Landgericht Hamburg:
Urteil vom 5. Juli 2005
Aktenzeichen: 312 O 252/05

(LG Hamburg: Urteil v. 05.07.2005, Az.: 312 O 252/05)

Tenor

I. Die einstweilige Verfügung vom 5. April 2004 wird bestätigt, soweit den Antragsgegnern bei Vermeidung der dort angedrohten Ordnungsmittel verboten worden ist,

im geschäftlichen Verkehr unter ihrer Homepage www..de Angebote der Verkäufer mit den Pseudonymen

"f...7" und

"p...t"

mit Duftwässern der Marken L., D., N., C., J.!, JS, VW und JO ohne Umverpackung zu verbreiten und/oder verbreiten zu lassen.

II. Im Übrigen wird die einstweilige Verfügung aufgehoben und der auf ihren Erlass gerichtete Antrag zurückgewiesen.

III. Von den Kosten des Verfahrens haben die Antragstellerin 40 % und die Antragsgegner wie Gesamtschuldner 60 % zu tragen.

Tatbestand

Die Parteien streiten um die Verpflichtung der Antragsgegnerinnen zu unterbinden, dass bestimmte Anbieter wiederholt Parfumprodukte über die Internetplattform der Antragsgegnerinnen veräußern.

Die Antragstellerin ist ein weltweit tätiges Unternehmen, das hochpreisige Parfumprodukte herstellt und vertreibt. Zu ihrer Produktpalette gehören die Parfumprodukte der Marken L., N., C., JS, J.!, D., VW und JO . Sie ist von den jeweiligen Markeninhabern ermächtigt, die Marken- und Wettbewerbsrechte im eigenen Namen geltend zu machen bzw. teilweise auch selbst Markeninhaberin. Ihre Produkte vertreibt sie im Rahmen eines selektiven Vertriebssystems über Depositäre, mit denen sie einheitliche Mustervertriebsverträge schließt.

Das Parfum befindet sich in aufwendig gestalteten Flakons, die oben mit einem abnehmbaren Deckel abschließen und zu dem nach dem Willen der Antragstellerin eine ebenfalls optisch ansprechende Umverpackung gehört. Daneben gibt es zu Testzwecken das Originalparfum enthaltende Flakons, welche den Depositären von der Antragstellerin kostenlos zu Werbezwecken zur Verfügung gestellt werden und die als unverkäuflich gekennzeichnet sind. Sie weisen anstatt des Deckels lediglich einen Transportschutz aus Pappe auf und werden in einer speziellen - minderwertigen - Umverpackung ausgeliefert, die mit dem Hinweis "remove before display" gekennzeichnet ist. Sowohl auf der Verpackung der für den Handel bestimmten Flakons als auch auf der speziellen Verpackung der Tester sind die nach § 5a KosmetikVO erforderlichen Angaben abgedruckt.

Die Antragsgegnerin zu 1) betreibt unter der Domain www..de eine bekannte Internet-Plattform, die ihren Nutzern in der Form eines "Online-Marktplatzes" die Möglichkeit eröffnet, Waren verschiedenster Art in eigener Verantwortung untereinander zum Kauf anzubieten. Auf dieser Plattform können Verkäufer in einem vollautomatisierten Verfahren Waren einstellen, um diese zu einem Festpreis oder im Rahmen einer Internet-Auktion gegen Höchstpreis zu verkaufen. Die Antragsgegnerin zu 2) wird im Impressum der Domain ausdrücklich als Kontaktanschrift genannt.

Auf der Domain der Antragsgegnerin zu 1) werden die Produkte der Antragsteller von Nutzern der Plattform angeboten. Es bestehen insofern eigens eingerichtete Angebotskategorien für die oben genannten Marken. Die Antragsgegnerinnen bewerben die auf der Plattform eingerichteten Auktionen unter anderem mittels kontextsensitiver Werbung bei Suchmaschinen.

Unter den Angeboten befinden sich auch Parfums der genannten Marken ohne Umverpackung und / oder ohne Flakondeckel.

Die Antragstellerin lässt die angesprochenen Angebotskategorien täglich kontrollieren. Angebote ohne Umverpackung und / oder ohne Deckel sowie Angebote von Nachahmungen werden den Antragsgegnern dann am selben Tag per Telefax und Email mitgeteilt. Dabei ist insbesondere auch die Antragsgegnerin zu 2) seit Jahren die Ansprechpartnerin der Antragstellerin. Nach fortlaufenden Hinweisen der Antragstellerin löschten die Antragsgegnerinnen eine erhebliche Zahl von Angeboten. Einige Anbieter ("f...7", "k...-c..." und "p...t") fielen durch wiederholtes Einstellen entsprechender Angebote auf. Diesen Anbietern ist gemeinsam, dass ihre Angebote nach diesbezüglichen Hinweisen durch die Antragstellerin von den Antragsgegnerinnen jeweils mindestens zweimal gelöscht wurden. Wegen der insofern von der Antragstellerin festgestellten Fälle wird auf die Zusammenstellung in der Anlage AS 6 Bezug genommen. Die Antragstellerin verlangte daher mit Schreiben vom 23.02.2005 unter Benennung dieser Anbieter von den Antragsgegnern, solche Anbieter für den Handel von Produkten zu sperren, deren Angebote wegen behaupteter Markenrechtsverletzungen bereits mindestens zweimal durch die Antragsgegner gelöscht wurden. Auf dieses Schreiben erfolgte keine Reaktion seitens der Antragsgegner.

Die Antragstellerin meint, dass der Handel ihrer Parfums ohne Deckel und / oder Umverpackung auf der Internetplattform der Antragsgegner eine Markenrechtsverletzung darstelle. Die Antragsgegner seien im Rahmen einer Teilnehmerhaftung dazu verpflichtet, die entsprechenden Angebote zu löschen und im Wiederholungsfall die Anbieter vom weiteren Handel mit den Produkten der Antragstellerin auszuschließen. Sie nimmt die Beklagten in ihrer Eigenschaft als Betreiber bzw. Verantwortliche des Online-Marktplatzes auf Unterlassung in Anspruch.

Die Antragstellerin behauptet, es handele sich bei den in Rede stehenden Angeboten nicht nur um Tester, sondern auch um für den Handel bestimmte Originalprodukte. Soweit es um Tester gehe, liege eine Verschlechterung ihrer Ware darin, dass diese ohne den Transportschutz versandt würden, der wegen des Fehlens eines Deckels erforderlich sei. Bei zahllosen Testkäufen, die sie getätigt habe, seien Dufttester in den Postverpackungen häufig mehrfach betätigt worden. Durch den Alkoholgehalt des Parfums verfärbe sich in diesen Fällen die gesamte Lieferung, der Basisduft verbinde sich mit den Materialien der Verpackung und sei dann verfälscht und häufig abstoßend. Ein beim Transport mehrfach gedrücktes Ventil könne zudem den Sprühknopf beschädigen und für Undichtigkeiten im Sprühkopf selbst als auch bei der Verbindung mit dem Glasflakon sorgen. Die Duftwässer gelangten dann ständig mit Sauerstoff in Verbindung und seien innerhalb kurzer Zeit unbrauchbar.

Die Antragstellerin behauptet ferner, dass es den Antragsgegnerinnen ohne weiteres möglich sei, identische Verletzungshandlungen beispielsweise durch ein automatisiertes System zu verhindern (Glaubhaftmachung: Gutachten Anlage AS 16).

Den Antragsgegnern ist unter dem hiesigen Aktenzeichen durch einstweilige Verfügung vom 5. April 2005 unter Androhung der gesetzlich vorgesehenen Ordnungsmittel verboten worden,

im geschäftlichen Verkehr unter ihrer Homepage www..de Angebote der Verkäufer mit den Pseudonymen

"f...7"

"k...-c..." und

"p...t"

mit Duftwässern der Marken L., D., N., C., J.!, JS, VW und JO ohne Umverpackung und/oder ohne Deckel zu verbreiten und/oder verbreiten zu lassen.

Gegen diese einstweilige Verfügung haben die Antragsgegnerinnen am 13. April 2005 Widerspruch eingelegt.

Die Antragstellerin beantragt,

die einstweilige Verfügung zu bestätigen.

Die Antragsgegner beantragen,

die einstweilige Verfügung aufzuheben und den auf ihren Erlass gerichteten Antrag zurückzuweisen.

Die Antragsgegnerin zu 2.) meint, dass sie nicht passivlegitimiert sei. Sie könne nicht in Anspruch genommen werden, weil sie nicht die Handelsplattform betreibe.

Beide Antragsgegner tragen vor, dass es sich bei den in Rede stehenden Angeboten ausschließlich um Tester handele und nicht auch um für den Handel bestimmte Originalflakons. Das Angebot solcher Tester sei - wie von der Kammer und vom Hanseatischen Oberlandesgericht entschieden - zulässig. Hintergrund des Rechtsstreits sei, dass Lücken im selektiven Vertriebssystem der Antragstellerin in Bezug auf die Tester bestünden. Die Antragstellerin wolle vorliegend das Markenrecht missbräuchlich dazu zu benutzen, diese Lücken im Vertriebssystem zu schließen. Dabei sei es der Antragstellerin ohne weiteres möglich, diese Lücken selbst dadurch zu schließen, dass sie von dem in Art. 5.2 des Vertriebsvertrags enthaltenen Recht Gebrauch mache, von den Depositären nach der Überlassung später die entleerten Tester wieder zurückzufordern.

Die Beklagten vertreten die Auffassung, die Markenrechte der Antragstellerin seien erschöpft, so dass ihr die Berechtigung fehle, vermeintlich rechtsverletzende Angebote über ihren Online-Marktplatz zu unterbinden.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten wird auf die umfangreichen zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Gründe

Auf den statthaften Widerspruch der Antragsgegnerinnen ist die einstweilige Verfügung vom 5.4.2005 in dem aus der Urteilsformel ersichtlichen Umfang zu bestätigen.

Die Antragstellerin kann beanspruchen, dass es die Antragsgegnerinnen unterbinden, dass ihre unter den Pseudonymen "f...7" und "p...t" handelnden Mitglieder die im Antrag genannten Duftwässer ohne Umverpackung verbreiten. Soweit die einstweilige Verfügung darüber hinausgeht, also entsprechende Angebote des Mitglieds "k...-c..." bzw. Angebote der im Tenor genannten Duftwässer ohne Deckel betrifft, ist die einstweilige Verfügung aufzuheben und der auf ihren Erlass gerichtete Antrag zurückzuweisen.

1. Der zuerkannte Unterlassungsanspruch der Antragstellerin ergibt sich aus §§ 14 Abs. 2 Nr. 1, Abs. 3 Nr. 2, Abs. 5, 24 Abs. 2 MarkenG.

Die Antragstellerin ist Inhaberin bzw. Lizenznehmerin der eingetragenen Marken. In dem Anbieten der Erzeugnisse ohne Umverpackungen liegt ein Anbieten von Waren unter der geschützten Marke ohne Zustimmung der Inhaberin (§ 14 Abs. 2 Nr. 1 und Abs. 3 Nr. 2 MarkenG). Dies geschah in den vorliegenden Fällen auch im geschäftlichen Verkehr. Darunter ist jede selbständige, wirtschaftliche Zwecke verfolgende Tätigkeit zu sehen, in der eine Teilnahme am Erwerbsleben zum Ausdruck kommt (Fezer, Markenrecht, 3. Aufl., § 14 Rn 41). Für ihr Vorliegen gilt eine - widerlegliche - Vermutung bei solchen Tätigkeiten, die sich äußerlich nicht von den üblicherweise mit der geschäftlichen Betätigung eines Unternehmers verbundenen Maßnahmen unterscheiden (vgl. Melullis, Handbuch des Wettbewerbsprozesses, 3. Aufl., Rn 488). Zu berücksichtigen ist auch, dass an das Merkmal der geschäftlichen Tätigkeit keine hohen Anforderungen zu stellen sind (vgl. BGH, Urt. v. 11. März 2004, GRUR 2004, 860, 863 - Internetversteigerung). Sämtliche der streitgegenständlichen Anbieter hatten zum Zeitpunkt der Antragstellung diverse Parfumprodukte gleichzeitig im Angebot (vgl. Anlagen AS 5-8). Aus dem unstreitigen Vortrag der Antragstellerin geht zudem hervor, dass diese Anbieter auch in der Vergangenheit eine Reihe von Parfumprodukten angeboten haben. Im Übrigen deutet das häufige Auftreten der streitgegenständlichen Anbieter als Versteigerer (im Verkäuferprofil - einer Rubrik des Angebots - sind hier 178 bzw. 80 "Feedbacks", also Käuferreaktionen nach früheren Auktionen der Anbieter "f...7" bzw. "p...t" zu verzeichnen) auf eine geschäftliche Tätigkeit hin. Dieses Anzeichen haben die Antragsgegner nicht widerlegt. Das einfache Bestreiten der geschäftlichen Betätigung reicht bei dieser Sachlage nicht aus.

Auktionen der hier in Rede stehenden Anbieter sind durch die Antragsgegner nach behaupteten Markenrechtsverletzungen auch jeweils mindestens zweimal gelöscht worden. Diese vorangegangenen und in der Übersicht Anlage AS 6 aufgelisteten Fälle betrafen, wie durch die Anlagen AS 5 und AS 8 belegt ist, Angebote von Originalprodukten der Antragstellerin, die keine Umverpackung hatten.

Die Antragsgegner können sich nicht auf die Erschöpfung des Markenrechts (§ 24 Abs. 1 MarkenG) berufen. Denn die Antragstellerin kann sich danach dem Weitervertrieb der - veränderten - Waren aus berechtigten Gründen widersetzen (§ 24 Abs. 2 MarkenG). In seinem Urteil "Kontrollnummernbeseitigung II" (WRP 2001, 539, 542) hat der BGH ausgeführt, dass ein sichtbarer, die Garantiefunktion der Marke berührender Eingriff in die Substanz der Ware, des Behältnisses oder der Verpackung berechtigte Interessen des Markenherstellers verletzt. Das Produkt und seine Verpackung bilden regelmäßig eine kennzeichenrechtliche Einheit, weshalb das Produkt in seinem Originalzustand insgesamt vom Markenrecht vor Dritteinwirkungen geschützt wird (vgl. Fezer, Markenrecht, 3. Aufl., § 24 Rn 40). Dabei kann der Markeninhaber grundsätzlich Dritten auch verbieten, die Verpackung der Ware im Aussehen zu verändern oder die Ware in anderen Packungsgrößen oder Arten von Behältnissen umzupacken und erst recht die Originalpackung gänzlich zu entfernen (vgl. Fezer a.a.O.). Vorliegend kommt noch hinzu, dass gemäß § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4, Satz 3 KosmetikVO bei kosmetischen Mitteln wie Parfums eine Liste der Bestandteile nach Maßgabe des § 5a KosmetikVO auf den Verpackungen (und nicht auf den Behältnissen) anzugeben sind. Die Angabe der Inhaltsstoffe dient dem Verbraucherschutz und die Antragstellerin hat deshalb auch unter diesem Gesichtspunkt ein berechtigtes Interesse daran, dass Waren ohne Verpackung nicht in den Verkehr gelangen.

Die Antragsgegner erfüllen durch ihr Verhalten die Merkmale einer Markenverletzung nach § 14 Abs. 3 MarkenG zwar nicht als Täter oder Teilnehmer. Denn sie bieten die unverpackte Ware nicht selbst an oder bringen sie in den Verkehr (§ 14 Abs. 3 Nr. 2 MarkenG). Sie benutzen entgegen dem Vorbringen der Antragstellerin die Klagemarken auch nicht selbst in der Werbung (§ 14 Abs. 3 Nr. 5 MarkenG). Es ist nicht ersichtlich, dass die Antragsgegner mit den konkreten streitgegenständlichen Angeboten Werbung betrieben haben. Der allgemeine Hinweis auf kontextsensitive Werbung bei Suchmaschinen reicht insofern nicht aus. Zudem beschränkt sich solche Werbung auf den sachdienlich gehaltenen bloßen Hinweis, dass zum Zeitpunkt der Suchanfrage Artikel einer bestimmten Marke auf.de zum Verkauf angeboten werden. Dies kann nicht bereits als Verstoß gegen Markenrechte der Inhaber gewertet werden. Hinzu kommt, dass eine Tätigkeit als Täter oder Teilnehmer einer Markenverletzung zumindest einen bedingten Vorsatz voraussetzt, der das Bewusstsein der Rechtswidrigkeit einschließen muss (BGH, GRUR 2004, 860, 864 m. w. N. - Internet-Versteigerung). Die Beklagten nehmen die Angebote nach dem unstreitigen Sachverhalt vor Veröffentlichung nicht zur Kenntnis, sie werden vielmehr im Rahmen des Registrierungsverfahrens automatisch durch den Anbieter ins Internet gestellt.

Die Antragsgegner haften vorliegend aber als Störer auf Unterlassung. Zumindest der Verstoß gegen die KosmetikVO ist bei den streitgegenständlichen Angeboten ohne Umverpackung ebenso klar erkennbar wie der damit verbundene Verstoß gegen das Markengesetz. Dass die Antragsgegner auf entsprechende Hinweise der Antragstellerin die Angebote der streitgegenständlichen Anbieter mindestens zweimal gelöscht haben, spricht überdies dafür, dass sie die Markenverletzung tatsächlich auch erkannt haben. Die Antragsgegner mussten bei dieser Sachlage weitere Angebote der Anbieter in den relevanten Verkaufskategorien einer gesonderten Prüfung zu unterziehen. Wie der Bundesgerichtshof in seinem Urteil "Internet-Versteigerung" vom 11. März 2004 (GRUR 2004, 860) entschieden hat, ist ein Internetauktionshaus immer dann, wenn es auf "eine klare Rechtsverletzung" hingewiesen worden ist, nicht nur verpflichtet, das konkrete Angebot unverzüglich zu sperren, sondern hat auch Vorsorge dafür zu treffen, dass es möglichst nicht zu weiteren derartigen Markenverletzungen kommt. Der BGH führt in seiner Entscheidung zwar aus, dass die Störerhaftung nicht über Gebühr auf Dritte erstreckt werden dürfe, die nicht selbst die rechtswidrige Beeinträchtigung vorgenommen haben, denn die Haftung des Störers setzt die Verletzung von Prüfungspflichten voraus. Deren Umfang bestimmt sich danach, ob und inwieweit dem als Störer in Anspruch Genommenen nach den Umständen eine Prüfung zuzumuten ist (vgl. BGH, GRUR 1997, 313, 315 f.- Architektenwettbewerb; BGH, GRUR 1994, 841, 842 f. - Suchwort; BGH, GRUR 1999, 418, 419 f. - Möbelklassiker; BGHZ 148, 13, 17 f. - ambiente.de, jeweils m.w.N.). Wie der BGH in der Entscheidung "Internet-Versteigerung" weiter ausführt, kann einem Internetauktionshaus nicht zugemutet werden, jedes Angebot vor Veröffentlichung im Internet auf eine mögliche Rechtsverletzung zu überprüfen. Andererseits ist aber auch zu bedenken, dass ein Internetauktionshaus durch die ihm geschuldete Provision an dem markenrechtsverletzenden Verkauf beteiligt ist (vgl. BGH GRUR 2004, 860, 864). Deshalb hat das Interesse des Betreibers einer solchen Plattform an einem reibungslosen und kostengünstigen Ablauf der Internetauktion zurückzutreten, wenn ihm - wie hier - Markenverletzungen bekannt geworden sind. Er hat dann nicht nur das konkrete rechtsverletzende Angebot zu sperren, sondern Vorsorge dafür zu treffen, dass es nicht zu weiteren entsprechenden Markenverletzungen kommt (vgl. BGH, a.a.O.).

Die klare Erkennbarkeit der gerügten Markenverletzungen als Anspruchsvoraussetzung für die Störerhaftung wird auch nicht durch die Rechtsprechung der Kammer und des Hanseatischen Oberlandesgerichts in Frage gestellt, wonach das Angebot von Dufttestern bei keine Markenrechtsverletzung darstellt (siehe dazu das Urteil des Hans. OLG Hamburg v. 21.4.2004 "Parfumtester"; GRUR-RR 2004, 355). Streitgegenstand jener Verfahren war die dort bejahte Frage, ob durch das Inverkehrbringen der Dufttester durch Übergabe an den Depositär eine Erschöpfung der Markenrechte nach § 24 Abs. 1 MarkenG eintritt. Der Streitgegenstand des vorliegenden Verfahrens ist ein anderer, nämlich inwieweit die nachträgliche Veränderung der Originalware (nämlich Handelsware ebenso wie Dufttester) durch Entfernung der Verpackung nach § 24 Abs. 2 MarkenG dazu führt, dass § 24 Abs. 1 MarkenG nicht greift.

Im Übrigen ist im vorliegenden Fall aber auch gar nicht ersichtlich, dass es sich bei den hier maßgeblichen Angeboten um solche von Dufttestern gehandelt hat. Dufttester verfügen nach dem unwidersprochenen Vortrag der Antragstellerin im Gegensatz zur Handelsware über keinen Deckel. Die aus den Anlagenkonvoluten AS 5, 7 und 8 ersichtlichen Angebote haben jedoch augenscheinlich nur Parfums in Flakons mit Deckel zum Gegenstand.

Die Antragsgegner können sich hier auch nicht auf eine fehlende Verantwortlichkeit gemäß § 11 TDG berufen. Wie der BGH im angeführten Urteil klargestellt hat, findet das Haftungsprivileg des § 11 TDG keine Anwendung auf markenrechtliche Unterlassungsansprüche (BGH GRUR 2004, 860, 862 ff. - Internetversteigerung).

Ferner ist nicht nur die Antragsgegnerin zu 1), sondern auch die Antragsgegnerin zu 2) passivlegitimiert. Sie wird im Impressum von www..de ausdrücklich als Kontaktadresse benannt und ist sowohl für die Kontrolle des Marktplatzes als auch die Löschung von rechtsverletzenden Angeboten zuständig. Dies ergibt sich aus dem insofern substantiiert und glaubhaft dargelegten Vorbringen der Antragstellerin und den Anlagen AS 14 und AS 15, in der die Antragsgegnerin zu 2) ausdrücklich als zuständiger Ansprechpartner auftritt. Ob die Antragsgegnerin zu 2) formell auch als (Mit-)Betreiberin der Website anzusehen ist, kann deshalb dahingestellt bleiben. Jedenfalls ist sie in der Lage, Einfluss und Kontrolle in Bezug auf die eingestellten Angebote auszuüben.

2. Die einstweilige Verfügung ist aufzuheben, soweit sie auch Angebote des Mitglieds "k...-c..." sowie das Angebot aller drei im Antrag genannten-Mitglieder von Duftwässern ohne Deckel erfasst. Denn wie die Überprüfung im Widerspruchsverfahren ergibt, besteht kein diesbezüglicher Unterlassungsanspruch der Antragstellerin.

a) Was die Angebote des unter dem Pseudonym "k...-c..." auftretenden-Mitglieds angeht, ist nicht feststellbar, dass mit ihnen in der Vergangenheit mehrfach die von der Antragstellerin wahrgenommenen Markenrechte verletzt wurden. Die insoweit von der Antragstellerin in der Liste Anlage AS 6 angeführten Versteigerungen mit den Nummern ...6, ...7 und ...0 betreffen entgegen dem dort jeweils beigefügten Vermerk "ohne Verp." nur in einem Fall das Angebot unverpackter Ware. Dies war - wie das Anlagenkonvolut AS 7 zeigt - die Versteigerung zur Artikelnummer ...6. Bei den weiteren beiden Angeboten, deren Einzelheiten sich ebenfalls aus dem Anlagenkonvolut AS 7 ergeben, gibt es keinen Hinweis darauf, dass das präsentierte Parfum ohne Verpackung geliefert werden sollte. Nach der Auffassung der Kammer reicht unter dem Aspekt der Zumutbarkeit in Konstellationen der vorliegenden Art das einmalige Angebot eines einzelnen der im Antrag genannten Parfums ohne entsprechende Verpackung noch nicht aus, um sogleich eine Verpflichtung der Antragsgegner zu begründen, alle künftigen Angebote dieses Anbieters auf gleichartige Markenverletzungen überprüfen. Davon geht im Übrigen offenbar auch die Antragstellerin aus, die ausweislich der Antragsbegründung nur solche Anbieter herausgreifen wollte, die mindestens zweimal schon durch markenrechtsverletzende Angebote aufgefallen waren.

b) Kein Unterlassungsanspruch besteht ferner, soweit die Antragstellerin die Unterbindung von Angeboten der namentlich aufgeführten-Mitglieder erreichen möchte, die Duftwässer ohne Original-Deckel betreffen.

Insoweit fehlt es schon an einer Begehungsgefahr. Eine Wiederholungsgefahr ist nicht gegeben, weil die von der Antragstellerin eingereichten Unterlagen (Anlagen AS 5 bis 8) nicht ergeben, dass einer der im Antrag genannten Anbieter in der Vergangenheit Parfums ohne Deckel angeboten hat. Es besteht auch keine Erstbegehungsgefahr. Denn dem Vortrag der Antragstellerin sind keine Anhaltspunkte dafür zu entnehmen, dass die konkrete und unmittelbar drohende Gefahr besteht, dass diese Anbieter künftig Ware ohne Deckel anbieten werden.

Ein diesbezüglicher Unterlassungsanspruch der Antragstellerin besteht aber auch aus anderen Gründen nicht. Dufttester, die von der Antragstellerin ohne Deckel in den Verkehr gebracht werden, dürfen nach der den Parteien bekannten Rechtsprechung der Kammer und des Hanseatischen Oberlandesgerichts bei angeboten werden. Deshalb argumentiert die Antragstellerin auch, eine Markenverletzung liege in der Versendung solcher Ware ohne den dafür (statt eines Deckels bei der Handelsware) vorgesehenen Transportschutz. Selbst wenn man dieser Argumentation folgen wollte, läge die Markenverletzung dann aber nicht in dem Angebot des Parfum-Testers ohne Deckel, die zum Gegenstand des Unterlassungsantrags gemacht wird. Sie läge vielmehr in der Versendung ohne Transportschutz, zu der sich überdies der Angebotstext regelmäßig nicht verhalten wird und die sich damit außerhalb der Erkenntnissphäre der Antragsgegner abspielen wird.

3. Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 92, 100 ZPO.

Eine Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ist nicht veranlasst, weil die einstweilige Verfügung ihrer Natur nach sofort vollstreckbar ist.

LG Hamburg:
Urteil v. 05.07.2005
Az: 312 O 252/05