Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen:
Beschluss vom 11. Dezember 2013
Aktenzeichen: 13 A 701/13

(OVG Nordrhein-Westfalen: Beschluss v. 11.12.2013, Az.: 13 A 701/13)

Tenor

Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Verwaltungsgerichts Köln vom 6. März 2013 geändert.

Ziffer 1 des Bescheids der Bundesnetzagentur vom 8. April 2010 (512-2 MN 11197) in der Gestalt ihres Widerspruchsbescheids vom 31. Mai 2011 (512j MN 11197) wird aufgehoben.

Die Beklagte trägt die Kosten des Berufungsverfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die diese selbst trägt.

Der Beschluss ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

I.

Die Klägerin betreibt einen Autohandel. Sie ist Zuteilungsnehmerin der streitgegenständlichen Rufnummer..., die im Netz der Beigeladenen geschaltet ist. Durch Beschwerden wurde die Bundesnetzagentur auf die Zusendung von Werbefaxschreiben durch die Klägerin aufmerksam, in denen in der Kopfzeile sowie für die Kontaktaufnahme zur Klägerin per Telefax die streitgegenständliche Rufnummer angegeben war. Die Beschwerdeführer gaben an, kein Einverständnis zum Empfang von Werbung erteilt zu haben. Nach vorheriger Anhörung verfügte die Bundesnetzagentur mit Bescheid vom 8. April 2010 gegenüber der beigeladenen Verbindungsnetzbetreiberin die unverzügliche, spätestens bis zum 13. April 2010 vorzunehmende Abschaltung der Rufnummer (Ziffer 1 des Bescheidtenors) und forderte sie auf, bis zum 14. April 2010 die Abschaltung mitzuteilen (Ziffer 2). Mit Ziffer 3 untersagte sie die Portierung der Rufnummer zu einem anderen Netzbetreiber zum Zwecke der Schaltung für den bisherigen Zuteilungsnehmer. Für den Fall des Verstoßes gegen die Anordnungen drohte sie mit Ziffer 4 ein Zwangsgeld in Höhe von 1.000 Euro an. Ein inhaltsgleicher Bescheid erging am gleichen Tag bezüglich der Rufnummer ... . Er ist Gegenstand des Verfahrens 13 A 700/13.

Mit Schreiben vom 12. April 2010 legte die Klägerin Widerspruch gegen den Bescheid vom 8. April 2010 ein. Den zugleich gestellten Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung ihres Widerspruchs lehnte das Verwaltungsgericht mit Beschluss vom 11. Mai 2010 - 21 L 509/10 - ab. Auf die dagegen erhobene Beschwerde der Klägerin ordnete das Oberverwaltungsgericht mit Beschluss vom 5. August 2010 - 13 B 690/10 und 13 B 691/10 - die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs gegen die Abschaltungsverfügung an. Der Senat nahm einen atypischen Fall an, da die unrechtmäßige Nutzung einer Mehrwertdiensterufnummer oder ähnliches nicht vorliege. Deswegen hätte zunächst eine Abmahnung mit der Aufforderung, das rechtswidrige Verhalten in Zukunft zu unterlassen, an die Klägerin ergehen müssen.

Mit Widerspruchsbescheid vom 31. Mai 2011 (512j MN 11197) wies die Beklagte den Widerspruch zurück und führte zur Begründung aus, die Abschaltung als Regelfolge erfasse alle Fälle rechtswidriger Rufnummernnutzungen. Eine Differenzierung zwischen der rechtswidrigen Nutzung von Mehrwehrtdiensterufnummern und sonstigen Rufnummern sei auf der Grundlage des Wortlauts, der Entstehungsgeschichte und des Sinn und Zwecks von § 67 Abs. 1 Satz 5 TKG nicht geboten. Aber selbst wenn man dies annehme, überwiege im vorliegenden Fall der Verbraucherschutz gegenüber dem Interesse der Klägerin an der weiteren Nutzung der Rufnummer im Geschäftsbetrieb. Die Klägerin zeige sich mit ihrem Beharren auf das Vorliegen von Einverständniserklärungen der Faxempfänger uneinsichtig. Zudem handele es sich bei den streitgegenständlichen Verstößen nicht um die ersten ihrer Art, denn entsprechende Verbraucherbeschwerden habe es auch in den Jahren 2006 und 2008 schon gegeben. Durch die Abschaltung sei zu erwarten, dass die KIägerin ihr rechtswidriges Geschäftsgebaren einstelle; eine Abmahnung sei nicht mehr ausreichend gewesen.

Die Klägerin hat am 21. Juni 2011 Klage erhoben. Zur Begründung hat sie sich auf den Beschluss des OVG NRW vom 5. August 2010 bezogen und weiter ausgeführt: Die Beklagte habe die gebotene Einzelfallüberprüfung der ihr vorgeworfenen Vorfälle unterlassen. Die Anordnung der Abschaltung sei überdies unverhältnismäßig. Sie betreibe einen Autohandel und wickle den überwiegenden Teil ihres Geschäftes über das Internet ab. Die Versendung von Faxschreiben diene dem Abschluss von Kaufverträgen. Deswegen sei sie auf die Nutzung der Rufnummer angewiesen. Als milderes Mittel hätte eine Abmahnung oder die Verhängung eines Ordnungsgeldes ausgereicht

Die Klägerin hat beantragt,

den Bescheid der Beklagten vom 8. April 2010 (512-2 MN 11197) in der Gestalt des Widerspruchsbescheides der Beklagten vom 31. Mai 2011 (512j MN 11197) aufzuheben.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beigeladene hat sich am Verfahren nicht beteiligt.

Das Verwaltungsgericht hat die Klage durch Urteil vom 6. März 2013 abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt: Die Klägerin habe die Rufnummer im Sinne des § 67 TKG rechtswidrig genutzt. Rechtsfolge sei, dass die Beklagte im Regelfall die Abschaltung anzuordnen habe. Ein atypischer Fall liege nicht vor, auch wenn keine unrechtmäßige Verwendung einer Mehrwertdienste- oder Premiumdienste-Rufnummer gegeben sei. Der Gesetzgeber habe sich für ein differenziertes und abgestuftes Regelungssystem entschieden, dass nicht hierauf beschränkt sei, sondern sich auf die missbräuchliche bzw. rechtswidrige Nutzung aller Rufnummern erstrecke. Die Rufnummernabschaltung setzte nicht einen besonders schwerwiegenden und folgenreichen Rechtsverstoß voraus, sondern die gesicherte Kenntnis der Beklagten hinsichtlich der rechtswidrigen Nutzung. Ansonsten würden die Grenzen zwischen der Generalermächtigung in § 67 Abs. 1 Satz 1 TKG und der qualifizierten Ermächtigung in § 67 Abs. 1 Satz 5 TKG verwischt. Letztere differenziere auch nicht danach, ob sich die Rechtswidrigkeit aus Vorschriften des TKG oder des UWG ergebe. Erfasst sei auch § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG, der dem Schutz vor unzumutbaren Belästigungen diene, die mit dem unerwünschten Eingang von Faxschreiben einhergingen. Der Schutz vor der eigenmächtigen Inanspruchnahme der Ressourcen des Faxempfängers, der Blockade des Geräts und den damit einhergehenden Störungen werde von § 67 Abs. 1 Satz 5 TKG in gleicher Weise erfasst wie der Schutz der Verbraucher vor Kostenfallen bei der Nutzung hochtarifierter Premium-Dienste. Auch aus Gründen der Verhältnismäßigkeit sei ein Absehen von der regelhaft zu erfolgenden Abschaltung nicht geboten. Ein abgestuftes Verfahren mit einer vorherigen Abmahnung in entsprechender Anwendung des § 12 Abs. 1 UWG sehe § 67 Abs. 1 Satz 5 TKG nicht vor.

Mit der vom Verwaltungsgericht zugelassenen, rechtzeitig eingelegten und begründeten Berufung macht die Klägerin geltend: Es fehle an der rechtswidrigen Nutzung der Rufnummer. Die Schreiben seien von einer anderen Faxnummer verschickt worden. Die streitgegenständliche sei auf den Schreiben lediglich abgedruckt und nur zum Empfang von Telefaxen eingerichtet. Aus der beworbenen Nummer ziehe sie keinen unmittelbaren wirtschaftlichen Vorteil. Sie habe nicht pauschal und ohne vorherige Kontaktaufnahme Schreiben verschickt, sondern vor Versendung mit den Firmen telefoniert. Ob die Angerufenen zur Einwilligung berechtigt gewesen seien, sei ihr nicht bekannt. Diese hätten jedenfalls nicht auf das Gegenteil hingewiesen und ihr könne auch nicht angesonnen werden, in jedem Gespräch nach den Vertretungsverhältnissen zu fragen. Nach dem Beschluss des Oberverwaltungsgerichts im parallelen Eilverfahren liege ein atypischer Fall vor und sei die Abschaltung unverhältnismäßig.

Die Klägerin beantragt,

unter Abänderung des angefochtenen Urteils nach dem erstinstanzlichen Antrag zu erkennen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Zur Begründung führt sie aus, die Klägerin habe die streitgegenständliche Rufnummer rechtswidrig genutzt. Das Aufführen der streitgegenständlichen Nummer in den - ohne Einwilligung zugesandten - Werbefaxschreiben erfülle den Tatbestand des § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG, auch wenn die Nummer lediglich beworben und nicht zum Versand benutzt werde. Welche Rufnummer für den Versand verwendet werde, sei von der Bundesnetzagentur regelmäßig nicht feststellbar, da die Angabe in der Kopfzeile durch den Absender nach Belieben gestaltet werden könne; es könne auch eine fiktive oder gar keine Rufnummer eingesetzt werden. Auch hier habe die Klägerin angegeben, die Schreiben seien von einer anderen als der in der Kopfzeile genannten Rufnummer versandt worden. Die Nutzung einer Nummer erfolge nicht allein im Zuge des technischen Vorgangs der Adressierung und Steuerung des Verkehrs im Telekommunikationsnetz, sondern im gesamten technischen wie rechtsgeschäftlichen Umgang mit der Rufnummer. Bei § 7 UWG komme es vordergründig auch nicht auf eine finanzielle Schädigung des Marktteilnehmers an, sondern es sollten Beeinträchtigungen der privaten bzw. geschäftlichen Sphäre verhindert werden. Die darlegungs- und beweispflichtige Klägerin habe auch keine validen Einwilligungserklärungen der betroffenen Beschwerdeführer beibringen können. Die vorgelegten Telefonnotizen stünden im Widerspruch zu den glaubhaften Angaben der Beschwerdeführer.

Es liege auch kein atypischer Fall vor. Der Gesetzgeber habe in § 67 Abs. 1 Satz 5 TKG - anders als etwa in § 67 Abs. 2 TKG - bewusst nicht zwischen der rechtswidrigen Nutzung einer Premium-Dienste-Rufnummer und anderen Rufnummern differenziert. Angesichts von 40.000 Beschwerden im Bereich von Fax-Spam in den Jahren 2011 und 2012 könne nicht von einem atypischen Fall ausgegangen werden. Der Versand von Werbefaxschreiben über Ortsnetzrufnummern ohne jeden Bezug zu Premium-Dienste-Rufnummern sei der Regelfall. Auch sei es unüblich, mit Werbefaxschreiben einen Rückruf auf eine hochtarifierte Rufnummer zu provozieren. Im Wesentlichen würden unverlangte Kaufanfragen und -angebote im Bereich des mittelständischen Gewerbes massenhaft versandt. Die Verbraucher müssten vor der massiven Belästigung durch unverlangte Werbefaxschreiben verschiedenster Versender geschützt werden, die zu übermäßigen Kosten führten. Die Abschaltung sei auch verhältnismäßig. Eine vorherige Abmahnung und damit ein gestuftes Einschreiten der Beklagten sei nicht geboten. Sie sei gesetzlich nicht vorgesehen. Eine Abmahnung im Sinne des § 12 UWG könne nur durch die Anspruchsberechtigten eines Unterlassungsanspruchs erfolgen und diene der Entlastung der Gerichte. Sie beinhalte in der Regel nicht nur eine Aufforderung zur Abgabe einer Unterlassungserklärung, sondern sei gleichzeitig ein Angebot zum Abschluss eines Unterlassungsvertrags mit Vertragsstrafen. Zudem werde der Betroffene bereits durch die Anhörung nach § 28 VwVfG mit dem Sachverhalt konfrontiert und erhalte Gelegenheit, das behördliche Handeln zu verhindern. So sei der Klägerin hier mit Anhörungsschreiben vom 1. März 2010 eine Abschaltung angedroht worden. Zudem rechtfertige die fortwährende Uneinsichtigkeit der Klägerin und das fortgesetzte Versenden von Werbefaxen die Annahme, dass eine rechtswidrige Bewerbung der Rufnummer fortgesetzt werden würde. Nachdem im Laufe des Widerspruchsverfahrens vier weitere Verbraucherbeschwerden eingegangen seien, hätten jedenfalls im maßgeblichen Zeitpunkt der letzten Behördenentscheidung die Voraussetzungen einer Abschaltung vorgelegen. Auch danach habe es weitere Beschwerden gegeben, wobei die Klägerin seit Dezember 2012 dazu übergegangen sei, in der Kopfzeile die Rufnummer +49 00 0000 anzugeben.

Die Beigeladene hat keinen Antrag gestellt.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsakte, die beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Beklagten und die von der Klägerin eingereichten Unterlagen ergänzend Bezug genommen.

II.

Der Senat entscheidet nach Anhörung der Beteiligten über die Berufung der Klägerin durch Beschluss nach § 130a VwGO, weil er sie einstimmig für begründet und die Durchführung einer mündlichen Verhandlung nicht für erforderlich hält.

Die Rechtssache weist auch keine außergewöhnlich großen Schwierigkeiten in tatsächlicher oder rechtlicher Hinsicht auf, die einer Entscheidung durch Beschluss entgegenstehen könnten.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 30. Juni 2004 - 6 C 28.03 -, BVerwGE 121, 211.

Der Senat legt den auf den Bescheid insgesamt bezogenen Klageantrag dahingehend aus, dass die Klägerin lediglich die Aufhebung der Ziffer 1 des angefochtenen Bescheids begehrt. Darin wird die Abschaltung verfügt, deren Verhinderung die Klägerin begehrt, während die übrigen Anordnungen der Klägerin gegenüber keine Wirkung entfalten.

Die in diesem Sinne verstandene Berufung ist zulässig und begründet. Das Verwaltungsgericht hat die Klage zu Unrecht abgewiesen.

Sie ist zulässig. Die Klägerin ist insbesondere klagebefugt. Nach der ständigen Senatsrechtsprechung ist der von einer Abschaltungsanordnung (dritt-)betroffene Zuteilungsnehmer möglicherweise in seinen Grundrechten verletzt. Die gegenüber dem Netzbetreiber als originärem Zuteilungsnehmer ergangene Ordnungsverfügung beseitigt zwar nicht unmittelbar die Nutzungsrechte des Dritten, die aufgrund der zivilrechtlichen Zuteilung der Rufnummer durch den Netzbetreiber bestehen (abgeleitete Zuteilung). Dem Dritten ist es aber aufgrund der Abschaltungsverfügung nicht mehr möglich, von seinem Zuteilungsrecht Gebrauch zu machen. Können Drittbetroffene in Folge einer Abschaltungsanordnung ihren Beruf (insoweit) nicht mehr im bisherigen Umfang ausüben, ist ein Eingriff in Art. 12 Abs. 1 GG und damit die Möglichkeit einer Rechtsverletzung zu bejahen.

Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 20. November 2013 - 13 B 905/13 -, juris, vom 25. März 2010

- 13 B 226/10 -, NVwZ-RR 2010, 595, vom

5. August 2010 - 13 B 883/10 -, juris, sowie Beschluss vom 5. August 2010 - 13 B 690/10 u.a. -, MMR 2010, 862; siehe auch BVerfG, Beschluss vom

24. August 2011 - BvR 1611/11 -, juris.

Die Klage ist auch begründet. Die Abschaltungsanordnung in Ziffer 1 des Bescheids der Bundesnetzagentur vom 8. April 2010 (512-2 MN 11197) in der Gestalt ihres Widerspruchsbescheids vom 31. Mai 2011 (512j MN 11197) ist rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten, § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO.

Rechtsgrundlage für eine Abschaltung von Rufnummern ist § 67 Abs. 1 Satz 5 TKG. Danach soll die Bundesnetzagentur im Falle der gesicherten Kenntnis von der rechtswidrigen Nutzung einer Rufnummer gegenüber dem Netzbetreiber, in dessen Netz die Nummer geschaltet ist, die Abschaltung der Rufnummer anordnen. Diese Bestimmung ist eine spezielle Ermächtigungsgrundlage im Verhältnis zur Generalermächtigung des § 67 Abs. 1 Satz 1 TKG, wonach die Bundesnetzagentur im Rahmen der Nummernverwaltung Anordnungen und andere geeignete Maßnahmen treffen kann, um die Einhaltung gesetzlicher Vorschriften und der von ihr erteilten Bedingungen über die Zuteilung von Nummern sicherzustellen.

Die Klägerin hat die Rufnummer ... im Sinne des § 67 Abs. 1 Satz 5 TKG rechtswidrig genutzt.

Das Tatbestandsmerkmal der rechtswidrigen Nutzung einer Rufnummer steht im unmittelbaren Zusammenhang mit § 67 Abs. 1 Satz 1 TKG, dessen weiter Wortlaut Ausdruck des gesetzgeberischen Willens ist, jegliche Verstöße bei der Nummernnutzung, insbesondere mit Blick auf Verbraucher- und Kundenschutzbelange, zu verfolgen. Erfasst werden deshalb auch Verstöße gegen das UWG.

Vgl. zum Ganzen OVG NRW, Beschlüsse vom 25. März 2010 - 13 B 226/10 -, a. a. O., vom 25. Juni 2008 - 13 B 668/08 -, DVBl. 2008, 1129, und vom 5. August 2010 - 13 B 690/10 und 13 B 691/10 -, a. a. O.; Büning/Weißenfels, in: Beck’scher TKG-Kommentar, 3. Auflage 2006, § 67 Rn. 7; Brodkorb, in: Säcker, Berliner Kommentar zum TKG, 2. Aufl. 2009, § 67 Rn. 9; Herchenbach-Canarius/Thoma, in: Arndt/Fetzer/Scherer, TKG, § 67 Rn. 6, 8.

Hier liegt ein Verstoß gegen § 7 Abs. 1 UWG vor. Nach dieser Vorschrift ist eine geschäftliche Handlung unzulässig, durch die ein Marktteilnehmer in unzumutbarer Weise belästigt wird (Satz 1). Dies gilt insbesondere für Werbung, obwohl erkennbar ist, dass der angesprochene Marktteilnehmer diese Werbung nicht wünscht (Satz 2). Ein solcher Fall ist hier gemäß § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG gegeben. Danach ist eine unzumutbare Belästigung stets anzunehmen bei Werbung unter Verwendung eines Faxgerätes, ohne dass eine vorherige ausdrückliche Einwilligung des Adressaten vorliegt. Diese Voraussetzungen sind erfüllt. Aus den insoweit zutreffenden Gründen der angefochtenen Entscheidung fehlte es jeweils an der erforderlichen Einwilligung. Die Klägerin hat auch mit ihrem Berufungsvorbringen die Angaben der Beschwerdeführer gegenüber der Bundesnetzagentur nicht entkräften können, sie hätten ihr Einverständnis mit der Werbung nicht erteilt, und damit das Vorliegen von Einwilligungen der Adressaten nicht nachweisen können.

Eine in diesem Sinne rechtswidrige Nutzung der streitgegenständlichen Rufnummer liegt unabhängig davon vor, ob die Schreiben von der in der Kopfzeile genannten streitgegenständlichen Rufnummer oder, wie die Klägerin geltend macht, von einer anderen Nummer versandt worden sind. Allein dadurch, dass die streitgegenständliche Rufnummer in den Werbefaxschreiben als Kontaktrufnummer beworben wird, hat sie an dem Verstoß gegen § 7 Abs.1 UWG teil. Der Begriff der unzulässigen Werbung im Sinne des § 7 UWG ist ebenso wie derjenige der Rufnummernnutzung im Sinne des § 67 Abs. 1 Satz 5 TKG weit zu verstehen, um dem gesetzgeberischen Anliegen eines effektiven Verbraucherschutzes gerecht zu werden. Der Verbraucher soll wirksam vor unverlangter Werbung und der davon ausgehenden unzumutbaren Belästigung geschützt werden. Ein Instrument zu diesem Zweck ist die Nummernverwaltung. Die Beklagte hat plausibel und unwidersprochen geschildert, dass wegen der technischen und im Bereich des Fax-Spams regelmäßig genutzten Möglichkeit, die Absenderrufnummer unzutreffend oder gar nicht anzugeben, andernfalls ein effektives Vorgehen gegen massenhaften Werbefaxversand nicht möglich ist. Auch die Klägerin hat angegeben, die Schreiben von einer anderen als der hier in der Kopfzeile genannten streitgegenständlichen Rufnummer verschickt zu haben. Während § 102 Abs. 2 TKG den Anrufer verpflichtet sicherzustellen, dass dem Angerufenen die ihm zugeteilte Rufnummer übermittelt wird, fehlt ein entsprechendes Verbot der Rufnummernunterdrückung für das Versenden von Faxschreiben. Mit der Bewerbung der Kontaktrufnummer in den unverlangt zugesandten Telefaxschreiben soll der Adressat hier veranlasst werden, den Werbeerfolg, einen Vertragsschluss, herbeizuführen. Die Nummer ist damit, wenn auch nur mittelbar, an dem rechtswidrigen Geschehen beteiligt. Ihr kommt sogar die entscheidende ökonomische Bedeutung zu, weil sie der Werbung zum Erfolg verhelfen kann. Dass der Erfolg - anders als bei der Bewerbung hochtarifierter Rufnummern - nicht unmittelbar durch die Wahl der Rufnummer eintritt, der Versender aus der beworbenen Nummer also noch keine unmittelbaren wirtschaftlichen Vorteile zieht, ist angesichts der gebotenen weiten Betrachtungsweise unerheblich.

Von dieser rechtswidrigen Rufnummernnutzung hatte die Bundesnetzagentur angesichts der Verbraucherbeschwerden, mit denen unter Angabe der streitgegenständlichen Rufnummer Verstöße mitgeteilt und die Werbefaxschreiben vorgelegt worden sind, sowie ihrer Ermittlungen zur (fehlenden) Einwilligung auch gesicherte Kenntnis.

Die Abschaltung ist aber ermessensfehlerhaft. Sie ist unverhältnismäßig. Liegen die Voraussetzungen des § 67 Abs. 1 Satz 5 TKG vor, soll die Abschaltung der Rufnummer angeordnet werden. Mit Blick auf die ratio legis von § 67 Abs. 1 TKG, Verstöße bei der Nummernnutzung wegen des Verbraucher- und Kundenschutzes effektiv verfolgen zu können, hat der Gesetzgeber das Ermessen der Bundesnetzagentur durch eine Sollvorschrift bestimmt. Dies bedeutet, dass die Regulierungsbehörde im Regelfall die Abschaltung anzuordnen hat.

Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 25. Juni 2008 - 13 B 668/08 -, a. a. O., vom 26. September 2008 - 13 B 1331/08 -, NVwZ-RR 2009, 159, vom 26. Januar 2010 ‑ 13 B 1742/09 ‑, NVwZ 2010, 722, vom 5. August 2010 - 13 B 690/10 und 13 B 691/10 -, a. a. O., und vom 18. Mai 2011 - 13 B 236/11 -, juris.

Hier liegt aber ein atypischer Fall vor, der ein Abweichen von diesem Grundsatz gestattet.

Der Senat hat hierzu im parallelen Eilverfahren im Beschluss vom 5. August 2010 ‑ 13 B 690/10 und 13 B 691/10 - ausgeführt:

"Die Soll-Vorschrift knüpft nach ihrem Wortlaut an die gesicherte Kenntnis der Regulierungsbehörde von der rechtswidrigen Nutzung an, also nicht an das Gewicht des Rufnummernmissbrauchs. Allerdings sah der Gesetzesentwurf der Bundesregierung zu einem TKG (BT-Drucks. 15/2316, § 65 Abs. 1 Satz 3 TKG‑E, S. 28) im Hinblick auf die Abschaltung einer Rufnummer die rechtswidrige Nutzung einer 0190er- oder 0900er-Mehrwertdiensterufnummer vor, also die Erbringung eines "Premium-Dienstes" im Sinne von § 3 Nr. 17a TKG. Die Inanspruchnahme eines solchen hochtarifierten Dienstes hat für den im Falle eines Rufnummernmissbrauchs Betroffenen einen spürbaren finanziellen Nachteil zur Folge. Deshalb sehen etwa die §§ 66a und 66b TKG auch Schutzregeln für den Nutzer (Preisangabe und Preisansage) vor. Im weiteren Gesetzgebungsverfahren wurde zwar der sich auf die rechtswidrige Nutzung beziehende Zusatz "einer 0190er- oder 0900er-Mehrwertdiensterufnummer" auf die Stellungnahme des Bundesrats hin gestrichen. Dieser bat nämlich, den § 65 Abs. 1 TKG-E dahin gehend zu überprüfen, dass eindeutige, konsistente und wirksame Befugnisse und Eingriffsrechte der Regulierungsbehörde, vor allen auch im Hinblick auf Verbraucher- und Kundenschutzbelange, festgelegt werden. Insbesondere sei eine Wirksamkeit und Anwendbarkeit über den Bereich der 0190er- und 0900er-Rufnummern für alle Mehrwertdiensterufnummern zu gewährleisten. Anderenfalls bestehe die Gefahr, dass Maßnahmen zum Teil auf den Bereich der 0190er- und 0900er-Mehrwertdiensterufnummern beschränkt blieben. Dies sei vor dem Hintergrund der Verlagerung des Missbrauchs in andere Rufnummerngassen (z. B. 0137) nicht akzeptabel (Stellungnahme des Bundesrats vom 19. Dezember 2003, BT-Drucks. 15/2316, S. 119). Diese Stellungnahme und der weitere Gang des Gesetzgebungsverfahrens zeigen damit hinreichend deutlich, welches Gewicht der Rufnummernmissbrauch erreicht haben muss, damit die Soll-Vorschrift des § 67 Abs. 1 Satz 5 TKG anwendbar ist. In Übereinstimmung hiermit hat der Senat in zahlreichen Verfahren die Rechtmäßigkeit der Anwendung der Soll-Vorschrift durch die Regulierungsbehörde bestätigt, wenn ein Fall des unrechtmäßigen Gebrauchs einer Mehrwertdienstenummer oder ein hiermit vergleichbarer Fall vorlag.

Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 25. Juni 2008 - 13 B 668/08 -, a. a. O., vom 26. September 2008 ‑ 13 B 1329/08 -, juris, - 13 B 1330/08 -, juris, - 13 B 1331/08 -, a. a. O., vom 26. Januar 2010 ‑ 13 B 1742/09 ‑, a. a. O., und vom 25. März 2010 ‑ 13 B 226/10 -, juris.

Auch die übrige Entstehungsgeschichte von § 67 Abs. 1 TKG belegt, dass diese Befugnisnorm vor dem Hintergrund eines starken Anstiegs der missbräuchlichen Nutzung von Mehrwertdiensterufnummern geschaffen worden ist. Angesichts einer massenhaften Versendung unerwünschter Telefaxschreiben, in denen verschiedenste Dienste beworben wurden, deren Gemeinsamkeit darin bestand, dass sie unter Mehrwertdiensterufnummern erreichbar waren, hatte die Bundesregierung zur Lösung des Problems die Telekommunikations-Kundenschutzordnung (TKV) novelliert und diese im Jahr 2002 um einen § 13a (Zweite Verordnung zur Änderung der Telekommunikations-Kundenschutzordnung vom 20. August 2002, BGBl. I 3365) ergänzt. § 13a TKV enthielt eine Hinweispflicht des Netzbetreibers im Hinblick auf die Nutzung von Mehrwertdiensterufnummern durch Kunden und die Pflicht zur Sperrung der Rufnummer im Falle des Missbrauchs. In der Folgezeit nahm sich der Gesetzgeber der Sache weiter an, nachdem festzustellen war, dass § 13a TKV keine wirksame Lösung des Problems erzielte hatte. Nachdem zunächst die §§ 43a bis c TKG (BGBl. 2003 I 1590) zum Zwecke des Kundenschutzes geschaffen wurden, schreibt § 67 TKG diese Vorschriften fort.

Vgl. Brodkorb, in: Säcker, Berliner Kommentar zum TKG, 2. Aufl. 2009, § 67 Rn. 2 ff."

Hieran hält der Senat auch in Ansehung der Ausführungen des Verwaltungsgerichts sowie der Bundesnetzagentur im Berufungsverfahren fest. Es kann offen bleiben, ob angesichts des weiten Wortlauts der Norm, ihrer systematischen Betrachtung sowie ihrer Entstehungsgeschichte ein atypischer Fall nicht immer schon dann anzunehmen ist, wenn keine Premium-Dienste-Rufnummer verwendet wird. Es spricht aber Einiges dafür, zumindest einen mit diesem Hauptanwendungsfall vergleichbaren Sachverhalt zu fordern.

Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 18. Mai 2011 - 13 B 236/11 -, und vom 28. Juni 2013 - 13 A 1839/12 -, jeweils juris.

Hier liegt jedenfalls nach einer Gesamtwürdigung aller Umstände ein begründeter Einzelfall vor, in dem überwiegende Gründe für das Abweichen von der Norm sprechen. Die Schädigung der Verbraucher durch die Werbefaxe der Klägerin, mit der für den Ankauf von gebrauchten Kraftfahrzeugen geworben und zur Übersendung von Angeboten an eine Ortsnetzrufnummer aufgefordert wird, ist im Verhältnis zu den möglicherweise schwerwiegenden Folgen der Regulierungsmaßnahme für die Klägerin gering. Den eher geringen Kosten für Papier und Toner sowie den Belästigungen, deren Abwehr § 7 UWG in erster Linie dient, steht die durch eine Abschaltung berührte Berufsfreiheit der Klägerin gegenüber. Es ist damit lediglich ein Verstoß gegen das UWG, nicht aber gegen telekommunikationsrechtliche Vorschriften gegeben, an dem hochtarifierte Rufnummern in keiner Weise beteiligt sind. Dem angegriffenen Ausgangsbescheid lagen ferner lediglich drei Beschwerden von Werbefaxempfängern aus dem Jahr 2009 zugrunde, dem Verwaltungsvorgang lässt sich eine weitere aus September 2009 entnehmen. Im Widerspruchsbescheid werden zwar weitere Beschwerden genannt. Die zwei Beschwerden aus den Jahren 2006 und 2008 haben allerdings die Bundesnetzagentur selbst nicht zum Einschreiten veranlasst. Auch lassen die handschriftlich hinzugefügten Telefonnummern auf dem Werbefaxschreiben vermuten, dass kein automatisierter (Computer-)Massenversand stattgefunden hat. Angesichts dieser vereinzelten Verbraucherbeschwerden ist ein massenhafter Versand durch die Klägerin nicht offensichtlich. Dass die Klägerin während des Widerspruchsverfahrens in weiteren Fällen gegen das UWG verstoßen hat - in den Verwaltungsvorgängen befinden sich insgesamt vier Verbraucherbeschwerden aus der Zeit von April 2010 bis April 2011 -, rechtfertigt keine andere Betrachtung. Die mit Beschwerde vom 29. April 2010 gerügte Werbung ist bereits im Februar 2009 erfolgt. Die drei weiteren Werbefaxschreiben sind übersandt worden, nachdem der Senat mit Beschluss vom 5. August 2010 die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs angeordnet und dabei offen gelassen hat, ob die streitgegenständliche Rufnummer überhaupt im Sinne des § 67 Abs. 1 Satz 5 TKG rechtswidrig genutzt worden ist. Die nach Erlass des Widerspruchsbescheids - und damit der hier maßgeblichen letzten behördlichen Entscheidung - eingegangenen weiteren vier Verbraucherbeschwerden sind hier ohnehin nicht berücksichtigungsfähig.

Vor diesem Hintergrund hält der Senat nach erneuter Würdigung und unter Berücksichtigung des Vorbringens der Beklagten im Berufungsverfahren an seiner Forderung aus dem Eilverfahren fest, die Bundesnetzagentur hätte aus Gründen der Verhältnismäßigkeit vor Ergehen einer Abschaltverfügung die Klägerin auf die Rechtswidrigkeit ihres Tuns hinweisen und ihr zunächst die Rufnummernabschaltung androhen, sie also abmahnen müssen.

Vgl. dazu im Einzelnen OVG NRW, Beschluss vom 5. August 2010 - 13 B 690/10 und 13 B 691/10 -, a. a. O.

Dass ein solches Vorgehen in den telekommunikationsrechtlichen Vorschriften nicht vorgesehen und § 12 UWG nicht unmittelbar anwendbar ist, rechtfertigt keine andere Betrachtung. Der Senat hat die vorherige Abmahnung aus dem Gebot der Verhältnismäßigkeit entwickelt. Rechtsgrundlage einer solchen Verfügung ist nicht § 12 UWG, sondern § 67 Abs. 1 Satz 1 TKG. Diese allgemeine Befugnisnorm wird durch § 67 Abs. 1 Satz 5 TKG, der ohnehin nur zu Maßnahmen gegenüber dem Netzbetreiber ermächtigt, auch nicht gesperrt.

Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 25. März 2010 - 13 B 226/10 - und vom 25. Juni 2008 - 13 B 668/08 -, jeweils a. a. O.; Brodkorb, in: Säcker, a. a. O., § 67 Rn. 12.

Eine Abmahnung ist hier vor Erlass der Abschaltungsanordnung nicht ergangen. Die Abmahnung vom 12. September 2011 ist erst danach erfolgt. Entgegen der Auffassung der Beklagten ist die erforderliche Abmahnung auch nicht im Anhörungsschreiben vom 1. März 2010 zu sehen. Während die Abmahnung einen Rechtsverstoß zugrundelegt und den Adressaten zu einem künftig rechtmäßigen Verhalten anhalten soll, erfolgt eine Anhörung in einem viel früheren Stadium und verfolgt einen anderen Zweck. Mit ihr soll gemäß § 28 Abs. 1 VwVfG dem Betroffenen Gelegenheit gegeben werden, sich zu den für die Entscheidung erheblichen Tatsachen zu äußern. Die Anhörung hat als Bestandteil eines rechtsstaatlichen Verfahrens eine individuelle Schutzfunktion. Sie soll dem Betroffenen eine Einflussnahme auf das Verfahren ermöglichen und der Behörde eine ausreichende und zutreffende Entscheidungsgrundlage schaffen, was sie zugleich zum Mittel der Sachverhaltsaufklärung macht. Weitere Zwecke sind die Schaffung von Transparenz und Akzeptanz der vorzubereitenden Entscheidung.

Vgl. Bonk/Kallerhoff, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 7. Auflage 2008, § 28 Rn. 16; Kopp/ Ramsauer, VwVfG, 14. Auflage 2013, § 28 Rn. 2.

Allein diese Funktionen erfüllt auch das im Betreff ausdrücklich als Anhörung bezeichnete Schreiben vom 1. März 2010. Die Bundesnetzagentur führt darin zwar aus, sie gehe von einer rechtswidrigen Nutzung der Rufnummer aus. Weiter heißt es aber nur, es werde erwogen, die Abschaltung der Rufnummer anzuordnen. Zunächst wird um eine Stellungnahme der Klägerin gebeten. Der Ausgang des Verfahrens war also noch offen und die Rufnummernabschaltung deshalb auch noch nicht konkret angedroht. Die Anhörung diente - ihrem Zweck entsprechend - dazu, die richtige Entscheidung in Bezug auf ein in der Vergangenheit liegendes Verhalten zu finden, nicht aber der Aufforderung an die Klägerin, ein für rechtswidrig befundenes Verhalten in Zukunft zu unterlassen.

Aus dem Vorstehenden folgt nicht, dass die Bundesnetzagentur nicht wegen der rechtswidrigen Rufnummernnutzung gegen die Klägerin einschreiten dürfte oder gar auf den Abschluss eines Unterlassungsvertrags mit Vertragsstrafe verwiesen wäre. Ihr ist insbesondere nicht das Instrumentarium des TKG entzogen; vielmehr ergeht die geforderte Abmahnung, wie ausgeführt, auf der Grundlage des § 67 Abs. 1 Satz 1 TKG. Ferner können nach vorheriger Abmahnung auch einzelne Verstöße eine Abschaltung rechtfertigen. Die mit Schreiben vom 12. September 2011 vorgenommene Abmahnung der Klägerin und die nachfolgend eingegangenen Beschwerden über Werbefaxschreiben können allerdings im vorliegenden Verfahren nicht berücksichtigt werden, da sich die hier allein zu prüfende Rechtmäßigkeit der Abschaltungsanordnung nach der Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der letzten behördlichen Entscheidung - hier: des Widerspruchsbescheids vom 31. Mai 2011 - beurteilt.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO, § 162 Abs. 3 VwGO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i.V.m. § 708 Nr. 10, § 711 Satz 1 und 2 i.V.m. § 709 Satz 2 ZPO.

Die Revision ist nicht zuzulassen, weil ein Zulassungsgrund gemäß § 132 Abs. 2 VwGO nicht vorliegt. Insbesondere hinsichtlich der geforderten Abmahnung ist eine grundsätzliche Bedeutung nicht gegeben, weil hierfür Verhältnismäßigkeitserwägungen im Einzelfall maßgeblich sind.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 47 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 1, § 52 Abs. 1 GKG. Nach der Rechtsprechung des Senats ist das wirtschaftliche Interesse an der Nutzung der abzuschaltenden Rufnummer in Fällen, in denen das Geschäftsmodell nicht wie bei einem Diensteanbieter ausschließlich auf der Rufnummernnutzung beruht, mit dem pauschalierten Wert von 10.000 Euro zu bemessen, wenn konkrete Anhaltspunkte für die wirtschaftliche Bedeutung im Einzelfall fehlen.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 20. November 2013 - 13 E 797/13 -, juris, m.w.N.

Der Tenor des Beschlusses vom 11. Dezember 2013 wird wegen offenbarer Unrichtigkeit gemäß § 118 VwGO berichtigt. Die Kostenentscheidung lautet: "Die Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens in beiden Instanzen mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen, die diese selbst trägt". Dass die Beklagte nicht nur die Kosten des Berufungs-, sondern auch des erstinstanzlichen Verfahrens zu tragen hat, folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO, der am Ende der Entscheidungsgründe genannt wird.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar.

OVG Nordrhein-Westfalen:
Beschluss v. 11.12.2013
Az: 13 A 701/13