz vom 28. März 2007 dargelegte Nachholung der Veröffentlichung der Beendigung des Poolvertrages zwischen der Insolvenzschuldnerin und der YZ kommt es vorliegend mithin nicht an.

Denn aufgrund des Vertrages vom 10. Dezember 2004, dem der Kläger zu 1. am 20.12.2004 beigetreten war, waren die Vertragschließenden gemeinsam handelnde Personen im Sinne von § 2 Abs. 5 WpÜG mit der Bieterin A und dem Kläger zu 2. Wie im Senatsurteil vom 14. November 2006 ausgeführt (S. 22, Juris-Rz. 90) ist schon derjenige als mit der A gemeinsam handelnde Person vom Rechtsverlust betroffen, der erst nach dem Zeitpunkt, in dem die Verpflichtung des § 35 WpÜG für die Bieter erstmals hätte erfüllt werden müssen, Aktien der Beklagten erworben hat und eine mit der A und dem Kläger zu 2. gemeinsam handelnde Person geworden ist (vgl. von Bülow/Bücker, ZGR 2004, 669, 694). Infolgedessen sind die Aktien der Insolvenzschuldnerin erst recht vom Rechtsverlust betroffen, weil sie am 20. Dezember 2004, als sie dem Poolvertrag vom 10. Dezember 2004 zwischen den Klägern zu 2. bis 4. und der A i.L. beitrat und damit zur gemeinsam mit den Bietern gemeinsam handelnde Person wurde, bereits Aktien der Beklagten hielt.

Der Einwand, dies Argument sei unrichtig, weil die Beschlüsse der vorangegangenen Hauptversammlung nachträglich anfechtbar würden, €wären die Kläger in der Hauptversammlung 2004 trotz der geäußerten Bedenken nicht ausgeschlossen worden€, greift nicht durch. Denn es geht nicht um Rückwirkung, weil der Kläger zu 1. erst mit Beitritt zum Poolvertrag unter diesem Gesichtspunkt gemeinsam handelnde Person mit den Bietern mit Auswirkung lediglich für die nachfolgende, hier streitgegenständliche Hauptversammlung wurde.

Der weitere Einwand, der Rechtsverlust ende für die Zukunft, sobald der Bieter die Kontrolle verliere - hier: der Kontrollerwerb der A habe mit Eintragung der Mehrstimmrechte bei der YZ (Änderung von § 8 der Satzung) am 17. April 2003 geendet -, greift nicht durch, weil nach der Rechtsprechung des Senats das Unterschreiten der Schwelle von 30 % den eingetretenen Rechtsverlust nicht beendet, sofern das Versäumte nicht nachgeholt wird. (vgl. Senatsurteil vom 14.11.2006, S. 20/21, Juris-Rz. 85 bis 87).

3.) Rechtsverlust des Klägers zu 4.Dem Kläger zu 4. fehlt die Anfechtungsbefugnis, weil die von ihm gehaltenen Aktien aus den zum Rechtsverlust der Aktien der Insolvenzschuldnerin bei der Anfechtungsbefugnis des Klägers zu 1. ausgeführten Gründen dem Rechtsverlust gemäß § 59 Satz 1 WpÜG unterlagen, nachdem er durch Abschluss des Poolvertrages vom 10. Dezember 2004 mit den Bietern gemeinsam handelnde Person geworden war.

C: Die Entscheidung über die Kosten des Rechtsstreits folgt aus §§ 91 Abs. 1 Satz 1; 100 Abs. 1; 101 Abs. 2 ZPO. Nachdem die Unzulässigkeit der Intervention noch nicht rechtskräftig ausgesprochen ist und der Streithelfer im Hauptverfahren hinzuzuziehen war (§ 71 Abs. 3 ZPO), ist er folgerichtig auch in die Entscheidung über die Kosten des Rechtsstreits einzubeziehen.

Dies führt dazu, dass der Streithelfer, der, weil die Rechtskraft eines klagestattgebenden Urteils im Rahmen der Anfechtungsklage, das für und gegen alle Aktionäre gewirkt hätte (§§ 248 Abs. 1, 249 Abs. 1 AktG), auf das Rechtsverhältnis des Streithelfers zur unterstützen Hauptpartei von Wirksamkeit geworden wäre, gemäß § 69 ZPO im Sinne des § 61 ZPO als Streitgenosse der unterstützten Hauptpartei gilt (vgl. BGH, Beschluss vom 3. Juni 1985 € II ZR 248/84, JZ 1985, 853, 854), bei Klageabweisung die gerichtlichen und die außergerichtlichen Kosten der Beklagten als gegnerischer Partei insoweit nach Kopfteilen tragen muss, als er als Streitgenosse am Rechtsstreit beteiligt ist (vgl. Senatsbeschluss vom 6. Dezember 2004 € 5 W 30/04, unveröffentlicht), wegen der uneingeschränkten Unterstützung der Kläger also mit 20 %.Der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision wird zugelassen, weil die Sicherung einer einheitlichen Rechtssprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts im Hinblick darauf erfordert (§ 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO), dass der Senat in der Frage, ob ein Unterschreiten der 30 %-Schwelle den gemäß § 59 WpÜG eingetretenen Rechtsverlust beendet, von der Entscheidung des 20. Zivilsenats des Oberlandsgerichts Frankfurt am Main (ZIP 2003, 1977) abgewichen ist, und die Rechtssache insoweit auch grundsätzliche Bedeutung hat (§ 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO).

OLG Frankfurt am Main:
Urteil v. 22.05.2007
Az: 5 U 33/06