Oberlandesgericht Düsseldorf:
Beschluss vom 26. Juli 2002
Aktenzeichen: VI-Kart 37/01 (V)

(OLG Düsseldorf: Beschluss v. 26.07.2002, Az.: VI-Kart 37/01 (V))

Tenor

Auf den Antrag der oben genannten Beteiligten wird die aufschieben-de Wirkung ihrer Beschwerde gegen den Untersagungsbeschluss des Bundeskartellamtes vom 9. August 2001 (B 1 - 63/00) mit der Maß-gabe angeordnet, dass es sich bei den in § 1 Ziffer (3) Satz 1 der

"Vereinbarung zur Einrichtung und Durchführung eines Statistischen Informationssystems Transportbeton in Sachsen" genannten fünf un-abhängigen Transportunternehmen um solche handeln muss, die we-der konzernrechtlich noch über eine Minderheitsbeteiligung mit einem anderen dem Informationssystem angeschlossenen Unternehmen verbunden sind.

Der weitergehende Antrag der Beschwerdeführer vom 6. September 2001 (Ziffer 2.) / 2. Oktober 2001, die aufschiebende Wirkung ihrer Beschwerde wiederherzustellen, wird zurückgewiesen.

Gründe

Der Antrag der Beschwerdeführer, die aufschiebende Wirkung ihrer Beschwerde anzuordnen, hat im wesentlichen Erfolg. Er ist mit der Maßgabe begründet, dass eine Rückmeldung der vom Treuhänder erhobenen Marktdaten nur dann erfolgen darf, wenn in dem jeweiligen Erhebungszeitraum mindestens fünf Transportunternehmen in das Meldegebiet eingeliefert und gemeldet haben, die mit keinem anderen dem Informationssystem angeschlossenen Unternehmen gesellschaftsrechtlich verbunden sind.

A. Gemäß § 65 Abs. 3 Nr. 2 GWB kann das Beschwerdegericht die aufschiebende Wirkung einer für sofort vollziehbar erklärten Entscheidung der Kartellbehörde dann anordnen, wenn ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit der angefochtenen Verfügung bestehen. Das ist - mit der aus dem Beschlusstenor ersichtlichen Einschränkung - vorliegend der Fall.

1. Allerdings begegnet es keinen durchgreifenden Bedenken, dass das Bundeskartellamt zum Erlass der angefochtenen Untersagungsverfügung zuständig war.

Die Zuständigkeit ergibt sich aus § 48 Abs. 2 Satz 1 GWB. Danach nimmt dann, wenn - wie hier - das Kartellgesetz keine ausdrückliche Zuständigkeitsregelung enthält, das Bundeskartellamt die Aufgaben und Befugnisse der Kartellbehörde wahr, wenn die Wirkung der Marktbeeinflussung oder des wettbewerbsbeschränkenden oder diskriminierenden Verhaltens oder einer Wettbewerbsregel über das Gebiet eines Landes hinausreicht. Mit Recht hat das Bundeskartellamt daraus seine Kompetenz zum Erlass der streitgegenständlichen Untersagungsverfügung hergeleitet. Dabei kann auf sich beruhen, ob - wie die Beteiligten geltend machen - das zur Beurteilung stehende Informationssystem für sich betrachtet wettbewerbsrelevante Wirkungen ausschließlich im Gebiet des Bundeslandes Sachsen zeitigt. Selbst wenn dies der Fall sein sollte, war das Bundeskartellamt zur Entscheidung befugt. Denn das Informationssystem für Sachsen ist nur Teil eines (einheitlichen) Marktinformationssystems, das flächendeckend für das gesamte Bundesgebiet - zumindest aber für eine Vielzahl von Bundesländern - angestrebt wird, und das sich in seinen Auswirkungen folglich über das Gebiet eines Bundeslandes hinaus erstreckt.

Das Ziel, ein möglichst bundesweites Informationssystem aufzubauen, ergibt sich bereits aus derjenigen Vereinbarung, die der "Bundesverband der Deutschen Transportbetonindustrie e.V." mit Anwaltsschreiben vom 10. April 2000 dem Bundeskartellamt zugeleitet hat (Bl. 2 ff. BA). Dort heißt es im Vorwort (u.a.):

"Der Bundesverband der Deutschen Transportbetonindustrie - BTB - e.V. und seine Regionalverbände haben ein "Statistisches Informationssystem Transportbeton" .... initiiert, das allen Transportbetonherstellern mit Einlieferungen in den deutschen Markt zur Teilnahme offensteht. Sie unterstützen die Vertragspartner bei der Durchführung des Informationssystems (Unterstreichung hinzugefügt)."

Sie ist überdies in dem "2. Entwurf Statistisches Informationssytem Transportbeton" vom 16. Februar 2000 (Bl. 16-19 BA) niedergelegt, in dem über die Vorteile und die Abwicklung der geplanten monatlichen Absatzstatistik Transportbeton auf Kreisebene informiert wird. Darin heißt es auszugsweise:

"Die Absatzstatistik Transportbeton auf Kreisebene ist eine Initiative des Bundesverbandes der Deutschen Transportbetonindustrie und seiner Regionalverbände. Nach einer gründlichen Vorbereitung des Systems soll im April 2000 in einem Probelauf von zunächst einem Jahr das statistische Informationssystem eingeführt werden. Absatzdaten für Transportbeton auf Kreisebene existieren bisher nicht. Die statistischen Landesämter erfassen monatlich bzw. vierteljährlich die Produktion und den Produktionswert auf Ebene der Bundesländer und werten mit einem erheblichen zeitlichen Verzug einmal jährlich diese Zahlen auch auf Regierungsbezirksebene aus. Aufgrund der Abschneidegrenze von Unternehmen mit mindestens zehn Beschäftigten wird von den statistischen Landesämtern lediglich ein Teil der Transportbetonproduktion erfaßt.

.....

Das statistische Informationssystem ist offen für alle in Deutschland und gegebenenfalls im benachbarten Ausland herstellenden Transportbetonunternehmen (Unterstreichung hinzugefügt)."

Die Absicht zum Aufbau eines bundesweiten Meldesystems findet zudem Erwähnung in dem Protokoll über die Besprechung der "R... K... &B... R... R..." vom 10. Februar 2000. Ausweislich des Zitats in dem angefochtenen Beschluss (dort Seite 9) heißt es dort:

"Bundesweiter Aufbau von regionalen Verbandsstatistiken. Der BTB hat dies über seine Landesverbände übernommen. Der Prozess läuft und muss von uns unterstützt werden."

Die Absicht zur Schaffung eines länderübergreifenden (einheitlichen) Marktinformationssystems findet seinen Ausdruck schließlich in der Tatsache, dass im Verlauf des Jahres 2000 die für die Bundesländer Sachsen, Bayern, Thüringen und Sachsen-Anhalt zuständigen Regionalverbände den jeweiligen Landeskartellbehörden unter Einschaltung desselben Rechtsanwalts inhaltsgleiche Vereinbarungen über die Einrichtung und Durchführung eines Statistischen Informationssystems Transportbeton vorgelegt haben. Der Umstand, dass die Regionalverbände nicht zeitgleich tätig geworden sind, sondern sie den jeweiligen Landeskartellbehörden das (inhaltsgleiche) Marktinformationssystem zunächst im März 2000 für Sachsen, am 30. Mai 2000 für Bayern und am 18. September 2000 für Thüringen und Sachsen-Anhalt vorgestellt haben, spielt in diesem Zusammenhang keine entscheidende Rolle. Der dargestellte zeitliche Abstand kann zwanglos darauf beruhen, dass aus taktischen Überlegungen zunächst die rechtliche Beurteilung der sächsischen Kartellbehörde abgewartet werden sollte und dass, nachdem diese mit Schreiben vom 13. April 2000 die kartellrechtliche Unbedenklichkeit des beabsichtigten Informationssystems bescheinigt hatte, nunmehr auch die Kartellbehörden der Bundesländer Bayern, Thüringen und Sachsen-Anhalt mit der Angelegenheit befasst wurden. Entgegenstehendes macht die Beschwerde selbst nicht geltend. Sie stellt lediglich in Abrede, dass es einen sachlichen Zusammenhang zwischen der Ankündigung des Bundeskartellamtes, die vom Bundesverband der Deutschen Transportbetonindustrie eingereichte Vereinbarung zur Einrichtung eines Marktinformationssystems untersagen zu wollen, und der Einreichung inhaltlich weitgehend übereinstimmender Vereinbarungen bei einigen Landeskartellbehörden gebe, und macht geltend, dass den Kartellbehörden in Bayern, Thüringen und Sachsen-Anhalt das Informationssystem wegen der positiven rechtlichen Beurteilung der Rechtslage in Sachsen und nicht als Folge der zum Ausdruck gekommenen ablehnenden Haltung des Bundeskartellamts vorgestellt worden sei.

2. Ernstlichen rechtlichen Zweifel unterliegt die angefochtene Untersagungsverfügung allerdings insoweit, als das Bundeskartellamt das Marktinformationssystem untersagt hat. Richtigerweise ist das von den Beteiligten beabsichtigte Informationssystem rechtlich unbedenklich. Voraussetzung ist allerdings, dass eine Rückmeldung der erhobenen Marktdaten nur dann erfolgt, wenn im jeweiligen Erhebungszeitraum mindestens fünf Transportunternehmen in das Meldegebiet eingeliefert und gemeldet haben, die mit keinem anderen dem Informationssystem angeschlossenen Unternehmen gesellschaftsrechtlich in irgendeiner Weise verbunden sind.

a) Marktinformationsverfahren, bei denen sich Wettbewerber unter Einschaltung einer Meldestelle darüber informieren, zu welchen Preisen und Konditionen Geschäfte abgeschlossen oder Vertragsangebote abgegeben worden sind (sog. Preismeldeverfahren) oder welche Mengen geliefert und welche Umsätze getätigt worden sind (sog. Marktstatistiken), sind nicht per se rechtswidrig. Sie sind kartellrechtlich dann unbedenklich, wenn lediglich Auskünfte über Durchschnittspreise und Durchschnittswerte (Liefermengen, Umsätze) erteilt werden und eine Identifizierung einzelner Kunden oder Lieferanten sowie Rückschlüsse auf einzelne Geschäftsvorgänge ausgeschlossen sind. Ob diese Voraussetzung erfüllt ist, beurteilt sich nach den konkreten Umständen des jeweiligen Einzelfalles. Allgemein gilt: Das Erfordernis des nichtidentifizierenden Meldesystems dient dem Schutz des Geheimwettbewerbs. Markt- und Preisstatistiken müssen sich auf die Ermittlung und Offenlegung des Gesamtvolumens eines Marktes beschränken und dürfen nur Durchschnittspreise für bestimmte Gruppen von Geschäftsvorfällen nennen. Dabei ist die Anzahl der Geschäftsvorfälle, die der Markt- oder Preisübersicht zugrunde gelegt werden, die Zahl der beteiligten Unternehmen, die Gliederungstiefe der Statistik nach Erzeugnisgruppen, der erfasste Zeitraum und/ oder die Zeitspanne zwischen den in die Übersicht einfließenden Geschäftsvorfällen und der Weitergabe der Meldungen so zu bemessen, dass ein Rückschluss auf Einzelgeschäfte ausgeschlossen und eine unmittelbare wettbewerbliche Reaktion zum Nachteil eines bestimmten Konkurrenten oder Abnehmers nicht zu erwarten ist (zu allem: Zimmer in Immenga/Mestmäcker, Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen, 3. Aufl., § 1 Rdz. 394-398 m.w.N.; Huber/Baums, Frankfurter Kommentar, Band 1, § 1 Tz. 359 m.w.N.; Bunte in Langen/Bunte, Kommentar zum deutschen und europäischen Kartellrecht, 9. Aufl., Band 1, § 1 Rdz. 289, 291). Welche Anforderungen insoweit konkret an eine Preis- oder Marktübersicht zu stellen ist, wird daneben auch durch die jeweiligen Marktverhältnisse bestimmt. Betrifft die Marktinformation beispielsweise einen oligopolistisch geprägten Markt mit einem homogenem Massengut, können sich daraus erhöhte Anforderungen an das Meldeverfahren ergeben (vgl. BKartA, WuW/E BKartA 1809, 1815; Zimmer, a.a.O. Rdz. 393).

b) An diesen Rechtsgrundsätzen gemessen begegnet das von den Beteiligten beabsichtigte Informationssystem im Grundsatz keinen kartellrechtlichen Bedenken.

aa) Das Marktinformationssystem sieht vor, dass die angeschlossenen Transportbetonhersteller dem Treuhänder monatlich die von ihnen pro Turm produzierte Menge, ferner die in das betreffende Meldegebiet gelieferte Transportbetonmenge und die dadurch erzielten Erlöse einschließlich der Transportkosten sowie den Durchschnittserlös pro Kubikmeter melden. Der Treuhänder seinerseits bereitet die eingegangenen Meldungen statistisch auf. Sofern mindestens fünf unabhängige Transportbetonhersteller in das Meldegebiet geliefert haben, teilt er den angeschlossenen Unternehmen sodann im Wege einer Rückmeldung die Gesamtliefermenge für das jeweilige Meldegebiet, zudem die Anzahl der Werke, die Meldungen abgegeben haben, und zwar aufgeschlüsselt nach internen - d.h. im Meldegebiet gelegenen - und externen - also außerhalb des Meldegebiets belegenen Werken, und schließlich den Durchschnittsbetrag aller gemeldeten Erlöse je Kubikmeter mit. Eine Weitergabe einzelner Einmeldungen an Teilnehmer oder Dritte ist ausdrücklich ausgeschlossen (§ 1 Ziffer (4) Satz 2 der Vereinbarung).

bb) In dieser Ausgestaltung ist das von den Beteiligten beabsichtigte Informationssystem kartellrechtlich zulässig. Gegenstand der Rückmeldung an die teilnehmenden Unternehmen sind nämlich nur Gesamtmengen und Durchschnittswerte, die eine Identifizierung einzelner Lieferanten oder Geschäftsvorfälle nicht zulassen.

(1) Das gilt zum einen für die in der Rückmeldung bekannt gegebene Liefermenge. Den Transportbetonherstellern wird lediglich die Gesamtmenge mitgeteilt, die nach den eingegangenen Meldungen in das Meldegebiet geliefert worden sind. Mit Hilfe dieser Angabe kann der jeweilige Empfänger der Rückmeldung alleine seinen eigenen Marktanteil im Meldegebiet abschätzen. Weitergehende Rückschlüsse auf das Liefervolumen und die Marktpräsenz seiner Wettbewerber im Meldegebiet sind ihm nicht möglich. Das ist durch § 1 Ziffer (3) Satz 1 der Vereinbarung gewährleistet, wonach eine Rückmeldung nur dann erfolgt, wenn mindestens fünf unabhängige Unternehmen während des Erhebungszeitraums in das Meldegebiet geliefert haben. Die verbindlich vorgeschriebene Zahl von zumindest fünf meldenden Unternehmen stellt sicher, dass eine Zuordnung der angegebenen Gesamtliefermenge auf einzelne Unternehmen ausgeschlossen ist. Das gilt ungeachtet der Tatsache, dass die Rückmeldung zusätzlich die Anzahl derjenigen Werke ausweist, die während des Erhebungszeitraums in das Meldegebiet geliefert haben, und sie dabei überdies nach internen und externen Werken differenziert. Es ist vom Bundeskartellamt nicht dargelegt, inwieweit mit Hilfe dieser Daten irgendeine Zuordnung der ausgewiesenen Gesamtliefermenge auf einzelne Konkurrenten möglich sein soll. Dazu ist auch sonst nichts ersichtlich. Aus einer veränderten Zahl der intern und extern anliefernden Werke gegenüber dem Vormonat kann der einzelne Transportbetonhersteller lediglich erkennen, ob erstmals ein Konkurrent mit einem extern gelegenen Werkstandort in das Meldegebiet geliefert hat oder ob sich die Anzahl der externen Konkurrenz verringert oder erhöht hat. Insoweit handelt es sich indes um die Offenlegung bloß allgemeiner Marktbewegungen. Weitergehende Rückschlüsse, um welche konkurrierenden Unternehmen es sich im Einzelfall handelt und in welchem Umfang sie im Erhebungszeitraum in das Meldegebiet geliefert haben, ermöglicht die Rückmeldung nicht. Jedenfalls hat das Bundeskartellamt dazu keine Feststellungen getroffen.

(2) Unbedenklich ist ebenso, dass die Rückmeldung den Durchschnitt aller gemeldeten Erlöse je Kubikmeter offenlegt. Auch damit wird lediglich ein Durchschnittswert preisgegeben, der keinen Erkenntniswert in Bezug auf einzelne Konkurrenten oder Geschäftsabschlüsse besitzt. Da sich der rückgemeldete Durchschnittspreis aus den Lieferpreisen zusammensetzt, die während des betreffenden Monats im Meldegebiet von mindestens fünf unabhängigen Unternehmen berechnet worden sind, ist es ausgeschlossen, einzelne Preise bestimmten Mitbewerbern zuzuordnen. Selbst wenn dem die Rückmeldung auswertenden Unternehmen aus seiner allgemeinen Marktkenntnis und Marktbeobachtung bekannt sein sollte, welche Transportbetonhersteller ihre Preise gemeldet haben, bleibt ihm verborgen, mit welchem Preis der eine oder andere Konkurrent den in der Rückmeldung ausgewiesenen Durchschnittserlös beeinflusst hat. Der Inhalt der Rückmeldung selbst bietet hierfür keinerlei Anhalt. Dass die an dem streitgegenständlichen Informationssystem teilnehmenden Transportbetonhersteller ansonsten über Kenntnisse verfügen, die eine Aufschlüsselung des rückgemeldeten Durchschnittserlöses auf die einzelnen meldenden Unternehmen ermöglicht, lässt sich ebensowenig feststellen. Diesbezüglich hat das Bundeskartellamt weder Feststellungen getroffen noch irgendwelche Anhaltspunkte aufgezeigt.

(3) Es vertritt in diesem Zusammenhang allerdings die Auffassung, dass die Offenlegung des Durchschnittspreises einerseits und der in das Meldegebiet einliefernden Werke andererseits in der Gesamtschau den Geheimwettbewerb beeinträchtige. Die Entwicklung beider Daten gebe - so argumentiert das Bundeskartellamt - darüber Aufschluss, ob ein Rückgang des eigenen Marktanteils auf Preisunterbietungen eines Mitbewerbers zurückgehe, und sie verschaffe wichtige Anhaltspunkte für eine Identifizierung des preisunterbietenden Unternehmens. Gehe der eigene Marktanteil zurück und sinke gleichzeitig der in der Rückmeldung ausgewiesene Durchschnittserlös, deute dies auf die Preisunterbietung eines Konkurrenten hin. Rückschlüsse auf die Herkunft dieses "wettbewerblichen Störenfrieds" seien aus der Zahl der in das Meldegebiet einliefernden Werke zu ziehen. Habe sich die Zahl der einliefernden Werke gegenüber dem Vormonat erhöht, sei wahrscheinlich, dass ein Newcomer heimlich die eingespielten Preise unterbiete. Dessen Herkunft könne mit Hilfe der in der Rückmeldung vorgenommenen Aufschlüsselung nach internen und externen Lieferwerken eingegrenzt werden. Bleibe demgegenüber die Zahl der in das Meldegebiet liefernden Werke gegenüber dem Vormonat gleich, falle der Verdacht des Preiswettbewerbs auf einen der traditionell meldenden Hersteller. In dem einen wie in dem anderen Fall schaffe das Informationssystem damit zusätzliche Erkenntnisquellen zur Aufdeckung von Wettbewerb. Dies bewirke auf dem ohnehin weitgehend transparenten Transportbetonmarkt, der durch eine geringe Zahl von Anbietern und deren gegenseitigen Verflechtung gekennzeichnet sei, eine spürbare Dämpfung des Preiswettbewerbs. Denn jeder vorstoßende Wettbewerb werde sofort bekannt und führe zu Gegenreaktionen des Marktführers. Das schrecke ab und halte die am Markt agierenden Unternehmen schon im Ansatz von Wettbewerbshandlungen ab.

Mit dieser Überlegung lässt sich die kartellrechtliche Unzulässigkeit des zur Beurteilung stehenden Informationssystems nicht rechtfertigen. Dass die Rückmeldung die durchschnittliche Entwicklung des Preisniveaus auf dem Markt transparent macht und die Berechnung des jeweils eigenen Marktanteils ermöglicht, ist kartellrechtlich erlaubt. Denn insoweit werden nur allgemeine Marktbewegungen ausgewiesen. Unzulässig wird ein Marktinformationssystem erst dann, wenn es seine Teilnehmer in die Lage versetzt, die sichtbar werdenden Marktbewegungen einem einzelnen Marktteilnehmer oder einem einzelnen Geschäftsvorgang zuzuordnen. Erst in einem solchen Fall ist der Geheimwettbewerb beeinträchtigt und der betreffende Marktteilnehmer der Gefahr einer gegen ihn gerichteten unmittelbaren wettbewerblichen Reaktion seiner Mitbewerber ausgesetzt. Für den Streitfall kommt es deshalb entscheidend darauf an, ob die mit der Rückmeldung des Treuhänders offengelegten Daten eine Identifizierung in diesem Sinne erlauben. Das ist - entgegen der Einschätzung des Bundeskartellamts - nicht der Fall. Aus einer Veränderung des Durchschnittspreises, des eigenen Marktanteils und/oder der Zahl der in das Meldegebiet einliefernden Werke sind nur mehr oder weniger vage Vermutungen auf die dafür verantwortlichen Umstände, aber keine den Geheimwettbewerb ernsthaft gefährdenden Rückschlüsse möglich.

(a) Das gilt zunächst für das Absinken des Durchschnittspreises. Da eine Rückmeldung nur erfolgen darf, wenn mindestens fünf unabhängige Hersteller während des Erhebungszeitraums in das Meldegebiet geliefert haben, weist eine Reduzierung des Durchschnittspreises keineswegs auf die Preisunterbietung eines Wettbewerbers hin. Der fallende Durchschnittspreis kann ebenso darauf beruhen, dass mehrere Konkurrenten ihre Lieferpreise dem allgemeinen Preisniveau angepasst und nach unten korrigiert haben, ohne dass damit eine Preisunterbietung verbunden gewesen ist. Irgendwelche tragfähigen Rückschlüsse in die eine oder andere Richtung lässt die Rückmeldung nicht zu. Solche Rückschlüsse sind dem Unternehmen auch ansonsten nicht möglich. Soweit das Bundeskartellamt in diesem Zusammenhang auf die hohe Transparenz des Marktes mit wenigen Anbietern verweist, die zudem gegenseitig verflochten sind, ist dem entgegenzuhalten, dass eine Rückmeldung nur dann erfolgen darf, wenn mindestens fünf unabhängige Unternehmen eingeliefert haben. Definiert man - wie im Beschlusstenor angeordnet - den Begriff des unabhängigen Unternehmens dahin, dass jedwede gesellschaftsrechtliche Beteiligung schadet, ist sichergestellt, dass der in der Rückmeldung ausgewiesene Durchschnittspreis von den am Informationssystem teilnehmenden Herstellern nicht mit Hilfe interner Erkenntnismöglichkeiten entschlüsselt werden kann.

(b) Eine Veränderung des Durchschnittspreises lässt auch in der Zusammenschau mit der Zahl der in das Meldegebiet einliefernden Werke keine hinreichenden Schlüsse zu, ob und gegebenenfalls von welchem Unternehmen die eigenen Preise unterboten worden sind. Abgesehen davon, dass - wie bereits dargelegt - schon die Preisunterbietung als solche offen ist, scheidet auch eine Identifizierung des verantwortlichen Unternehmens aus. Bleibt die Zahl der in das Meldegebiet liefernden Werke im Verhältnis zum Vormonat gleich, ist dies offensichtlich. Die Rückmeldung bietet weder Anhaltspunkte, aus welchen Einzelpreisen sich der ausgewiesene Durchschnittspreise zusammensetzt, noch gestattet sie, bestimmte Preise einzelnen meldenden Unternehmen zuzuordnen. Nichts anderes gilt, wenn die Zahl der einliefernden Unternehmen gegenüber dem Vormonat gestiegen ist. Es lässt sich allenfalls spekulieren, dass das Absinken des Durchschnittspreises durch die Preisunterbietung dieses neuen Lieferanten verursacht worden ist. Konkrete und aussagekräftige Verdachtsmomente, die in diese Richtung deuten, liefert die Rückmeldung nicht. Sie gibt weder Aufschluss, ob überhaupt eine Preisunterbietung vorliegt, noch gestattet sie tragfähige Rückschlüsse auf den Urheber des gesunkenen Durchschnittspreises. Ob das Auftreten des neuen Lieferanten und das Absinken des Durchschnittspreises in einem direkten Zusammenhang steht oder ob es sich um eine reine Zufälligkeit handelt, ist aufgrund der Rückmeldung nicht zu entscheiden. Unklar ist ebenso, in welchem Umfang der neue Lieferant für die Veränderung des Durchschnittspreises verantwortlich ist und ob er mit seinen Lieferpreisen das bisherige Preisniveau überhaupt unterboten hat. Diesbezüglich ermöglichen die mit der Rückmeldung offenbarten Marktdaten allenfalls vage Vermutungen und Spekulationen. Sie legen aber nicht - wie es für eine Gefährdung des Geheimwettbewerbs erforderlich wäre - ein konkretes Wettbewerbsverhalten offen und sie erlauben auch keine Zuordnung, inwieweit eine ausgewiesene Marktbewegung durch bestimmte meldende Unternehmen veranlasst worden ist.

(4) Nicht stichhaltig ist ebenso das Argument des Bundeskartellamts, bei einer geringen Beteiligung könne sich die gemeldete Liefermenge und damit zugleich auch der ausgewiesene Durchschnittspreis auf einen einzigen Geschäftsabschluss beziehen. Mit Recht hält die Beschwerde dem entgegen, dass eine solche Fallgestaltung schon theoretisch ausgeschlossen ist. Denn eine Rückmeldung darf nur erfolgen, wenn während des Erhebungszeitraums mindestens fünf unabhängige Unternehmen in das Meldegebiet geliefert haben. Es kommt hinzu, dass die Rückmeldung keine Auskunft darüber gibt, wieviele Geschäftsabschlüsse der angegebenen Liefermenge und dem daraus ermittelten Durchschnittspreis zugrunde liegt. Folglich kann ihr auch nicht entnommen werden, dass der ausgewiesene Durchschnittspreis auf lediglich einen oder ganz wenigen Geschäftsabschlüssen beruht.

(5) Das Bundeskartellamt sieht die Gefahr einer Identifizierung der Marktdaten zudem darin begründet, dass wegen der geringen Zahl der Anbieter und deren gegenseitigen Verflechtung, des kurzen Meldeintervalls von einem Monat und der kleinen Meldegebiete die Zahl der gemeldeten Geschäftsabschlüsse gering sei und die Gefahr bestehe, dass die beteiligten Unternehmen die gemeldeten Daten untereinander austauschen. Auch dem ist nicht zu folgen. Insoweit genügt der Hinweis, dass eine Rückmeldung nur dann erfolgt, wenn mindestens fünf unabhängige Unternehmen in das Meldegebiet geliefert und ihre Daten dem Treuhänder gemeldet haben. Damit ist sichergestellt, dass die zurückgemeldeten Daten nicht entschlüsselt werden können. Das gilt jedenfalls dann, wenn man - wie im Beschlusstenor angeordnet - als unabhängige Unternehmen nur solche behandelt, die gesellschaftsrechtlich in keiner Weise mit einem anderen dem Informationssystem angeschlossenen Konkurrenten verbunden sind. Dafür, dass in diesem Sinne unabhängige Unternehmen ihren Wettbewerbern die von ihnen gemeldeten Marktdaten - und damit im Ergebnis Geschäftsgeheimnisse - offenbaren werden, fehlt jedweder Anhaltspunkt.

cc) Die Unzulässigkeit des zur Beurteilung stehenden Informationssystems ergibt sich auch nicht aus den weiteren vom Bundeskartellamt aufgeführten Gesichtspunkten.

(1) Das Bundeskartellamt weist darauf hin, dass die Meldegebiete nach ihrem Zuschnitt den jeweiligen regionalen Märkten entsprechen und der Treuhänder aufgrund der ihm gemeldeten Geschäftsdaten die Möglichkeit habe, die Quoten aller Anbieter auf jedem der regionalen Märkte für Transportbeton in Sachsen zu berechnen sowie die Einhaltung der Quoten zu kontrollieren. Vor diesem Hintergrund werde - so meint das Bundeskartellamt - mit dem Meldeverfahren der organisatorische Rahmen dafür geschaffen, dass das in der Vergangenheit aufgedeckte Quotenkartell in der Transportbetonbranche Ostdeutschlands erneut praktiziert werden könne. Da die bereits vorhandenen Statistiken als Marktinformation über die allgemeinen Rahmenbedingungen in der Transportbetonbranche ausreichten, liege es nahe, dass mit dem streitbefangenen Informationssystem wettbewerbsbeschränkende Zwecke verfolgt werden.

Dem ist nicht zuzustimmen. Zwar trifft es zu, dass das Meldeverfahren theoretisch dazu missbraucht werden kann, das aufgedeckte Quotenkartell fortzusetzen. Es fehlt indes jedweder Anhaltspunkt, dass die Beteiligten tatsächlich einen derartigen Missbrauch des Informationssystems beabsichtigen. Die vom Bundeskartellamt aufgefundenen - und in dem angefochtenen Beschluss (dort Seite 8 f.) auszugsweise zitierten - Besprechungsprotokolle und Strategiepapiere einiger Transportbetonhersteller geben hierfür nichts her. Das Ergebnisprotokoll des Herstellers R... vom 18. August 1999 spricht im Gegenteil ausdrücklich von der Absicht, "ein nichtidentifizierendes Marktinformationssystem aufzubauen .. , das im Einklang mit den Kartellgesetzen" steht. Es fehlt zudem jeder Hinweis, dass sich der Beteiligte zu 1. als Treuhänder an einem Missbrauch des Informationssystems beteiligen und die ihm gemeldeten Marktdaten für ein Quotenkartell zur Verfügung stellen wird. Dem Treuhänder wird in der zur Beurteilung stehenden Vereinbarung ausdrücklich die Verpflichtung auferlegt, die ihm gemeldeten Daten streng vertraulich zu behandeln und sie nur zur Erstellung der Rückmeldungen zu verwenden (§ 5 Ziffer (1) Satz 1) sowie keine Einmeldungen an Teilnehmer des

Informationssystems oder Dritte weiterzugeben (§ 1 Ziffer (4) Satz 2). Er hat sich darüber hinaus vertraglich verpflichtet, das Informationssystem stets unter Beachtung der kartellrechtlichen Vorschriften durchzuführen (§ 1 Ziffer (7). Nichts deutet darauf hin, dass der Beteiligte zu 1. diesen Verpflichtungen zuwider handeln und mit Hilfe der gemeldeten Daten ein verbotenes Quotenkartell betreiben oder unterstützen will.

Nicht tragfähig ist in diesem Zusammenhang auch der weitere Hinweis des Bundeskartellamts, dass das streitbefangene Informationssystem angesichts der bereits vorhandenen Statistiken nur unlauteren Zwecken dienen könne. Die Argumentation verkennt die erheblichen Vorzüge, die das vorliegende Meldeverfahren gegenüber den anderen Statistiken und Erhebungen bietet. Ein wesentlicher Vorteil besteht darin, dass die Daten monatlich erhoben und rückgemeldet werden, so dass Marktbewegungen zeitnah dokumentiert werden können. Ein Vorteil liegt zudem in der Tatsache begründet, dass nicht nur Zahlenmaterial für ein Bundesland oder einzelne Regierungsbezirke zusammengestellt wird, sondern erstmals die regionalen Märkte selbst, die üblicherweise nur dem Gebiet eines Kreises oder einer kreisfreien Stadt entsprechen, beobachtet werden. Angesichts dieser ins Gewicht fallenden Vorzüge entbehrt der Vorwurf des Bundeskartellamts, das in Rede stehenden Informationssystem könne nur kartellrechtlich verbotenen Zwecken dienen, jeder Grundlage.

(2) Das Bundeskartellamt begründet die Gefährdung des Geheimwettbewerbs außerdem mit dem Argument, die von den Beteiligten vorgelegte Vereinbarung sehe keine Sanktionen für den Fall vor, dass der Treuhänder das Gebot strenger Vertraulichkeit verletze und die ihm gemeldeten Marktdaten an andere Teilnehmer oder Dritte weitergebe.

Auch das ist nicht überzeugend. Zum einen fehlt - wie ausgeführt - jedweder Anhaltspunkt für die Annahme, der Beteiligte zu 1. werde seine Pflicht zur Wahrung strenger Vertraulichkeit missachten und die ihm anvertrauten Daten vertragswidrig weitergeben. Zum anderen übersieht die Überlegung des Bundeskartellamts, dass dem Beteiligten zu 1. auch ohne eine vertraglich vereinbarte Sanktion empfindliche Nachteile drohen, wenn er sich vertragswidrig verhält. Der Beteiligte zu 1. handelt im Falle einer unbefugten Weitergabe von Marktdaten vertragswidrig und kann infolgedessen ganz erheblichen Schadensersatzansprüchen der betroffenen Unternehmen ausgesetzt sein; er begeht - sofern sein Verhalten doch ein verbotenes Kartell fördert - zudem eine Ordnungswidrigkeit nach § 81 Abs. 1 Nr. 1 GWB, die eine empfindliche Geldbuße nach sich ziehen kann.

(3) Das Bundeskartellamt begründet seine Zweifel an der Redlichkeit der mit dem Informationssystem verfolgten Ziele schließlich damit, dass der Treuhänder nicht hinreichend zuverlässig beurteilen könne, ob mindestens fünf unabhängige Unternehmen in das Meldegebiet geliefert haben, so dass eine Rückmeldung erfolgen dürfe. Der Treuhänder sei - so meint das Bundeskartellamt - auf die Informationsbereitschaft der teilnehmenden Firmen angewiesen und habe weder Auskunftsbefugnisse noch Sanktionsmittel, um eine rechtzeitige und umfassende Unterrichtung sicherzustellen.

Auch dem vermag sich der Senat im Ergebnis nicht anzuschließen. Nach § 1 Ziffer (3) Satz 3 der vorgelegten Vereinbarung ist der Treuhänder vertraglich verpflichtet, vor einer jeden Rückmeldung zu überprüfen, ob mindestens fünf unabhängige Transportbetonproduzenten in das Meldegebiet geliefert und ihre Daten gemeldet haben. Bedingung für eine Weiterleitung der statistisch aufbereiteten Marktdaten ist folglich, dass der Treuhänder das Vorliegen der genannten Voraussetzung positiv feststellt und zu der sicheren Überzeugung gelangt, dass es sich bei zumindest fünf der meldenden Transportbetonlieferanten um unabhängige Unternehmen handelt. Verbleiben ihm diesbezüglich Zweifel, hat er die an dem Informationssystem teilnehmenden Unternehmen unverzüglich zu unterrichten (§ 1 Ziffer (3) Satz 4); er muss zudem - will er nicht vertragsbrüchig werden - eine Rückmeldung einstweilen unterlassen. In dieser Situation ist es Sache der Unternehmen, die Bedenken des Treuhänders durch Vorlage aussagekräftiger Unterlagen auszuräumen. Tun sie das nicht, muss der Treuhänder von einer Rückmeldung der ausgewerteten Marktdaten endgültig abzusehen. So gesehen liegt es schon im eigenen Interesse der Unternehmen, Klarheit über etwaige gesellschaftsrechtliche Verflechtungen zu schaffen und den Treuhänder mit den notwendigen Informationen zu versorgen. Es kommt hinzu, dass sich sowohl die am Informationssystem teilnehmenden Firmen als auch der Treuhänder vertraglich verpflichtet haben, das Meldesystem stets unter Beachtung der Vorschriften des deutschen und europäischen Kartellrechts durchzuführen (§ 1 Ziffer (7). Daraus lässt sich zwanglos die Pflicht der beteiligten Unternehmen herleiten, dem Treuhänder auf dessen Anforderung hin durch Erteilung entsprechender Auskünfte und Vorlage aussagekräftiger Belege nachzuweisen, dass es sich bei mindestens fünf Firmen, die im Erhebungszeitraum Lieferungen gemeldet haben, um unabhängige Unternehmen im Sinne von § 1 Ziffer (3) Satz 1 handelt.

Bei dieser Sachlage ist die Sorge des Bundeskartellamts, der Treuhänder müsse (und werde) die statistisch aufbereiteten Marktdaten auch in zweifelhaften Fällen rückmelden, nicht berechtigt.

c) Mit Recht hat das Bundeskartellamt allerdings beanstandet, dass der Begriff des unabhängigen Unternehmens in § 1 Ziffer (3) Satz 1 und 2 der Vereinbarung zu eng gefasst ist. Als "unabhängige Transportbetonproduzenten" sind nicht nur diejenigen Unternehmen anzusehen, die nicht konzernrechtlich miteinander verbunden sind. Schädlich ist vielmehr jedwede gesellschaftsrechtliche Verflechtung, mithin auch eine Minderheitsbeteiligung. Erforderlich ist zudem, dass weder die im betreffenden Erhebungszeitraum meldenden Firmen untereinander verbunden sind noch eine gesellschaftsrechtliche Verbindung zwischen einer der meldenden Firmen und einem sonstigen dem Informationssystem angeschlossenen Unternehmen besteht.

Dem Erfordernis, dass mindestens fünf unabhängige Unternehmen ihre Marktdaten gemeldet haben müssen, bevor eine Rückmeldung erlaubt ist, kommt für die kartellrechtliche Zulässigkeit des Informationssystems zentrale Bedeutung zu. Nur durch eine genügende Zahl der am Meldeverfahren beteiligten Unternehmen ist gewährleistet, dass die in der Rückmeldung ausgewiesenen Durchschnittsdaten (Gesamtliefermenge im Meldegebiet, Durchschnittspreis) nicht entschlüsselt und auf einzelne Unternehmen oder Geschäftsvorgänge zurückgeführt werden können. Voraussetzung ist freilich, dass auch die rückgemeldeten Daten der mindestens fünf Unternehmen als solche nicht identifiziert werden können. Mit Recht sieht die in Rede stehende Vereinbarung deshalb vor, dass es sich bei mindestens fünf der meldenden Firmen um "unabhängige" Unternehmen handeln muss. Zu kurz greift allerdings die Definition dieser Anforderung dahin, dass die fünf Unternehmen nicht konzernrechtlich miteinander verbunden sein dürfen.

aa) Nicht nur eine konzernrechtliche Verflechtung im Sinne von § 18 AktG, sondern jedwede gesellschaftsrechtliche Verbindung zwischen mehreren Unternehmen begründet die Gefahr einer Identifizierung der vom Treuhänder zurückgemeldeten Marktdaten. Zutreffend hat das Bundeskartellamt hierzu auf die Vorschrift des § 51 a GmbHG verwiesen. Danach hat der Geschäftsführer einer GmbH jedem Gesellschafter - und mithin auch dem Minderheitsgesellschafter - auf Verlangen unverzüglich Auskunft über die Angelegenheiten der Gesellschaft zu geben und Einsicht in die Bücher und Unterlagen der Gesellschaft zu gewähren. Auch bei einer bloßen Minderheitsbeteiligung besteht folglich die Gefahr, dass die vom Treuhänder gemeldeten Durchschnittsmarktdaten mit Hilfe gesellschaftsrechtlicher Informations- und Einsichtsrechte aufgeschlüsselt und identifiziert werden können. Das macht es erforderlich, als "unabhängige Unternehmen" im Sinne von § 1 Ziffer (3) Satz 1 nur solche Firmen anzusehen, die weder konzernrechtlich noch über eine Minderheitsbeteiligung miteinander verbunden sind.

Dass § 51 a GmbHG nur bei einer GmbH Anwendung findet, zwingt nicht zu einer dahingehenden Einschränkung. Nach den unangefochtenen Feststellungen des Bundeskartellamts handelt es sich nämlich bei den kleinen und mittleren Unternehmen, die neben den konzernrechtlich organisierten großen Unternehmen am Markt agieren, nahezu ausnahmslos um Gesellschaften in der Rechtsform der GmbH oder der GmbH &Co. KG.

bb) Eine Identifizierung der vom Treuhänder zurückgemeldeten Marktdaten ist zudem nur dann sicher ausgeschlossen, wenn nicht nur - wie in der Vereinbarung der Beteiligten vorgesehen - mindestens fünf der in dem jeweiligen Erhebungszeitraum meldenden Unternehmen nicht miteinander gesellschaftsrechtlich verbunden sind, sondern wenn auch keines dieser fünf Unternehmen für sich betrachtet mit irgendeinem anderen dem Informationssystem angeschlossenen Unternehmen verbunden ist. Lediglich in einem solchen Fall ist sichergestellt, dass kein einziges am Informationssystem teilnehmendes Unternehmen in die Lage versetzt ist, die vom Treuhänder gemeldeten Durchschnittswerte mit Hilfe einer bestehenden gesellschaftsrechtlichen Verbindung zu entschlüsseln.

B. Das darüber hinausgehende Begehren der Beschwerdeführer, die aufschiebende Wirkung ihrer Beschwerde uneingeschränkt anzuordnen, bleibt erfolglos. Soweit das Informationssystem - wie vorstehend dargelegt - in Bezug auf den Begriff des "unabhängigen Unternehmens" kartellrechtlichen Bedenken begegnet, ist die Anordnung der sofortigen Vollziehung der Untersagungsverfügung aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. Mit Recht hat das Bundeskartellamt darauf abgestellt, dass eine Marktstatistik, welche die Aufschlüsselung und Identifizierung der gemeldeten Liefermengen und Preise nicht sicher ausschließt, den Geheimwettbewerb empfindlich stört und dadurch eine ernsthafte Gefahr für den freien Wettbewerb zwischen den Transportbetonherstellern darstellt. Daraus ergibt sich zwangslos ein öffentliches Interesse an der sofortigen Vollziehung der Untersagungsverfügung im Sinne von § 65 Abs. 1 GWB.

D... K...

OLG Düsseldorf:
Beschluss v. 26.07.2002
Az: VI-Kart 37/01 (V)