Oberlandesgericht Köln:
Urteil vom 4. Dezember 1992
Aktenzeichen: 6 U 58/92

(OLG Köln: Urteil v. 04.12.1992, Az.: 6 U 58/92)

Tenor

Die Berufung der Beklagten gegen das am 25. Februar 1992 verkündete Urteil der 31. Zivilkammer des Landgerichts Köln - 31 O 352/91 - wird zurückgewiesen. Die Kosten des Berufungsverfahrens werden den Beklagten auferlegt. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Den Beklagten wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung durch die Klägerin hinsichtlich der Hauptsache durch Sicherheitsleistung in Höhe von 75.000,00 DM und wegen der Kosten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 10.000,00 DM abzuwenden, wenn nicht die Klägerin zuvor ihrerseits Sicherheit in gleicher Höhe leistet. Die Sicherheiten können von allen Parteien auch durch selbstschuldnerische Bürgschaften einer im Gebiet der B. D. ansässigen Großbank, öffentlich-rechtlichen Sparkasse oder Genossenschaftsbank erbracht werden. Die Beschwer der Beklagten wird auf 75.000,00 DM festgesetzt.

Gründe

Die Klägerin ist eine in den U.

ansässige Herstellerin von Brillen, Brillengestellen,

Brillenglä-sern, Kontaktlinsen und Medikamenten zur

Augenbehandlung, die ihre Produkte in mindestens 22 verschiedenen

Staaten, darunter auch in der B. D., über Tochtergesellschaften

vertreibt. Die Präsentation der S.kollektionen, die unter den

Marken bzw. den Kollektionsbezeichnungen "R.", "K.", "L.", "D." und

"Dk." in den Verkehr gebracht werden, erfolgt in Jahreskatalogen,

die den mit der Klägerin verbundenen Händlern kostenlos zur

Verfügung gestellt werden. Die Händler verpflichten sich im

Gegenzug, für die Produkte der Klägerin werbend tätig zu werden.

Der mit "C." betitelte Jahreskatalog der Klägerin enthält

hauptsächlich fotografische Abbildungen der einzelnen

Brillenmodelle, die von der Klägerin angeboten werden. Wird ein

Modell mit unterschiedlichen Gläsern oder Tönungen angeboten, so

sind neben der vollständigen Abbildung des Brillenmodells die

lieferbaren Varianten ausschnittweise wiedergegeben. Daneben sind

Fotomodelle abgebildet, die diese Brillen tragen. Der Katalog endet

mit einem "C." , einer Auflistung der einzelnen im Katalog

angebotenen Brillenmodelle nach der Reihenfolge ihrer

Bestellnummern. Wegen der weiteren Einzelheiten des Katalogs "C."

und seiner Gestaltung wird auf Anlage 1 der Beiakte 31 O 135/91 LG

Köln Bezug genommen. Ein Teil der Abbildungen dieser

Brillenmodelle war bereits in den Katalogen der Vorjahre 1986,

1987 und 1989 enthalten.

Die in D. ansässige Beklagte zu 1)

betreibt ebenfalls einen Handel mit Brillen. Die Beklagten zu 2)

und 3) sind deren Geschäftsführerinnen. Die Beklagte zu 1) bringt

seit Herbst einen Hauptkatalog in der B. D. in den Verkehr, der mit

"R.-Sonnenbrillen" betitelt ist und auf der Titelseite rechts

unten die Firma der Beklagten zu 1) "Sc." und rechts oben den

Namen der Klägerin "B. & L." nennt. Auf den Seiten 4 bis 27

dieses Katalogs befinden sich Abbildungen von S. der Kollektionen

"R.", "K.", "L.", "D." und "Dk. . Soweit diese Brillenmodelle in

unterschiedlichen Farben und Tönungen angeboten werden, sind diese

Varianten ausschnittweise neben der vollständigen Abbildung des

Brillenmodells wiedergegeben. Bis auf wenige Ausnahmen sind diese

Abbildungen mit denen im Katalog "C. " der Klägerin identisch. Der

Hauptkatalog der Beklagten zu 1) enthält ebenfalls auf den Seiten

32 bis 34 eine "chronologische Reihenfolge der Bestellnummern", in

der die angebotenen Brillenmodelle in der Reihenfolge ihrer

Bestellnummern aufgelistet sind. Wegen der weiteren Einzelheiten

des Inhalts und der Gestaltung dieses Katalogs wird auf Anlage 1

der Schutzschrift der Beklagten zu 1) in der Beiakte 31 O 135/91 LG

Köln Bezug genommen. Die Beklagten geben diesen Katalog

unentgeltlich an ihre Geschäftspartner ab.

Am 14.03.1991 erwirkte die Klägerin

eine einstweilige Verfügung des Landgerichts Köln - 31 O 135/91 -

gegen die Beklagte zu 1), durch die dieser untersagt wurde, in der

B. D. den "R."-S. -Hauptkatalog, wie aus den Abbildungen des

Katalogs, dessen Seiten 4 bis 34 in Fotokopie im Verfügungstenor

enthalten sind, ersichtlich, feilzuhalten und/oder in den Verkehr

zu bringen. Diese einstweilige Verfügung erkannte die Beklagte zu

1) unter Verzicht auf die Rechte aus §§ 924, 926 und 927 ZPO als

entgültige Regelung an.

Die Klägerin hat behauptet, sie hätte,

wenn sie von den Beklagten um Erlaubnis zur Benutzung der

Fotografien aus ihren Katalogen gebeten worden wäre, ihre

Zustimmung davon abhängig gemacht, daß die Beklagten sich mit 1/3

an den Kosten für die Herstellung der Fotografien beteiligt hätten.

Zur Herstellung des Katalogs "C." hätte sie insgesamt 248.155,60

US-Dollar aufgewandt. Es sei unabhängig davon, ob die Kosten für

die Herstellung eines Kataloges in die Preiskalkulation der in dem

Katalog beworbenen Produkte einfließe, üblich, daß Unternehmen

die für die Herstellung des Kataloges gefertigten Fotografien

anderen Unternehmen nur gegen Entgelt im Wege eines Lizenzvertrages

zur Benutzung überließen. Es sei ferner üblich, daß der

Lizenznehmer darüber hinaus den Lizenzgeber durch

Stücklizenzgebühren, deren Höhe vom Absatz der mit dem Katalog

beworbenen Produkte abhänge, am geschäftlichen Erfolg der

Verwertung der Fotografien beteilige.

Der Kläger hat die Auffassung

vertreten, die Beklagten seien wegen der wettbewerbswidrigen

Óbernahme der Abbildungen von Brillen und Brillengestellen aus

ihrem Katalog zum Schadensersatz verpflichtet. Soweit sie - die

Klägerin - im Wege des Schadensersatzes entgangene

Stücklizenzgebühren verlangen könne, seien die Beklagten zur

Rechnungslegung über den Umfang des Vertriebs ihres

"R."-S.-Hauptkatalogs und der unter Verwendung dieses Katalogs

veräußerten Brillen und Brillengestelle verpflichtet.

Die Klägerin hat beantragt,

1. die Beklagten zu verurteilen, als

Gesamtschuldner an sie 82.712,33 US-Dollar sowie 5 % hieraus seit

dem 17.07.1991 zu zahlen.

2. die Beklagten zu verurteilen, der

Klägerin darüber Rechnung zu legen, in welchem Umfang die

Beklagten seit dem 15.11.1990 die Brillen der Klägerin verkauft

und/oder ausgeliefert haben, die im Katalog der Beklagten

enthalten sind, den das Landgericht Köln durch einstweilige

Verfügung vom 14.03.1991 (31 O 135/91) verboten hat, wobei die

Rechnungslegung unter Vorlage eines Verzeichnisses zu erfolgen

hat, aus welchem die Liefermengen, Lieferzeiten, Lieferpreise

(Einkauf und Verkauf) sowie Abnehmer mit Namen und Anschriften,

ferner die Angebote nach Mengen, Preisen, Zeiten und

Angebotsempfängern ersichtlich sind; die Namen und Anschriften der

Abnehmer und Angebotsempfänger dürfen hierbei unter

Wirtschaftsprüfervorbehalt angegeben werden,

3. die Beklagten zu verurteilen, der

Klägerin darüber Rechnung zu legen, in welchem Umfang die Beklagten

seit dem 15.11.1990 Exemplare des Katalogs verkauft, versandt oder

auf andere Weise abgegeben haben, den das Landgericht Köln durch

einstweilige Verfügung vom 14.03.1991 (31 O 135/91) verboten hat,

wobei die Rechnungslegung unter Vorlage eines Verzeichnisses zu

erfolgen hat, aus welchem die Mengen der abgegebenen Kataloge sowie

die Abnehmer bzw. Adressaten mit Namen und Anschriften ersichtlich

sind; die Namen und Anschriften der Abnehmer bzw. Adressaten

dürfen hierbei unter Wirtschaftsprüfervorbehalt angegeben

werden;

4. festzustellen, daß die Beklagten

verpflichtet sind, der Klägerin als Gesamtschuldner allen Schaden

zu ersetzen, der dieser aus dem Vertrieb des Katalogs entstanden

ist und noch entstehen wird, den das Landgericht Köln durch

einstweilige Verfügung vom 14.03.1991 (31 O 135/91) verboten

hat.

Die Beklagten haben beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie haben behauptet, es sei unüblich,

für die Óberlassung von zur Werbung bestimmten Katalogen eine

Beteiligung an den Herstellungskosten zu verlangen, wenn die Kosten

bereits in der Preiskalkulation des Unternehmens enthalten seien,

zumal mit Hilfe dieser Kataloge die Produkte des Unternehmens

vertrieben werden sollten. Sie - die Beklagten - hätten sich auf

eine Kostenbeteiligung an den Herstellungskosten des Katalogs

nicht eingelassen. Auch die Vereinbarung einer umsatzorientierten

Stücklizenzgebühr sei unüblich.

Die Beklagten haben die Ansicht

vertreten, eine Beteiligung an den Herstellungskosten des Katalogs

der Klägerin sei auch unbillig, weil sich die Klägerin in einem

solchen Fall diese Kosten doppelt vergüten lassen würde, da die

Herstellungskosten für den Katalog bereits in dem Preis für die

Brillen, die die Beklagten erworben hätten, enthalten seien. Die

Berechnung der Lizenzgebühren durch die Klägerin sei darüber hinaus

unsubstantiiert.

Schließlich haben die Beklagten

behauptet, die Beklagten zu 2) und 3) hätten die Herstellung des

von der Beklagten zu 1) vertriebenen Katalogs nicht veranlaßt und

auch nicht gewußt, wie dieser Katalog entstanden sei.

Wegen der weiteren Einzelheiten des

erstinstanzlichen Vorbringens wird auf den vorgetragenen Inhalt

der wechselseitigen Schriftsätze sowie der vorgelegten Urkunden

Bezug genommen.

Mit Urteil vom 25.02.1992 hat das

Landgericht Köln die Zahlungsklage mit der Begründung abgewiesen,

die Klägerin habe trotz zweimaligen Hinweises der Kammer nicht

hinreichend Anhaltspunkte vorgetragen, die eine Schätzung der für

die Benutzung der Fotografien zu zahlenden Lizenzgebühren

ermöglichten. Darüber hinaus habe sie einen Teil dieser Kosten

nicht hinreichend substantiiert dargelegt. Im übrigen hat das

Landgericht die Beklagten antragsgemäß verurteilt mit der Maßgabe,

daß die Beklagten bezüglich des Vertriebs ihres Katalogs nicht -

wie von der Klägerin beantragt - zur Rechnungslegung, sondern nur

zur Auskunft verpflichtet sind. Darüber hinaus hat das Landgericht

den Umfang des Auskunfts- und Rechnungslegungsanspruchs

beschränkt. Insoweit wird auf die angefochtene Entscheidung Bezug

genommen.

Gegen das ihnen am 13.03.1992

zugestellte Urteil haben die Beklagten mit einem am 09.04.1992 bei

Gericht eingegangenen Berufungsschriftsatz Berufung eingelegt, die

sie nach Fristverlängerung bis 11.06.1992 mit einem am 10.06.1992

eingegangenen Schriftsatz begründet haben.

Die Beklagten wiederholen und vertiefen

ihr erstinstanzliches Vorbringen und führen weiterhin aus, der

Vertrieb der von der Klägerin hergestellten Brillen und

Brillengestelle sei zulässig, da sie - die Beklagten - diese

Produkte der Klägerin ordnungsgemäß erworben hätten. Da sie den von

ihnen hergestellten Katalog unentgeltlich an ihre Geschäftspartner

abgäben, hätten sie durch diesen Vertrieb keine Gewinne

erzielt.

Sie behaupten, auch die Kataloge der

Klägerin würden von dieser an ihre Händler unentgeltlich

weitergegeben. Die Kosten für die Herstellung dieser Kataloge

seien bereits in den Brillenpreisen enthalten.

Sie sind der Ansicht, die Klägerin

verlange mit der vorliegenden Klage von ihnen eine doppelte

Bezahlung, da sie den Kaufpreis für die Brillen und

Brillengestelle, in dem die Herstellungskosten für die Kataloge

enthalten seien, ordnungsgemäß bezahlt hätten. Wenn der Vertrieb

der von der Klägerin hergestellten Brillen aber rechtmäßig sei,

könne der Klägerin hierdurch kein Schaden entstehen. Ein Schaden

könne ihr nur entstehen, wenn aufgrund des Hauptkataloges 1990

Fremdprodukte vertrieben würden. Aus der Nachbildung des Katalogs

selbst sei der Klägerin schon deshalb kein Schaden entstanden, weil

durch ihn für die Produkte der Klägerin zusätzliche Werbung

betrieben würde.

Wegen der weiteren Einzelheiten des

Vorbringens der Beklagten in der Berufungsinstanz wird auf die

Berufungsbegründung vom 10.06.1992 und auf den Schriftsatz vom

28.10.1992 Bezug genommen.

Die Beklagten beantragen,

unter entsprechender Abänderung der

angefochtenen Entscheidung, die Klage insgesamt abzuweisen;

ihnen für den Fall der Anordnung einer

Sicherheitsleistung zu gestatten, diese auch durch Bürgschaft

einer deutschen Großbank, öffentlichen Sparkasse oder

Genossenschaftsbank zu erbringen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen;

hilfsweise ihr nachzulassen, die

Zwangsvollstreckung auch durch Sicherheitsleistung abzuwenden mit

der Maßgabe, daß die Sicherheit auch durch Bürgschaft einer

bundesdeutschen Großbank oder öffentlichrechtlichen Sparkasse

erbracht werden kann.

Die Klägerin wiederholt und vertieft

ebenfalls ihr erstinstanzliches Vorbringen, verteidigt die

angefochtene Entscheidung und trägt weiter vor, ihre Kataloge -

wie der Katalog "C." würden nur an autorisierte Vertragshändler

ausgeliefert, zu denen die Beklagten nicht zählten.

Sie behauptet - von den Beklagten nicht

bestritten -, diese Vertragshändler seien verpflichtet, im

Gegenzug umfangreich für die Klägerin werbend tätig zu werden und

dafür beträchtliche Mittel aufzuwenden. Hierzu gehörten u.a.

Verkaufsförderungsaktionen, Anzeigenprogramme sowie

Marktbeobachtungs- und Marktberichtspflichten.

Die Klägerin vertritt die Ansicht, die

Abgabe der Kataloge an die autorisierten Vertragshändler sei

aufgrund der umfangreichen Pflichten, die diese zu übernehmen

hätten, nicht unentgeltlich. Die Beklagten würden sich durch die

Nachbildung ihres Katalogs diesen Pflichten entziehen. Im übrigen

sugeriere der Katalog der Beklagten, in denen die Firmen beider

Parteien nebeneinander aufgeführt werden, dem Betrachter eine

nichtvorhandene vertragliche und parterschaftliche Zusammenarbeit

der Parteien.

Wegen der weiteren Einzelheiten des

zweitinstanzlichen Vorbringens der Klägerin wird auf die

Berufungserwiderung vom 17.10.1992 Bezug genommen.

Die Akten des Verfahrens 31 O 135/91 LG

Köln nebst Anlagen und Schutzschrift der Beklagten zu 1) waren

Gegenstand der mündlichen Verhandlung.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d

Die Berufung der Beklagten ist

zulässig, sie hat jedoch in der Sache keinen Erfolg.

Das Landgericht hat zu Recht

festgestellt, daß die Beklagten als Gesamtschuldner verpflichtet

sind, der Klä-gerin allen Schaden zu ersetzen, der dieser aus dem

Vertrieb des durch einstweilige Verfügung des Landgerichts Köln

vom 14.03.1991 - 31 O 135/91 - verbotenen Katalogs entstanden ist

und/oder noch entstehen wird, und die Beklagten zur Auskunft über

den Umfang des Vertriebs dieses Katalogs sowie zur Rechnungslegung

über den Verkauf und/oder die Auslieferung der in diesem Katalog

enthaltenen, von der Klägerin hergestellten Brillen

verurteilt.

1.

Der Feststellungsantrag der Klägerin

ist zulässig; insbesondere ist das § 256 ZPO erforderliche

Feststellungsinteresse gegeben. Die Klägerin wird erst nach

Auskunft darüber, in welchem Umfang die Beklagten den

streitgegenständlichen Katalog in den Verkehr gebracht haben, und

nach Rechnungslegung darüber, in welchem Umfang die Beklagten die

von der Klägerin hergestellten Brillen, die in diesem Katalog

enthalten sind, verkauft und/oder ausgeliefert haben, in der Lage

sein, einen ihr entstandenen Schaden festzustellen; darüber hinaus

bleibt der Ersatzanspruch auch nach erteilter Auskunft und

Rechnungslegung der Höhe nach schwierig zu begründen, da es

eingehender tatsächlicher Prüfungen bedarf, inwieweit die

angegriffenen Handlungen einen Schaden der Klägerin verursacht

haben. Deshalb ist die Feststellungsklage als der geeignete

prozessuale Rechtsbehelf anzusehen, um die Verletzte vor den

Nachteilen drohender Verjährung zu schützen (OLG Köln GRUR 1984,

874, 875 - Biovital/Revital m.w.N. -).

Der Feststellungsantrag ist auch

begründet, da die Beklagten der Klägerin dem Grunde nach zum

Schadensersatz verpflichtet sind. Hierbei kann es dahinstehen, ob

der Katalog der Beklagten - wie die Klägerin meint - auch

irreführend im Sinne des § 3 UWG ist, denn eine

Schadensersatzpflicht der Beklagten ergibt sich bereits aus § 1

UWG.

Die Beklagten haben unstreitig die

meisten der im Katalog "C." der Klägerin enthaltenen fotografischen

Abbildungen von Brillen und/oder Brillengestellen durch Fotografie

oder Fotokopie in ihren eigenen Katalog übernommen.

Dadurch haben sie ein fremdes

Leistungsergebnis, das den Einsatz beträchtlicher Arbeit und Kosten

voraussetzt, ohne ins Gewicht fallende zusätzliche Leistungen

unmittelbar durch Fotokopieren oder Abfotografieren ausgenutzt und

mühelos ausgebeutet. Ein Mitbewerber, der ein fremdes

Arbeitsergebnis durch bloße Vervielfältigung übernimmt, sich

hierdurch ohne sachliche Rechtfertigung eigene Mühen und Kosten

erspart, die der Erbringer der ersten Leistung aufgewendet hat, und

sich hierdurch Wettbewerbsvorsprünge verschafft, handelt unlauter

im Sinne von § 1 UWG (BGH GRUR 1969, 618, 620 - Kunststoffzähne

m.w.N.).

Ein solches Verhalten ist jedenfalls

dann anstößig, wenndie unmittelbare Aneignung eines wettbewerblich

eigenartigen Arbeitsergebnisses zum Schaden desjenigen geschieht,

dem billigerweise die Früchte davon zukommen müßten. Für die

Feststellung einer solchen wettbewerblichen Eigenart ist es nicht

entscheidend, ob bereits die einzelne Fotografie eine besondere

schutzwürdige Eigenart verkörpert, da sich die Klage dagegen

richtet, daß nahezu der gesamte Katalog der Klägerin durch

Fotografie oder Fotokopie ausgebeutet worden ist, der in seiner

Gesamtheit duch Aufbau und Gestaltung wie durch die besondere

Darstellung der verschiedenen Varianten eines Brillenmodells durch

ausschnittweise Wiedergabe als wettbewerblich eigenartiges

Arbeitsergebnis anzusehen ist. An die Eigenart des nachgeahmten

Erzeugnisses sind nämlich um so geringere Anforderungen zu stellen,

je stärker subjektive Unlauterheitsmerkmale in Gestalt eines

zielstrebigen Anklammerns an eine Vielzahl von Vorbildern - wie

hier die Óbernahme fast aller Abbildungen - in Erscheinung treten

(BGH GRUR 1969, 618, 620 - Kunststoffzähne).

Einem Unterlassungsanspruch aus diesem

Gesichtspunkt kann auch nicht entgegengehalten werden, daß sich die

Früchte des Arbeitsergebnisses bereits amortisiert hätten, denn der

Katalog "C." der Klägerin wird zumindest insoweit weiter genutzt,

als die Abbildungen von Brillen und Brillengestellen, die von der

Klägerin weiterhin vertrieben werden, in die folgenden

Jahreskataloge übernommen werden (Baumbach/Hefermehl UWG, 16.

Aufl., § 1 UWG Rdnr. 501).

Soweit die Beklagten erstinstanzlich

vorgetragen haben, die Beklagten zu 2. und 3. hätten die

Herstellung des angegriffenen Hauptkatalogs weder veranlaßt noch

davon gewußt, wie dieser Katalog entstanden sei, wird dies in der

Berufungsinstanz nicht mehr gesondert aufgegriffen. Im übrigen ist

dieses Vorbringen ohne Darlegung, von wem die Beklagten den Katalog

erhalten haben und aus welchen Gründen die beiden

Geschäftsführerinnen hiervon nichts wußten, nicht hinreichend

substantiiert. Dies gilt umsomehr, als die Beklagte zu 1., die

durch die Beklagten zu 2. und 3. vertreten wurde, in ihrer

Schutzschrift noch vorgetragen hat, sie habe in ihrem Katalog eine

völlig andere Zusammenstellung vorgenommen, als sie im Katalog "C."

der Klägerin vorhanden sei.

Die Beklagten haben auch schuldhaft

gehandelt. Die Beklagten zu 2. und 3. hätten die nahzu identische

Óbereinstimmung des von der Beklagten zu 1. vertriebenen Katalogs

mit dem Katalog der Klägerin und bei Anwendung der erforderlichen

Sorgfalt auch erkennen können und müssen, daß die in ihrem Katalog

liegende Ausbeutung eines fremden Arbeitsergebnisses eine mit guter

Kaufmannssitte nicht mehr zu vereinbarende, wettbewerbswidrige

Aneignung darstellt. Ihnen fällt deswegen zumindest Fahrlässigkeit

zur Last. Die Beklagte zu 1. muß sich dieses Verhalten ihrer

Geschäftsführerinnen gemäß § 31 BGB zurechnen lassen.

Nach der Lebenserfahrung besteht auch

eine hinreichende Wahrscheinlichkeit, daß die Klägerin durch das

angegriffene Verhalten der Beklagten einen Schaden erlitten hat

und/oder noch erleiden wird. Zwar haben die Beklagten durch den

Vertrieb ihres Katalogs keinen unmittelbaren Gewinn erzielt, da sie

ihn unstreitig unentgeltlich an ihre Geschäftspartner weitergegeben

haben. Da die Beklagten aber die "R."-Brillen im Wege des

Versandhandels vertreiben, haben sie die Brillenbestellungen, die

ihnen nach aller Wahrscheinlichkeit Gewinne gebracht haben, erst

durch vorherige Versendung ihres Katalogs ermöglichen können. Das

Geschäft mit den Brillen und der hiermit erzielte Umsatz und Gewinn

ist somit - wenn auch nur mittelbar und gegebenenfalls teilweise -

auf die Möglichkeit zurückzuführen, die von ihr vertriebenen

Brillen in einem attraktiven Katalog zu präsentieren. Ob die

Verletzte selbst diese Gewinne hätte erzielen können, ist dabei

unerheblich.

Damit ist die durch Fotografie oder

Fotokopie der Abbildungen aus dem Katalog "C." der Klägerin

vorgenommene Ausbeutung von deren Leistungsergebnissen jedenfalls

teilweise für den - hier zu unterstellenden - Gewinn der Beklagten

aus dem Vertrieb der in ihrem Katalog enthaltenen S. ursächlich.

Schon aus diesem Grund ist die Klägerin - sofern die Beklagten

einen Gewinn aus den aufgrund ihres Katalogs vorgenommenen

Brillenbestellungen erzielt haben - berechtigt, einen - zu

schätzenden - Teil dieses Gewinnes als Verletzergewinn

herauszuverlangen.

Dem steht auch nicht entgegen - wie die

Beklagten meinen -, daß die Brillen selbst ordnungsgemäß erworben

wurden und von ihnen auch grundsätzlich vertrieben werden dürfen.

In der angefochtenen Entscheidung des Landgerichts wird nämlich

nicht etwa festgestellt, daß die Beklagten grundsätzlich zur

Herausgabe des Gewinns aus dem Handel mit Brillen der Klägerin

verpflichtet seien, sondern daß nur dann eine Schadensersatzpflicht

besteht, wenn der Vertrieb der Brillen unter Verwendung des

Katalogs erfolgt, dessen Herstellung und Inverkehrbringen gegen §

1 UWG verstößt. Insoweit ist aber - wie dargelegt - ihr Verhalten

nicht gesetzeskonform.

Darüber hinaus kann die Klägerin auch -

wie das Landgericht zu Recht ausführt - dem Grunde nach

Schadensersatz nach den Grundsätzen über die entgangene Lizenz

verlangen. Dabei ist es unerheblich, ob die Klägerin üblicherweise

von ihren Vertragshändlern eine Lizenzgebühr verlangt. Entscheidend

ist lediglich, daß das fremde Leistungsergebnis wegen seiner

bereits dargelegten Eigenart und Schutzwürdigkeit in seiner

konkreten Gestaltungsform weder vom Verletzer noch von Dritten

benutzt werden darf (BGH GRUR 1972, 189, 190 - Wandsteckdose II)

und eine Erteilung von Lizenzen zur Benutzung des fremden

Arbeitsergebnisses üblich ist. Als üblich ist eine solche

Lizensierung schon dann anzusehen, wenn dem Leistungsergebnis ein

eigenständiger durch Lizenzerteilung nutzbar zu machender

Vermögenswert zukommt. Dies ist dann der Fall, wenn dem

Lizenznehmer eine Rechtsposition eingeräumt werden kann, von der

jeder Dritte ausgeschlossen ist (BGH GRUR 1972 a.a.O.).

Unabhängig davon, daß die Klägerin in

ihrem erstinstanzlichen Vorbringen es nicht vermocht hatte, die

exakten Kosten zur Herstellung ihres Katalogs "C." zu belegen, ist

zwischen den Parteien unstreitig, daß die erstmalige Herstellung

derartiger Kataloge mit einem erheblichen Kosten- und

Arbeitsaufwand verbunden ist. Angesichts dieser erheblichen Kosten,

die auch die Herstellung des Katalogs "C." verursacht hat, und

unter Berücksichtigung der Tatsache, daß die in dem Katalog

enthaltenen Abbildungen - zumindest teilweise - auch in zukünftigen

Katalogen der Klägerin Verwendung finden können, soweit sie die

abgebildeten Modelle weitervertreibt, kommt den im Katalog der

Klägerin wiedergegebenen Fotografien ein eigenständiger und durch

Lizensierung nutzbarer Vermögenswert zu.

Durch den Aufbau eines eigenen

Vertriebsnetzes mit Vertragshändlern hat die Klägerin auch

sicherstellen wollen, daß - auch wenn sie von diesen keine

Lizenzgebühren verlangt - Dritte von der Benutzung des Katalogs

ausgeschlossen werden. Schließlich spricht auch der unbestrittene

Vortrag der Klägerin, sie verpflichte ihre Vertragshändler, die

von ihr den Katalog erhalten, zu umfangreichen Gegenleistungen in

Form von Werbung, Verkaufsförderaktionen, Anzeigenprogrammen sowie

Marktbeobachtungs- und Marktberichtspflichten dafür, daß sie nicht

bereit ist, ihre Kataloge unentgeltlich zur Verfügung zu stellen.

Daraus folgt, daß sie - wenn sie überhaupt andere als die von ihr

autorisierten Vertragshändler den Katalog nutzen ließe - die

Verwendung der in ihrem Katalog enthaltenen Fotografien durch

Dritte nicht ohne den Erhalt von Lizenzgebühren gestatten

würde.

Mithin ist die Klägerin im Grundsatz

berechtigt, Schadensersatz im Wege der Lizenzanalogie zu fordern.

Da die Beklagten - wie dargelegt - den Katalog mit den

übernommenen Abbildungen auch tatsächlich vertrieben haben, ist es

hinreichend wahrscheinlich, daß der Klägerin insoweit ein

ersatzfähiger Schaden entstanden ist.

Soweit die Beklagten geltend machen,

sie würden mit ihrem Katalog ausschließlich Werbung für die

Klägerin betreiben, so schließt dies die hinreichende

Wahrscheinlichkeit des Schadens nicht aus, weil die Beklagten

hiermit nicht die von der Klägerin üblicherweise von ihren

Vertragshändlern geforderten Gegenleistungen erfüllen und darüber

hinaus das von der Klägerin aufgebaute Vertriebsnetz stö-ren, indem

sie versuchen, Käuferströme von den Vertragshändlern zu sich

selbst umzuleiten.

2. Der Anspruch der Klägerin auf

Auskunft darüber, in welchem Umfang seit dem 15.11.1990 der

streitbefangene Katalog in den Verkehr gebracht wurde, folgt aus §§

1 UWG, 242 BGB.

Da die Klägerin den Umfang des

Schadens, der ihr durch den unlauteren Vertrieb des Katalogs

seitens der Beklagten entstanden ist, erst dann beziffern kann,

wenn sie den Umfang der Vertriebshandlung kennt, die hierfür

notwendigen Tatsachen aber allein im Wissen der Beklagten stehen,

sind diese im Grundsatz zur Erteilung der erforderlichen Auskünfte

verpflichtet.

Der Umfang der zu erteilenden Auskünfte

ergibt sich nach Maßgabe von Treu und Glauben aus den

Erfordernissen der möglichen Schadensberechnung (BGH GRUR 1977,

491, 494 - Allstar m.w.N.).

Bei einer Berechnung einer fiktiven

Lizenzgebühr ist eine Auskunft über die Anzahl der in den Verkehr

gebrachten Kataloge mit den übernommenen Abbildungen erforderlich,

da die Lizenzgebühr ohnehin nur anhand der Zahl der unter Verstoß

gegen § 1 UWG vertriebenen Kataloge berechnet werden kann.

Für einen Schadensberechnung im Wege

der Herausgabe des Verletztergewinns, auf die die Klägerin

jederzeit bis zur Erfüllung oder rechtskräftiger Zuerkennung des

Anspruchs übergehen kann (BGH GRUR 1974, 53, 54 -

Nebelscheinwerfer; BGH Urteil vom 17.06.1992 -I ZR 107/90 -T. ,

veröffentlicht in Eildienst: Bundesgerichtliche Entscheidungen -

EBE/BGH 1992, 303, 305), ist ebenfalls die Auskunft über den Umfang

der verteilten Kataloge erforderlich, da nur die Veräußerung von

Brillen eine Verletzungshandlung darstellt, die aufgrund einer

Bestellung aus diesen streitgegenständlichen Katalogen erfolgte.

Bei dieser Schadensberechnung hat die Klägerin auch ein

berechtigtes Interesse zu erfahren, an welche Abnehmer die

Beklagten den Katalog verschickt haben; denn nur wenn sie die Namen

der Abnehmer des Katalogs kennt, kann sie weiter überprü-fen, ob

und gegebenenfalls wieviele Brillenbestellungen von diesen

Abenehmern des Katalogs aufgegeben worden sind. Deshalb steht der

Klägerin ein Auskunftsanspruch hinsichtlich der Anzahl der in den

Verkehr gebrachten Kataloge wie hinsichtlich der Namen und

Anschriften der Empfänger dieser Kataloge zu.

3. Der Anspruch der Klägerin auf

Rechnungslegung über den Umfang der verkauften und/oder

ausgelieferten Brillen ergibt sich ebenfalls aus §§ 1 UWG, 242

BGB.

Soweit die Klägerin Schadensersatz im

Wege der Herausgabe des Verletzergewinns verlangen kann, knüpft

diese Schadensberechnung an den Umfang der seit dem 15.11.1990

vertriebenen S., die in dem Katalog mit den übernommenen

Abbildungen enthalten sind. Hierzu ist es notwendig, daß nicht nur

die Anzahl der vertriebenen Brillen, sondern auch die Abnehmer

genannt werden. Nur wenn die Klägerin den Kreis der Abnehmer dieser

Brillen kennt, kann sie durch Vergleich mit dem Empfänger der

Kataloge feststellen, welche Abnehmer durch den Katalog zur

Bestellung veranlaßt worden sind. Ebenso sind zur Ermittlung des

Verletzergewinns auch die Einkaufs- und Verkaufspreise der

Beklagten erforderlich.

Das Landgericht hat zu Recht

ausgeführt, daß die Klägerin insoweit über die einfache Auskunft

hinaus Rechnungslegung verlangen kann, da ihr zumindest die

Möglichkeit offensteht, den Schadensersatz im Wege der Herausgabe

des Verletzergewinns zu verlangen (BGH GRUR 1974, 53, 54 -

Nebelscheinwerfer).

Soweit die Beklagten in der Berufung

die Ansicht vertreten, sie seien nicht verpflichtet Namen und

Anschriften der Abnehmer offenzulegen, kann ihnen nicht gefolgt

werden. Ohne Kenntnis der einzelnen Abnehmer ist es der Klägerin

nicht möglich festzustellen, welche Bestellungen von Brillen

aufgrund des vorherigen Versendens der Kataloge erfolgt ist.

Würden der Klägerin die Angaben über die Abnehmer der Brillen

verwehrt, würde die ihr zustehende dreifache Schadensberechnung

von vornherein um die Möglichkeit, den Schadensersatz im Wege der

Herausgabe des Verletzergewinns zu verlangen, beschnitten.

Gleichwohl sind aber auch die Interessen der Beklagten gewahrt, da

sie schon nach dem Urteilstenor der angefochtenen Entscheidung die

Möglichkeit haben, die Angaben über Namen und Anschriften der

Abnehmer gegenüber einem zur Berufsverschwiegenheit verpflichteten

Wirtschaftsprüfer abzugeben.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97

Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit

ergeht nach §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die nach § 546 Abs. 2 ZPO

festzusetzende Beschwer für die Beklagten entspricht dem Wert ihres

Unterliegens im Rechtsstreit.

OLG Köln:
Urteil v. 04.12.1992
Az: 6 U 58/92