Verwaltungsgericht Berlin:
Beschluss vom 8. November 2007
Aktenzeichen: 27 A 315.07

(VG Berlin: Beschluss v. 08.11.2007, Az.: 27 A 315.07)

Tenor

Der Antragsgegnerin wird im Wege der einstweiligen Anordnung untersagt, vor rechtskräftigem Abschluss des Hauptsacheverfahrens (VG 27 A 3.07) gegen die Antragstellerin Maßnahmen wegen fehlender technischer Umsetzung von Einrichtungen zur Auslandskopfüberwachung einzuleiten.

Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Verfahrens.

Der Wert des Verfahrensgegenstandes wird auf 200.000,- Euro

festgesetzt.

Gründe

I.

Die Antragstellerin ist eine Tochtergesellschaft der C plc. mit Sitz in Großbritannien, letztere betreibt ein eigenes Transportnetz, das durch ganz Europa führt und weltweit 80 Länder berührt. Über dieses Transportnetz werden die von der Antragstellerin erbrachten Telekommunikationsdienste geführt. Unternehmensgegenstand ist die Erbringung von Telekommunkationsdienstleistungen durch Bereitstellung internationaler Sprach- und Datendienste. Sie bietet wie ein Verbindungsnetzbetreiber anderen Telekommunkationsunternehmen den Transport von Sprache und Daten im internationalen Verkehr an und verfügt hierfür in Deutschland über zwei Vermittlungseinrichtungen. Eine Verkehrsführung vom Inland in das Inland bietet sie nicht an, ebenso verfügt sie über keine Endkunden-Anschlüsse.

Nach Inkrafttreten der Telekommunikations-Überwachungs-Verordnung in der Fassung vom 14. Oktober 2005 (nachfolgend: TKÜV) wurde die Umsetzung der Auslandskopfüberwachung durch Vereinbarung zwischen der Antragstellerin und der Bundesnetzagentur bis zum 31. Dezember 2007 ausgesetzt, da der Ausrüster der Antragstellerin nicht in der Lage war, die erforderlichen technischen Lösungen zu liefern. Als Übergangslösung wurde vereinbart, dass die Antragstellerin die von ihr gewonnenen Verbindungsdaten der über die Auslandsköpfe abgewickelten Telekommunikation an die berechtigten deutschen Stellen tagesaktuell übermittelt.

Die Antragstellerin hat am 6. November 2006 Klage erhoben (VG 27 A 3.07), mit der sie die Feststellung begehrt, dass sie nicht verpflichtet sei, für ihre Telekommunikationsanlagen Vorkehrungen im Sinne von § 4 Abs. 2 TKÜV (Auslandskopfüberwachung) zu treffen, da diese normative Verpflichtung verfassungswidrig sei, unter anderem auch deswegen, weil es an einem ordnungsgemäßen Notifikationsverfahren entsprechend der Richtlinien 98/34 EG und 98/48 EG fehle. Über die Klage ist noch nicht entschieden.

Mit ihrem am 25. Oktober 2007 eingegangenen Antrag begehrt die Antragstellerin vorläufigen Rechtsschutz zur Abwendung wesentlicher Nachteile, die ihr entstünden, wenn sie vor Abschluss des Hauptsacheverfahrens der Verpflichtung nach § 4 Abs. 2 TKÜV nachkommen müsste. Dazu macht sie geltend: Die Bundesnetzagentur sei nicht bereit, die übergangsweise getroffene Vereinbarung zu verlängern. Bei der demzufolge zum 1. Januar 2008 fälligen Verpflichtung zur Umsetzung der Auslandskopfüberwachung wäre sie gezwungen, Investitionen in erheblichem Ausmaß zu tätigen. Mit der Bereitstellung der Technik für die Auslandskopfüberwachung seien allein einmalige Kosten in Höhe von mindestens 180.000 Euro pro Vermittlungseinrichtung verbunden, wie sich aus einem Kostenvoranschlag ergebe. Wahrscheinlich werde sich der Betrag jedoch um ein Vierfaches erhöhen, dies ergebe sich aus einem Angebot eines "Preferred Supplier" für Plattformlösungen zur Überwachung von Datenspeicherungen im Konzern, an das sie gebunden sei. Zusätzlich sei wegen der Auslandskopfüberwachung mit laufenden Personalkosten in Höhe von 450.000 Euro/Jahr zu rechnen. Derartige Investitionen seien für sie unverhältnismäßig, zumal ihr Jahresergebnis € im Geschäftsjahr 2005/6 minus 2,5 Millionen Euro, im Geschäftsjahr 2006/7 minus 7,5 Millionen Euro - negativ sei. Dabei sei es auch von erheblicher Bedeutung, dass sie die Kosten für die Implementierung von Überwachungsmaßnahmen nicht auf ihre Kunden abwälzen könne, da bei der Vermittlung von internationaler Sprachtelefonie aufgrund einer monatlichen "Auktion", bei der in der Regel der günstigste Anbieter den Zuschlag erhalte, entschieden werde, welchem Anbieter die jeweiligen Länderverkehre übergeben würden. Aufgrund der hohen Investitions- und Personalkosten könne realistischerweise nicht davon ausgegangen werden, dass sie bei diesen Auktionen andere Anbieter unterbieten könne.

Den Anordnungsanspruch sieht die Antragstellerin darin, dass sie wegen Verfassungswidrigkeit der Regelung des § 4 Abs. 2 TKÜV keine Umsetzungspflicht trifft. Hierzu macht sie geltend: Die Regelung über die Auslandskopfüberwachung verstoße gegen Art. 12 GG. Die Verpflichtung zur Vorhaltung einer Infrastruktur auf eigene Kosten für staatliche Überwachungsmaßnahmen stelle eine Indienstnahme Privater für hoheitliche Zwecke und damit eine Berufsausübungsregelung dar, die jedoch unverhältnismäßig sei. Sie sei angesichts der vorzunehmenden Investitionen unzumutbar, weil die Notwendigkeit von Ermittlungen über die Auslandsköpfe auch von der Bundesregierung als "sehr selten" eingestuft werde, zudem werde in den kommenden Jahren eine Umstellung der Netztechnik auf IP-Technologie erfolgen, die die gegenwärtige Überwachungstechnik unbrauchbar machen werde. Auch jetzt schon gewährleiste die Auslandskopfüberwachung keine lückenlose Erfassung der ins Ausland geleiteten Telekommunikation eines unbekannten inländischen Anschlusses, so dass die Regelung ungeeignet erscheine. Sie sei auch nicht erforderlich, weil einerseits für strafrechtliche Ermittlungszwecke der Rechtshilfeweg möglich sei, dieses Instrument sei bis zum Erlass der TKÜV auch genutzt worden.

Andererseits sei die Ermittlung des inländischen Anschlusses auch durch die Überwachung an den Teilnehmervermittlungsstellen möglich, wo bereits Überwachungstechnik vorhanden sei, die zu dem mit der Auslandskopfüberwachung verfolgten Zweck nur umprogrammiert werden müssten. Schließlich stelle auch die ohne großen technischen Aufwand mögliche Herausgabe der Verbindungsdaten des aus dem Inland zu der bekannten ausländischen Rufnummer geführten Telefonverkehrs ein ebenso geeignetes, aber milderes Mittel zur Identifizierung eines inländischen Anschlusses dar. Aus den gleichen Gründen liege in der Regelung über die Auslandskopfüberwachung auch ein Verstoß gegen Art. 14 Abs. 1 GG, zudem werde sie als kleines und € im Gegensatz zu anderen von der Regelung betroffenen Unternehmen, die als Verbindungs- und Teilnehmernetzbetreiber tätig seien € nur auf den internationalen Telefonverkehr spezialisiertes Telekommunikationsunternehmen proportional sehr viel stärker belastet. Darüber hinaus sei die Regelung zur Auslandskopfüberwachung auch in Hinblick auf die daran anknüpfenden Kostenregelungen unverhältnismäßig. Die Indienstnahme Privater bei der Erfüllung genuin staatlicher Aufgaben wie vorliegend der Strafverfolgung sei verfassungsrechtlich nur bei entsprechender Entschädigung zulässig. Die Regelungen sähen indes einen vollständigen Ausschluss der erheblichen Investitions- und Vorhaltekosten für die Überwachungstechnik vor, eine derartige Belastung rechtfertigende Gründe seien nicht vorhanden.

Die Antragstellerin beantragt,

im Wege einstweiliger Anordnung vorläufig bis zum rechtskräftigen Abschluss des Hauptsacheverfahrens festzustellen, dass sie nicht verpflichtet ist, die technische Umsetzung der Einrichtungen zur Auslandskopfüberwachung bereitzuhalten,

hilfsweise,

die Antragsgegnerin im Wege einstweiliger Anordnung zu verpflichten, die mit der Antragstellerin vereinbarte Übergangslösung bis zum rechtskräftigen Abschluss des Hauptsacheverfahrens fortzuführen, hilfsweise bis zum Abschluss des erstinstanzlichen Hauptsacheverfahrens.

Die Antragsgegnerin beantragt,

den Antrag zurückzuweisen.

Sie trägt vor, es fehle bereits an einem Anordnungsgrund. Eine Eilbedürftigkeit könne die Antragstellerin schon deshalb nicht dartun, weil ihr die Fristen der TKÜV zur Umsetzung der Maßnahme und deren Verlängerung durch die getroffene Vereinbarung bekannt gewesen seien. Die wirtschaftlichen Aufwendungen zur Umsetzung der Regelung träfen nicht nur die Antragstellerin, sondern alle verpflichteten Unternehmen. Die wirtschaftliche Lage der Antragstellerin oder kostenerhöhende konzerninterne Bindungen rechtfertigten keine Privilegierung der Antragstellerin gegenüber anderen Verpflichteten.

Zudem fehle es an einem Anordnungsanspruch, denn die normative Verpflichtung zur Bereithaltung von technischen Einrichtungen zur Auslandskopfüberwachung sei verfassungsgemäß. Insbesondere stelle die ohne technischen Aufwand mögliche Herausgabe der Verbindungsdaten des zur ausländischen Rufnummer geführten Telefonverkehrs kein vergleichbares, aber milderes Identifikationsmittel dar, denn mit der Auslandskopfüberwachung solle die Überwachung des gesuchten Anschlusses in Echtzeit ermöglicht werden. Nach Ansicht der Bundesregierung stellten auch € nur mit wenigen Staaten € geschlossene Rechtshilfeabkommen kein gleichermaßen geeignetes Mittel dar. Eine Überwachung des zu ausländischen Rufnummern geführten Telefonverkehrs über die Teilnehmervermittlungsstellen stelle ebenfalls kein geeignetes Mittel dar. Sie sei mit der gegenwärtig vorhandenen Überwachungstechnik nicht möglich, da die Einrichtungen keine bestimmten von dem zu überwachenden Anschluss gewählten Zielnummern auswerten könnten. Bei einer erforderlichen Nachrüstung würden etwa 2000 Teilnehmernetzknoten betroffen sein; die jetzige Regelung betreffe dagegen nur 21 Auslandsköpfe -. Zudem wäre eine Anordnung zur Auslandskopfüberwachung ausnahmslos allen in Deutschland tätigen Teilnehmernetzbetreibern zu übermitteln und von diesen umzusetzen. Mit der normativen Anknüpfung an die Auslandsköpfe habe auch keine lückenlose Überwachung erreicht werden sollen, sondern das Ziel sei es gewesen, die infolge der Marktentwicklung durch das Hinzutreten weiterer Marktteilnehmer ständig wachsenden Überwachungslücken zu begrenzen und die Maßnahmen zur Auslandskopfüberwachung nicht nur bei einem Betreiber, sondern bei allen in Frage kommenden Betreibern umsetzen zu können. Bei der Ermittlung der durch die Regelung den Betroffenen entstehenden Kosten sei man auf Schätzungen angewiesen gewesen, da die technische Umsetzung von Anordnungen zur Auslandskopfüberwachung aber bewusst nicht durch Richtlinien geregelt werde, sondern in Abstimmung mit der Bundesnetzagentur zu gestalten seien, sei Wert auf Flexibilität und Kostengünstigkeit der technischen Lösungsmöglichkeiten gelegt worden. Die Pflicht der Netzbetreiber zur Vorhaltung technischer Überwachungsmöglichkeiten auf eigene Kosten ergebe sich aus dem Gesetz, eine Entschädigung für die tatsächliche Umsetzung einer Überwachungsanordnung sei in der Diskussion. Schließlich sei auch das Notifikationsverfahren eingehalten, da die nach Einleitung dieses Verfahren vorgenommen Änderungen marginaler Natur seien.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsakten des vorliegenden Verfahrens und des Klageverfahrens (VG 27 A 3.07) sowie auf den von der Antragsgegnerin überreichten Schriftverkehr mit der Antragstellerin (Beiakte zum vorliegenden Verfahren) sowie auf die im Klageverfahren eingereichten Vorgänge "TKÜV-Überarbeitung" für den Zeitraum März 2000 € Oktober 2005 (2 Leitzordner) Bezug genommen.

II.

Das Begehren ist als Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung zulässig (dazu nachfolgend 1.) und auch begründet (nachfolgend 2.). Bei einer einstweiligen Anordnung ist das Gericht nicht an die angekündigten Anträge gebunden, sondern trifft im Rahmen des Begehrens des jeweiligen Antragstellers eine eigene Ermessensentscheidung über den Inhalt der vorläufigen Regelung, die nach Ansicht des Gerichts zur Abwendung wesentlicher Nachteile nötig erscheint. Da das Begehren der Antragstellerin darauf gerichtet ist, vorläufig von der Verpflichtung entbunden zu werden, technische Vorrichtungen zur Ermöglichung der Auslandskopfüberwachung an ihren beiden Auslandsköpfen einzurichten und bereitzuhalten, ist das Gericht durch § 88 VwGO nicht daran gehindert, anstelle des von der Antragstellerin mit ihrem Hauptantrag vorgeschlagenen Feststellungsausspruchs eine vollstreckbare Unterlassungsverfügung zu erlassen.

171. Der Antrag auf Erlass einer Regelungsanordnung (§ 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO) ist zulässig. Dem steht € ausnahmsweise - nicht entgegen, dass es sich vorliegend € ebenso wie im Klageverfahren (VG 27 A 3.07) € um vorbeugenden Rechtsschutz handelt: Kommt die Antragstellerin der rechtlichen Verpflichtung aus § 110 Abs. 1 Nr. 1 TKG in Verbindung mit § 4 Abs. 2 Satz 1 TKÜV nicht nach, technische Vorrichtungen zur Ermöglichung der Auslandskopfüberwachung an ihren beiden Auslandsköpfen einzurichten und bereitzuhalten, kann die Bundesnetzagentur nach Ablauf der durch die Übereinkunft mit der Netzagentur bis zum Ende des laufenden Jahres erfolgten Suspendierung dieser Pflicht dies unter Zwangsgeldandrohung verfügen; ob hierfür § 115 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 TKG heranzuziehen ist oder das Instrumentarium des § 126 TKG einschlägig ist, bedarf hier keiner Entscheidung. Gegen den vollziehbaren (§ 137 Abs. 1 TKG) Verwaltungsakt kann die Antragstellerin dann auch vorläufigen gerichtlichen Rechtsschutz nach § 80 Abs. 5 VwGO erhalten, in dessen Rahmen die Verfassungsmäßigkeit der aus § 4 Abs. 2 Satz 1 TKÜV folgenden Pflicht vom Gericht zu prüfen ist. Nur ausnahmsweise genügt die Möglichkeit, vorläufigen Rechtsschutz durch die Suspendierung eines die normative Verpflichtung umsetzenden Verwaltungsakts zu erlangen, zur Wahrung der Effektivität des Rechtsschutzes nicht; eine solche Ausnahme liegt dann vor, wenn bereits die Verletzung der normativen Pflicht unabhängig vom Ergehen eines sie umsetzenden Verwaltungsakts staatliche Sanktionen ermöglicht. Solche Sanktionen sind vorliegend in § 149 Abs. 1 Nr. 22 TKG vorgesehen, wonach der hier vorliegende vorsätzliche € der Antragstellerin ist ihre Verpflichtung bekannt, sie will sie jedoch nicht umsetzen € Verstoß gegen § 110 Abs. 1 Nr. 1 TKG eine Ordnungswidrigkeit darstellt, die mit Bußgeld in beträchtlicher Höhe (§ 149 Abs. 2 TKG) geahndet werden kann. Im Hinblick auf diese Bußgeldregelung gebietet Art. 19 Abs. 4 GG, dass über das Begehren der Antragstellerin, vorläufig von der Verpflichtung zur Einrichtung und Bereithaltung technischer Vorrichtungen zur Ermöglichung der Auslandskopfüberwachung an ihren beiden Auslandsköpfen entbunden zu werden, zu entscheiden ist, bevor die Antragstellerin den Tatbestand der Ordnungswidrigkeit erfüllt. Der Antragstellerin ist es nicht zuzumuten, ihr Recht unter dem "Damoklesschwert" der Ahndung einer Ordnungswidrigkeit erst durch Rechtsbehelf gegen einen die von ihr in Abrede gestellte Verpflichtung umsetzenden Verwaltungsakt zu suchen.

Ist die Notwendigkeit einer Entscheidung im vorläufigen Rechtsschutzverfahren somit bereits dadurch gegeben, dass die Geltendmachung der von der Antragstellerin beanspruchten Grundrechtsposition, technische Vorrichtungen zur Ermöglichung der Auslandskopfüberwachung nicht einrichten bzw. bereithalten zu müssen, in naher Zukunft als Ordnungswidrigkeit geahndet werden kann, liegen schon deshalb die Voraussetzungen vor, unter denen das Gericht nach § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO zum Erlass einer Regelungsanordnung befugt ist. Darüber hinaus besteht ein Anordnungsgrund auch deswegen, weil die mit der Einrichtung und Bereithaltung der Überwachungstechnik an den beiden Auslandsköpfen der Antragstellerin entstehenden Kosten wesentliche Nachteile im Sinne des § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO darstellen, die im Übrigen irreversibel wären, wenn die Antragstellerin die Überwachungstechnik zunächst einrichten und betreiben müsste, dann aber im Hauptsacheverfahren obsiegen würde. Denn Schadensersatzansprüche € etwa aus § 839 BGB, Art. 34 GG € stünden der Antragstellerin in einem solchen Falle ersichtlich nicht zu, weil die Erfüllung einer € wegen Verfassungswidrigkeit in Wirklichkeit nicht bestehenden € gesetzlichen Verpflichtung keine Staatshaftung begründet.

2. Die Antragstellerin ist jedenfalls dann nicht verpflichtet, an den beiden Auslandsköpfen Überwachungstechnik einzurichten und bereitzuhalten, wenn § 4 Abs. 2 Satz 1 TKÜV verfassungswidrig ist. Denn unter dieser Voraussetzung würde sie von der Regelung des § 3 der TKÜV in der Fassung vom 22. Januar 2002 (BGBl. I, 2002, 458) begünstigt werden, die € was die Antragsgegnerin einräumt € eine Auslandskopfüberwachung nicht zulässt. Ob ein Regelungsanspruch unter diesen Voraussetzungen besteht, lässt sich im vorliegenden Verfahren nicht abschließend klären (dazu a]), jedoch spricht Vieles dafür, dass eine Verpflichtung der Antragstellerin zur Einrichtung/Bereithaltung von Überwachungstechnik an den Auslandsköpfen auf ihre eigene Rechnung jedenfalls gegen Art. 14 Abs. 1 GG verstößt (unten b).

a) Deshalb kann vorliegend offen bleiben, ob § 4 TKÜV schon deswegen nichtig ist, weil in dem durch Art. 8 Abs. 1 Abs. 3 der Richtlinie 98/34 EG vorgeschriebenen Notifikationsverfahren nicht die jetzt geltende Fassung der Regelung eingereicht worden ist. Ob die im Zuge ergänzender nationaler Diskussionen vorgenommenen Veränderungen des Textes der jetzt geltenden Rechtsnorm zu dem im Notifikationsverfahren vorgelegten Entwurf € wie die Antragsgegnerin vorträgt € "nur unwesentliche redaktionelle bzw. zur Verringerung der Anforderungen" vorgenommene Änderungen darstellen, die nach der genannten Richtlinie nicht erneut notifikationsbedürftig sind, ist allerdings nicht zweifelsfrei (vgl. dazu auch die Darstellung bei Tiedemann, Die Auslandskopfüberwachung nach der TKÜV 2005, CR 12/2005, S. 858 ff, 860 mit Fußnote 21).

21Auch scheinen die Einwendungen der Antragstellerin bezüglich der Erforderlichkeit der Auslandskopfüberwachung durch das Vorbringen der Antragsgegnerin widerlegt. Danach ist es Zweck der Auslandskopfüberwachung, den zu einem ausländischen Anschluss aus Deutschland geführten Telefonverkehr "in Echtzeit" zu überwachen. Zwar lässt sich aus dieser Darstellung nicht ohne Weiteres nachvollziehen, weshalb eine "Echtzeit-Überwachung" notwendig ist, wenn die Auslandskopfüberwachung maßgeblich deshalb eingeführt worden ist, weil eine Überwachungslücke in den Fällen bestand, in denen der inländische Anschluss eines ins Ausland geführten Gespräches unbekannt und deswegen nicht nach strafprozessualen Regelungen überwacht werden konnte. Jedoch ist ein überschießender Zweck, der darin liegt, den bekannten ausländischen Anschluss abzuhören, für die Grundrechtsposition der Antragstellerin unerheblich. Jedenfalls macht der vorgebrachte Zweck der "Echtzeit-Überwachung" deutlich, dass eine Übermittlung der Teilnehmerverbindungsdaten kein in gleicher Weise geeignetes Überwachungsmittel ist. Ebenso spricht der Umstand, dass von der Auslandskopfüberwachung nur wenige Netzbetreiber und wenige "Auslandsköpfe" betroffen sind, dafür, dass eine technisch mögliche Überwachung der Teilnehmervermittlungsstellen angesichts der Vielzahl der Teilnehmernetzbetreiber und Vermittlungsstellen die Durchführung von Ermittlungsmaßnahmen nach § 100 b Abs. 3 StPO erschweren würde. Schließlich liegt es auch im Ermessen des Normgebers, darüber zu entscheiden, unter welchen Umständen Einrichtungen für Überwachungsmaßnahmen erforderlich sind, so dass auch die von der Bundesregierung nur mit "sehr selten" eingestufte Notwendigkeit von Ermittlungen über Auslandsköpfe nicht die Erforderlichkeit der getroffenen Regelung ausschließt. Dabei geht das Gericht zunächst davon aus, dass die dem Rechtsetzungsverfahren derTÜKVzugrunde liegende Rechtsauffassung zutrifft, dass solche über Auslandsköpfe geführte Ermittlungen von § 100 a StPO gedeckt seien; dies ist allerdings nicht zweifelsfrei (vgl. dazu Reinel, Die Auslandskopfüberwachung € Rechtsstaat auf Abwegen€, wistra 2006, 205 ff).

22b) Die Kammer hat jedoch erhebliche Bedenken gegen die Verfassungskonformität der Verpflichtung zur Einrichtung und Bereithaltung von technischen Einrichtungen zur Überwachung an den Auslandsköpfen, soweit dies gemäß § 110 Abs. 1 TKG auf Kosten der Antragstellerin durchzuführen ist. Der von der Antragstellerin angegebene Kostenbetrag € mindestens 180.000 Euro pro Auslandskopf für die Technik und 450.000 Euro pro Jahr an Personalkosten € ist von der Antragsgegnerin nicht in Zweifel gezogen worden; Kosten in dieser Höhe sind auch unabhängig von der konkreten Geschäftslage der Antragstellerin nicht als "geringfügig" anzusehen. Die nach § 110 Abs. 1 Nr. 1 TKG bestehende und bereits in der vorangegangenen Fassung des TKG enthaltene (vgl. § 88 TKG in der Fassung vom 25. Juli 1996, BGBl. I S. 1120) Regelung, dass die technischen Einrichtungen vom Netzbetreiber "auf eigene Kosten" vorzuhalten sind, ist im Gesetzgebungsverfahren des TKG 1996 mit der Sozialpflichtigkeit des Eigentums begründet worden (BT-Drucksache 13/4438, S. 21), was bereits damals in einem Teil der Literatur als verfassungswidrig angesehen wurde (vgl. Nachweise bei Löwnau-Iqbal in Scheurle/Mayen, TKG, 2002, RdNr 14 zu § 88 TKG). Die Kammer teilt diese Zweifel, soweit es um den vorliegenden Fall geht. Nach der Rechtsprechung des BVerfG müssen Eigentumsbindungen stets verhältnismäßig sein; sie dürfen, gemessen am sozialen Bezug und an der sozialen Bedeutung des Eigentumsobjekts sowie im Blick auf den Regelungszweck insbesondere nicht zu einer übermäßigen Belastung führen und den Eigentümer im vermögensrechtlichen Bereich unzumutbar treffen (vgl. BVerfGE 21, 150 [155]; 50, 290 [340 f., 351]; 52, 1 [29 f, 32]; 53, 257 [292]), darüber hinaus ist der Gleichheitssatz als allgemeines rechtsstaatliches Prinzip zu beachten (BVerfGE 52, 1 [29 f]). An der Verhältnismäßigkeit der für die Antragstellerin bei Einrichtung/Vorhaltung der Überwachungstechnik entstehenden Kosten bestehen bereits im Hinblick auf ihre Höhe Zweifel: Diese gründen sich schon darauf, dass die Höhe der Einrichtungs- und Vorhaltekosten angesichts der mitgeteilten Jahresabschlüsse für die Antragstellerin gravierend erscheinen und € was die Antragstellerin plausibel dargelegt hat € jedenfalls nicht ohne Weiteres auf ihre Kunden abzuwälzen sind. Noch schwerwiegender erscheint, dass nach der eigenen Einschätzung der Bundesregierung im Rechtssetzungsverfahren (Begründung zu den Änderungen der Telekommunikations-Überwachungsverordnung, BR-Drucksache 631/05, S. 26 zu § 4 Abs. 2, b) die Nutzung der bereitgestellten Überwachungstechnik an den Auslandköpfen nur in "sehr seltenen" Fällen für die strafrechtliche Ermittlungstätigkeit erfolgen wird. Es ist daher nicht einsichtig, dass die mit der Einrichtung der Überwachungstechnik der Antragstellerin entstehenden Kosten dem Nutzen für die strafrechtlichen Ermittlungen adäquat sein werden.

Zudem weist die Antragstellerin zu Recht darauf hin, dass sie mit der Verpflichtung zur Errichtung/Vorhaltung der Überwachungstechnik auf eigene Kosten entschädigungslos zur Verwirklichung der genuin staatlichen Aufgabe der Ermittlungstätigkeit bei bestimmten € schweren € Straftaten beteiligt wird, obwohl ihr diese Straftaten in keiner Weise zurechenbar sind. Eine Inanspruchnahme Privater für staatliche Aufgaben wurde schon in vorkonstitutioneller Zeit als jedenfalls entschädigungspflichtige Aufopferung verstanden. Selbst dann, wenn dem Verpflichteten eine staatlich abzuwendende Störung zurechenbar ist, steht die Belastung des Verpflichteten mit den entstehenden Kosten unter der Prämisse der Zumutbarkeit (vgl. etwa BVerfG, Beschluss vom 16. Februar 2000 € 1 BvR 242/91,1 BvR 315/99 -= BVerfGE 102, 1 zur Altlastensanierung).

c) Bestehen danach Zweifel daran, ob die Antragstellerin in Hinblick auf Art. 14 Abs. 2 GG verfassungskonform durch die Regelung des § 110 Abs. 1 Nr. 1 TKG zur Einrichtung und Bereithaltung der Überwachungstechnik auf ihre Kosten verpflichtet werden kann, so können diese Zweifel im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes nicht abschließend entschieden werden, zumal die € falls das Gericht zu der Überzeugung kommen sollte, dass die genannte gesetzliche Regelung über die Kostentragungslast jedenfalls im vorliegenden Fall verfassungswidrig ist € nach Art. 100 GG notwendige Vorlage an das Bundesverfassungsgericht bereits aufgrund der Eilbedürftigkeit der Entscheidung nicht möglich ist.

Das Gericht hat daher vorliegend aufgrund einer Folgenabwägung zu entscheiden, bei der die der Antragstellerin entstehenden Nachteile, die ihr entstehen, wenn sie die Überwachungstechnik auf ihre Kosten einrichten und bereithalten muss, mit den Nachteilen abzuwägen sind, die im Hinblick auf den Zweck der Auslandskopfüberwachung entstehen, wenn die Antragstellerin diese Überwachungstechnik nicht einrichtet. Wie bereits zuvor dargestellt, würde die Antragstellerin bei Einrichtung/Bereithaltung der Überwachungstechnik mit erheblichen Kosten belastet werden, die ihr mangels ersichtlichen Schadensersatzanspruches auch dann nicht erstattet würden, wenn sie im Hauptsacheverfahren obsiegen würde und daher irreversibel erscheinen. Demgegenüber erscheinen die Nachteile, die der Ermittlungstätigkeit der deutschen Strafverfolgungsbehörden dann zugefügt würde, wenn die Antragstellerin bis zum Abschluss des Hauptsacheverfahrens keine Überwachungstechnik an den Auslandsköpfen einrichtet, eher gering. Abgesehen davon, dass bereits vom Normgeber die Notwendigkeit eines Zugriffs auf die Überwachung der Auslandsköpfe nur in "sehr seltenen" Fällen prognostiziert worden ist (BR-Drucksache 631/05, S. 26 zu § 4 Abs. 2, b), ergibt die Einlassung der Antragsgegnerin, dass mit der Regelung des § 4 Abs. 2 TKÜV keine lückenlose Überwachung der Auslandsköpfe erreicht werden sollte, sondern es lediglich darum gegangen ist, auch andere Netzanbieter als die ihre Auslandsköpfe schon zuvor € damals illegal € mit Überwachungstechnik ausrüstende Telekom AG zu erfassen. Dass die Regelung des § 4 Abs. 2 TKÜV nicht das Vorhandensein von Überwachungstechnik an allen Auslandsköpfen sicherstellt, ergibt sich im Übrigen bereits daraus, dass nach § 3 Abs. 2 Nr. 5 TKÜV kleinere Betreiber von dieser Regelung ausgenommen werden. Ist damit die Überwachung der Auslandsköpfe von vornherein nicht lückenlos und tritt zudem das Bedürfnis zum Zugriff auf die Überwachungstechnik der Auslandsköpfe zum Zwecke von Ermittlungen nach § 100 b StPO nur "sehr selten" auf, überwiegt das Interesse der Antragstellerin, von der Einrichtung der Überwachungstechnik in Hinblick auf die für sie entstehenden Kosten bis zum Abschluss des Hauptsacheverfahrens befreit zu sein.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 52 Abs. 2, 53 Abs. 3 Nr. 1 und 2 GKG.

VG Berlin:
Beschluss v. 08.11.2007
Az: 27 A 315.07