Oberlandesgericht Düsseldorf:
Beschluss vom 9. Januar 2008
Aktenzeichen: VII-Verg 33/07

(OLG Düsseldorf: Beschluss v. 09.01.2008, Az.: VII-Verg 33/07)

Tenor

Die sofortige Beschwerde der Antragsgegnerinnen gegen den Kostenfestset-zungsbeschluss der 2. Vergabekammer des Bundes vom 29. August 2007, VK 2-12/07, wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Beschwerdeverfahrens haben die Antragsgegnerinnen zu tragen.

Der Gegenstandswert des Beschwerdeverfahrens wird auf Euro 828,00 festgesetzt.

Gründe

(Hier Freitext: Tatbestand, Gründe etc.)

I.

Die Antragsgegnerinnen, beide sind 100%-igeTochtergesellschaften der D..., deren Mehrheitsaktionär die Bundesrepublik Deutschland ist, schrieben die Vergabe des Bauvorhabens "Ertüchtigung Werk Frankfurt Griesheim; Neubau Kombihalle" europaweit im Verhandlungsverfahren mit vorgeschaltetem Teilnahmewettbewerb aus. Vergabestelle war ausweislich der Bekanntmachung die D..., Einkauf bauliche Anlagen Region Mitte, mit Sitz in F...

Die Antragstellerin, eine Bietergemeinschaft, wurde zur Angebotsabgabe zugelassen. Sie reichte einen Nachprüfungsantrag bei der Vergabekammer ein, nachdem ihr mitgeteilt worden war, dass der Zuschlag auf das Angebot der Beigeladenen erteilt werden solle. Die Vergabekammer wies den Nachprüfungsantrag mit bestandskräftigem Beschluss vom 15. März 2007 zurück und ordnete an, dass die Antragstellerin die Kosten des Verfahrens und die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Auslagen der Antragsgegnerinnen und der Beigeladenen zu tragen habe.

Auf den Kostenfestsetzungsantrag der Antragsgegnerinnen vom 23. Mai 2007 über Euro 7.373,27 setzte die Vergabekammer die den Antragsgegnerinnen zu erstattenden Kosten mit Beschluss vom 29. August 2007 auf Euro 6.545,27 fest und lehnte im übrigen eine Kostenerstattung ab.

Die Antragsgegnerinnen begehren mit der sofortigen Beschwerde die Festsetzung einer Erhöhungsgebühr gemäß Nr. 1008 VV zum RVG.

II.

Die sofortige Beschwerde ist unbegründet. Die von den Antragsgegnerinnen begehrte Erhöhung der von ihnen im Verfahren vor der Vergabekammer aufzuwendenden Geschäftsgebühr Nr. 2400 des Vergütungsverzeichnisses zum RVG um 0,3 nach Nr. 1008 VV ist unbillig.

Nach Nr. 1008 VV zum RVG erhöht sich die Verfahrens- oder Geschäftsgebühr für jede weitere Person um 0,3, wenn der Rechtanwalt in derselben Angelegenheit für mehrere Personen tätig wird. Der Verfahrensbevollmächtigte der Antragsgegnerinnen hat nicht mehrere Personen, sondern nur einen Auftraggeber vertreten. Der Senat hat bereits mit Beschluss vom 6. Juni 2003, Verg 30/00, entschieden, dass Bietergemeinschaften am Vergabeverfahren wie ein einziger Bieter teilnehmen und eine Erhöhungsgebühr deshalb nicht anfällt. Entsprechendes gilt auch für mehrere Auftraggeber, die ihren jeweiligen Beschaffungsbedarf bündeln, um einen günstigeren Preis zu erzielen, und sich für die Dauer des Vergabeverfahrens zu einer Auftraggebergemeinschaft bzw. Einkaufsgemeinschaft zusammenschließen (vgl. Senat, Beschl. v. 29.5.2006, VII-Verg 79/04). Bietergemeinschaften zeichnen sich dadurch aus, dass durch die Bündelung ihrer Leistungskraft bei gleichzeitiger Koordinierung ihres Auftretens gegenüber der anderen Seite überhaupt erst die Möglichkeit geschaffen wird, eine bestimmte am Markt nachgefragte Leistung zu erbringen, während es einem einzelnen Unternehmen aus tatsächlichen oder wirtschaftlichen Gründen unmöglich oder es jedenfalls kaufmännische unvernünftig ist, sich als selbständige Anbieter dem Wettbewerb zu stellen (vgl. zur Bildung einer Bietergemeinschaft auf Anbieterseite: BGH, Urt. v. 5.2.2002, KZR 3/01- Jugendnachtfahrten). Bei der Bietergemeinschaften erfolgt in der Regel eine Arbeitsteilung im Sinne einer Bündelung der gemeinsamen Fähigkeiten, indem beispielsweise ein Unternehmen die kaufmännische Seite des Auftrags betreut, während das andere Unternehmen sich dadurch einbringt, indem es die baulichen Ausführungen übernimmt.

Die vorliegend zu beurteilende Fallkonstellation ähnelt einer Bietergemeinschaft. Die Antragsgegnerinnen haben im Streitfall eine arbeitsteilige Auftraggebergemeinschaft mit gesellschaftsähnlichen Zügen zum Zweck der Durchführung und des Abschlusses des streitgegenständlichen Vergabeverfahrens gebildet. Die Antragsgegnerin zu 2 begleitete die Antragsgegnerin zu 1 ausweislich ihres Internetauftritts vorbereitend und beratend bei der Durchführung des gemeinsamen Vorhabens "Ertüchtigung Werk Frankfurt Griesheim, Neubau Kombihalle", z.B. bei bauplanungsrechtlichen Fragen und bei der Wirtschaftlichkeitsprüfung. Diese Arbeitsteilung zwischen der Antragsgegnerin zu 1 und zu 2 spiegelt sich auch in der Phase der Vertragsdurchführung wider. Es sollte aufgrund der Zuschlagsentscheidung ein Bauvertrag zwischen dem erfolgreichen Bieter und den Antragsgegnerinnen geschlossen werden, nach dem die Antragsgegnerin zu 2 in der Ausführungsphase für die Vertragsabwicklung und insbesondere (auch) für die kaufmännische Seite (Buchhaltung) zuständig sein soll.

An seiner Entscheidung vom 27. Juni 2003, Verg 28/03, die sich nur mit dem rechtlichen Aspekt der Bildung einer Außen-Gesellschaft befasst hat, hält der Senat - wie schon im Beschluss vom 29.05.2006, VII-Verg 79/04 - nicht länger fest, zumal sich seiner neueren Auffassung auch das OLG Karlsruhe angeschlossen hat (Beschl. v. 25.7.2007 - 17 Verg 2/06, NZBau 2008, 78).

Entgegen der Auffassung der Antragsgegnerinnen ist für die kostenrechtliche Behandlung des Festsetzungsantrags nicht maßgeblich, dass die Antragstellerin den Nachprüfungsantrag ausdrücklich gegen beide Antragsgegnerinnen gerichtet hatte. Soweit der Bundesgerichtshof für eine Übergangszeit bei der Vertretung mehrerer Mitglieder einer Wohnungseigentümergemeinschaft oder BGB-Gesellschaft durch einen Rechtsanwalt eine Erhöhungsgebühr nach § 6 Abs. 1 Satz 2 BRAGO für grundsätzlich erstattungsfähig angesehen hat (vgl. BGH, Beschl. v. 8.2.2007, VII ZB 89/06, NZBau 2007, 305, 306; BGH, Beschl.v.20.2.2006, II ZB 3/05, NJW-RR 2006, 1508, 1509; Beschl. v.18.6.2002, VIII ZB 6/02, NJW 2002, 2958, 2959), war dies dem Umstand geschuldet, dass die Klagen vor der Änderung der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes zur Rechts- und Parteifähigkeit der BGB-Gesellschaft und Wohnungseigentümergesellschaft ausdrücklich im Namen jedes einzelnen Mitgliedes erhoben worden waren. Nachdem nunmehr feststeht, dass diese Gesellschaften teilrechts- und parteifähig sind, kommt heute dem Umstand, dass die Klage im Namen sämtlicher Gesellschafter erhoben wird, keine gebührenrechtliche Bedeutung mehr zu. Die Erstattungsfähigkeit der Erhöhungsgebühr hinge dann nämlich nur von Zufälligkeiten ab. Deshalb kann auch im Streitfall dem Umstand, dass der Nachprüfungsantrag ausdrücklich gegen beide Antragsgegnerinnen gerichtet war, keine Bedeutung zukommen.

Die Kostentscheidung beruht auf §§ 97 Abs. 1, 100 Abs. 1 ZPO analog. Der Gegenstandswert richtet sich nach dem Wert der begehrten Mehrfestsetzung.

Dicks Schüttpelz Dieck-Bogatzke

OLG Düsseldorf:
Beschluss v. 09.01.2008
Az: VII-Verg 33/07