Oberlandesgericht Hamburg:
Urteil vom 17. März 2005
Aktenzeichen: 3 U 210/04

(OLG Hamburg: Urteil v. 17.03.2005, Az.: 3 U 210/04)

1. Die Werbeaussage "Einige Bekannte und Kunden waren fest der Meinung, ich habe mich liften lassen" wird vom Durchschnittsverbraucher dahingehend verstanden, die Anwendung des so beworbenen Anti-Falten Creme-Gels bewirke eine nachhaltige und jedenfalls länger als die Zeit der Anwendung andauernde Hautstraffung und Faltenbeseitigung. Entsprechendes gilt für die Werbehinweise: "Fast wie 10 Jahre jünger" und "Sichtbare Glättung bis zu 50% geringere Faltentiefe" und "Das Creme-Gel, das sichtbar verjüngt". Die Werbung verstößt gegen § 27 Abs. 1 Nr. 1 LMBG, denn die behauptete Wirkung ist nicht hinreichend wissenschaftlich gesichert.

2. Die Werbeangabe: "frei von Hormonen und schädlichen Zusätzen" ist nicht irreführend aus dem Gesichtspunkt des Werbens mit Selbstverständlichkeiten. Kosmetika dürfen allerdings keine Hormone bzw. keine schädlichen Zusätze enthalten. Wird hierauf in der Werbung aber nur im Fließtext und auch sonst nur unauffällig hingewiesen, entsteht keine Fehlvorstellung etwa dahin, das Ausgelobte sei etwas Besonderes.

Tenor

Auf die Berufungen der Antragsgegner wird das Urteil des Landgerichts Hamburg, Kammer 16 für Handelssachen vom 11. November 2004 abgeändert.

Die Beschlussverfügung des Landgerichts vom 6. Juli 2004 wird hinsichtlich der beiden Antragsgegner bezüglich der Punkte zu 5.), 17.), 19.) und zu 20.) aufgehoben. Insoweit wird der auf ihren Erlass gerichtete Verfügungsantrag gegen beide Antragsgegner zurückgewiesen.

Im Übrigen werden die Berufungen der beiden Antragsgegner zurückgewiesen.

Insoweit bleibt es bei dem Urteilsausspruch des Landgerichts, wonach die Beschlussverfügung hinsichtlich der beiden Antragsgegner bezüglich der Punkte zu 6.), 8.), 9.), 10.) und zu 18.) bestätigt worden ist.

Von den Kosten des Erlassverfahrens in erster Instanz tragen der Antragsteller 2/11 und die Antragsgegner wie Gesamtschuldner 9/11.

Von den Kosten des Widerspruchsverfahrens erster Instanz tragen der Antragsteller 4/11 und die Antragsgegner wie Gesamtschuldner 7/11.

Von den Kosten des Berufungsverfahrens tragen der Antragsteller 4/9 und die Antragsgegner wie Gesamtschuldner 5/9.

In Abänderungen der Wertfestsetzungen des Landgerichts vom 6. Juli 2004 und vom 25. November 2004 wird der Streitwert für das Erlassverfahren auf 110.000 EUR und für das Widerspruchsverfahren auf 55.000 EUR festgesetzt.

Der Wert des Streitgegenstandes wird für das Berufungsverfahren auf 45.000 EUR festgesetzt.

Gründe

A.

Der Antragsteller ist ein Verband von Gewerbetreibenden, zu dessen satzungsgemäßen Aufgaben die Wahrung der gewerblichen Interessen seiner Mitglieder, insbesondere die Einhaltung des lauteren Wettbewerbs gehört (Bl. 5; § 8 Abs. 2 Nr. 3 UWG).

Die Antragsgegnerin zu 1) - im Folgenden: die Antragsgegnerin - vertreibt als Großhändlerin Arzneimittel, ihr Geschäftsführer ist der Antragsgegner zu 2).

Die Antragsgegnerin warb für das Kosmetikum "nature 24 ROMEA" mit einem Bestellfax (Anlage ASt A 2).

Der Antragsteller beanstandet Angaben aus der Werbung als unlauter und nimmt im vorliegenden Verfügungsverfahren die beiden Antragsgegner auf Unterlassung in Anspruch.

Das Bestellfax der Antragsgegnerin kündigt den Vertrieb des Kosmetikums "ausschließlich über Apotheken" an und enthält eine Bestellrubrik für die Apotheken, am unteren Rand sind die Anschrift, Telefonnummer und Faxnummer der Antragsgegnerin angegeben (Anlage ASt A 2). Der Packung mit dem Kosmetikum "nature 24 ROMEA" ist eine Produktinformation beigefügt (Anlage ASt A 17).

Für das Kosmetikum "nature 24 ROMEA" wurde mit einem Inserat in der Zeitschrift A., Heft Mai 2004, geworben, es ist im Layout identisch mit dem Bestellfax der Antragsgegnerin (Anlage ASt A 2). Außerdem wurde dafür in Publikumszeitschriften mit der Anzeige "Lifting ohne Skalpell!" geworben (Anlage ASt A 3). Diese Anzeige ist verkleinert in dem Bestellfax der Antragsgegnerin wiedergegeben (Anlage ASt A 2). Für die Anzeige in den Publikumszeitschriften und für das Inserat im A-xxxxxxxxx bestreiten die Antragsgegner ihre Passivlegitimation.

Das vorliegende Verfügungsverfahren betrifft mehrere Werbeaussagen aus der Anzeige "Lifting ohne Skalpell!" (Anlage ASt A 3) und aus der Produktinformation für "nature 24 ROMEA" (Anlage ASt A 17).

Das Landgericht hatte mit seiner Beschlussverfügung vom 6. Juli 2004 den beiden Antragsgegnern unter Androhung von bestimmten Ordnungsmitteln verboten,

im geschäftlichen Verkehr für das Mittel "nature 24 ROMEA â" Anti-Falten Creme-Gel zu werben:

1. "Um Jahre jünger, strahlender und ebenmäßiger - heute, morgen und für immer";

2. "Lifting ohne Skalpell";

3. "Mit einer Reduzierung der Faltentiefe von bis zu 50 % innerhalb von 4 Wochen ist nature 24 Romea â die neue heiß begehrte Faltenbehandlung im deutsch-sprachigen Raum...";

4. "Straffer und glatter, wie geliftet";

5. "Das Geheimnis ewiger Jugend ...

Jetzt gibt es eine einzigartige Formel, die alle wirksamen Inhaltsstoffe gegen Falten vereinigt, um die Zeichen frühzeitiger Hautalterung zu minimieren.";

6. "Einige Bekannte und Kunden waren fest der Meinung ich habe mich liften lassen";

7. "Um Jahre jünger ... Es ist wahr, es ist bewiesen! nature 24 Romea â ist kein Wundermittel, sondern lediglich das Ergebnis jahrelanger, wissenschaftlich fundierter und dermatologisch unterlegter Studien...";

8. "Fast wie 10 Jahre jünger";

9. "Freunde die ich schon länger nicht mehr sah, meinten ich sehe um 10 Jahre jünger aus";

10. "Sichtbare Glättung bis zu 50 % geringere Faltentiefe";

11. "Mein größtes Problem waren die bereits tiefen Falten bei den Mundwinkeln und eine ziemlich große auf der Stirn. Diese 'Furchen' sind nun fast nicht mehr zu sehen";

12. "Diese intensive Feuchtigkeitspflege ... gilt als sanfte 'bahnbrechende Alternative' zu riskanten Schönheitsoperationen";

13. "Was ist das Geheimnis um den neuen Jungbrunnen€ Das Geheimnis ist eindeutig Argireline ";

14. " Argireline ... Dieser Wirkstoff wurde gezielt für die Kosmetik als Alternative für Botox entwickelt...";

15. "Cremen statt spritzen";

16. "Klinische Tests mit Dermatologen, Fachärzten und eine Reihe an Versuchen mit hunderten Testpersonen untermauerten die einzigartig gute Wirkung dieses Produktes";

17. "Das Geheimnis ewiger Jugend...";

18. "Das Creme-Gel, das sichtbar verjüngt";

19. "... frei von Hormonen...";

20. "... frei von ... schädlichen Zusätzen ...";

21. unter Verwendung des Wortes "nature" innerhalb des Namens "nature 24 ROMEA â";

22. das Mittel anzubieten und/oder zu vertreiben, ohne die Bestandteile in abnehmender Reihenfolge ihres Gewichts zum Zeitpunkt der Herstellung des kosmetischen Mittels anzugeben.

Gegen die Beschlussverfügung hatten die Antragsgegner teilweise Voll-Widerspruch und zusätzlich - der Antragsgegner zu 2) - teilweise Kostenwiderspruch eingelegt, im Übrigen hatten sie mit Anwaltsschreiben vom 17. und 24. August 2004 zu einzelnen Punkten Abschlusserklärungen (betreffend beide Antragsgegner: Anlagen AG B 8-9) und zu einem weiteren Punkt die Antragsgegnerin zu 1) mit Anwaltsschreiben vom 21. Juni 2004 eine Unterlassungserklärung abgegeben (Anlage ASt A 9).

Im Umfang des Widerspruchs der Antragsgegner hat das Landgericht durch Urteil vom 11. November 2004 seine Beschlussverfügung bezüglich der Punkte zu 5.), 6.), 8.), 9.), 10.), 13.), 17.), 18.), 19.), 20.) und zu 21.) sowie im Kostenpunkt bestätigt. Auf das Urteil wird wegen aller Einzelheiten Bezug genommen.

Gegen dieses Urteil richten sich teilweise die Berufungen der beiden Antragsgegner, die sie form- und fristgerecht eingelegt und begründet haben.

Der Antragsteller verteidigt das landgerichtliche Urteil im Umfang der Anfechtung und bittet um Zurückweisung der Berufungen.

B.

Die zulässigen Berufungen der Antragsgegner haben nur teilweise Erfolg, im Übrigen sind sie zurückzuweisen.

Auch nach Auffassung des Senats sind die Verfügungsanträge gegen beide Antragsgegner zu den Punkten 6.), 8.), 9.), 10.) und zu 18.) begründet. Insoweit sind die Berufungen der Antragsgegner unbegründet. Die Verfügungsanträge zu den Ziffern 5.), 17.), 19.) und zu 20.) sind dagegen bezüglich beider Antragsgegner unbegründet, insoweit haben die Berufungen Erfolg.

I.

1.) Der Gegenstand der Berufungen der Antragsgegner ist zum einen deren Verurteilung durch das Landgericht, soweit es die Beschlussverfügung bestätigt hat, aber nur hinsichtlich der Punkte zu 5.), 6.), 8.), 9.), 10.), 17.), 18.), 19.) und zu 20.). Nicht Gegenstand der Berufungen ist die Bestätigung der Beschlussverfügung durch das landgerichtliche Urteil in den Punkten zu 13.) und zu 21.). Insoweit ist das Urteil des Landgerichts rechtskräftig.

In dem oben beschriebenen Umfang geht es dabei - wie die Antragsgegner haben klarstellen lassen - um die Berufungen der beiden Antragsgegner, also auch um die des Antragsgegners zu 2) . Soweit der Antragsteller dagegen Einwände erhebt, mögen diese die Begründetheit der Berufungen betreffen können, jedenfalls nicht deren Reichweite, die allein die Antragsgegner als die Berufungsführer zu bestimmen haben.

Demgemäß beantragen die beiden Antragsgegner unter Abänderung des landgerichtlichen Urteils die Aufhebung der Beschlussverfügung zu den Ziffern 5.), 6.), 8.), 9.), 10.), 17.), 18.), 19.) und 20.) und insoweit die Zurückweisung des auf ihren Erlass gerichteten Antrages. Bei dem Punkt zu 5.) der Beschlussverfügung geht es den Antragsgegnern - wie schon im Widerspruchsverfahren - nur um die Aufhebung eines Teilverbots . Das haben die Antragsgegner unter Hinweis auf ihre Abschlusserklärung vom 17. August 2004 (Anlage AG B 8) in der Berufungsverhandlung nochmals klargestellt (Bl. 149).

2.) Zum anderen ist Gegenstand des Berufungsverfahrens der Kostenpunkt, soweit das Landgericht im Umfang des Kostenwiderspruchs des Antragsgegners zu 2) zu dessen Nachteil entschieden hat.

Dieser Kostenwiderspruch des Antragsgegners zu 2) betrifft entgegen dem Antragsteller nicht die Ziffern 5.), 6.), 8.), 9.), 10.), 13.), 17.), 18.), 19.), 20.) und 21.) der Beschlussverfügung, sondern offensichtlich die übrigen Punkte der Beschlussverfügung hinsichtlich des Antragsgegners zu 2). Bei dem Punkt zu 5.) der Beschlussverfügung bezieht sich der Kostenwiderspruch nur auf ein Teilverbot, im Übrigen hatten - wie oben ausgeführt - die Antragsgegner insoweit Voll-Widerspruch eingelegt. Das ergibt sich schon aus dem Akteninhalt zweifelsfrei und ist von den Antragsgegnern in der Berufungshandlung als zutreffend bestätigt worden:

(a) Es ist anerkannt, dass ein Kostenwiderspruch für dessen Zulässigkeit jedenfalls ohne jede Unklarheit eingelegt werden muss. Denn die wirksame Einlegung eines Kostenwiderspruchs bedeutet, dass unwiderruflich nur gegen die Kostenentscheidung (oder gegen Teile der Kostenentscheidung) der Beschlussverfügung vorgegangen wird und dass der betreffende Verbotsausspruch materiellrechtlich als endgültige Regelung anerkannt wird.

(b) Im vorliegenden Fall ergibt sich aus dem Widerspruchs-Schriftsatz der Antragsgegner vom 8. September 2004 (Bl. 43 ff.), dass die beiden Antragsgegner, und zwar auch der Antragsgegner zu 2), hinsichtlich der Punkte zu 6.), 8.), 9.), 10.), 13.), 17.), 18.), 19.), 20.) und zu 21.) ganz und beim Punkt zu 5.) teilweise Voll-Widerspruch und demgemäß insoweit keinen Kostenwiderspruch eingelegt hatten:

Auf Seite 1 des Schriftsatzes vom 8. September 2004 heißt es zwar zunächst, der Antragsgegner zu 2) lege "in vollem Umfang Kostenwiderspruch ein". Nach dem dazu anschließend angekündigten Kostenantrag heißt es aber unmittelbar im Anschluss daran auf den Seiten 1-2, "beide Antragsgegner" legten "hinsichtlich der Ziffern" 5.), 10.), 13.), 17.), 18.), 19.), 20.) und 21.) "in vollem Umfang Widerspruch ein" und "teilweise" bezüglich der Ziffern 6.), 8.) und 9.) (Bl. 43-44).

Weiter wird in dem Schriftsatz vom 8. September 2004 auf Seite 2 zu den Voraussetzungen von § 93 ZPO bezüglich des Antragsgegners zu 2) auf die Abschlusserklärung gemäß den Anwaltsschreiben vom 17. und 24. August 2004 unter Bezugnahme auf die Anlagen AG B 8-9 verwiesen (Bl. 44). Im Anschluss daran heißt es im Schriftsatz auf Seite 2, "hinsichtlich der übrigen Punkte" sei die Beschlussverfügung "zu Unrecht ergangen" (Bl. 44), d. h. materiellrechtlich und mangels irgendeiner Differenzierung betreffend die beiden Antragsgegner.

Demgemäß ist der Kostenwiderspruch des Antragsgegners zu 2) nur hinsichtlich der von der Abschlusserklärung erfassten Punkte eingelegt worden und die beiden Antragsgegnern haben selbstverständlich nur im Übrigen Voll-Widerspruch eingelegt, d. h. hinsichtlich der nicht von der Abschlusserklärung erfassten, im Widerspruchsschriftsatz aufgezählten Punkte der Beschlussverfügung. Für den Punkt 5.) der Beschlussverfügung bedeutet das, dass teilweise Kostenwiderspruch und teilweise Voll-Widerspruch eingelegt worden ist. Auch das haben die Antragsgegner in der Berufungsverhandlung nochmals klarstellen lassen.

(c) Dazu passt, dass in der im Widerspruchsschriftsatz in Bezug genommenen Abschlusserklärung gemäß Anwaltsschreiben vom 17. August 2004 beide Antragsgegner ausdrücklich genannt werden und dass dort erklärt wird, dass "diese" (Mehrzahl) die Beschlussverfügung "als endgültige Regelung anerkennen und auf ihre Rechte auf Widerspruch ... verzichten, soweit nicht folgende Aussagen bzw. Bezeichnungen betroffen sind ..." (Anlage AG B 8). Da im Anschluss daran die Ziffern 6.), 8.), 9.), 10.), 13.), 17.), 18.), 19.), 20.) und 21.) ganz und die Ziffer 5.) teilweise aus der Beschlussverfügung zitiert werden (Anlage AG B 8), ergibt sich aus deren Ausschluss ("soweit nicht"), dass nur im Übrigen (hinsichtlich der nicht genannten Ziffern) die Abschlusserklärung der beiden Antragsgegner abgegeben worden ist und dass nur insoweit der Kostenwiderspruch des Antragsgegners zu 2) erhoben worden ist.

II.

Die Berufungen der beiden Antragsgegner sind zulässig .

1.) Die Berufungen sind form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden.

2.) Die Berufung des Antragsgegners zu 2) ist auch hinsichtlich seiner Beschwer zulässig.

Das Landgericht hat in seinem Urteil die Beschlussverfügung hinsichtlich beider Antragsgegner - und damit auch betreffend den Antragsgegner zu 2) - in den oben aufgeführten Punkten bestätigt. Das ergibt sich zweifelsfrei daraus, dass im Ausspruch des landgerichtlichen Urteils die Beschlussverfügung in den genannten Punkten nicht etwa beschränkt auf nur einen Verfügungsbeklagten, sondern ohne eine Einschränkung bestätigt worden ist. Damit gilt der Ausspruch gegenüber beiden Antragsgegnern in gleicher Weise, beide Antragsgegner sind auch im Rubrum des landgerichtlichen Urteils aufgeführt. Außerdem haben nach dem Urteilsausspruch des Landgerichts "die Antragsgegner wie Gesamtschuldner" (in der Mehrzahl) die weiteren Kosten zu tragen. Dass dort im Urteilsausspruch nicht "tragen", sondern "trägt" steht, ist nur ein offensichtlicher Schreibfehler.

Dazu passt, dass im Urteil des Landgerichts im Tatbestand referiert wird, "beide Antragsgegner" hätten hinsichtlich der aufgeführten Punkte der Beschlussverfügung Widerspruch in "vollem Umfang" eingelegt (Urteilsumdruck Seite 6) und dass der gestellte, dementsprechende Aufhebungsantrag der beiden Antragsgegner wiedergegeben wird (Urteilsumdruck Seite 7); auch in der Einleitung zu den Entscheidungsgründen werden die Unterlassungsansprüche "gegenüber den Antragsgegnern" (Mehrzahl) als begründet bezeichnet (Urteilsumdruck Seite 9).

III.

Der Antragsteller ist nach § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG klagebefugt . Hiervon kann mit der für das Verfügungsverfahren hinreichenden Wahrscheinlichkeit ausgegangen werden.

1.) Der Antragsteller ist eine rechtsfähige Vereinigung, ein eingetragener Verein, zur Förderung gewerblicher Interessen mit eben dieser satzungsgemäßen Aufgabe. Das ist gerichtsbekannt und zudem dadurch glaubhaft gemacht, dass der Antragsteller eine Reihe von BGH-Entscheidungen aufgeführt hat, in denen seine Klagebefugnis nach § 13 Abs. 2 Nr. 2 UWG a. F. geprüft und bejaht worden ist (Bl. 6).

2.) Der Antragsteller ist nach seiner personellen, sachlichen und finanziellen Ausstattung imstande, seine satzungsgemäßen Aufgaben der Verfolgung gewerblicher Interessen tatsächlich wahrzunehmen (vgl. § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG).

Hierfür spricht eine tatsächliche Vermutung. Der Antragsteller ist seit Jahren im Bereich der Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs tätig. Das ist ebenfalls gerichtsbekannt und zudem durch eine Vielzahl von BGH-Entscheidungen belegt, in denen der Antragsteller als Kläger bis in die Revisionsinstanz Wettbewerbsprozesse geführt hat (Bl. 6). In diesen Entscheidungen ist der Antragsteller als klagebefugt angesehen worden.

Demgegenüber haben die Antragsgegner keine Umstände vorgetragen, die die für den Antragsteller streitende Vermutung, insbesondere betreffend seine finanzielle Ausstattung , erschüttern könnten. Die Antragsgegner selbst haben die Gewinn- und Verlustrechnung 2002 betreffend den Antragsteller vorgelegt (Schutzschrift Landgericht Hamburg 416 AR 179/04, dort Anlage Schu ASt 3). Der Hinweis der Antragsgegner auf nicht vorlegte aktuellere Wirtschaftsdaten (Bl. 52) verfängt schon deswegen nicht, weil in 2002 vorgenommene Rückstellungen für Prozesskosten nicht bedeuten müssen, dass der Antragsteller nur noch unzureichend finanziell ausgestattet wäre. Anhaltspunkte, die in diese Richtungen gingen, haben die Antragsgegner auch in der Berufungsinstanz nicht vorgetragen und sind auch sonst nicht ersichtlich.

3.) Dem Antragsteller gehören ein erhebliche Zahl von Unternehmern an, die wie die als Verletzerin angegriffene Antragsgegnerin zu 1) Waren gleicher oder verwandter Art auf demselben Markt vertreiben (vgl. § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG).

Vorliegend geht es um die Werbung für ein Kosmetikum bzw. um ein Hautpflegemittel. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist insoweit lediglich auf die gleiche Branche und nicht etwa nur auf das konkret beworbene Produkt abzustellen. Insoweit ist bei der Mitgliederstruktur des Antragstellers jedenfalls auch auf seine Mitglieder aus der Kosmetika- und der Pharmabranche abzustellen. Der Antragsteller hat glaubhaft gemacht, dass er in repräsentativem Umfang Mitglieder aus diesen Bereichen hat (vgl. hierzu Anlagen ASt BB 1-2); in der vorgelegten Mitgliederliste vom 7. Januar 2005 sind eine Vielzahl von Unternehmen, auch Herstellerfirmen aus diesen Branchen aufgeführt, und zwar 15 Unternehmen aus der Kosmetikbranche und 63 pharmazeutische Unternehmen. Hinzukommt der Umstand, dass die Klagebefugnis des Antragstellers in vielen BGH-Entscheidungen gerade bezüglich dieser Branchen bejaht worden ist (Bl. 6).

4.) Das Vorbringen des Antragstellers in der Berufungsinstanz betreffend seine Klagebefugnis ist nicht verspätet (§ 531 Abs. 2 Nr. 1 ZPO).

IV.

Der Verfügungsantrag gemäß Ziffer 5.) der Beschlussverfügung ist bezüglich der beiden Antragsgegner unbegründet , insoweit ist das Urteil des Landgerichts abzuändern.

1.) Der Unterlassungsantrag betrifft das Verbot, im geschäftlichen Verkehr für das Mittel "nature 24 ROMEA" Anti-Falten Creme-Gel zu werben:

"Das Geheimnis ewiger Jugend ...

Jetzt gibt es eine einzigartige Formel, die alle wirksamen Inhaltsstoffe gegen Falten vereinigt, um die Zeichen frühzeitiger Hautalterung zu minimieren".

Der Gegenstand des Unterlassungsantrages ist das Werben für das Kosmetikum "nature 24 ROMEA" mit den aufgeführten Angaben, aber nicht etwa nur wegen des Textes insgesamt, sondern auch isoliert wegen der Verwendung der Überschrift "Das Geheimnis ewiger Jugend" (vgl. die Berufungserwiderung des Antragstellers Bl. 123). Das hat der Antragsteller in der Berufungsverhandlung bestätigen lassen.

Dagegen ist nicht mehr Gegenstand des Antrages das Verbot betreffend die werbliche Verwendung der isolierten Angabe:

"Jetzt gibt es eine einzigartige Formel, die alle wirksamen Inhaltsstoffe gegen Falten vereinigt, um die Zeichen frühzeitiger Hautalterung zu minimieren".

Insoweit hatten die Antragsgegner die Beschlussverfügung bereits mit Anwaltsschreiben vom 17. August 2004 (Anlage AG B 8) und vor Einlegung des Widerspruchs als endgültige Regelung anerkannt und diesen Abschnitt der beanstandeten Aussage in ihrem Widerspruchs-Schriftsatz vom 8. September 2004 ausgenommen (Bl. 43). Das haben die Antragsgegner in der Berufungsverhandlung unter Wiederholung der Abschlusserklärung insoweit nochmals klarstellen lassen (Bl. 149).

2.) Der Unterlassungsanspruch betreffend das Werben mit der Überschrift "Das Geheimnis ewiger Jugend" ist schon mangels Begehungsgefahr unbegründet.

Der Antrag erfasst insoweit nicht die konkrete Verletzungsform. In der in Publikumszeitschriften veröffentlichten Anzeige für "nature 24 ROMEA" lautet die eine Überschrift nicht so, sondern anders: "Unglaublich€ Lesen Sie das Geheimnis ewiger Jugend!" (Anlage ASt A 3). Im Anschluss daran werden Stellungnahmen von Anwendern des Mittels zitiert. Weder diese noch andere Angaben im Anschluss an die zu vielen Hinweisen und Texten passende Überschrift sind Gegenstand des Verbots.

3.) Der Unterlassungsanspruch betreffend das Werben mit der gesamten Werbeaussage:

"Das Geheimnis ewiger Jugend ...

Jetzt gibt es eine einzigartige Formel, die alle wirksamen Inhaltsstoffe gegen Falten vereinigt, um die Zeichen frühzeitiger Hautalterung zu minimieren".

ist ebenfalls mangels Begehungsgefahr unbegründet. Die Überschrift "Das Geheimnis ewiger Jugend" ist in der Anzeige (Anlage ASt A 3) nicht dem nachfolgenden Text ("Jetzt gibt es ...") zugeordnet, sondern den Zitaten aus Kundenbriefen.

Der nachfolgende Text ("Jetzt gibt es ...") steht in der Anzeige (Anlage ASt A 3) an anderer Stelle und ist im Übrigen - wie ausgeführt - isoliert schon nicht Gegenstand des Widerspruchsverfahrens gewesen. Die Begründung des Landgerichts zu diesem Unterlassungsanspruch (Urteilsumdruck Seite 9-10) geht insoweit ins Leere.

V.

Der Verfügungsantrag zu Ziffer 6.) der Beschlussverfügung ist auch nach Auffassung des Senats begründet (§§ 3, 8 Abs. 1, § 4 Nr. 11 UWG, § 27 Abs. 1 Nr. 1 LMBG).

1.) Es geht um das Verbot, im geschäftlichen Verkehr für das Mittel "nature 24 ROMEA" Anti-Falten Creme-Gel zu werben:

"Einige Bekannte und Kunden waren fest der Meinung ich habe mich liften lassen".

2.) Nach § 27 Abs. 1 LMBG ist es verboten, kosmetische Mittel (vgl. § 4 LMBG) unter irreführender Bezeichnung, Angabe oder Aufmachung gewerbsmäßig in den Verkehr zu bringen oder für kosmetische Mittel allgemein oder im Einzelfall mit irreführenden Darstellungen oder sonstigen Aussagen zu werben. Eine Irreführung liegt insbesondere dann vor, wenn kosmetischen Mitteln Wirkungen beigelegt werden, die ihnen nach den Erkenntnissen der Wissenschaft nicht zukommen oder die wissenschaftlich nicht hinreichend gesichert sind (§ 27 Abs. 1 Nr. 1 LMBG).

Die Bestimmung des § 27 Abs. 1 Nr. 1 LMBG ist eine gesetzliche Vorschrift im Sinne des § 4 Nr. 11 UWG, sie ist auch dazu bestimmt, im Interesse der Marktteilnehmer das Marktverhalten zu regeln. Es geht zudem bei dem Verbot des § 27 Abs. 1 LMBG um spezielle Formen der Irreführungen und insoweit um eine Ergänzung des § 5 UWG.

3.) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes ist die Verwendung des Begriffs "Lifting" in der Produktbezeichnung für eine kosmetische Hautcreme irreführend. Eine solche Produktbezeichnung (die damals beanstandete Bezeichnung lautete "H. Lifting Creme") erzeugt Assoziationen an das operative Lifting, d. h. an chirurgische Eingriffe zur Hautstraffung und Faltenbeseitigung, deswegen erwartet der Verkehr eine gewisse Dauerhaftigkeit bei der dahingehenden Wirkung der Creme.

Das angesprochene Publikum stellt zwar in Rechnung, dass die Anwendung der so bezeichneten Creme nicht ebenso nachhaltig wirkt wie eine Operation, nimmt aber nicht an, dass die Wirkung nur von so kurzer Dauer ist, dass sich der ursprünglich faltige und schlaffe Zustand der Haut innerhalb (so war es im dortigen Sachverhalt) von Stunden nach Beendigung der Cremeanwendung wieder einstellt (BGH GRUR 1997, 537 - Lifting Creme).

An diesen Grundsätzen ist nach Auffassung des Senats festzuhalten. Sie entsprechen dem Verkehrsverständnis des durchschnittlich aufmerksamen, informierten und verständigen Durchschnittsverbrauchers bei situationsadäquater Aufmerksamkeit (vgl. dazu: BGH WRP 2002, 977 - Scanner-Werbung).

4.) Nach den oben unter Ziffer V. 3.) dargestellten Grundsätzen ist die beanstandete werbliche Aussage für "nature 24 ROMEA" irreführend , und zwar jedenfalls nicht hinreichend wissenschaftlich gesichert im Sinne des § 27 Abs. 1 Nr. 1 LMBG.

(a) Die Aussage ("Einige Bekannte und Kunden waren fest der Meinung, ich habe mich liften lassen") ist für den Durchschnittsverbraucher erkennbar die Äußerung einer Anwenderin des beworbenen Kosmetikums, die sich der so in der Anzeige Werbende offenbar als zutreffend zu Eigen macht. Damit wird über das Produkt behauptet, deren Anwendung bewirke eine - im oben dargestellten Umfang - nachhaltige Hautstraffung und Faltenbeseitigung. Denn andernfalls könnten nicht Menschen, auch nicht nur "einige", in der privaten und beruflichen Nähe der zitierten Anwenderin ("einige Bekannte und Kunden") sicher annehmen ("waren fest der Meinung"), sie habe sich "liften lassen".

Bei der in Rede stehenden Äußerung wird der durchschnittlich verständige, aufmerksame und informierte Referenzverbraucher zwar nicht ernsthaft annehmen, bei Anwendung der Creme der Antragsgegnerin sähe man so aus wie nach einem operativen Eingriff, er wird aber den Hinweis so verstehen , dass das Präparat erheblich mehr bewirkt als eine unwesentliche Straffung der Haut nur während der Anwendungszeit.

Das Argument der Antragsgegner, bei dieser Werbeaussage gehe nur um Geschmacksfragen bzw. um Meinungsäußerungen, greift nicht durch. Es verbleibt jedenfalls der oben dargestellte Tatsachenkern in der angegriffenen Angabe. Denn die Formulierung, dass einige Bekannte und Kunden "fest" der Meinung waren, die Anwenderin habe sich liften lassen, wird als selbstverständlich zuverlässiger und zutreffender Eindruck Dritter geschildert und damit als nachprüfbares Anwendungsergebnis.

(b) Dass das Mittel der Antragsgegnerin eine solche Wirkung auf die Haut hat und dass das wissenschaftlich hinreichend abgesichert ist, kann mit der für das Verfügungsverfahren hinreichenden Sicherheit nicht angenommen werden.

(aa) Nach vorliegenden Testergebnissen verbessern selbst die besten Hautcremes das Hautbild höchstens um Hundertstel Millimeter, d. h. ihre Wirkung ist allenfalls messbar, aber nur mit sehr guten Augen erkennbar, gegen tiefe Falten sind sie machtlos (Anlage ASt A 10), ein Verschwinden der Falten und ein Wiederentstehen einer straffen Haut durch Cremes dürfte nahezu ausgeschlossen sein (Anlage ASt A 12: Gutachten Nürnberger).

(bb) Dass es sich demgegenüber bei dem Kosmetikum "nature 24 ROMEA" anders verhielte, ist nicht hinreichend wissenschaftlich gesichert.

Das Mittel hat den Inhaltsstoff " Argireline ". Die zu diesem Inhaltstoff von den Antragsgegnern vorgelegten Tests bzw. Untersuchungen sind nicht ausreichend (Schutzschrift Landgericht Hamburg 416 AR 179/04, dort Anlagen Schu ASt 6-7). Für das Präparat bzw. den Inhaltsstoff gibt es nur In-Vitro-Studien und bei der lediglich einen durchgeführten In-Vivo-Studie wurden nur zehn Probanden eingesetzt. Auf die Aussagen bzw. Ergebnisse der Studien kommt es insoweit nicht mehr an.

5.) Auch die weiteren Voraussetzungen des Unterlassungsanspruchs sind gegeben, und zwar die Begehungsgefahr und die Passivlegitimation beider Antragsgegner.

(a) Die beanstandete Werbung hierzu ist die Anzeige in den Publikumszeitschriften "Lifting ohne Skalpell!" (Anlage ASt A 3), der Verfügungsantrag erfasst im Ergebnis die konkrete Verletzungsform .

Dort stehen unter der Überschrift "Straffer und glatter, wie geliftet" aus dem "Dankesbrief" einer "begeisterten Anwenderin", der Floristin (52) Birgit M. u. a. folgende Zeilen:

"Von nature 24 ROMEA war ich sofort begeistert! Eine so seidenweiche Haut hatte ich noch nie im Gesicht. Auch die roten Flecken auf den Wangen sind total zurückgegangen und die Fältchen bei den Augen und über der Lippe kaum zu sehen. Einige Bekannte und Kunden waren fest der Meinung, ich habe mich liften lassen! Endlich habe ich das richtige Produkt gefunden!" (Anlage ASt A 3).

Obwohl der angegriffene Satz dort in einem bestimmten Kontext verwendet worden ist, erfasst er als solcher das Typische des Verletzungsfalles. Er fasst den Inhalt im Charakteristischen zusammen, die übrigen Wendungen sind zusätzliche Punkte, die aber den erfassten Kern unberührt lassen und ihn jedenfalls nicht irgendwie relativieren oder abschwächen.

(b) Die Abschlusserklärung der Antragsgegner im Anwaltsschreiben vom 24. August 2004 (Anlage AG B 9) steht der Begründetheit des Unterlassungsanspruchs nicht entgegen, denn sie bezieht sich nicht generell auf die angegriffene Äußerung, sondern nur soweit sie der in der Anzeige zitierten Floristin Birgit M-xxxxx in den Mund gelegt wird. Auf diese Besonderheit stellt aber der Streitgegenstand dieses Verfügungsantrages nicht ab.

(c) Die Antragsgegnerin zu 1) ist für den Unterlassungsanspruch passivlegitimiert , sie ist an der in Publikumszeitschriften veröffentlichten Anzeige "Lifting ohne Skalpell!" (Anlage ASt A 3) beteiligt .

Die Antragsgegnerin hat, das ist inzwischen unstreitig, das Bestellfax (Anlage ASt A 2) selbst verbreitet. Dass sie selbst das Kosmetikum vertreibt, ist nunmehr ebenfalls unstreitig und ergibt sich im Übrigen schon aus dem Bestellfax mit dem Hinweis auf die Antragsgegnerin am unteren Rand (Anlage ASt A 2). Ob die Antragsgegner auch das Inserat im A-xxxxxxxxx geschaltet zu haben, ist zwar streitig, aber unerheblich. Da das Inserat mit dem Bestellfax im Layout identisch ist, besteht jedenfalls insoweit Begehungsgefahr, wenn das Inserat bisher nicht von den Antragsgegnern geschaltet sein sollte.

Die in Publikumszeitschriften veröffentlichte Anzeige "Lifting ohne Skalpell!" (Anlage ASt A 3) mit der beanstandeten Aussage ist der Antragsgegnerin zuzurechnen. Deswegen ist es unerheblich, ob nicht sie - wie die Antragsgegner behaupten - sondern ein anderes Unternehmen diese Anzeige geschaltet haben. Auch in dieser Fallkonstellation handelt es sich bei der Anzeige (Anlage ASt A 3) um eine Werbung, an der die Antragsgegnerin beteiligt ist. Das ergibt sich schon an der Abbildung der Anzeige "Lifting ohne Skalpell!" (Anlage ASt A 3) in dem Bestellfax (Anlage ASt A 2) ohne weiteres. Dass man auf dem Bestellfax der Antragsgegnerin die verkleinert abgedruckte Anzeige nicht in allen Einzelheiten lesen kann, steht dem nicht entgegen. Die Anzeige ist als solche auch im Bestellfax erkennbar, sie ist offenbar Teil des eigenen Vertriebskonzepts der Antragsgegnerin, die das Präparat als Großhändlerin vertreibt und die in ihrem Bestellfax auf die Anzeige Bezug nimmt. Überdies besteht deswegen auch Begehungsgefahr, dass die Antragsgegnerin selbst die Anzeige "Lifting ohne Skalpell!" (Anlage ASt A 3) schaltet.

(d) Auch der Antragsgegner zu 2) ist für den Unterlassungsanspruch passivlegitimiert . Dieser haftet als Geschäftsführer der Antragsgegnerin zu 1), auf die obigen Ausführungen oben unter Ziffer V. 5.) lit. c) wird entsprechend Bezug genommen.

VI.

Der Verfügungsantrag zu Ziffer 8.) der Beschlussverfügung ist auch nach Auffassung des Senats begründet (§§ 3, 8 Abs. 1, § 4 Nr. 11 UWG, § 27 Abs. 1 Nr. 1 LMBG).

1.) Der Unterlassungsantrag betrifft das Verbot, im geschäftlichen Verkehr für das Mittel "nature 24 ROMEA" Anti-Falten Creme-Gel zu werben:

"Fast wie 10 Jahre jünger".

2.) Nach den oben unter Ziffer V. dargestellten Grundsätzen ist die beanstandete werbliche Aussage für "nature 24 ROMEA" irreführend , und zwar jedenfalls nicht hinreichend wissenschaftlich gesichert im Sinne des § 27 Abs. 1 Nr. 1 LMBG.

(a) Die Aussage ("Fast wie 10 Jahre jünger") ist für den Durchschnittsverbraucher erkennbar die Äußerung über eine Anwenderin des beworbenen Kosmetikums bzw. das Zitat einer Drittäußerung, die sich der Inserent der Anzeige als zutreffend zu Eigen macht. Damit wird über das Produkt behauptet, deren Anwendung bewirke eine nachhaltige Hautstraffung und Faltenbeseitigung. Denn anders kann auch nicht annäherungsweise der Eindruck einer "Verjüngung" um etwa 10 Jahre entstehen. Jedenfalls geht die behauptete Verjüngung vom Aussageinhalt in die Richtung, dass eine erhebliche Nachhaltigkeit der Hautstraffung und Faltenbeseitigung vom Durchschnittsverbraucher angenommen wird.

Bei der in Rede stehenden Äußerung wird der durchschnittlich verständige, aufmerksame und informierte Referenzverbraucher nicht annehmen, dass das Präparat nicht mehr bewirkt als eine unwesentliche Straffung der Haut allenfalls nur während der Anwendungszeit. Ob die beanstandete Aussage - wie das Landgericht gemeint hat - der Angabe "wie geliftet" gleichzusetzen ist, kann dabei offen bleiben.

Die Verteidigung der Antragsgegner, die Werbeaussage transportiere nur Geschmacksfragen bzw. Meinungsäußerungen, greift nicht durch. Es verbleibt jedenfalls der oben dargestellte Tatsachenkern in der angegriffenen Angabe. Denn die Formulierung "fast wie 10 Jahre jünger" wird als zuverlässige und selbstverständlich zutreffende Beobachtung geschildert und damit als nachprüfbar nachhaltiges Anwendungsergebnis, wobei sich der Werbende - vorgeblich vorsichtig und deswegen umso vermeintlich genauer und überzeugender - nur bei den 10 Jahren nicht exakt festlegen lassen will.

(b) Dass das Mittel der Antragsgegnerin eine solche Wirkung auf die Haut hat und dass das wissenschaftlich hinreichend abgesichert ist, kann mit der für das Verfügungsverfahren hinreichenden Sicherheit nicht angenommen werden. Auf die obigen Ausführungen unter Ziffer V. 4.) lit. b) wird Bezug genommen.

3.) Die Begehungsgefahr und die Passivlegitimation beider Antragsgegner sind ebenfalls gegeben.

(a) Die beanstandete Werbung hierzu ist die Anzeige in den Publikumszeitschriften "Lifting ohne Skalpell!" (Anlage ASt A 3), der Verfügungsantrag erfasst die konkrete Verletzungsform .

Dort steht unter der Überschrift "Fast wie 10 Jahre jünger" aus dem "Dankesbrief" einer "begeisterten Anwenderin", der Pensionistin (64) Inge M. u. a. folgende Zeilen:

"Ich hatte ein Kosmetikstudio und testete sehr viele Anti-Aging-Produkte. Von nature 24 war ich sofort begeistert. Meine Haut ist sichtbar schöner und die Falten sind wirklich auffallend weniger, bzw. die Faltentiefe wesentlich geringer geworden. Auch die Haut am Hals ist bereits viel straffer. Freunde, die ich schon länger nicht mehr sah, meinten ich sehe um 10 Jahre jünger aus! Das ist ein sehr schönes Kompliment. Ich kann dieses sensationelle Produkt jedem empfehlen!" (Anlage ASt A 3).

Obwohl die angegriffene Aussage in der Anzeige als Überschrift für diesen Leserbrief der Pensionistin Inge M. und damit in einem bestimmten Äußerungszusammenhang verwendet worden ist, auf den der Antrag nicht abstellt, wird damit das Typische des Verletzungsfalles erfasst. Denn es geht in dem nachstehenden Text um nichts anderes als das, was in der Überschrift schlagwortartig zusammengefasst und sinngemäß steht.

Auch der Umstand, dass die dort zitierte Inge M. es als "sehr schönes Kompliment" bewertet, dass sie Freunde als "um 10 Jahre jünger" aussehend bezeichnet hätten, ist keine wesentliche Abschwächung des behaupteten Tatsachenkerns. Wenn der Verkehr darin überhaupt eine gewisse Relativierung sieht, geht sie eher in die Richtung einer damit vermittelten Seriosität bzw. Bescheidenheit der zitierten Anwenderin. Zweifel an der prinzipiellen Richtigkeit der Aussage werden dabei nicht angedeutet oder gar geweckt. Viele Durchschnittsverbraucher werden das "Kompliment" bei der maßgeblichen ungekünstelten Betrachtungsweise ohnehin eher als eine Bekräftigung der Richtigkeit der Aussage verstehen.

(b) Die Abschlusserklärung der Antragsgegner im Anwaltsschreiben vom 24. August 2004 (Anlage AG B 9) steht der Begründetheit des Unterlassungsanspruchs nicht entgegen, denn sie bezieht sich nicht allgemein auf die angegriffene Äußerung, sondern nur soweit sie der in der Anzeige zitierten Pensionistin Inge M. in den Mund gelegt wird. Hierauf stellt aber der Streitgegenstand des Unterlassungsantrages nicht ab.

(c) Die beiden Antragsgegner sind für den Unterlassungsanspruch passivlegitimiert , die Antragsgegnerin zu 1) ist an der in Publikumszeitschriften veröffentlichten Anzeige "Lifting ohne Skalpell!" (Anlage ASt A 3) beteiligt. Auf die obigen Ausführungen unter Ziffer V. 5.) lit. c) und lit. d) wird Bezug genommen.

VII.

Der Verfügungsantrag gemäß Ziffer 9.) der Beschlussverfügung ist auch nach Auffassung des Senats begründet (§§ 3, 8 Abs. 1, § 4 Nr. 11 UWG, § 27 Abs. 1 Nr. 1 LMBG).

1.) Der Unterlassungsantrag betrifft das Verbot, im geschäftlichen Verkehr für das Mittel "nature 24 ROMEA" Anti-Falten Creme-Gel zu werben:

"Freunde die ich schon länger nicht mehr sah, meinten ich sehe um 10 Jahre jünger aus".

2.) Nach den oben unter Ziffern V. - VI. dargestellten Grundsätzen ist die beanstandete werbliche Aussage für "nature 24 ROMEA" irreführend , und zwar jedenfalls nicht hinreichend wissenschaftlich gesichert im Sinne des § 27 Abs. 1 Nr. 1 LMBG.

(a) Die Aussage ("Freunde die ich schon länger nicht mehr sah, meinten ich sehe um 10 Jahre jünger aus") ist für den Durchschnittsverbraucher erkennbar die Äußerung einer Anwenderin des beworbenen Kosmetikums, die sich der Inserent der Anzeige offenbar als zutreffend zu Eigen macht. Damit wird über das Produkt behauptet, deren Anwendung bewirke eine - im oben unter Ziffer VI. dargestellten Umfang - nachhaltige Hautstraffung und Faltenbeseitigung. Denn andernfalls könnten nicht Freunde, die die Anwenderin länger nicht gesehen haben, meinen, die Anwenderin sehe um 10 Jahre jünger aus.

Dass die geschilderten Wahrnehmungen der "Freunde" zuverlässig und zutreffend sein sollen, ist selbstverständlich. Auf die obigen Ausführungen unter VI. 2.) lit. a) - auch die Argumentation der Antragsgegner hierzu ist gleichlautend - wird entsprechend Bezug genommen.

(b) Dass das Mittel der Antragsgegnerin eine solche Wirkung auf die Haut hat und dass das wissenschaftlich hinreichend abgesichert ist, kann mit der für das Verfügungsverfahren hinreichenden Sicherheit nicht angenommen werden. Auf die obigen Ausführungen unter Ziffer V. 4.) lit. b) und unter Ziffer VI. 2.) lit. a) wird Bezug genommen.

3.) Auch die weiteren Voraussetzungen des Unterlassungsanspruchs, die Begehungsgefahr und die Passivlegitimation der beiden Antragsgegner, sind gegeben.

(a) Die beanstandete Werbung hierzu ist die Anzeige in den Publikumszeitschriften "Lifting ohne Skalpell!" (Anlage ASt A 3), der Verfügungsantrag erfasst die konkrete Verletzungsform .

Der beanstandete Satz steht dort unter der Überschrift "Fast wie 10 Jahre jünger" in dem zitierten "Dankesbrief" der Pensionistin (64) Inge M., die oben unter Ziffer VI. 3.) lit. a) wiedergegeben worden sind. Hierauf wird Bezug genommen.

Obwohl der angegriffene Satz in der Anzeige innerhalb des "Dankesbriefs" der Inge M. und damit in einem bestimmten Äußerungsumfeld verwendet worden ist, erfasst der Antrag mit seinem Verbot das Typische des Verletzungsfalles. Auch der Umstand, dass die zitierte Inge M. es als "sehr schönes Kompliment" bewertet, dass sie Freunde als "um 10 Jahre jünger" aussehend bezeichnet hätten, ist keine wesentliche Abschwächung des behaupteten Tatsachenkerns. Auf die obigen Ausführungen unter Ziffer VI. 3.) lit. a) wird Bezug genommen.

(b) Die Abschlusserklärung der Antragsgegner im Anwaltsschreiben vom 24. August 2004 (Anlage AG B 9) steht der Begründetheit des Unterlassungsanspruchs nicht entgegen, denn sie soll sich auf die angegriffene Äußerung nur beziehen, soweit sie der Kauffrau Silvia P-www in den Mund gelegt wird. In der Anzeige (Anlage ASt A 3) gibt es zwar ein Zitat dieser Anwenderin, aber nicht mit der vorliegend beanstandeten Aussage, die vielmehr - wie ausgeführt - von der in der Anzeige zitierten Pensionistin Inge M. stammen soll. Zudem stellt der Streitgegenstand nicht auf die Nennung der zitierten Anwenderin ab.

(c) Die beiden Antragsgegner sind für den Unterlassungsanspruch passivlegitimiert. Es geht wiederum um die Anzeige "Lifting ohne Skalpell!" (Anlage ASt A 3), auf die obigen Ausführungen unter Ziffer V. 5.) lit. c) und lit. d) wird Bezug genommen.

VIII.

Der Verfügungsantrag zu Ziffer 10.) der Beschlussverfügung ist auch nach Auffassung des Senats begründet (§§ 3, 8 Abs. 1, § 4 Nr. 11 UWG, § 27 Abs. 1 Nr. 1 LMBG).

1.) Das Verbot betrifft die Werbung im geschäftlichen Verkehr für das Mittel "nature 24 ROMEA â" Anti-Falten Creme-Gel mit der Aussage:

"Sichtbare Glättung bis zu 50 % geringere Faltentiefe".

2.) Nach den oben unter Ziffern V. - VI. dargestellten Grundsätzen ist die beanstandete werbliche Aussage für "nature 24 ROMEA" irreführend , und zwar jedenfalls nicht hinreichend wissenschaftlich gesichert im Sinne des § 27 Abs. 1 Nr. 1 LMBG.

(a) Die Aussage verspricht eine "sichtbare Glättung" der Haut durch das Mittel und damit eine Wirkung von erheblicher Nachhaltigkeit. Die Angabe "bis zu 50 % geringere Faltentiefe" verstärkt diesen Eindruck beim Durchschnittsverbraucher noch.

(b) Dass das Mittel der Antragsgegnerin eine solche Wirkung auf die Haut hat und dass das wissenschaftlich hinreichend abgesichert ist, kann mit der für das Verfügungsverfahren hinreichenden Sicherheit nicht angenommen werden. Auf die obigen Ausführungen unter Ziffer V. 4.) lit. b) wird Bezug genommen.

Das Argument der Antragsgegner demgegenüber greift nicht durch. Die Wendung "bis zu 50 %" enthält im Hinblick auf die Prozentangabe zwar eine Einschränkung, diese betrifft aber nicht die vermeintliche Nachhaltigkeit der Hautglättung überhaupt. Das Landgericht hat - entgegen der Auffassung der Antragsgegner gerade zu diesem Verbotsantrag - die Grundsätze zur Darlegungs- und Glaubhaftmachungslast nicht verkannt. Wie oben unter Ziffer V. 4.) lit. b) ausgeführt, hat der Antragsteller mit den vorlegten Testergebnissen zur Wirksamkeit von Cremes (Anlage ASt A 10) zu den Zweifeln an der Richtigkeit und an der ausreichenden wissenschaftlichen Absicherung hinreichend vorgetragen. Demgegenüber sind die von den Antragsgegnern vorgelegten Studien, wie ausgeführt, nicht ausreichend valide, so dass es auf deren Aussageinhalt nicht ankommt.

3.) Die Begehungsgefahr und die Passivlegitimation der beiden Antragsgegner sind gegeben.

(a) Die beanstandete Werbung hierzu ist die Anzeige in den Publikumszeitschriften "Lifting ohne Skalpell!" (Anlage ASt A 3), der Verfügungsantrag erfasst die konkrete Verletzungsform . Die beanstandete Aussage steht dort unter der Rubrik "Wichtige Information".

(b) Die beiden Antragsgegner sind für den Unterlassungsanspruch passivlegitimiert , auf die obigen Ausführungen unter Ziffer V. 5.) lit. c) und lit. d) wird Bezug genommen.

IX.

Der Verfügungsantrag zu Ziffer 17.) der Beschlussverfügung ist bezüglich der beiden Antragsgegner unbegründet , insoweit ist das Urteil des Landgerichts abzuändern.

1.) Der Unterlassungsantrag betrifft das Verbot, im geschäftlichen Verkehr für das Mittel "nature 24 ROMEA â" Anti-Falten Creme-Gel zu werben:

"Das Geheimnis ewiger Jugend ...".

2.) Der Unterlassungsanspruch ist schon mangels Begehungsgefahr unbegründet, soweit auf die Äußerung "Das Geheimnis ewiger Jugend" abgestellt wird. Der Antrag erfasst nicht die konkrete Verletzungsform. Denn in der Anzeige in den Publikumszeitschriften (Anlage ASt A 3) ist nicht so, sondern in der einen Überschrift mit dem davon abweichenden Hinweis: "Unglaublich€ Lesen Sie das Geheimnis ewiger Jugend!" geworben worden. Auf die obigen Ausführungen unter Ziffer IV. 2.) wird entsprechend Bezug genommen.

3.) Der Senat versteht den Unterlassungsantrag so, dass die der Aussage im Antrag nachgestellten Auslassungspunkte keine Bedeutung haben sollen. Andernfalls dürfte ein solcher Antrag insoweit unzulässig sein, denn irgendein an Stelle der Auslassungspunkte einzusetzender Text würde den Streitgegenstand nicht hinreichend bestimmt umschreiben.

X.

Der Verfügungsantrag zu Ziffer 18.) der Beschlussverfügung ist auch nach Auffassung des Senats begründet (§§ 3, 8 Abs. 1, § 4 Nr. 11 UWG, § 27 Abs. 1 Nr. 1 LMBG).

1.) Das Verbot betrifft die Werbung im geschäftlichen Verkehr für das Mittel "nature 24 ROMEA â" Anti-Falten Creme-Gel mit der Aussage:

"Das Creme-Gel, das sichtbar verjüngt".

2.) Nach den oben unter Ziffern V. - VI. dargestellten Grundsätzen ist die beanstandete werbliche Aussage für "nature 24 ROMEA" irreführend , und zwar jedenfalls nicht hinreichend wissenschaftlich gesichert im Sinne des § 27 Abs. 1 Nr. 1 LMBG.

(a) Mit der Aussage ("Das Creme-Gel, das sichtbar verjüngt") wird über das Produkt behauptet, deren Anwendung bewirke eine - im oben unter Ziffer VI. dargestellten Umfang - nachhaltige Hautstraffung und Faltenbeseitigung. Denn andernfalls könnte ernsthaft von einer "sichtbaren" Verjüngung, und zwar durch die Einwirkung auf die Haut nicht die Rede sein.

Irgendwelche Zweifel an der Richtigkeit der Angabe weckt diese nicht. Vielmehr wird die Wirkung als "sichtbar" und damit als nachprüfbares, nachhaltiges Anwendungsergebnis beschrieben. Auf die obigen Ausführungen unter VI. 2.) lit. a) - auch die Argumentation der Antragsgegner hierzu ist gleichlautend - wird entsprechend Bezug genommen. Die weitere Verteidigung der Antragsgegner, es sei eine erkennbare werbliche Übertreibung, greift ebenfalls nicht durch. Die Formulierung "sichtbar verjüngt" wirkt eher zurückhaltend und daher umso zuverlässiger und zutreffender.

(b) Dass das Mittel der Antragsgegnerin eine solche Wirkung auf die Haut hat und dass das wissenschaftlich hinreichend abgesichert ist, kann mit der für das Verfügungsverfahren hinreichenden Sicherheit nicht angenommen werden. Auf die obigen Ausführungen unter Ziffer V. 4.) lit. b) und unter Ziffer VI. 2.) lit. a) wird Bezug genommen.

(c) Die anderweitige Begründung des Landgerichts teilt der Senat nicht (Urteilsumdruck Seite 12). Denn die werbliche Behauptung einer Faltenverringerung "um 50 %" ist vorliegend nicht Streitgegenstand; es ist auch nicht erkennbar, dass der durchschnittlich aufmerksame und informierte Durchschnittsverbraucher die Aussage "verjüngt sichtbar" mit einer Faltenverringerung um 50 % gleichsetzen wird. Hierfür hätte der Verkehr keinen Anhalt.

3.) Die Begehungsgefahr und die Passivlegitimation der beiden Antragsgegner sind gegeben.

(a) Die beanstandete Werbung hierzu ist die Produktinformation in der Packung des Kosmetikums (Anlage ASt A 17, dort Seite 2), der Verfügungsantrag erfasst die konkrete Verletzungsform . Die beanstandete Aussage steht dort so.

(b) Die beiden Antragsgegner sind für den Unterlassungsanspruch passivlegitimiert , die Antragsgegnerin zu 1) vertreibt das Kosmetikum mit der Produktinformation. Auf die obigen Ausführungen unter Ziffer V. 5.) lit. d) wird Bezug genommen.

XI.

Der Verfügungsantrag zu Ziffer 19.) der Beschlussverfügung ist bezüglich der beiden Antragsgegner unbegründet , insoweit ist das Urteil des Landgerichts abzuändern.

1.) Das Verbot betrifft das Werben im geschäftlichen Verkehr für das Mittel "nature 24 ROMEA â" Anti-Falten Creme-Gel mit:

"... frei von Hormonen...".

2.) Als Anspruchsgrundlage kommt lediglich eine irreführende Werbung mit Selbstverständlichkeiten in Betracht (§§ 3, 5, 8 Abs. 1 UWG). Diese Voraussetzungen sind für den konkreten Verletzungsfall, in dem die Aussage verwendet worden ist, nicht gegeben. Deswegen kann offen bleiben, inwieweit der Unterlassungsantrag überhaupt die konkrete Verletzungsform trifft und welche Bedeutung die voran- und nachgestellten Auslassungspunkte im Antrag haben.

(a) Die Werbung mit Selbstverständlichkeiten führt nicht irre, wenn der Verkehr sie richtig versteht, nämlich als einen an sich überflüssigen Hinweis auf etwas Selbstverständliches. Es ist demgegenüber irreführend, etwas Selbstverständliches - z. B. wie vorliegend eine gesetzlich vorgeschriebene Eigenschaft einer Ware - in der Werbung so zu betonen, dass die Hervorhebung den unrichtigen Eindruck erweckt, es gehe um etwas Besonderes. Denn dann nimmt der Verkehr fälschlich einen Vorzug der beworbenen Ware vor vergleichbaren anderen Produkten an (BGH GRUR 1990, 1028 - incl. MWSt. II).

(b) Wie auch die Antragsgegner nicht verkennen, dürfen Kosmetika keine Hormone enthalten (§ 1 KosmetikV mit VO-Anlage A 1, Teil A, Nr. 416; vgl. dazu Anlage ASt A 16). Insoweit handelt es sich um eine selbstverständliche Eigenschaft des Produkts der Antragsgegner. Es kann aber in der Produktinformation von einer irgendwie betonten Herausstellung der beanstandeten Angabe keine Rede sein. Vielmehr heißt es auf Seite 1 der Produktinformation (Anlage ASt A 7) zu Beginn im Fließtext:

"Liebe Verwenderin, mit nature 24 ROMEA (R) Creme-Gel haben Sie die richtige Wahl getroffen. Die neue, pflegende Kosmetik gibt Ihnen noch mehr Sicherheit, Vertrauen und Schönheit. nature 24 ROMEA (R) Creme-Gel, mit speziell gewonnenen Hautkomponenten, frei von Hormonen und schädlichen Zusätzen, ist ein Kosmetikum von hoher Qualität, das mit verschiedenen Tests seine Wirkung nachgewiesen hat."

Demgemäß kann nicht angenommen werden, dass erhebliche Teile der angesprochenen durchschnittlichen Reverenzverbraucher dieser unbetonten und beiläufig im Fließtext untergebrachten Wendung etwas Besonderes gegenüber anderen Produkten entnimmt. Die gegenläufige Begründung des Landgerichts (Urteilsumdruck Seite 12) nennt dazu keine greifbaren Anhaltspunkte, sie sind auch sonst nicht erkennbar.

XII.

Der Verfügungsantrag gemäß Ziffer 20.) der Beschlussverfügung ist bezüglich der beiden Antragsgegner unbegründet , insoweit ist das Urteil des Landgerichts abzuändern.

1.) Der Unterlassungsantrag betrifft das Verbot, im geschäftlichen Verkehr für das Mittel "nature 24 ROMEA â" Anti-Falten Creme-Gel zu werben:

"... frei von ... schädlichen Zusätzen ...".

2.) Der Antragsteller stützt seinen Unterlassungsanspruch zum einen auf eine irreführende Werbung mit Selbstverständlichkeiten (§§ 3, 5, 8 Abs. 1 UWG) und zum anderen auf die §§ 3, 8 Abs. 1, § 4 Nr. 11 UWG, § 27 Abs. 1 Nr. 1 LMBG mit der Begründung, das Produkt der Antragsgegner enthalte entgegen der Werbung schädliche Zusätze .

Diese Voraussetzungen sind für den konkreten Verletzungsfall, in dem die Aussage verwendet worden ist, nicht gegeben. Deswegen kann auch hier offen bleiben, inwieweit der Unterlassungsantrag im Hinblick auf die Irreführung durch Werbung mit Selbstverständlichkeiten überhaupt die konkrete Verletzungsform trifft und welche Bedeutung die voran- und nachgestellten Auslassungspunkte im Antrag haben.

(a) Die Voraussetzungen für eine irreführende Werbung mit Selbstverständlichkeiten entsprechend den obigen Grundsätzen zu Ziffer XI. 2.) lit. a) liegen nicht vor.

Allerdings dürfte es sich - wie auch die Antragsgegner nicht verkennen - insoweit um eine selbstverständliche Eigenschaft eines Kosmetikums handeln, dass es keine schädlichen Zusätze enthält. Es kann aber in der Produktinformation der Antragsgegner auch insoweit von einer irgendwie betonten Herausstellung der beanstandeten Angabe keine Rede sein. Sie steht dort vielmehr im Fließtext und unbetont, wie oben unter Ziffer XI. 2.) lit. b) ausgeführt (Anlage ASt A 7, dort Seite 1).

(b) Auch eine Irreführung durch die Angabe im Hinblick auf gleichwohl in dem Kosmetikum der Antragsgegner etwa vorhandene schädliche Stoffe kommt nicht in Betracht. Die Anspruchsvoraussetzungen hat der Antragsteller nicht glaubhaft gemacht.

Der Antragsteller hat darauf verwiesen, das Kosmetikum der Antragsgegner enthalte Methylchloroisothiazolinone und Methylisothiazolinone . Das ist zutreffend, wie die Produktinformation ergibt (Anlage ASt A 17, dort Seite 2).

Der Antragsteller verweist sodann auf Unterlagen, die diese Stoffe als "bedenklich" einstufen (Anlagen ASt A 18-19). Daraus ergibt sich aber entgegen dem Landgericht (Urteilsumdruck Seite 12) kein zwingender Schluss darauf, dass die vorhandenen Stoffe "schädliche Zusätze" sind. Sie müssten wohl in einer Konzentration in dem Kosmetikum vorhanden sein, die eine Schädlichkeit belegt. Hierzu ist nichts vorgetragen und nichts glaubhaft gemacht.

Demgegenüber verteidigen sich die Antragsgegner noch damit, Methylchloroisothiazolinone und Methylisothiazolinone seien bei Kosmetika zugelassen (vgl. dazu die gutachtlichen Stellungnahmen: Anlagen AG B 14-15).

XIII.

Die Berufungen der Antragsgegner hatten nach alledem teilweise Erfolg, im Übrigen waren sie zurückzuweisen.

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 91, 92 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO, § 100 Abs. 4 ZPO analog.

Hinsichtlich des Kostenwiderspruchs des Antragsgegners zu 2) wirkt es sich vorliegend kostenmäßig nicht aus, dass dieser vor Einleitung des Verfügungsverfahrens nicht abgemahnt worden ist. Denn der Streitwert für die Unterlassungsanträge ist hinsichtlich der beiden Antragsgegner nach der ständigen Rechtsprechung des Senats der nämliche, eine Erhöhung des Streitwerts oder der Gebühren ergibt sich insoweit nicht.

Soweit § 93 ZPO in solchen Fällen - etwa bei einem Verfügungsantrag nur gegen einen GmbH-Geschäftsführer - für die Kostenentscheidung anzuwenden ist, wäre es allerdings entgegen dem Landgericht verfehlt, die Abmahnung auch des Geschäftsführers - neben der der GmbH - die als "leere Förmelei" einzustufen und eine Klageveranlassung im Sinne des § 93 ZPO ohne Abmahnung des Geschäftsführers diesem gegenüber anzunehmen, auch wenn die Abmahnung der GmbH gegenüber erfolglos war. Die Reaktionen von verschiedenen Abgemahnten kann unterschiedlich sein, dass gilt insbesondere auch für eine abgemahnte GmbH und ihrem Geschäftsführer.

Die teilweise Erledigungserklärung der Parteien in der Berufungsverhandlung ist kostenmäßig bedeutungslos. Sie betraf den Verfügungsantrag zu Ziffer 5.) zu einem Teil, der aber schon nicht mehr Gegenstand des Widerspruchsverfahrens - abgesehen vom Kostenpunkt - gewesen ist.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 3 ZPO. Die Angaben des Antragstellers im Erlassverfahren hierzu werden, wie sich in der Berufungsverhandlung nach der Erörterung bestätigt hat, der wirtschaftlichen Bedeutung der Unterlassungsanträge nicht gerecht. Deswegen war die Wertfestsetzung für das Erlassverfahren und - entsprechend - für das Widerspruchsverfahren abzuändern.

OLG Hamburg:
Urteil v. 17.03.2005
Az: 3 U 210/04