Oberlandesgericht Frankfurt am Main:
Urteil vom 5. Februar 2009
Aktenzeichen: 6 U 54/08

(OLG Frankfurt am Main: Urteil v. 05.02.2009, Az.: 6 U 54/08)

Ein Urteil, mit dem ein Unterlassungsantrag rechtskräftig abgewiesen worden ist, steht einer weiteren, auf einen neuen Lebenssachverhalt (Verletzungshandlung) geschützten Unterlassungsklage mit dem gleichen Antrag selbst dann nicht entgegen, wenn die Abweisung der ersten Klage aus Rechtsgründen erfolgt ist und die neue Verletzungshandlung mit der ersten Klage zugrunde liegenden Verletzungshandlung kerngleich ist. Dies gilt jedenfalls, solange der Bundesgerichtshof an den vom ihm entwickelten Grundsätze zum - auch für Unterlassungsansprüche geltenden - zweigliedrigen Streitgegenstandsbegriff festhält (vgl. GRUR 2006, 421 - Markenparfümverkäufe).

Tenor

Die Berufung gegen das am 06.02.2008 verkündete Urteil der 8. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Frankfurt am Main wird auf Kosten der Klägerin zurückgewiesen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120% des jeweils zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Gründe

I.

Auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil wird Bezug genommen (§ 540 I, 1 ZPO). Mit der Berufung verfolgt die Klägerin den abgewiesenen Klageantrag weiter.

In dem € im angefochtenen Urteil wiedergegebenen € vorausgegangenen Verfahren zwischen den Parteien (3/12 O 181/06 € Landgericht Frankfurt am Main) hat der erkennende Senat hinsichtlich des Hauptantrages zu 1. e), der darauf gerichtet war, der Beklagten zu untersagen,

Telekommunkations - und/oder Internet-Dienstleistungen, die auf der Grundlage eines kostenpflichtigen €A Kabelanschlusses€ realisiert werden, unter Angabe von Preisen zu bewerben und/oder bewerben zu lassen, ohne auf den Preis für den €A Kabelanschluss€ hinzuweisen,

die Klage abgewiesen. Auf den Hilfsantrag zu 1. e) hat der Senat die Beklagte verurteilt, es zu unterlassen,

Telefon - und/oder Internet-Dienstleistungen, die auf der Grundlage eines kostenpflichtigen €A Kabelanschlusses€ realisiert werden, unter Angabe von Preisen zu bewerben und/oder bewerben zu lassen, ohne auf die Kostenpflichtigkeit des €A Kabelanschlusses€ hinzuweisen, wenn dies geschieht wie in den als Anlage K 34 und/oder Anlage K 35 und/oder Anlage K 36 zur Akte gereichten Zeitungsbeilegern der Firma A GmbH & Co. KG.

Die Klägerin hat gegen dieses Urteil Nichtzulassungsbeschwerde eingelegt (I ZR 124/08), die sich jedoch nicht gegen die Abweisung des Hauptantrages zu 1. e) richtet. Die Beklagte hat kein Rechtsmittel gegen die Entscheidung eingelegt.

Im Berufungsverfahren wiederholen und vertiefen beide Parteien ihr erstinstanzliches Vorbringen; wegen der Einzelheiten wird auf die nachfolgenden Ausführungen unter II. sowie die gewechselten Schriftsätze nebst deren Anlagen verwiesen.

Die Klägerin beantragt,

das angefochtene Urteil abzuändern und

1. die Beklagte zu verurteilen, es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung fälligen Ordnungsgeldes in Höhe von bis zu 250.000,- €, ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft € zu vollstrecken an ihrer Geschäftsführung € zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs

einen Vergleich zwischen auf einem Kabelanschluss basierenden Paketangeboten mit solchen, die festnetzbezogen sind, unter Angabe von Preisen zu bewerben und/oder bewerben zu lassen, ohne auch den Grundpreis für den Kabelanschluss einzubeziehen, wenn dies geschieht wie mit dem Preisvergleich, der auf Seite 3 der in Fotokopie in der als Anlage K 1 beigefügten Werbung abgedruckt ist;

2. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, auf die klägerseits verauslagten Gerichtskosten Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz für die Zeit von dem Eingang der eingezahlten Gerichtskosten bis zum Eingang eines Kostenfestsetzungsantrages nach Maßgabe der rechtskräftig ausgeurteilten Kostenquote zu bezahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Wegen des weiteren Parteivorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst deren Anlagen Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung hat in der Sache keinen Erfolg.

1. Der Streitgegenstand des vorliegenden Verfahrens ist durch die Formulierung des auch im Berufungsverfahren weiterverfolgten Klageantrags (€ohne auch den Grundpreis für den Kabelanschluss einzubeziehen€) darauf eingegrenzt, dass die Beklagte bei künftigen Werbemaßnahmen, die der in Bezug genommenen Anlage K 1 entsprechen, den Grundpreis für den Kabelanschluss einbeziehen soll. Die weiteren in der Klageschrift angesprochenen Gesichtspunkte, unter denen die Klägerin in ihrer Klagebegründung die konkrete Werbung als wettbewerbswidrig beanstandet hat, sind daher nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens; insoweit kann in vollem Umfang auf die zutreffenden Ausführungen im angefochtenen Urteil zu diesem Punkt Bezug genommen werden.

2. Die Klage ist zulässig.

19Das zwischen den Parteien geführte Verfahren 3/12 O 181/06 (Landgericht Frankfurt am Main) = 6 U 108/07 (Oberlandesgericht Frankfurt am Main) = I ZR 124/08 (Bundesgerichtshof) sowie das in jenem Verfahren ergangene Urteil des erkennenden Senats vom 29.5.2008 stehen der Geltendmachung des vorliegenden Klagebegehrens € sei es unter dem Gesichtspunkt der anderweitigen Rechtshängigkeit oder unter demjenigen der materiellen Rechtskraft € nicht entgegen. Zwar ist das vorliegend verfolgte Unterlassungsbegehren in demjenigen Unterlassungsbegehren, das mit dem Klageantrag zu 1. e) des Vorverfahrens verfolgt worden ist, insoweit enthalten, als der abstrakt beschreibende Teil des vorliegenden Antrags keine Verhaltensweisen erfasst, die nicht auch im abstrakt beschreibenden Teil des Antrags zu 1. e) des Vorverfahrens enthalten sind; darüber hinaus ist auch die mit dem vorliegenden Antrag in Bezug genommene Verletzungsform (Anlage K 1) kerngleich mit der im Hilfsantrag zu 1. e) aus dem vorausgegangenen Verfahren (u.a.) in Bezug genommenen Verletzungsform gemäß der dortigen Anlage K 36. Gleichwohl betreffen beide Verfahren nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. GRUR 2006, 421 € Markenparfümverkäufe, Rdz. 29) schon deswegen einen anderen Streitgegenstand, weil die Klage im vorliegenden Verfahren mit der Werbebeilage gemäß Anlage K 1 auf einen Lebenssachverhalt gestützt ist, der dem vorausgegangenen Verfahren noch nicht zugrunde lag.

20Der Klage fehlt auch nicht das erforderliche Rechtsschutzbedürfnis (vgl. auch hierzu BGH a.a.O., Rdz. 32). Mit seinem Urteil vom 29.5.2008 hat der erkennende Senat im vorausgegangenen Verfahren der Klage lediglich hinsichtlich des Hilfsantrages zu 1. e) (Ziffer 2. des Tenors) entsprochen, der darauf gerichtet war, die Beklagte im Zusammenhang mit der beanstandeten Werbung zu einem Hinweis auf die gesonderte Kostenpflichtigkeit zu zwingen. Dieser Verbotsausspruch bleibt hinter dem vorliegend verfolgten Unterlassungsbegehren zurück, mit dem die Beklagte veranlasst werden soll, bei der Werbung den Grundpreis für den Kabelanschluss einzubeziehen, d.h. einen Gesamtpreis zu bilden oder jedenfalls die Höhe dieser Anschlusskosten zu nennen. Damit stimmt dieses Unterlassungsbegehren im Kern mit dem Inhalt des Hauptantrages zu 1. e) des vorausgegangenen Verfahrens überein, hinsichtlich dessen die Klage durch das Urteil des Senats vom 29.5.2008 abgewiesen worden ist. Damit kann ein Rechtsschutzbedürfnis für die vorliegende Klage nicht verneint werden.

21Der Senat verkennt nicht, dass bei einer solchen prozessualen Behandlung die Klägerin in die Lage versetzt wird, trotz der € inzwischen rechtskräftig gewordenen € Abweisung des Hauptantrages zu 1. e) des vorausgegangenen Verfahrens erneut einen Unterlassungsanspruch geltend zu machen, dessen Inhalt jedenfalls nach dem erstrebten Verbotskern mit dem Inhalt des im ersten Verfahren abgewiesenen Unterlassungsanspruchs der Sache nach übereinstimmt. Dies ist jedoch die Konsequenz aus der Anwendung der Grundsätze zur Streitgegenstandsbestimmung, welche sich aus der Entscheidung €Markenparfümverkäufe€ (a.a.O.) ergeben.

3. Die Klage ist jedoch unbegründet, da die Verpflichtung der Beklagten zur Endpreisangabe (§ 4 Nr. 11 UWG i.V.m. § 1 I 1 PAngV) sich nicht darauf erstreckt, die Kabelanschlussgebühren in ihre Preisgestaltung einzubeziehen oder die Höhe dieser Gebühren zu nennen (Berufungsantrag zu 1.).

Die entscheidungserhebliche Frage stellte sich auch in dem vorausgegangenen Verfahren 6 U 108/07. Der erkennende Senat hat dazu in seinem bereits genannten Urteil vom 29.5.2008 folgendes ausgeführt:

€Auch wenn die beworbenen Angebote für zahlreiche Verbraucher nur bei gleichzeitigem Abschluss eines Kabelanschlussvertrages nutzbar waren, so stellten sich die Angebote doch für alle Bestandskunden der Beklagten, an die sich die Werbung auch und in erster Linie richtete, als in sich geschlossene Leistungspakete dar. Es handelte sich daher um Ergänzungsangebote, bei denen eine Gesamtpreisangabe unter Einbeziehung der Grundleistung nicht erforderlich ist (vgl. zur Abgrenzung von Kombinationsangeboten bzw. Koppelungsangeboten OLG Karlsruhe, GRUR-RR 2004, 86; Hefermehl / Köhler / Bornkamm, a.a.O., § 1 PAngV, Rdn 3). Es ist im Übrigen nicht ersichtlich, dass die Beklagte € in Verwirklichung der einem Koppelungsangebot typischerweise innewohnenden Gefahr € die Möglichkeit haben könnte, Kabelanschlusspreise überhöht festzusetzen, um Telekommunikationsangebote günstiger präsentieren zu können als es an sich wirtschaftlich vertretbar wäre.

Da eine Verpflichtung zur Endpreisangabe schon aus den dargelegten Gründen nicht besteht, ist die Beklagte auch nicht gehalten, auf die Höhe der Kabelanschlusskosten unter Angabe von Preisspannen hinweisen. Der zum Klageantrag 1. e) gestellte Hauptantrag bleibt dementsprechend ohne Erfolg, während dem Hilfsantrag unter Beschränkung auf die konkrete Verletzungsform aus den zuvor dargelegten Gründen zu entsprechen war.€

Diese Beurteilung, mit der sich die Klägerin im Rahmen des vorliegenden Rechtsstreits schriftsätzlich nicht auseinandergesetzt hat, lässt sich auf den vorliegenden Fall übertragen, da € wie ausgeführt € die in beiden Verfahren angegriffenen Verletzungshandlungen im Kern identisch sind. Soweit der Klägervertreter erstmals in der Senatsverhandlung die Auffassung vertreten hat, die Entscheidung €Telefonieren für 0 Cent!€ des Bundesgerichtshofs (GRUR 2009, 729) stütze seinen Standpunkt, vermag der Senat dem nicht zu folgen. In dieser Entscheidung hat der Bundesgerichtshof ein einheitliches Leistungsangebot im Hinblick auf einen bestimmten Telefontarif einerseits und die Kosten des für diesen Tarif erforderlichen Telefonanschluss andererseits bejaht; zudem führte der dort beworbene Tarif zu einer Erhöhung der Grundgebühr um 9,22 €. Auf diese Weise wurden die Bereitstellung des Anschlusses und die Verbindungsleistungen zu einer einheitlichen Leistung verklammert. Im vorliegenden Fall ist das Bestehen eines Kabelanschlussvertrages dagegen lediglich eine notwendige Voraussetzung für das beworbene €Surf+Phone€-Angebot, wobei der Kabelanschluss primär dem Fernsehempfang dient und daher unabhängig davon, ob das €Surf+Phone€-Angebot in Anspruch genommen wird, sinnvoll zu nutzen und auch zu vergüten ist. Unter diesen Umständen werden Telefonieren und Surfen lediglich als Ergänzungsangebote zum Kabelanschlussvertrag verstanden.

Ob der Klägerin ein Unterlassungsanspruch entsprechend dem Hilfsantrag zu 1. e) aus dem Verfahren 6 U 108/07 zustünde, ist nicht zu entscheiden. Zum einen hat die Klägerin einen solchen Hilfsantrag im vorliegenden Verfahren nicht gestellt. Zum andern fehlte einem solchen Hilfsantrag auch im Hinblick auf die im vorangegangenen Verfahren ergangene, inzwischen rechtskräftige Senatsentscheidung vom 29.5.2008 das Rechtsschutzbedürfnis. Insoweit kann auf die obigen Ausführungen unter 2. Bezug genommen werden.

3. Da die Unterlassungsklage damit abzuweisen ist, kann auch das Feststellungsbegehren (Berufungsantrag zu 2.) keinen Erfolg haben.

4. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 I ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision (§ 543 II ZPO) sind nicht erfüllt.

OLG Frankfurt am Main:
Urteil v. 05.02.2009
Az: 6 U 54/08