Oberlandesgericht Düsseldorf:
Urteil vom 29. Dezember 2009
Aktenzeichen: I-6 U 69/08

(OLG Düsseldorf: Urteil v. 29.12.2009, Az.: I-6 U 69/08)

Tenor

Die Berufungen gegen die Urteile der 9. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Düsseldorf vom 25. April 2008 - 39 O 144/07 - sowie vom 8. August 2008 - 39 O 100/08 - werden ebenso wie die sofortige Beschwerde des Streithelfers A. vom 29. Mai 2008 gegen den Be-schluss der 9. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Düsseldorf im Urteil vom 25. April 2008 - 39 O 144/07 -, mit dem das Landgericht den Beitritt des Streithelfers A. zu dem unter dem Aktenzeichen 39 O 144/07 erstinstanzlich geführten Rechtsstreit als unwirksam zurückgewiesen hat, zurückgewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens tragen die Berufungskläger zu je 1/11. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens sowie seine außergerichtlichen Kosten des Rechtsstreits trägt der Streithelfer A..

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Kläger können die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund dieses Urteils vollstreckbaren Betra-ges abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicher-heit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Gründe

A.

Die Kläger wehren sich im Wege der Anfechtungs- und Nichtigkeitsklage gegen drei Beschlüsse der Hauptversammlung der Beklagten, insbesondere gegen den unter TOP 6 der Hauptversammlung der Beklagten vom 17. August 2007 gefassten Beschluss über ein Squeezeout.

Die Kläger sind Aktionäre der börsennotierten Beklagten. Mehrheitsaktionärin mit 95,54 % des Grundkapitals war am 17. August 2007 die B-GmbH. Die Beklagte und ihre Hauptaktionärin schlossen am 15. September 2005 einen Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag. Die gegen den Beschluss der Hauptversammlung der Beklagten, mit dem die Hauptversammlung dem Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag zugestimmt hatte, erhobene Anfechtungs- und Nichtigkeitsklage hat das Landgericht Düsseldorf durch bisher nicht rechtskräftiges Urteil vom 11. Mai 2007 - 39 O 28/06 - abgewiesen.

Mit Schreiben vom 14. März 2007 richtete die Hauptaktionärin an die Beklagte das förmliche Verlangen, die Hauptversammlung der Beklagten möge die Übertragung der Aktien ihrer Minderheitsaktionäre auf die Hauptaktionärin gemäß den §§ 327a ff. AktG gegen die Gewährung einer angemessenen Barabfindung beschließen. Mit Schreiben vom 21. Juni 2007 legte die Hauptaktionärin die zu gewährende Barabfindung auf einen Betrag in Höhe von 66,36 € je Stückaktie fest. Zugleich legte sie der Beklagten zur Unterrichtung der Aktionäre ihren nach § 327c Abs. 2 Satz 1 AktG zu erstellenden Bericht (im Folgenden Übertragungsbericht) vor, in dem sie die Voraussetzungen für die begehrte Übertragung der Aktien darlegte und die Angemessenheit der Barabfindung erläuterte und begründete. Grundlage ihres Berichtes war unter anderem eine von ihr eingeholte gutachterliche Stellungnahme der Wirtschaftsprüfungsgesellschaft G-AG zur Ermittlung der angemessenen Barabfindung gemäß § 327a ff. AktG, die dem von der Hauptaktionärin vorgelegten Übertragungsbericht in der Anlage beigefügt war. Dem Bericht war weiterhin ein schriftliches Gutachten der Wirtschaftsprüfungsgesellschaft mbH H. vom 22. Juni 2007 beigefügt, das das Landgericht Düsseldorf auf den nach § 327c Abs. 2 Satz 3 AktG gestellten Antrag der Hauptaktionärin mit Beschluss vom 23. März 2007 zur Prüfung der Angemessenheit der Barabfindung in Auftrag gegeben hatte. Zusammen mit ihrem Übertragungsbericht legte die Hauptaktionärin der Beklagten darüber hinaus eine Gewährleistungserklärung der Commerzbank vom 21. Juni 2007 vor.

Mit im elektronischen Bundesanzeiger am 10. Juli 2007 veröffentlichter Einladung lud die Beklagte zur Hauptversammlung am 17. August 2007 ein, in der unter anderem der Beschluss zur Übertragung der Aktien der Minderheitsaktionäre auf die Hauptaktionärin gefasst werden sollte. Am 17. August 2007 fasste die Hauptversammlung sodann unter TOP 3 den Beschluss, den Aufsichtsrat für das Geschäftsjahr 2006 zu entlasten und unter TOP 4 den Beschluss, die Herren J. und K. zum Aufsichtsrat zu bestellen. Mit den Stimmen der Hauptaktionärin und gegen die Stimmen der Kläger fasste sie sodann unter TOP 6 den Beschluss, dass die Aktien der Minderheitsaktionäre gegen eine Barabfindung in Höhe von 66,36 € je Stückaktie auf die Hauptaktionärin übertragen werden.

Zum Sachverhalt im Übrigen wird gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO auf die tatsächlichen Feststellungen in dem angefochtenen Urteil Bezug genommen. Mit ihren Berufungen gegen das die Klagen abweisende Urteil verfolgen die Kläger sowie der Streithelfer A. die Klagebegehren weiter.

Die Kläger rügen weiterhin, dass die Hauptaktionärin wegen unterlassener Meldungen nach den §§ 28, 21, 22 WpHG sowie nach § 41 Abs. 4a WpHG ihre Stimmrechte verloren habe und in der Hauptversammlung nicht stimmberechtigt gewesen sei. Insbesondere hätten Gesellschafter der Firma L. Mitteilungspflichten nach §§ 21, 22 Abs. 1 Nr. 1 WpHG verletzt, weil es sich bei der Firma L. um eine Tochtergesellschaft der Firma M. handele und die Firma L. von einer kleinen Zahl von Partnern der Firma M. kontrolliert werde. Bereits aus diesem Grunde seien sämtliche in der Hauptversammlung gefassten Beschlüsse unwirksam. Mit Schriftsatz vom 30. Oktober 2008 (GA 827 f.) tritt der Kläger zu 16) (N.) nunmehr für seine Behauptung, dass die Obergesellschaft der Hauptaktionärin, die Firma L., von einer kleinen Zahl von Partnern der Firma M. nach §§ 21 Abs. 1, 22 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 3 WphG beherrscht werde, Beweis durch Vernehmung der Wettbewerbskommissarin der Europäischen Kommission als Zeugin an. Mit Schriftsatz vom 25. Februar 2009 (GA 951 f.) tritt darüber hinaus der Kläger zu 2) (O.) für die gleiche Behauptung Beweis durch Vernehmung des bei Firma P. in Stockholm tätigen Mitarbeiters Q. an, der im Rahmen der Veräußerung der Firma M. an die Firma M. die Fairness Opinion erstellt habe.

Die Hauptaktionärin habe darüber hinaus ihrer Berichtspflicht nach § 327c Abs. 2 Satz 1 AktG nicht hinreichend genügt und die festgelegte Barabfindung fehlerhaft ermittelt. Die insoweit geltend gemachten Einwendungen seien im Rahmen der erhobenen Anfechtungs- und Nichtigkeitsklagen zu prüfen. Ein Verweis auf das Spruchverfahren des § 327f AktG sei unzulässig, da Fehler bei der Ermittlung der Grundlagen zur Festsetzung der Barabfindung keine Bewertungsrügen im Sinne des § 243 Abs. 4 Satz 2 AktG seien. Die Kläger seien darüber hinaus im Rahmen der Hauptversammlung in ihren Auskunfts- und Informationsrechten verletzt worden.

Die Hauptversammlung sei zudem unter Verstoß gegen §§ 121 Abs. 3 Satz 2, 123 Abs. 3 Satz 4 AktG einberufen worden.

Die Kläger zu 16) (N.) und zu 2) (O.) rügen darüber hinaus, dass der zu TOP 4 gefasste Beschluss gegen § 124 Abs. 3 Satz 3 AktG verstoße, weil insbesondere die Berufsbezeichnung des Aufsichtsrates K. in der Einladung zur Hauptversammlung unzureichend gewesen sei. Die Bezeichnung "Rechtsanwalt" lasse keinerlei Rückschluss auf dessen Aufgabengebiet zu, was zur Wahrung der erforderlichen Transparenz indes notwendig und deshalb von Relevanz sei.

Die Klägerin zu 14) (R-GmbH) ist der Auffassung, dass der zu TOP 3 gefasste Beschluss unwirksam sei, weil keine ordnungsgemäße Versammlungsleitung gegeben gewesen sei, weil der Aufsichtsrat K. nicht ordnungsgemäß bestellt worden sei.

Die Kläger und der Streithelfer A. beantragen,

das angefochtene Urteil der 9. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Düsseldorf vom 25. April 2008 abzuändern und

den in der Hauptversammlung der Beklagten vom 17. August 2007 unter Tagesordnungspunkt 6 gefassten Beschluss über die Übertragung der Aktien der Minderheitsaktionäre der Beklagten auf die B-GmbH (Hauptaktionärin) gegen Gewährung einer Barabfindung von 66,36 € je Stückaktie gemäß §§ 327a ff. AktG für nichtig zu erklären,

hilfsweise,

festzustellen, dass der vorgenannte Beschluss nichtig ist,

äußerst hilfsweise,

festzustellen, dass der vorgenannte Beschluss unwirksam ist.

Die Kläger zu 2) (O.) und zu 16) (N.) beantragen des weiteren,

den in der Hauptversammlung der Beklagten vom 17. August 2007 unter Tagesordnungspunkt 4 gefassten Beschluss über die Wahl des Herrn K. zum Mitglied des Aufsichtsrates der Beklagten für nichtig zu erklären,

hilfsweise,

festzustellen, dass der vorgenannte Beschluss nichtig ist,

äußerst hilfsweise,

festzustellen, dass der vorgenannte Beschluss unwirksam ist.

Die Klägerin zu 14) (R-GmbH) beantragt darüber hinaus,

den in der Hauptversammlung der Beklagten vom 17. August 2007 unter Tagesordnungspunkt 3 gefassten Beschluss über die Entlastung des Aufsichtsrates für das Geschäftsjahr 2006 für nichtig zu erklären,

hilfsweise,

festzustellen, dass der vorgenannte Beschluss nichtig ist,

äußerst hilfsweise,

festzustellen, dass der vorgenannte Beschluss unwirksam ist.

sowie

den in der Hauptversammlung der Beklagten vom 17. August 2007 unter Tagesordnungspunkt 4 gefassten Beschluss über die Wahl der Herren J. und K. zu Mitgliedern des Aufsichtsrates für nichtig zu erklären,

hilfsweise,

festzustellen, dass die in den Hauptanträgen genannten Beschlüsse der Hauptversammlung der Beklagten vom 17. August 2007 nichtig sind.

Die Beklagte beantragt,

die Berufungen als unbegründet zurückzuweisen, sofern sie nicht schon von Amts wegen als unzulässig zu verwerfen sind,

sowie

den Beitritt des Streithelfers A. als unzulässig zurückzuweisen.

Sie ist der Auffassung, die Berufungen der Kläger zu 4) (S.), zu 14) (R-GmbH), zu 2) (O.) und zu 10) (T.) sowie des Streithelfers A. seien als unzulässig zurückzuweisen, weil sie verspätet eingelegt und teilweise (O., T., A.) ebenso wie die Berufung des Klägers zu 16) (N.) verspätet begründet worden seien. Die Berufung des Streithelfers A. leide zudem daran, dass sein Beitritt auf der Klägerseite wegen Versäumens der Frist des § 246 Abs. 4 Satz 2 AktG unwirksam sei.

Die Anfechtungs- und Nichtigkeitsklagen seien zudem unbegründet. Verfahrensrechte der Kläger seien nicht verletzt worden.

Die erhobenen Rügen gegen die Ordnungsmäßigkeit des unter Tagesordnungspunkt 6 der Hauptversammlung der Beklagten vom 17. August 2007 ergangenen Übertragungsbeschlusses überzeugten weder in tatsächlicher noch in rechtlicher Hinsicht. Das Übertragungsverfahren sei formell ebenso wie die Hauptversammlung am 17. August 2007 korrekt durchgeführt worden. Insbesondere seien alle von Aktionären gestellten Fragen umfassend beantwortet worden. Die erforderlichen Unterlagen hätten ausgelegen und seien vor der Versammlung auf Anforderung übersandt worden. Über die gesetzlichen Erfordernisse hinaus - dies ist unstreitig - seien in der Hauptversammlung weitere Unterlagen, wie der Bericht der U-GmbH vom 21. März 2006 (im Folgenden V-Studie) sowie die Mitteilung der Firma L., einer Muttergesellschaft der Beklagten, nach dem WpHG vom 1. Juni 2007 und weitere Veröffentlichungen von Mitteilungen nach dem WpHG ausgelegt worden. Der Übertragungsbericht der Hauptaktionärin sei den gesetzlichen Vorgaben entsprechend erstellt und geprüft worden. Eine Verletzung von Berichts-, Informations-, und Aufklärungspflichten liege nicht vor. Die festgesetzte Barabfindung sei angemessen, was im Rahmen der Anfechtungs- und Nichtigkeitsklagen allerdings nicht zu überprüfen sei, da das Gesetz hierfür nach §§ 327f, 243 Abs. 4 Satz 2 AktG ein Spruchverfahren vorsehe. Auch sei die Hauptaktionärin stimmberechtigt gewesen. Erforderliche Mitteilungen nach §§ 21, 22 WpHG seien sowohl an die Beklagte als auch an die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) erfolgt und den gesetzlichen Vorgaben entsprechend veröffentlicht worden. Eine Verletzung des § 41 Abs. 4a WpHG komme nicht in Betracht, da die darin vorgeschriebene Meldepflicht nicht gelte, wenn die Öffentlichkeit von der Berührung eines Schwellenwertes durch Veränderungen der Stimmrechtsanteile bereits Kenntnis habe. Dies sei im Streitfall der Fall gewesen, weil sämtliche Stimmrechtsmitteilungen, die im Hinblick auf die Beklagte vor dem 20. Januar 2007 abgegeben worden seien, das Überschreiten der 75%-Schwelle zum Inhalt gehabt hätten. Dies beinhalte zugleich ein Überschreiten niedrigerer Schwellenwerte. Dies stelle eine gleichwertige Information dar, so dass eine Bestandsmitteilung nach § 41 Abs. 4a WpHG entbehrlich gewesen sei.

Die von der Klägerin zu 14) (R-GmbH) zu Tagesordnungspunkt 3 vorgebrachten Rügen seien unbegründet. Nach § 26 Abs. 1 der Satzung der Beklagten führe der Vorsitzende des Aufsichtsrates, sein Stellvertreter oder ein anderes vom Aufsichtsrat zu bestimmendes Mitglied des Aufsichtsrates den Vorsitz in der Hauptversammlung. In seiner Sitzung vom 16. August 2007 - dies ist unstreitig - habe der Aufsichtsrat beschlossen, dass Herr K. die Hauptversammlung leiten solle.

Auch die von den Klägern zu 2) (O.) und 16) (N.) zu Tagesordnungspunkt 4 vorgebrachten Rügen überzeugten nicht. Denn ein Verstoß gegen § 124 Abs. 3 Satz 3 AktG liege nicht vor, da die Angabe der Berufsbezeichnung "Rechtsanwalt" hinsichtlich des Aufsichtsrates K. den vom Gesetzgeber mit dieser Vorschrift verfolgten Zweck vollumfänglich erfülle, nach dem die Angabe des ausgeübten Berufes dazu diene, den Aktionären mögliche Interessenkollisionen sowie die individuelle Belastungssituation aufzuzeigen. Selbst wenn ein Verstoß gegen § 124 Abs. 3 Satz 3 AktG im Streitfall vorliege, führe dies nicht zur Anfechtbarkeit des Beschlusses, da diesem Mangel keinerlei Relevanz zukomme. Dass auch die Aktionäre einer weitergehenden Berufsangabe des Aufsichtsrates K. keine Relevanz beigemessen hätten, zeige sich daran, dass kein Aktionär im Rahmen der Hauptversammlung hierzu eine Frage geäußert habe.

Soweit der Kläger zu 16) (N.) sowie der Kläger zu 2) (O.) für die Behauptung, die Firma L. werde von ihren Gesellschaftern kontrolliert, nunmehr Zeugenbeweis anträten, sei dies nach § 531 ZPO als verspätet zurückzuweisen, da die Voraussetzungen des § 531 Abs. 2 ZPO nicht vorlägen und auch nicht vorgetragen worden seien. Zudem handele es sich um unzulässige Ausforschungsbeweise.

Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf die von den Parteien in beiden Rechtszügen gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie die nachfolgenden tatsächlichen Feststellungen Bezug genommen.

Die zulässigen Berufungen sind unbegründet.

A.

Die Berufungen der Kläger sind zulässig. Entgegen der Ansicht der Beklagten sind sie insbesondere fristgerecht eingelegt und begründet worden. Soweit die Beklagte in ihrer Berufungserwiderung eine Verfristung einzelner Rechtsmittel angenommen hat, verkennt sie, dass sämtliche Rechtsmittelführer ihre Schriftsätze nicht nur im Original sondern zuvor auch per Telefax eingereicht haben. Eine Überprüfung der Eingangsdaten ergibt, dass die Rechtsmittel der Kläger fristgerecht eingelegt und unter Berücksichtigung von Verlängerungen der Berufungsbegründungsfrist durch den Senat auch fristgerecht begründet worden sind.

Auch die Berufung des Streithelfers A. ist zuzulassen. Denn er ist zur Einlegung des Rechtsmittels selbst dann befugt, wenn er aufgrund der Zurückweisung seines Beitritts als Nebenintervenient an dem Rechtsstreit nicht mehr beteiligt ist. Haben - wie hier - Hauptpartei und Streithelfer Berufung eingelegt, so handelt es sich um ein einheitliches Rechtsmittel, über das einheitlich zu entscheiden ist (st. Rspr., vgl. nur BGH NJW-RR 2006, 644 - juris Tz. 7 m.w.N.; Zöller-Vollkommer, ZPO, 26. Aufl., § 71 Rn. 8). Im Folgenden ist deshalb nur von den "Klägern" die Rede ohne Unterscheidung zwischen Klägern und Streithelfer.

Allerdings hat das Landgericht den Beitritt des Streithelfers A. in der angefochtenen Entscheidung der Sache nach zu Recht zurückgewiesen. Denn sein Beitritt ist nach § 246 Abs. 4 Satz 2 AktG verfristet und damit unwirksam. Nach § 246 Abs. 4 Satz 2 AktG kann sich ein Aktionär als Nebenintervenient nur innerhalb einer Frist von einem Monat nach der Bekanntmachung an der Klage beteiligen. Die Beklagte hat die Anfechtungsklagen am 9. November 2007 im Bundesanzeiger bekannt gegeben. Der Beitritt des Streithelfers A. mit bei Gericht am 3. März 2008 per Telefax eingegangenem Schriftsatz vom gleichen Tag ist nach Ablauf der Monatsfrist des § 246 Abs. 4 Satz 2 AktG erklärt worden. Es kann deshalb dahinstehen, ob er hinreichend seine Aktionärseigenschaft dargetan hat. Die Bekanntmachung vom 9. November 2007 hat die Monatsfrist aus den zutreffenden Gründen in der angefochtenen Entscheidung auf die zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug genommen wird, in Gang gesetzt. Die nach §§ 71 Abs. 1 Satz 1, 297 ZPO erforderliche mündliche Verhandlung über den Antrag der Beklagten auf Zurückweisung des Streitbeitritts des Streithelfers A. hat der Senat im Termin am 29. Oktober 2009 nachgeholt (vgl. dazu Musielak-Huber, ZPO, 4. Aufl., § 296 Rn. 8 m.w.N.).

B.

Die Berufungen sind indes unbegründet.

I.

Die vorrangig zu prüfenden Nichtigkeitsklagen sind zulässig, aber unbegründet. Die angefochtenen Beschlüsse sind nicht nach § 241 Nr. 1 bis 6 AktG nichtig. Ein Verstoß gegen die in den Nr. 2 bis 4 und Nr. 6 aufgeführten Tatbestände wird weder vorgetragen noch ist er sonstwie ersichtlich. Die Voraussetzungen der Nr. 5 liegen ebenfalls zweifelsfrei nicht vor. Auch liegt kein Verstoß gegen §§ 241 Nr. 1, 121 Abs. 2, 3 und 4 AktG vor, da Fehler bei der Einberufung der Hauptversammlung am 17. August 2007 nicht festgestellt werden können [siehe dazu näher unter II. 2 a) bb) (1)].

II.

Die Anfechtungsklagen sind zulässig, aber unbegründet.

1.

Die Anfechtungsklagen sind zulässig.

a)

Die Anfechtungsfrist ist gewahrt. Die Klagen der Kläger sind mit ihrer überwiegend bis Mitte Oktober 2007 erfolgten Zustellung an die Beklagte ordnungsgemäß gemäß § 253 Abs. 1 ZPO erhoben worden. Dies geschah zwar nicht innerhalb der Monatsfrist des § 246 Abs. 1 AktG. Sie sind jedoch überwiegend "demnächst" zugestellt worden, so dass die Zustellung gemäß § 167 ZPO auf den Zeitpunkt der Klageeinreichung zurückwirkt.

Die Anfechtungsfrist lief gemäß § 246 Abs. 1 AktG iVm §§ 187 Abs. 1, 188 Abs. 2 BGB am 17. September 2007 ab (vgl. Hüffer, AktG, 8. Aufl., § 246 Rn. 22). Die Kläger reichten ihre Klageschriften bis zum 17. September 2007 bei dem zuständigen Gericht ein. Die Zustellungen erfolgten mit Ausnahme der Klagen der Kläger zu 2) (O.) und zu 16) (N.) bis Mitte Oktober 2007 an die Prozessbevollmächtigten der Beklagten, die mit Schriftsatz vom 27. September 2007 ihre Empfangsvollmacht für Zustellungen von Anfechtungs-, Nichtigkeits- und sonstigen Feststellungsklagen gegen die Beschlüsse der ordentlichen Hauptversammlung der Beklagten vom 17. August 2007 an den Vorstand und an den Aufsichtsrat der Beklagten anwaltlich versichert haben. Die Zeitspanne zwischen den Klageeinreichungen und Zustellungen schadet nicht, da der Grund für sie im Wesentlichen dem Geschäftsbereich des Gerichts zuzurechnen ist. Zwar haben die Kläger den Kostenvorschuss überwiegend nicht bereits mit Einreichung der Klageschrift eingezahlt. Sie haben jedoch auf die Aufforderungen des Gerichts die Vorschüsse umgehend, nämlich bis zum 8. Oktober 2007 eingezahlt. Damit war eine "demnächst" erfolgende Zustellung im Sinne des § 167 ZPO nach wie vor möglich (vgl. dazu BGH NJW 1986, 1387; NJW 1993, 2811; Zöller-Greger/Stöber, ZPO, § 167 Rn. 15). Ob die Klagen der Kläger zu 2) (O.) und zu 16) (N.), die ihre Vorschüsse am 24. und 9. Oktober 2007 eingezahlt haben, deren Klagen aber erst am 6. November 2007 und 24. Oktober 2007 zugestellt worden sind, noch als "demnächst" zugestellt im Sinne des § 167 ZPO angesehen werden können, kann dahinstehen, da eine verspätet eingereichte Anfechtungsklage nicht unzulässig, sondern unbegründet ist (st. Rspr, siehe bereits RGZ 123, 204 (207); Hüffer, AktG, 8. Aufl., § 246 Rn. 20).

b)

Ob die Kläger nach § 245 Abs. 1 Nr. 1 AktG anfechtungsbefugt sind, kann ebenfalls im Ergebnis offen bleiben. Nach § 245 Nr. 1 AktG ist jeder in der Hauptversammlung erschienene Aktionär zur Anfechtung gefasster Beschlüsse befugt, wenn er gegen den Beschluss Widerspruch zur Niederschrift erklärt hat, und zwar zu der nach § 130 AktG vom Notar aufgenommenen Niederschrift, in der jeder Beschluss der Hauptversammlung beurkundet ist. Die Anfechtungsbefugnis hat indes nach ganz herrschender Meinung materiellrechtlichen Charakter und stellt ein subjektives Recht dar, dessen Fehlen die Klage nicht unzulässig, sondern unbegründet macht (Hüffer, a.a.O., § 245 Rn. 2 m.w.N.; Senat WM 1996, 777 (780)).

2.

Die Anfechtungsklagen sind jedoch unbegründet.

Der Senat hat das umfangreiche Vorbringen aller Verfahrensbeteiligten im einzelnen geprüft und bei seiner getroffenen Entscheidung berücksichtigt. Auch im Berufungsverfahren ist es allerdings nicht geboten, in der Entscheidungsbegründung auf sämtliche von den Verfahrensbeteiligten vorgebrachten Argumente und Erwägungen im einzelnen einzugehen. Der Senat nimmt deshalb mit den folgenden Ergänzungen und zur Vermeidung bloßer Wiederholungen Bezug auf die im Ergebnis zutreffende Begründung der angefochtenen Entscheidung:

a) TOP 6

aa)

Der Ausschluss von Minderheitsaktionären gemäß §§ 327a ff. AktG (Squeezeout) ist verfassungsgemäß. Ein Squeezeout verletzt die betroffenen Aktionäre nicht in ihren nach Art 14 Abs. 1 GG garantierten Eigentumsrechten. Das vom Gesetzgeber bereitgestellte Anfechtungsverfahren wird den Anforderungen des Grundgesetzes an die Verfahrensgestaltung gerecht (BVerfG WM 2007, 1329 ff.; BVerfG WM 1999, 1666 ff.).

bb)

Der zu TOP 6 der Hauptversammlung der Beklagten vom 17. August 2007 ergangene Beschluss ist wirksam. Anfechtungsgründe liegen nicht vor.

(1)

Die Vorbereitung und Durchführung der Hauptversammlung vom 17. August 2007 war ordnungsgemäß und weist keinerlei Verfahrenfehler auf. Wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, können weder Fehler bei der Einberufung der Hauptversammlung noch - wie später im Rahmen der Ausführungen zu TOP 3 noch näher begründet werden wird - Fehler der Versammlungsleitung festgestellt werden.

Auch kann ein Verstoß gegen § 121 Abs. 3 Satz 2 AktG nicht festgestellt werden. Danach kommt es für die Teilnahmeberechtigung an der Hauptversammlung darauf an, dass der Aktionär am Beginn des 21. Tages vor der Hauptversammlung Aktionär gewesen ist und dies gegenüber der Gesellschaft nachgewiesen hat. Im Zeitpunkt der Hauptversammlung muss der Aktionär hingegen nicht mehr zwingend Aktionär der Gesellschaft sein. Er könnte die Aktien nach dem maßgeblichen Zeitpunkt auch veräußern und gleichwohl an der Hauptversammlung teilnehmen. Diese gesetzliche Regelung kommt nach der Auffassung des Streithelfers A. in der Einberufung der Beklagten nicht zum Ausdruck. Er ist des Weiteren der Auffassung, die Einberufung müsse auf die "unwiderlegliche Vermutung" des § 123 Abs. 3 Satz 4 AktG hinweisen. Diese Rügen sind indes ohne Belang. Nach § 121 Abs. 3 Satz 2 AktG muss die Einberufung unter anderem die Bedingungen angeben, von denen die Teilnahme an der Hauptversammlung und die Ausübung des Stimmrechts abhängen. Diesen Anforderungen genügt die Einladung der Beklagten (Anlage B 10), nach der zur Teilnahme an der Hauptversammlung und zur Ausübung des Stimmrechts diejenigen Aktionäre berechtigt sind, die sich angemeldet und nachgewiesen haben, dass sie zu Beginn des 27. Juli 2007 (0:00 Uhr MEZ) Aktionär der Gesellschaft waren. Damit wird zugleich zum Ausdruck gebracht, dass weder der Zeitraum davor, noch derjenige danach maßgeblich ist. Damit sind die Anforderungen des § 121 Abs. 3 Satz 2 AktG erfüllt. Über diese gesetzlichen Anforderungen hinausgehend ergibt sich aus der Formulierung der Einladung (Anlage B 10) auch, dass es für die Teilnahmeberechtigung allein auf die Aktionärseigenschaft am 27. Juli 2007 ankommt. Nichts anderes folgt aus § 123 Abs. 3 Satz 4 AktG.

(2)

Die Einwendungen der Kläger, der in der Hauptversammlung vom 17. August 2007 zu TOP 6 gefasste Übertragungsbeschluss nach § 327a AktG sei verfahrensfehlerhaft zustande gekommen, sind unerheblich.

Insbesondere greift der Einwand nicht durch, der Übertragungsbeschluss sei nicht mit der erforderlichen Mehrheit zustande gekommen, weil für die von der Hauptaktionärin gehaltenen Aktien wegen nicht ordnungsgemäßer Erfüllung der Meldepflichten nach §§ 21, 22 WpHG gemäß § 28 WpHG ein Stimmrechtsverbot bestanden habe. Nach § 28 WpHG bestehen die Rechte aus Aktien, die einem gemäß § 21 WpHG Meldepflichtigen gehören oder ihm gemäß § 22 WpHG zugerechnet werden, nicht für die Zeit, in der die Mitteilungspflichten nach § 21 WpHG nicht oder nicht ordnungsgemäß erfüllt werden.

(3)

Die Hauptaktionärin war stimmberechtigt, weil nicht festgestellt werden kann, dass sie oder eine ihrer Obergesellschaften ihre Mitteilungspflichten aus den §§ 21, 22 WpHG verletzt hat.

(a)

Die Verletzung von Mitteilungspflichten nach den §§ 21 ff. WpHG durch die B-International S.A., die B-GmbH (Hauptaktionärin) oder die Firma D. kann nicht festgestellt werden.

(aa)

Weder die Hauptaktionärin noch die B-International S.A. noch die Firma D. waren verpflichtet, ihre bereits im Dezember 2003 und April 2002 erfolgten Meldungen nach §§ 21, 22 WpHG in Ansehung ihrer später erfolgten Umfirmierung zu erneuern. Denn eine Meldepflicht bei Umfirmierung einer beteiligten Gesellschaft sieht das Gesetz nicht vor. Anlass, den Tatbestand des § 21 Abs.1 WpHG im Wege normativer Auslegung zu ergänzen, sieht der Senat nicht. Denn Ziel der Mitteilungspflichten der §§ 21, 22 WpHG ist es, die betroffene Gesellschaft und die BaFin über die Veränderung von maßgeblichen Beteiligungsverhältnissen in Kenntnis zu setzen und die betroffene Gesellschaft sodann in die Lage zu versetzen, ihrer Meldepflicht nach § 25 WpHG nachzukommen (Assmann/Schneider-Schneider, WpHG, 4. Aufl., § 21 Rnr. 3). Die so umschriebene und für wirtschaftliche Entscheidungen sachdienliche Transparenz bestehender Beteiligungsverhältnisse an börsennotierten Gesellschaften erfordert nicht notwendigerweise die Kenntnis etwaiger Umfirmierungen. Folgerichtig knüpfen die Meldepflichten der §§ 21, 22 und 25 WpHG ihrem im Einklang mit dem Gesetzeszweck stehenden Wortlaut nach an das Überschreiten bestimmter Schwellenwerte in den Beteiligungsverhältnissen und nicht an die Firmierung der beteiligten Gesellschaften und deren Änderung an. Für eine normative, ergänzende Auslegung der §§ 21, 22 WpHG, wie das Landgericht Köln dies im Urteil vom 5. Oktober 2007 - 82 O 114/06 - vornimmt, bleibt von daher kein Raum.

(bb)

Unschädlich ist auch, dass die vormals unter Firma E. firmierende B-International S.A. und die vormals unter Firma XY firmierende Firma D. der Beklagten in ihren Meldungen vom April 2002, deren Inhalt sich aus den Veröffentlichungen der Beklagten vom 22. April 2002 (Anlage B 13 des beigezogenen Verfahrens I - 6 W 64/08, dort GA 60) ergeben, lediglich die Höhe ihrer Stimmrechtsanteile an der Beklagten und nicht auch das Überschreiten einer nach § 21 Abs. 1 Satz 1 WpHG in seiner Fassung vom 21. Dezember 2001 (diese Fassung war vom 1. Januar bis zum 30. April 2002 gültig) meldepflichtigen Schwelle mitgeteilt haben. Denn hierzu waren sie gemäß § 41 Abs. 2 Satz 1 WpHG in seiner Fassung vom 21. Dezember 2001 (diese Fassung war ebenfalls vom 1. Januar bis zum 30. April 2002 gültig) nicht verpflichtet. Danach reichte die bloße Angabe der Höhe der Stimmrechtsanteile unter Angabe der Anschrift des oder der Mitteilungspflichtigen aus. Zuzurechnende Stimmrechte waren für jeden Zurechnungstatbestand getrennt anzugeben. Diesen Anforderungen genügten nach dem Inhalt der auf ihrer Grundlage erfolgten Veröffentlichungen der Beklagten beide Mitteilungen.

(cc)

Ebenso schadet nicht, dass weder die vormals unter Firma E. firmierende B-International S.A. noch die vormals unter Firma XY firmierende Firma D. der Beklagten in ihren Meldungen vom April 2002 mitgeteilt haben, über welche Gesellschaften ihnen Stimmrechte nach § 22 WpHG zuzurechnen waren. Denn nach § 22 Abs. 4 WpHG in seiner Fassung vom 21. Dezember 2001 (ebenfalls gültig vom 1. Januar bis zum 30. April 2002) waren die zuzurechnenden Stimmen lediglich getrennt nach den in § 21 Abs. 1 und 1a WpHG aufgeführten Nummern anzugeben. Einer namentlichen Bezeichnung der Gesellschaft, über die die Stimmrechtszurechnung erfolgte, bedurfte es nicht.

(dd)

Auch der Einwand der Kläger, sowohl die B-International S.A. als auch die Firma D. seien neben den gemachten Mitteilungen nach § 41 Abs. 2 und Abs. 3 WpHG auch zu Mitteilungen nach §§ 21 f. WpHG verpflichtet gewesen, ist unbegründet. Denn in den nach § 41 WpHG gemachten Meldungen waren alle notwendigen Informationen enthalten, um der mit der in dieser Vorschrift angeordneten Bestandsaufnahme angestrebten Transparenz Genüge zu tun (vgl. Assmann/Schneider-Schneider, WpHG, 4. Aufl., § 41 Rnr. 3-7, vor § 21 Rnr. 12 ff. m.w.N.). Die Gleichwertigkeit der Mitteilungen nach § 21 WpHG und § 41 WpHG ergibt sich auch aus § 41 Abs. 2 Satz 2 WpHG, wonach eine Verpflichtung zur Mitteilung nach § 41 Abs. 2 Satz 1 WpHG nicht besteht, wenn bereits eine solche nach § 21 Abs. 1 oder Abs. 1a WpHG erfolgt ist.

Aus dem gleichen Grunde war neben der in den Anlagen B 6 der Beiakte I - 6 W 64/08 (dort GA 43) und B 7 (dort GA 44 f.) dokumentierten Veröffentlichung der Beklagten vom 30. Dezember 2003, die spätere Hauptaktionärin und damals noch unter C-GmbH firmierende B-GmbH Holding GmbH habe gemäß § 21 Abs. 1 WpHG mitgeteilt, am 22. Dezember 2003 die 75 % - Stimmrechtsschwelle überschritten zu haben, keine weitere Mitteilung und Veröffentlichung nach § 41 Abs. 2 und Abs. 3 WpHG erforderlich.

(ee)

Ebenso unbegründet ist der Einwand, die B-International S.A. habe das Unterschreiten mitteilungspflichtiger Schwellenwerte unterlassen. Richtig ist zwar, dass die B-International S.A. gemäß der von den Klägern im Hauptverfahren mit ihrer Klageschrift als Anlage 1 vorgelegten graphisch dargestellten aktuellen Beteiligungsstruktur der Beklagten mit einem Anteil von 63,31 % an der Hauptaktionärin der Beklagten beteiligt ist. Soweit die Kläger daraus schließen, die B-International S.A. habe zwischen April 2002 und der Hauptversammlung am 17. August 2007 den in ihrer Mitteilung vom 19. April 2002 (Anlage B 13 der Beiakte I - 6 W64/08, dort GA 60) bekannt gegebenen Schwellenwert von 75 % unterschritten, dieses indes nicht gemeldet und damit gegen Pflichten aus §§ 21 ff. WpHG verstoßen, verkennen sie, dass es sich nach der graphischen Darstellung der aktuellen Beteiligungsstruktur der Beklagten gemäß Anlage 1 zur Klageschrift um eine Beteiligung der B-International S.A. an der Hauptaktionärin der Beklagten, der B-GmbH, nicht aber um eine Beteiligung an der Beklagten selbst handelt. Eine Beteiligung an der Hauptaktionärin löste Mitteilungspflichten nach den §§ 21 ff. WpHG indes nicht aus. Dass sich die Beteiligung der B-International S.A. an der Beklagten in Höhe von 86,5633 % nach der Mitteilung vom 19. April 2002 durch Unterschreitung eines Schwellenwertes von 75 % verändert haben soll, behaupten schließlich auch die Kläger nicht.

(ff)

Soweit die Kläger Mitteilungspflichtverletzungen auch darauf stützen, dass die B-International S.A. nicht nur umfirmiert, sondern auch ihre Rechtsform verändert habe, bleibt auch dieser Einwand erfolglos, weil der bloße Formwechsel einer Gesellschaft keine Veränderung ihrer Rechtszuständigkeit herbeiführt (vgl. Hüffer, AktG, 8. Aufl., Anh § 22, § 21 WpHG Rnr. 8 m.w.N.).

(b)

Ebenso wenig kann ein Verstoß der Firma E. gegen Mitteilungspflichten gemäß §§ 21 ff. WpHG festgestellt werden.

Ausweislich der als Anlage B 12 der Beiakte I - 6 W 64/08 (dort GA 58) von der Beklagten vorgelegten Veröffentlichung hat diese Firma unter dem 23. April 2007 unter Bezifferung ihres Stimmrechtsanteils gemäß § 21 Abs. 1 WpHG mitgeteilt, an der Beklagten am 22. Dezember 2003 unter Überschreitung des Schwellenwertes von 75 % mit einem Anteil von 94,99 % beteiligt gewesen zu sein. Da nicht festgestellt werden kann, dass sie diese Anteile bereits am 1. April 2002 inne hatte, kommt ein von den Klägern geltend gemachter Verstoß gegen § 41 Abs. 2 und Abs.3 WpHG bereits aus diesem Grunde nicht in Betracht. Denn § 41 Abs. 2, 3 und 4 WpHG in seiner Fassung vom 22. April 2002 (diese Fassung war vom 1. Mai 2002 bis zum 19. Januar 2007 gültig) stellt eine Übergangsregelung dar, mit der nach Inkrafttreten des WpHG eine erstmalige Meldepflicht mit dem Ziel einer Bestandsaufnahme zum 1. April 2002 begründet werden sollte.

Dass die Mitteilung der Firma E. vom 23. April 2007 erst gut drei Jahre nach dem 22. Dezember 2003 und damit deutlich nach Ablauf der Wochenfrist des § 21 Abs. 1 Satz 1 WpHG in seiner am 22. Dezember 2003 gültigen Fassung vom 21. Juni 2002 (diese Fassung war vom 1. Juli 2002 bis zum 19. Januar 2007 gültig) erfolgt ist, schadet nicht. Denn für die Frage eines Stimmrechtsverlustes nach § 28 WpHG kommt es nur darauf an, ob im Zeitpunkt der Stimmrechtsausübung erforderliche Mitteilungen und Veröffentlichungen unterblieben sind. Inhaltliche Fehler, Unvollständigkeiten oder Verfristungen sind unerheblich, solange der mit den Mitteilungspflichten verfolgte Informationszweck erfüllt wird (Hüffer, aaO, § 21 Rnr. 3). Derartige Pflichtverstöße sind als Ordnungswidrigkeiten lediglich bußgeldbewehrt. Da der streitgegenständliche Beschluss in der Hauptversammlung am 17. August 2007 gefasst worden ist, zu der am 10. Juli 2007 durch Veröffentlichung im Bundesanzeiger eingeladen worden war, war den Erfordernissen des § 21 Abs. 1 WpHG mit einer Mitteilung am 23. April 2007 Genüge getan.

(c)

Unerheblich ist auch der Einwand, die Aufgabe der Beteiligungen der Firma W. und der Firma Z.., .. an der Beklagten hätten in einer der Anlage B 15 der Beiakte I - 6 W 64/08 (dort GA 64) vergleichbaren Form der Abmeldung bedurft. Denn im Rahmen eines Stimmrechtsverlustes nach § 28 WpHG kommen nur Mitteilungspflichtverletzungen hinsichtlich bestehender, nicht aber hinsichtlich nicht mehr bestehender Beteiligungen an der Beklagten in Betracht, da die Hauptaktionärin aus ihnen bei ihrer Stimmrechtsausübung keinerlei Rechte ableiten kann. Aus dem gleichen Grund ist unerheblich, ob die Beklagte oder die in der Anlage B 15 aufgeführten und ihre Beteiligung an der Beklagten aufgebenden Unternehmen zu einer weiteren Mitteilung nach § 41 Abs. 2 und Abs. 3 WpHG in seiner Fassung vom 22. April 2002 verpflichtet waren. Eine Anwendbarkeit des § 41 Abs. 2 und Abs. 3 WpHG scheitert zudem auch hier daran, dass keinerlei Veränderung in den Beteiligungsverhältnissen zu dem nach dieser Vorschrift maßgeblichen Stichtag des 1. April 2002 in Rede stehen.

(d)

Auch kann ein Verstoß gegen § 41 Abs. 4a WpHG nicht festgestellt werden. Nach Satz 1 dieser Vorschrift hat derjenige, der am 20. Januar 2007, auch unter Berücksichtigung des § 22 in der vor dem 19. August 2008 geltenden Fassung, einen mit Aktien verbundenen Stimmrechtsanteil hält, der die Schwelle von 15, 20 oder 30 Prozent erreicht, überschreitet oder unterschreitet, dem Emittenten, für den die Bundesrepublik Deutschland der Herkunftsstaat ist, spätestens am 20. März 2007 seinen Stimmrechtsanteil mitzuteilen. Die Kläger haben unabhängig davon, ob sich die Beklagte auf den in Satz 2 dieser Vorschrift enthaltenen Ausnahmetatbestand gleichwertiger Informationen berufen kann, bereits das Unterlassen erforderlicher Mitteilungen der Beklagten nicht hinreichend dargetan. Soweit sie sich in ihren Klagebegründungen zur Substantiierung ihrer Rüge auf die in dem parallel geführten Freigabeverfahren (I - 6 W 64/08) als Anlagen B 6 bis B 17 in Kopie vorgelegten Dokumente berufen, ermangelt es an konkretem Sachvortrag dazu, welche Gesellschaft aufgrund welchen Stimmenanteils am 20. Januar 2007 den in § 41 Abs. 4a Satz 1 WpHG maßgeblichen Stimmenrechtsanteil berührt haben soll. Aus den vorgelegten Unterlagen ergibt sich ein solch konkreter Vortrag nicht. Es kann auch nicht aus dem von den Klägern mit der Berufungsbegründung als Anlage BB1 (GA 225 f.) vorgelegten Internetauszug, der eine Fortschreibung der mit Schriftsatz vom 20. Juni 2008 als Anlage K 5 (GA 143) vorgelegten Liste darstellt, auf eine Verletzung von Mitteilungspflichten nach § 41 Abs. 4a WpHG geschlossen werden, da zum Einen allein aus diesem Auszug kein Rückschluss darauf gezogen werden kann, ob die in diese Aufstellung aufgenommenen Mitteilungen alle gemachten Mitteilungen vollständig erfassen. Zum Anderen kann auch dieser Liste kein Unternehmen entnommen werden, das unter den Anwendungsbereich des § 41 Abs. 4a WpHG fällt. Für eine ausreichend übersichtliche Darstellung des behaupteten Sachverhaltes sind die Kläger verantwortlich, die ihrer Darlegungslast insoweit nicht genügt haben.

Mit der Beklagten muss nach den vorgelegten Unterlagen (vgl. Anlage B 13 des Freigabeverfahrens I - 6 W 64/08) vielmehr davon ausgegangen werden, dass die maßgeblichen Unternehmen vor dem Stichtag des 20. Januar 2007 Mitteilungen machten, die ein Überschreiten der 75%-Schwelle zum Inhalt hatten. Dass damit das Überschreiten niedrigerer Schwellenwerte einhergeht, ist evident und bedarf keiner ausdrücklichen Klarstellung. Von daher lagen zumindest die Voraussetzungen von § 41 Abs. 4a Satz 2, 1. Hlbs. WpHG vor, nach dem eine Mitteilungspflicht entfällt, wenn bereits vor dem 20. Januar 2007 eine Mitteilung mit gleichwertigen Informationen gemacht worden ist.

(e)

Schließlich waren die strittigen Mitteilungen auch formal ordnungsgemäß.

(aa)

Soweit die Kläger insbesondere beanstanden, dass in den Mitteilungen überwiegend zwar der Firmensitz, nicht aber die vollständige Anschrift der mitteilungspflichtigen Gesellschaft aufgeführt worden sei, ist dies ohne Belang. Es wurde bereits ausgeführt, dass Unvollständigkeiten in den Mitteilungen ein Bußgeld, nicht aber einen Stimmrechtsverlust nach § 28 WpHG nach sich ziehen können. Zu Recht trägt die Beklagte darüber hinaus in ihrer Klageerwiderung vor, dass es sich bei den von den Klägern beanstandeten Texten lediglich um die Texte der von der Beklagten nach §§ 25, 26 WpHG geschuldeten Veröffentlichungen, nicht aber um die Texte der den Veröffentlichungen zu Grunde liegenden Mitteilungen nach §§ 21 ff. WpHG handelt. Nach dem mit Wirkung ab dem 20. Januar 2007 geltenden § 19 WpAIV (Verordnung zur Konkretisierung von Anzeige-, Mitteilungs- und Veröffentlichungspflichten sowie der Pflicht zur Führung von Insiderverzeichnissen nach dem Wertpapierhandelsgesetz = Wertpapierhandelsanzeige- und Insiderverzeichnisverordnung) müssen Veröffentlichungen nach § 26 Abs. 1 Satz 1 WpHG zwar die Angaben der Mitteilung enthalten. Der Mitteilungspflichtige ist jedoch nur mit vollständigem Namen, Sitz und Staat, in dem sich sein Wohnort oder Sitz befindet, anzugeben.

(bb)

Die Rüge der Kläger, in der Mitteilung der Firma E. vom 23. April 2007 (Anlage B 12 der Beiakte I - 6 W 64/08, dort GA 58) sei der Stimmrechtsanteil zum Zeitpunkt der Stimmrechtsmitteilung und nicht zum Zeitpunkt der Schwellenüberschreitung anzugeben gewesen, ist bereits deshalb ohne Belang, weil nicht hinreichend konkret dargetan worden ist, dass sich der Stimmrechtsanteil der Firma E. zwischen dem Zeitpunkt der Schwellenwertüberschreitung am 22. Dezember 2003 und dem Zeitpunkt der Mitteilung am 23. April 2007 verändert hat. Zu Recht weist die Beklagte darüber hinaus auf den für diese Mitteilung geltenden § 17 Abs. 1 Nr. 5 WpAIV hin, nach dem die Höhe des "nunmehr" gehaltenen Stimmrechtsanteils in Bezug auf die Gesamtmenge der Stimmrechte des Emittenten anzugeben ist. Da die §§ 21 ff. WpHG in der für diese Mitteilung gültigen Fassung vom 5. Januar 2007 (diese Fassung war gültig vom 20. Januar 2007 bis zum 27. Dezember 2007) i.V.m. den Vorschriften der WpAIV eine Mitteilungsfrist innerhalb von vier Handelstagen ab dem Zeitpunkt der Schwellenüberschreitung vorsahen und eine Verfristung lediglich Gegenstand der in § 39 WpHG enthaltenen Bußgeldvorschriften ist, kommt als Anknüpfungspunkt mitzuteilender Stimmrechtsanteile nur der Zeitpunkt der - zeitnahen - Schwellenwertüberschreitung, nicht aber ein ungewisser Zeitpunkt in der Zukunft in Betracht. Zudem begründen Unrichtigkeiten gemachter Mitteilungen - wie bereits ausgeführt worden ist - kein Stimmrechtsverbot nach § 28 WpHG.

(cc)

Nicht zu beanstanden ist, dass die Meldungen der Firma E. vom 23. April 2007 (Anlage B 12 der Beiakte I - 6 W 64/08, dort GA 58) und der Firma M-AG sowie der Firma L. vom 5. Juni 2007 (Anlage B 17 der Beiakte I - 6 W 64/08, dort GA 69) in englischer Sprache verfasst worden sind. Nach § 3 b Abs. 3 WpAIV in seiner Fassung vom 5. Januar 2007 (diese Fassung ist seit dem 20. Januar 2007 gültig) kann ein inländischer Emittent seine Informationen in englischer Sprache veröffentlichen.

(dd)

Schließlich hat die Beklagte zu Recht in ihren Veröffentlichungen gemäß den Anlagen B 12 und B 17 § 26 WpHG zitiert, der seit dem 20. Januar 2007 die Veröffentlichungspflichten eines inländischen Emittenten regelt.

Soweit die Kläger im Übrigen Unrichtigkeiten oder Auslassungen in den Veröffentlichungen der Beklagten rügen, verkennen sie zudem, dass das Verbot nach § 28 WpHG an die Verletzung von Mitteilungs- nicht aber an die Verletzung von Veröffentlichungspflichten anknüpft. Im Zusammenhang mit Veröffentlichungen begangene Pflichtverletzungen werden nach § 39 Abs. 2 Ziffer 5 WpHG vielmehr nur mit einem Bußgeld geahndet.

(f)

Ohne Erfolg machen die Kläger geltend, die Hauptaktionärin und ihre Obergesellschaften hätten die vorgeschriebenen Meldungen entgegen § 21 Abs. 1 WpHG nicht der BaFin übermittelt. Auch dieser Einwand ist offensichtlich unbegründet. Einer Vernehmung der von der Beklagten in ihrer Klageerwiderung vom 19. Dezember 2007 benannten Zeugen bedarf es nicht, da die Kläger ihrer Darlegungslast nicht genügt haben. Soweit sie ohne Begründung und ohne Beweisantritt behaupten, eine solche Übermittlung habe nicht stattgefunden, handelt es sich um Behauptungen ins Blaue hinein, die unbeachtlich sind.

Für das Vorliegen von Pflichtverstößen der Hauptaktionärin gegen ihr nach den §§ 21, 22 WpHG obliegende Meldepflichten und einen dadurch nach § 28 WpHG eingetretenen Rechtsverlust im Zeitpunkt des Übertragungsverlangens sind die Kläger nach den allgemeinen Regeln im Zivilprozess darlegungs- und beweisbelastet (OLG Düsseldorf AG 2006, 202 - juris Tz. 45; Zöller-Greger, aaO, vor § 284 Rn. 18). Eine Pflicht des kapitalistisch organisierten Aktionärs, vor oder während einer Hauptversammlung sein Stimmrecht durch die Vorlage von Belegen über die Erfüllung von Mitteilungspflichten nach dem WpHG nachzuweisen, kennt das Gesetz nicht. Ein solcher Rechtssatz hat sich auch nicht durch richterrechtliche Rechtsfortbildung gebildet. Nach § 123 Abs. 3 Satz 4 AktG hat ein Aktionär vielmehr lediglich unter den dort genannten Voraussetzungen seine Stimmberechtigung durch den Nachweis seiner Anteilsberechtigung darzutun. Im Streitfall ergibt sich eine weitergehende Nachweispflicht der Hauptaktionärin auch nicht aus der Satzung der Beklagten vom 23. Juli 2007 (Anlage B 2), die in § 25 Abs. 1 ebenfalls lediglich den Nachweis des Anteilsbesitzes verlangt.

Den Klägern ist zuzugeben, dass sich die Übermittlung von Mitteilungen nach dem WpHG an die BaFin typischerweise der Wahrnehmung der Minderheitsaktionäre entzieht und diesen konkreter Sachvortrag hierzu erschwert ist. Allein dies rechtfertigt indes nicht die von den von ihnen angestrebte Beweislastumkehr, die weder im AktG noch im WpHG eine Grundlage findet. Nach den allgemeinen Regeln der Zivilprozessordnung kommt eine Umkehr der Beweislast nur in Ausnahmefällen in Betracht. Allein das Vorliegen einer Beweisnot rechtfertigt eine solche Ausnahme nicht (Zöller-Greger, ZPO, 26. Aufl., vor § 284 Rn. 22 m.w.N.). Es mag für die Kläger, die für ihre pauschale Behauptung bisher keinerlei Beweis angetreten haben, wünschenswert sein, dass der Gesetzgeber zu Gunsten einer anlegerfreundlichen Markttransparenz die von ihnen befürwortete Pflicht zum Nachweis der Erfüllung von Meldepflichten nach dem WpHG in das Gesetz aufnimmt. Der im Streitfall anzuwendenden derzeitigen Gesetzeslage entspricht dies jedoch nicht. § 28 WpHG stellt vielmehr eine Verbotsnorm dar, deren Voraussetzungen im Anfechtungsprozess vom Anfechtungskläger darzulegen und zu beweisen sind. Diesen Anforderungen genügt der Sachvortrag der Kläger nicht.

Anlass zu Beweiserleichterungen bis hin zu einer Beweislastumkehr zugunsten der Kläger bestand im Streitfall zudem auch deshalb nicht, weil sie keinerlei greifbaren Anhaltspunkte darlegen, die Zweifel an ordnungsgemäßen Mitteilungen der Hauptaktionärin und deren Obergesellschaften an die BaFin rechtfertigen könnten. Zu einem solchen Sachvortrag wären die Kläger indes durchaus in der Lage gewesen, weil sie bestehende Zweifel durch Ausübung ihres Auskunftsrechts (§ 131 AktG) im Rahmen der Hauptversammlung hätten prüfen und gegebenenfalls klären können. Hierdurch hätten sie sich entsprechende Informationen über die einen solchen Zweifel begründenden Tatsachen verschaffen können. Denn die Stimmberechtigung der Hauptaktionärin war ohnedies nach § 26 Abs. 1 der Satzung (Anlage B 2) durch den Aufsichtsratsvorsitzenden der Beklagten als Leiter der Hauptversammlung zu prüfen (vgl. dazu auch Hüffer, a.a.O., § 129 Rn. 18). Auf Nachfrage der Kläger wären sowohl der Versammlungsleiter als auch die Hauptaktionärin im Zweifel zur Auskunft verpflichtet gewesen (vgl. Assmann/Schneider-Schneider, WpHG, 4. Aufl., § 28 Rn. 28). Den Klägern wurde im Streitfall die Möglichkeit, Auskünfte einzufordern, auch ordnungsgemäß eingeräumt. Ausweislich der im elektronischen Bundesanzeiger veröffentlichten Einladung der Beklagten zur Hauptversammlung am 17. August 2007 (Anlage 2 zur Notarurkunde B 10) stand den Aktionären zur Vorbereitung der Hauptversammlung die Möglichkeit offen, Anfragen und Anträge rechtzeitig in schriftlicher Form einzureichen. Des weiteren waren im Rahmen der Hauptversammlung Wortmeldungen und das Stellen von Fragen ausweislich des Versammlungsprotokolls zugelassen. Dass hiervon auch hinsichtlich erfolgter Mitteilungen nach §§ 21, 22 WpHG Gebrauch gemacht worden ist, zeigt der Umstand, dass auf die ausdrückliche Aufforderung des Aktionärs DD. die WpHG-Mitteilung der Firma L. vom 1. Juni 2007 auf dem Unterlagentisch in der Hauptversammlung ausgelegt und zur Einsichtnahme überlassen worden ist. Hierzu gestellte Fragen wurden unstreitig in der Hauptversammlung beantwortet. Zweifel daran, dass diese Mitteilung, die der vorlegenden Beklagten offensichtlich übermittelt worden war, der BaFin indes nicht übermittelt worden sein soll, gab es zu diesem Zeitpunkt offenbar nicht. Anderenfalls hätte nicht nur Gelegenheit, sondern auch Anlass bestanden, diese Zweifel im Rahmen der Hauptversammlung durch Ausübung des Auskunftsrechts (§ 131 AktG) zu prüfen. Eine dahingehende Wahrnehmung bestehender Auskunfts- und Informationsrechte durch einen der in der Hauptversammlung anwesenden Aktionäre und nunmehrigen Kläger belegt weder die notarielle Versammlungsniederschrift noch der Sachvortrag der Kläger. Ist aber einem darlegungspflichtigen Verfahrensbeteiligten, wie die Kläger es sind, die Verschaffung rechtsrelevanten Wissens möglich, so ist ihm, will er hierauf spätere Einwendungen stützen, konkreter Sachvortrag nebst Beweisantritten möglich und zumutbar.

(g)

Auch ist nicht ersichtlich, dass Gesellschafter der Firma L. Mitteilungspflichten nach §§ 21, 22 WpHG verletzt haben. Meldepflichten nach § 21 WpHG werden durch das Überschreiten im Gesetz festgelegter Schwellenwerte des Stimmrechtsanteils an einer Gesellschaft ausgelöst. Nach § 22 Abs. 1 Nr. 1 WpHG werden dabei Aktien einer Tochtergesellschaft dem Stimmrechtsanteil der Muttergesellschaft hinzugerechnet. Im Streitfall sind Gesellschafter der Firma L. damit nur dann nach §§ 21, 22 Abs. 1 Nr.1 WpHG mitteilungspflichtig, wenn es sich bei der Firma L. - wie die Kläger dies behaupten - um ihre Tochtergesellschaft handelt. Dies kann indes nicht festgestellt werden.

Nach § 22 Abs. 3 WpHG sind Tochterunternehmen solche, die als Tochterunternehmen im Sinne des § 290 HGB gelten oder solche, auf die beherrschender Einfluss ausgeübt werden kann, ohne dass es auf die Rechtsform oder den Sitz ankommt. Beherrschenden Einfluss übt eine Muttergesellschaft insbesondere dann aus, wenn Beherrschungs- und Gewinnabführungsverträge geschlossen worden sind oder der Muttergesellschaft die Mehrheit der Stimmrechte am Tochterunternehmen zustehen oder der beherrschende Einfluss in der Satzung vereinbart ist (Ebenroth/Boujong/Joost, HGB, Band 1, § 290 Rn. 9 ff.; Baumbach/Hopt-Merkt, HGB, 32. Aufl., § 290 Rn. 8).

Das Vorliegen solcher Voraussetzungen kann weder der Entscheidung der Europäischen Kommission vom 1. April 2005 (Anlage B 39) noch dem Schreiben der Firma P. vom 21. Februar 2007 (Anlage K 1 der Klageschrift des Klägers zu 2) entnommen werden. Denn zum einen wird die Firma L. in der Entscheidung der Europäischen Kommission vom 1. April 2005 nicht einmal erwähnt. Dieser können auch keine sonstigen Tatsachen entnommen werden, die den hinreichenden Schluss zulassen, dass die behauptete Kontrolle der Firma L. vorliegt. Dass die Firma L. von ihren Gesellschaftern beherrscht wird, ergibt sich auch nicht aus dem Schreiben der Firma P. vom 21. Februar 2007. Denn auch die darin vollzogene Bewertung, es liege ein beherrschender Einfluss ("owned" und "controlled") von Partnern der Firma M. vor, bezeichnet zum einen nicht hinreichend, um welche Gesellschaft(en) der Firma M.-Gruppe es sich konkret handeln soll. Zum anderen können auch diesem Schreiben keine Tatsachen - wie etwa den Abschluss eines Beherrschungsvertrages oder entsprechende Regelungen in der Satzung der Firma L. - entnommen werden, die die darin vorgenommene Bewertung, es liege eine Beherrschung vor, stützen. Auch der Entscheidung der Europäischen Kommission vom 25. April 2007 (Anlage K1 der Klageschrift des Klägers zu 16) (N.)) können keine Tatsachen entnommen werden, die den hinreichenden Schluss zulassen, dass die behauptete Kontrolle der Firma L. vorliegt. Auch in dieser Entscheidung werden die in Bezug genommenen "Personen, die Partner, Geschäftsführer oder Gesellschafter der Firma M." nicht einmal konkret benannt. Allein das in diesen Schreiben liegende Indiz, dass in anderen rechtlichen Zusammenhängen davon ausgegangen worden ist, die Firma L. werde von Unternehmen der Firma M. "beherrscht" gibt dem Senat keinen Anlass, die Firma L. ohne die Darlegung konkreter Tatsachen als Tochterunternehmen ihrer Gesellschafter im Sinne des § 22 Abs. 3 WpHG anzusehen.

Soweit der Kläger zu 16) (N.) ausführt, die eidesstattliche Versicherung des Directeurs der Firma L. AA. (Anlage B 38) reiche nicht aus, um glaubhaft zu machen, dass die Firma L. nicht von ihren Gesellschaftern kontrolliert werde, verkennt er die Darlegungs- und Beweislast, die ihn für das Vorliegen der Voraussetzungen eines Stimmrechtsverbotes der Hauptaktionärin nach den §§ 28, 21, 22 WpHG trifft. Zu Recht führt das Landgericht aus, dass die Kläger ihrer Darlegungs- und Beweislast nicht genügt haben, denn konkrete Anhaltspunkte, die den Rückschluss zulassen, die Firma L. werde durch ihre Gesellschafter kontrolliert, tragen sie nicht vor. Diese ergeben sich auch nicht aus dem weiteren Berufungsvorbringen der Kläger zu 2) (O.) und zu 16) (N.), das unabhängig davon, ob weiteres Vorbringen nach § 531 ZPO zulassungsfähig wäre, keinen neuen Tatsachenvortrag enthält, der die Behauptung, die Firma L. werde von Partnern der Firma M. kontrolliert, stützen könnte. Die nunmehr angetretenen Beweise durch Vernehmung der Wettbewerbskommissarin der EU sowie eines schwedischen Mitarbeiters der Firma P. stellen unzulässige Ausforschungsbeweise dar, da konkreter Tatsachenvortrag, der in das Wissen dieser Zeugen gestellt werden könnte, fehlt. Ob die Firma L. von ihren Gesellschaftern beherrscht wird und ein Tochterunternehmen ist im Sinne der §§ 22 Abs. 3 WpHG, 290 HGB, ist eine dem Zeugenbeweis nicht zugängliche Rechtsfrage. Den zur Beurteilung notwendigen Sachvortrag sind die Kläger jedoch auch in ihrem Berufungsvorbringen schuldig geblieben.

(h)

Die Hauptaktionärin war an der Ausübung ihrer Stimmrechte auch nicht nach §§ 35, 39 WPÜG gehindert. Nach § 35 Abs. 2 WPÜG hat derjenige, der die Kontrolle über eine Gesellschaft erlangt, ein Angebot zu übermitteln. Die betroffenen Konzerngesellschaften der Hauptaktionärin sind jedoch, wie das Landgericht richtig ausgeführt hat, gemäß den Bescheiden der BaFin vom 24. Mai 2005 (Anlage B 40) und 26. Juni 2007 (Anlage B 41) von der Abgabe eines Pflichtangebotes befreit worden.

(4)

Die Voraussetzungen unter denen ein Squeezeout von der Hauptversammlung beschlossen werden kann, lagen vor.

(a)

Nach § 327a Abs. 1 Satz 1 AktG kann die Hauptversammlung einer Aktiengesellschaft auf Verlangen ihres Hauptaktionärs, dem mindestens 95 vom Hundert des Grundkapitals gehören, die Übertragung der Aktien der Minderheitsaktionäre auf den Hauptaktionär beschließen. Die Minderheitsaktionäre sind in Geld abzufinden. Die Höhe der Abfindung legt der Hauptaktionär fest, nachdem ein gerichtlich ausgewählter und ernannter sachverständiger Prüfer zuvor ihre Angemessenheit bestätigt hat. Die Abfindung ist vor dem Übertragungsbeschluss durch eine Bankgarantie zu sichern (§ 327b Abs. 1 und 3, § 327c Abs. 2 AktG). Gegen den Übertragungsbeschluss der Hauptversammlung steht den Minderheitsaktionären die Anfechtungsklage nach § 243 AktG zu, die allerdings nicht auf die Anfechtungsgründe des § 243 Abs. 2 AktG und auch nicht darauf gestützt werden kann, dass die durch den Hauptaktionär festgelegte Barabfindung nicht angemessen sei (§ 327f Satz 1 AktG). Die Angemessenheit der Barabfindung kann nachträglich in einem Verfahren nach dem Gesetz über das gesellschaftsrechtliche Spruchverfahren (SpruchG) vom 12. Juni 2003 (BGBl I S. 838) überprüft werden (§ 327f Satz 2 AktG).

(b)

Die Voraussetzungen eines Squeezeout lagen vor:

(aa)

Das Verlangen der Beklagten vom 14. März 2007, die Übertragung der Aktien der Minderheitsaktionäre auf die Hauptaktionärin zu beschließen, genügte den Anforderungen des § 327 a Abs. 1 Satz 1 AktG. Auch wenn die Mitteilungen der Firma E., Firma M-AG sowie der Firma L. vom 23. April 2007 (Anlage B 12 der Beiakte I - 6 W 64/08, dort GA 58) und 5. Juni 2007 (Anlage B 17 der Beiakte I - 6 W 64/08, dort GA 69) zu diesem Zeitpunkt noch nicht vorlagen, war das Verlangen der Hauptaktionärin, das zugleich ein korporationsrechtliches Rechtsgeschäft darstellt (vgl. Hüffer, AktG, 8. Aufl., § 327 a Rnr. 8 m.w.N.), rechtswirksam, da unterlassene Mitteilungen nach den §§ 21 ff. WpHG gemäß § 28 WpHG ein Stimmrechtsverbot, nicht aber ein gesetzliches Verbot zur Einleitung eines Squeezeout Verfahrens oder ein Verbot zur Teilnahme an der später stattfindenden Hauptversammlung auslösen.

(bb)

Bei der Beschlussfassung der Hauptversammlung am 17. August 2007 hielt die Hauptaktionärin am Grundkapital der Beklagten in Höhe von 12.500.000 €, eingeteilt in 4.800.000 Stückaktien, einen Anteil in Höhe von 95,54 %, dem 4.586.072 Stückaktien entsprechen (Anlage B 5). Eine dies bestätigende Bescheinigung über den Depotbestand der Hauptaktionärin an der Beklagten wurde in der Hauptversammlung ausweislich der Versammlungsniederschrift auf Verlangen der Aktionäre ausgelegt und konnte eingesehen werden (Anlage 3 der notariellen Niederschrift Anlage B 10). Diesen Aktienbestand hielt die Hauptaktionärin auch bereits zum Zeitpunkt ihres Übertragungsverlangens am 14. März 2007 (Anlage B 6). Soweit der Kläger zu 10) in diesem Zusammenhang rügt, die erforderliche Bestätigung sei erst im Laufe des vorliegenden Verfahrens vorgelegt worden, entspricht dies nicht den Tatsachen.

(cc)

Die Hauptaktionärin hat die nach § 327b Abs. 3 AktG erforderliche Bankgarantie beigebracht (Anlage B 4, dort Seite 27), die den gesetzlichen Anforderungen genügt. Die Bankgarantie der BB-Bank vom 21. Juni 2007 war entgegen der vom Kläger zu 10) (T.) in seiner Berufungsbegründung vertretenen Auffassung insbesondere nicht deshalb mangelhaft, weil sie keinen konkreten Haftungsbetrag ausweist. Denn dies war schon deshalb nicht möglich, weil über die tatsächliche Höhe der Barabfindung erst in der Hauptversammlung entschieden werden sollte und entschieden worden ist. Die beigebrachte Bankgarantie erfüllte auch ohne Nennung des später tatsächlich beschlossenen Betrages ihre Aufgabe, Sicherheit dafür zu bieten, dass den Minderheitsaktionären die ihnen zustehende Barabfindung auch tatsächlich gezahlt wird (vgl. Hüffer, a.a.aO. § 327b Rn. 9). Auf die weiteren zutreffenden Ausführungen des Landgerichts in der angefochtenen Entscheidung wird zur Vermeidung von Wiederholungen verwiesen.

(dd)

Insbesondere aber entsprach der von der Hauptaktionärin nach § 327c Abs. 1 Satz 1 AktG vorzulegende Übertragungsbericht den gesetzlichen Anforderungen. Er legt die Voraussetzungen für die Übertragung dar und erläutert die Angemessenheit der Barabfindung umfassend und nachvollziehbar. Eine Verletzung von Berichts- und Prüfungspflichten der Hauptaktionärin kann nicht festgestellt werden.

(aaa)

Ohne Erfolg rügen die Kläger, der Übertragungsbericht enthalte nur unzureichende Angaben über Zwischengesellschaften und die Konzernstruktur der Beklagten; vor allem sei die Angabe der Gesellschafter der Firma L. erforderlich gewesen. Hierbei verkennen die Kläger den Sinn und Zweck des Überprüfungsberichts. Entgegen der von ihnen vertretenen Auffassung soll mit dem von der Hauptaktionärin vorgelegten Übertragungsbericht keine umfassende Unternehmensdarstellung erfolgen, die es dem Minderheitsaktionär ermöglicht, das Unternehmen selbständig und abschließend zu bewerten und die festgesetzte Barabfindung rechnerisch zu ermitteln. Wie sich bereits aus dem Gesetzeswortlaut des § 327c Abs. 2 Satz 1 AktG ergibt, ist Sinn und Zweck des nach dem Vorbild des Verschmelzungsberichts nach § 293a HGB erforderlichen Übertragungsberichtes vielmehr lediglich, die Voraussetzungen des beabsichtigten Squeezeout darzulegen und die Angemessenheit der festgesetzten Barabfindung nachvollziehbar - nicht aber abschließend - zu erläutern und zu begründen. Dabei soll der Übertragungsbericht den Minderheitsaktionären zusammen mit den anderen ihnen zur Verfügung stehenden Erkenntnisquellen lediglich ein erstes und bei Bedarf in der Hauptversammlung zu vertiefendes Urteil über die Plausibilität insbesondere der festgesetzten Barabfindung ermöglichen (OLG Düsseldorf AG 2007, 363 - juris Tz. 45; Hüffer, aaO, § 327c Rn. 3, § 293a Rn. 15 m.w.N.). Hierfür sind die von den Klägern geforderten weiteren Angaben über Zwischengesellschaften und die Konzernstruktur der Aktiengesellschaft, die die Hauptaktionärin in ihrem Übertragungsbericht auf Seite 9 ohnehin bereits bis zur 12. Ebene ausgeführt und graphisch dargestellt hat, nicht erforderlich. Insbesondere bedarf es keiner weitergehenden Angaben, um die festgesetzte Barabfindung einer konkreten Prüfung unterziehen und auf ihre Angemessenheit hin überprüfen zu können. Denn das Gesetz mutet dem Minderheitsaktionär eine solche Prüfung von vornherein nicht zu. Nach § 327c Abs. 2 Satz 2 bis 4 AktG ist dies vielmehr Aufgabe des durch das Gericht bestellten unparteiischen und sachverständigen Prüfers, der den Übertragungsbericht einer sachkundigen, unabhängigen Plausibilitätskontrolle unterzieht und den Anteilseigner präventiv vor Fehleinschätzungen schützt (BverfG ZIP 2007, 1261 - juris Tz. 25; BGH ZIP 1989, 980 - juris Tz. 13; OLG Düsseldorf, NZG 2004, 429 - juris Tz. 21). Dieser Aufgabe ist die durch das Landgericht mit Beschluss vom 23. März 2007 bestellte Wirtschaftsprüfungsgesellschaft mbH H. nachgekommen, die das Ergebnis ihrer Prüfung in ihrem Bericht vom 22. Juni 2007 (Anlage B 4, dort 3. Teil) niedergelegt hat.

(bbb)

Eine Angabe der Gesellschafter der Firma L. im Übertragungsbericht war auch nicht deshalb erforderlich, um den Minderheitsaktionären eine Überprüfung erforderlicher Mitteilungen nach §§ 21, 22 WpHG zu ermöglichen, da der Übertragungsbericht - ausgehend von seiner bereits dargestellten Zielrichtung - auch nicht dazu dient, dem Minderheitsaktionär eine Grundlage für derartige Prüfungen an die Hand zu geben.

(ccc)

Ebenso wenig war eine Darstellung der V-Studie der U-GmbH vom 21. März 2006 (als Auszug Anlage B 23) im Übertragungsbericht erforderlich. Diese Studie hat die im Auftrag der Hauptaktionärin tätig gewordene Wirtschaftsprüfungsgesellschaft G-AG ihrer gutachterlichen Stellungnahme zur Ermittlung der angemessenen Barabfindung gemäß § 327a ff. AktG vom 21. Juni 2007 (Anlage B 4 dort nach Seite 47) zugrunde gelegt und unterlag insoweit der Prüfung der gerichtlich bestellten sachverständigen Wirtschaftsprüfungsgesellschaft mbH H., der diese Studie ausweislich Seite 2 ihres Prüfungsberichtes vorlag. Einer näheren Darstellung dieser Studie im Übertragungsbericht bedurfte es nicht, da die Interessen der Minderheitsaktionäre durch die gerichtlich veranlasste sachverständige Prüfung hinreichend gewahrt waren.

(ee)

Ohne Erfolg wenden die Kläger ein, die Angemessenheit der im Übertragungsbericht festgesetzten Barabfindung sei nicht ordnungsgemäß überprüft worden.

(aaa)

Der Prüfbericht ist gemäß § 327c Abs. 2 Satz 3 AktG von der mit Beschluss des Landgerichts Düsseldorf vom 23.03.2007 ordnungsgemäß zur Ausschlussprüferin bestellten Wirtschaftprüfungsgesellschaft mbH H. erstellt worden. Dass der Bericht in Form und Inhalt nicht den Vorgaben des § 293e Abs. 1 Satz 2 und Satz 3 i.V.m. § 327c Abs. 2 AktG entspricht, machen die Kläger nicht geltend. Der Prüfbericht enthält das nach §§ 327c Abs. 2 Satz 4, 293e Abs. 1 Satz 2 AktG erforderliche Testat.

Mit dem Einwand, der Beschluss des Landgerichts vom 23. März 2007 sei nicht ordnungsgemäß, weil die erst am 23. April und 5. Juni 2007 gemachten Mitteilungen der Firma E., Firma M-AG und Firma L. zu diesem Zeitpunkt noch nicht vorgelegen hätten (Anlagen B 12 der Beiakte I - 6 W 64/08, dort GA 58 und B17 GA 69) können die Kläger nicht gehört werden. Gemäß §§ 327 c Abs. 2 Satz 3, 293 c AktG folgt die Bestellung eines Ausschlussprüfers den Regeln der freiwilligen Gerichtsbarkeit. Einwendungen gegen den Bestellungsbeschluss vom 23. März 2007 sind daher nach § 22 FGG mit der sofortigen Beschwerde geltend zu machen (vgl. Hüffer, AktG, 8. Aufl., § 293 c Rnr. 4 und 6). Im Rahmen eines Beschwerdeverfahrens nach den §§ 327e, 319 Abs. 6 Satz 6 AktG, 569 Abs. 1 Satz 1 ZPO ist der Kläger mit derartigen Einwendungen ausgeschlossen.

(bbb)

Die zwischen der Privatgutachterin der Hauptaktionärin (G-AG) und der Ausschlussprüferin (H. GmbH) erfolgte Parallelprüfung ist nicht zu beanstanden.

Die Zulässigkeit einer solchen Parallelprüfung ist in Literatur und Rechtsprechung anerkannt. Die Unabhängigkeit des Ausschlussprüfers ist nicht dadurch beeinträchtigt, dass er im Rahmen seiner Prüfertätigkeit auf den Bewertungsgutachter - hier die G-AG - einwirkt. Es liegt keine entsprechend § 319 Abs. 2 Nr. 5 a.F. HGB unzulässige Mitwirkung am Bericht der Hauptaktionärin, sondern ein sinnvolles Vorgehen vor, das eine frühzeitige Fehlerkorrektur durch den Prüfer ermöglicht und dessen Unabhängigkeit nicht in Frage stellt. Selbst eine Beratungstätigkeit durch den Ausschlussprüfer wäre unter dem Blickwinkel einer verbotenen Mitwirkung im Sinne des § 319 Abs. 2 Nr. 5 a.F. HGB erst dann unzulässig, wenn sich diese auf unternehmerische Zweckmäßigkeitsentscheidungen erstreckt. Allein aus der Tatsache einer Parallelprüfung ergibt sich dies indes nicht (BGH ZIP 2006, 2080 - juris Tz. 14 m.w.N.; OLG Düsseldorf AG 2004, 207 - juris Tz. 57).

Soweit die Kläger rügen, die Ausschlussprüferin habe keine eigenständige Prüfungsleistung unternommen, sondern lediglich die Ergebnisse der Erstprüferin G-AG überprüft und in ihre eigene Prüfung einbezogen, verkennen sie, dass eine selbständige Unternehmensbewertung und Einzelangaben über Tatsachen, insbesondere Zahlen und Fakten, die das Angemessenheitsurteil des Prüfers tragen, nach herrschender Meinung in Rechtsprechung und Literatur weder gefordert wird noch gefordert werden kann, da es sich um einen Ergebnisbericht handelt (Hüffer, AktG , § 293 e Rnr. 6 m.w.N.). Zudem hat das Landgericht zutreffend ausgeführt, dass ein solcher Mangel eine Anfechtbarkeit des Übertragungsbeschlusses nicht begründet, da es mit der Unabhängigkeit des Prüfers unvereinbar wäre, wenn die Gesellschaft oder die Hauptaktionärin für Fehler der Prüfung einstehen müsste.

(ccc)

Soweit die Kläger die Höhe der von der Hauptaktionärin festgesetzten und durch die Ausschlussprüferin überprüften Abfindung beanstanden, müssen sie dies im Spruchverfahren gemäß § 327f Abs. 1 AktG i.V.m. § 2 Spruchverfahrensgesetz geltend machen. Die Überprüfung der Angemessenheit der angebotenen Abfindung ist nicht Gegenstand des Anfechtungsverfahrens. Zur im Spruchverfahren zu prüfenden Angemessenheit der Barabfindung gehört auch die Prüfung der zur Abfindungsfestsetzung herangezogenen Unterlagen. Im Streitfall ist deshalb weder zu prüfen, ob der für die Bestimmung des der Barabfindung zu Grunde gelegten Börsenwertes gewählte Referenzzeitraum noch ob der Beta-Faktor oder die Einordnung in die ...-Group und der zu Grunde gelegte Liquidationswert zutreffend war. Die Kläger sind mit diesen Einwendungen gemäß § 243 Abs. 4 Satz 2 AktG im Anfechtungsprozess ausgeschlossen.

(5)

Die Anfechtungsklagen sind auch unbegründet, soweit die Kläger die Verletzung von Auskunfts- und Informationsrechten geltend machen.

(a)

Die Beklagte war zur Vorlage der V-Studie weder nach § 131 AktG noch nach § 327c Abs. 3 AktG verpflichtet.

(aa)

Ein Anspruch auf Vorlage dieser Studie nach § 131 AktG scheitert bereits daran, dass der einzelne Aktionär danach lediglich die Erteilung von Auskünften und nicht die Vorlage von Unterlagen verlangen kann. Nur ausnahmsweise kann eine mündliche Auskunft durch die Einsichtnahme in Unterlagen ersetzt werden, nämlich dann, wenn sie in der Hauptversammlung erfolgt und das Informationsinteresse des Aktionärs dadurch schneller und besser befriedigt wird, als durch eine mündliche Auskunft (BGHZ 101, 1 ff. - juris Tz. 76; Hüffer, a.a.O., § 131 Rn. 22). In bestimmten Fällen kann es jedoch im Interesse des Aktionärs liegen, ihm die Einsicht in vorbereitete Aufzeichnungen während der Hauptversammlung zu gewähren. Das kann etwa dann der Fall sein, wenn die Auskunft im Wesentlichen aus einer Fülle von Daten und Zahlen besteht. Soweit in einem solchen Falle dem Aktionär während der Hauptversammlung hinreichend Zeit und Gelegenheit gegeben wird, sich anhand der Aufstellung zu unterrichten, bestehen keine Bedenken, diesen Weg der Informationserteilung ausnahmsweise als sachangemessen anzusehen (BGH a.a.O.). Ein solcher Fall liegt hier jedoch erkennbar nicht vor. Denn bei der strittigen V-Studie handelt es sich um eine vergleichende Marktanalyse, die dem Leser nicht ähnlich einer Liste oder Aufstellung von Zahlen eine schnelle Orientierung bietet. Zudem ist sie nicht anlässlich der Ermittlung der Barabfindung, sondern aus anderem unternehmensbezogenem Anlass in Auftrag gegeben worden, was jeweils eine Zuordnung der darin enthaltenen Informationen zu dem jeweiligen Prüfungszweck erforderlich machte.

Ob einem Aktionär ein Anspruch auf Vorlage von Unterlagen in entsprechender Anwendung des § 131 Abs. 4 AktG dann zusteht, wenn die Aktiengesellschaft einem anderen Aktionär außerhalb der Hauptversammlung bestimmte Unterlagen zugänglich gemacht hat, kann hier dahinstehen, da die Beklagte im Streitfall der Hauptaktionärin die strittige V-Studie jedenfalls nicht in ihrer Eigenschaft als schlichtem Mitglied der Aktionärsgemeinschaft, sondern als berichtspflichtiger Betreiberin eines Squeezeout zur Verfügung gestellt hat. Diese hat die aus der Studie verwendeten Informationen in ihrem Bericht offengelegt, der von dem sachverständigen Prüfer unter Heranziehung der Studie geprüft und den Klägern nebst Prüfbericht zugänglich gemacht worden war.

(bb)

Auch eine Verletzung von Informationsrechten nach § 327c Abs. 3 AktG liegt nicht vor. Die im Rahmen eines Squeezeout-Verfahrens auszulegenden Unterlagen sind in § 327c Abs. 3 Nr. 1 bis 4 AktG abschließend aufgezählt (Hüffer, a.a.O., § 327c Rn. 6). Gemäß § 327c Abs. 3 Nr. 3 und Nr. 4 AktG sind sowohl der Übertragungsbericht der Hauptaktionärin als auch der Bericht des sachverständigen Prüfers von der Einberufung der Hauptversammlung an auszulegen. Von dieser Vorlagepflicht werden jedoch nicht, wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, diejenigen Unterlagen erfasst, aus denen sich die in den genannten Berichten verwerteten Informationen ergeben, sofern sie nicht - wie hier - dem Bericht in der Anlage beigefügt und damit Bestandteil des Berichtes sind.

Eine über § 327c Abs. 3 AktG hinausgehende Vorlagepflicht der Beklagten kraft Selbstbindung ist dem Gesetz fremd. Ist sie zur Vorlage von Unterlagen nicht verpflichtet, schadet es nicht, wenn sie diese erst zu einem späten Zeitpunkt in englischer Sprache in der Hauptversammlung auslegt. Denn selbst eine Nichtvorlage würde keinerlei rechtliche Folgen auslösen.

(b)

Ob die Beklagte über die in der Anlage B 24 aufgeführten Antworten zu in der Hauptversammlung von den Aktionären CC. und DD. gestellten Fragen hinaus zu weiteren Auskünften über den Inhalt der V-Studie verpflichtet war oder die erteilten Auskünfte unrichtig oder unvollständig waren, kann dahinstehen, da diese Studie von der Hauptaktionärin zur Ermittlung einer angemessenen Barabfindung herangezogen worden war und etwaige Informationspflichtverletzungen über die Ermittlung, Höhe oder Angemessenheit der Barabfindung nach §§ 243 Abs. 4 Satz 2, 327f AktG nicht im Anfechtungsverfahren sondern im Spruchverfahren geltend zu machen sind.

(c)

Soweit der Kläger zu 4) (Peter S.) schließlich rügt, er sei in Auskunftsrechten verletzt, weil die Beklagte auf die ausdrückliche Frage des Aktionärs DD., wer die Gesellschafter der Firma L. seien, entgegen dem Inhalt der von der Beklagten vorgelegten Anlagen B 22 (= Anlage B 37) nicht geantwortet habe, ist auch dieser Einwand offensichtlich unbegründet. Das Vorliegen der Voraussetzungen des § 131 Abs. 1 Satz 1 AktG ist nicht schlüssig vorgetragen.

Nach § 131 Abs. 1 Satz 1 AktG ist jedem Aktionär auf Verlangen in der Hauptversammlung vom Vorstand der Aktiengesellschaft Auskunft über Angelegenheiten der Gesellschaft zu geben, soweit sie zur sachgemäßen Beurteilung des Gegenstandes der Tagesordnung erforderlich sind.

Soweit die Frage nach der Konzernstruktur der Beklagten oberhalb der Firma L. für den Kläger zu 4) (S.) für eine Markt angemessene Unternehmensbewertung der Beklagten von Bedeutung gewesen sein sollte, betrifft dies die Grundlagen zur Ermittlung der Barabfindung, die nach dem Gesetz im Spruchverfahren und nicht im Anfechtungsverfahren zu prüfen sind. Soweit sie zur Ermittlung des zukünftigen "wirtschaftlichen Eigentümers" seiner bisherigen Kapitalanteile insbesondere vor dem Hintergrund der zur Zahlung der Barabfindung erforderlichen Liquidität von Bedeutung gewesen sein soll, verkennt der Kläger zu 4), dass die Barabfindung zum einen nicht von der Beklagten, sondern von der Hauptaktionärin zu zahlen ist (vgl. Hüffer, a.a.O., § 327b Rn. 1), und die Barabfindung zum anderen nach § 327b Abs. 3 AktG durch Bankgarantie gesichert ist. Vor diesem Hintergrund erschließt sich nicht, inwiefern die begehrte Auskunft zur sachgemäßen Beurteilung des Gegenstandes der Tagesordnung, also des beabsichtigten Squeezeout, erforderlich ist.

Soweit der Aktionär DD. nach den Gesellschaftern der Firma L. gefragt haben sollte, um die Einhaltung von Mitteilungspflichten nach den §§ 21, 22 WpHG durch die Hauptaktionärin und ein gegebenenfalls vorliegendes Stimmrechtsverbot prüfen zu können, war ein solches Auskunftsverlangen nach § 131 AktG zulässig. Dass die hierauf von der Beklagten erteilte Auskunft, ihr seien die Gesellschafter der Firma L. nicht bekannt, auch sei ihr nicht bekannt, dass die Firma L. durch ihre Gesellschafter kontrolliert werde, falsch war und sie dadurch ihre Auskunftspflichtverletzt hat, haben die Kläger indes nicht substantiiert vorgetragen. Es wurde bereits ausgeführt, dass allein der Entscheidung der Europäischen Kommission vom 1. April 2005 sowie dem Schreiben der Firma P. vom 21. Februar 2007 nicht entnommen werden kann, dass die darin zum Ausdruck gebrachte Bewertung, die Firma L. werde von ihren Gesellschaftern kontrolliert, nicht ausreicht, um die Voraussetzungen des § 22 Abs. 3 WpHG hinreichend darzutun. Auf die obigen Ausführungen wird verwiesen.

b) TOP 3

Der zu TOP 3 gefasste Beschluss über die Entlastung des Aufsichtsrates ist ebenfalls nicht anfechtbar. Im Berufungsverfahren wird seine Wirksamkeit nur noch durch die Klägerin zu 14) (R-GmbH) mit dem Einwand gerügt, die Hauptversammlung sei nicht ordnungsgemäß geleitet worden, weil der Aufsichtsrat K. hierzu nicht befugt gewesen sei. Wie die Beklagte jedoch - von den Klägern unbestritten - in ihrer Berufungserwiderung vorgetragen hat, hat der Aufsichtsrat der Beklagten in seiner vor der ordentlichen Hauptversammlung vom 17. August 2007 gültigen Besetzung in seiner Sitzung am 16. August 2007 (Anlage B 20) beschlossen, dem Aufsichtsratmitglied K. die Versammlungsleitung der tags darauf stattfindenden ordentlichen Hauptversammlung zu übertragen. Hierzu war der Aufsichtsrat nach § 26 Abs. 1 der Satzung der Beklagten (Anlage B 2) befugt. Der behauptete Mangel haftet damit auch nicht den übrigen gefassten Beschlüssen der strittigen Hauptversammlung an.

Hinsichtlich der weiteren im ersten Rechtszug erhobenen, im Berufungsverfahren indes nicht mehr wiederholten Rügen gegen die Wirksamkeit des zu TOP 3 gefassten Beschlusses wird auf die zutreffenden Ausführungen des Landgerichts in seiner angefochtenen Entscheidung zur Vermeidung bloßer Wiederholungen verwiesen.

c) TOP 4

Schließlich ist auch der zu TOP 4 gefasste Beschluss der Hauptversammlung vom 17. August 2007 über die Wahl eines neuen Aufsichtsrates rechtmäßig und wirksam.

Soweit die Kläger zu 2) (O.) und zu 16) (N.) rügen, die Wahl des Aufsichtsrates K. sei unwirksam, weil die Einladung zur Hauptversammlung eine nur unzureichende Berufsangabe enthalten habe, ist ihr Einwand unerheblich. Selbst wenn die Angabe des Berufes des Aufsichtsrates K. als "Rechtsanwalt" unzureichend gewesen sein sollte - hiergegen sprechen indes gewichtige Gründe - , so handelt es sich lediglich um einen marginalen Verstoß gegen § 124 Abs. 3 Satz 3 AktG, der aus der Sicht eines verständigen Aktionärs für die Entscheidung über seine Teilnahme und die Abstimmung bei der Wahl ohne Relevanz gewesen ist. Denn die Berufsangabe der zur Wahl aufgestellten Kandidaten in der Bekanntmachung der Tagesordnung dient dem Zweck, der Hauptversammlung die Bildung eines Eignungsurteils zu ermöglichen (Regierungsbegründung BT-Drucks 13/9712 Seite 17, linke Spalte; BGH DStR 2007, 1493; Hüffer, a.a.O., § 124 Rn. 16). Die Berufsangabe "Rechtsanwalt" bietet eine hinreichende Grundlage sowohl für ein solches Eignungsurteil als auch für die Beurteilung möglicherweise bestehender Interessenkonflikte. Denn grundsätzlich ist ein Rechtsanwalt zur Ausübung aller in § 3 Abs. 1 und 2 BRAO bestimmten Tätigkeiten berechtigt. Einer näheren Konkretisierung bedarf es schon deshalb nicht, weil ein Rechtsanwalt im Rahmen seiner Befugnisse seine Schwerpunkttätigkeit ebenso wie den Kreis kollegialer Zusammenarbeit jederzeit verändern kann. Dies ist Ausfluss seiner selbständigen und in § 2 Abs. 1 BRAO ausdrücklich geregelten freien Tätigkeit. Allein die Tätigkeit in einem bestimmten Fachbereich oder für eine bestimmte Kanzlei - sei es als Angestellter oder Partner - gibt ohne Hinzutreten weiterer Anhaltspunkte keinen Aufschluss über die Eignung als Aufsichtsrat, insbesondere das Bestehen von Interessenkonflikten. Die Bezeichnung derartiger näherer Umstände der ausgeübten Tätigkeit in der Einladung zur Hauptversammlung sieht § 124 Abs. 3 AktG indes nicht vor. Ihrem Fehlen kann von daher auch keine weitere Relevanz beigemessen werden.

Auf die zutreffenden Ausführungen des Landgerichts in seiner angefochtenen Entscheidung im Übrigen wird zur Vermeidung bloßer Wiederholungen verwiesen.

3.

Die Kläger zu 4) (S.) und zu 5) (EE-GmbH) sind auch nicht in ihrem Anspruch auf rechtliches Gehör gemäß Art. 103 Abs. 1 GG verletzt.

a)

Die Prozessbevollmächtigte des Klägers zu 4) (S.) hat den Schriftsatz der Beklagten vom 7. März 2008 nach ihrem Berufungsvorbringen am gleichen Tag ohne Anlagen erhalten. Diese wurden ihr erst am 10. März 2008 zugestellt. Mit Schriftsatz vom 10. März 2008, bei Gericht noch am gleichen Tag eingegangen, hat sie daraufhin in Ansehung eines bevorstehenden Urlaubs in der Zeit vom 15. bis zum 25. März um die Gewährung einer Schriftsatzfrist bis zum 11. April 2008 gebeten. Im Termin zur mündlichen Verhandlung am 14. März 2008, in dem der Kläger zu 4) durch einen Unterbevollmächtigten seiner Prozessbevollmächtigten vertreten worden war, hat das Landgericht diesem eine Schriftsatzfrist bis zum 21. März 2008 gewährt.

Auch wenn sich die Prozessbevollmächtigte des Klägers zu 4) ausweislich ihres Fristverlängerungsgesuches vom 10. März 2008 und damit für das Landgericht erkennbar bis zum 25. März 2008 im Urlaub befand und schon deshalb die gewährte Schriftsatzfrist nicht einhalten konnte, kann darin keine rechtserhebliche Verletzung ihres Anspruchs auf rechtliches Gehör gesehen werden. Denn ihren wegen Fristversäumnis möglicherweise unterlassenen weiteren Tatsachenvortrag hätte sie spätestens mit ihrer Berufungsbegründung vorbringen können und müssen. Rechtserheblichen weiteren Tatsachenvortrag enthält ihre Berufungsbegründung jedoch nicht.

b)

Auch die Klägerin zu 5) (EE-GmbH) rügt zu Unrecht die Verletzung ihres Anspruchs auf rechtliches Gehör. Wie bereits ausgeführt worden ist, rechtfertigen bewertungsbezogene Mängel nicht die Anfechtung des Sqeezeout (vgl. auch Senat, Beschluss vom 10. September 2008 - I - 6 W 30/08 -, OLG Düsseldorf, 15. ZS., AG 2005, 654 ff.; OLG Frankfurt ZIP 2008, 138 ff.). Einer Auseinandersetzung mit rechtsvergleichendem Vorbringen über Rechtsprechung in den USA bedarf es bei einer derart klaren Rechtslage nicht. Auch bestand kein Anlass zu einer richterlichen Rechtsfortbildung im Hinblick auf Regelungen im Pfandrecht, da bereits eine planwidrige Regelungslücke in den §§ 246 Abs. 4 Satz 2, 327f AktG nicht ersichtlich ist. Der richterlichen Rechtsfortbildung sind durch die Rechts- und Gesetzesbindung des Art. 20 Abs. 3 GG Grenzen gezogen.

III.

Die von den Klägern hinsichtlich der zu TOP 4 und TOP 6 gefassten Beschlüsse zu prüfenden äußerst hilfsweise verfolgten allgemeinen Feststellungsklagen sind offensichtlich unbegründet. Denn sie tragen über die bereits erörterten Anfechtungsgründe hinaus keine Gründe vor, die die begehrten Feststellungen rechtfertigen könnten. Weitere Gründe, die die Unwirksamkeit dieser beiden Beschlüsse nach sich ziehen könnten, sind auch sonst nicht ersichtlich. Es kann daher dahinstehen, ob den Klägern bereits das gemäß § 256 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse fehlt (vgl. dazu Zöller-Gummer/Heßler, ZPO, 26. Auflage, § 540 Rn. 16 m.w.N., § 256 Rn. 7 a.E. m.w.N.).

C.

Die Kostenentscheidungen beruhen auf den §§ 97 Abs. 1, 100 Abs. 1, 101 Abs. 2 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 709 Satz 2, 711 ZPO.

D.

Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision liegen nicht vor, § 543 Abs. 2 ZPO.

Streitwert für das Berufungsverfahren: 500.000,- € (§ 247 Abs. 1 Satz 2 AktG)

OLG Düsseldorf:
Urteil v. 29.12.2009
Az: I-6 U 69/08