Oberlandesgericht Hamburg:
Urteil vom 29. November 2012
Aktenzeichen: 3 U 216/06

(OLG Hamburg: Urteil v. 29.11.2012, Az.: 3 U 216/06)

(1) Die Haftung des Betreibers eines Online-Marktplatzes für rechtsverletzende Angebote seiner Nutzer beurteilt sich nach im nationalen Recht geregelten Haftungsansätzen der Täterschaft und Teilnahme bzw. der Störerhaftung, die unter den in den Artt. 12-15 der RL 2000/31/EG (E-Commerce-Richtlinie) geregelten Voraussetzungen, die keine gesonderte Haftungszuweisung enthalten, Einschränkungen erfahren können.

(2) Der Betreiber eines Online-Marktplatzes bleibt im Sinne der EuGH-Rechtsprechung (WRP 2011, 1129 € L´Oréal ./. eBay) neutral und nimmt keine €aktive Rolle€ im Hinblick auf rechtsverletzende Verkaufsangebote seiner Nutzer ein, wenn er bei einem Suchmaschinenbetreiber für bestimmte Suchworte eine sogenannte Adword-Anzeige schaltet, die dergestalt verlinkt ist, dass der Suchende nach Eingabe des Suchwortes und nach Anklicken der darauf angezeigten Adword-Werbung auf den Suchbereich des Online-Marktplatzes geleitet wird, wo eine dem Suchwort entsprechende Ergebnisliste angezeigt wird, die sowohl rechtmäßige als auch rechtsverletzende Angebote der Marktplatznutzer enthält.

(3) Aus der maßgeblichen Sicht des angesprochenen Verkehrs macht sich der Marktplatzbetreiber unter den genannten Umständen den Inhalt einzelner aus der Suchergebnisliste ersichtlicher Verkaufsangebote nicht haftungsbegründend zu Eigen. Gleiches gilt für vom Suchenden bestellte und automatisch generierte E-Mails des Betreibers, mit denen der Suchende zu dem von ihm ausgewählten Suchwort über auf dem Online-Marktplatz neu eingestellte Angebote informiert wird.

(4) Dem Betreiber eines Online-Marktplatzes ist es nicht zumutbar, etwaige markenverletzende Angebote seiner Nutzer vor deren Veröffentlichung proaktiv herauszufiltern, wenn er sich dafür keiner bereits vorhandenen Software bedienen kann, die in der Lage ist, rechtsverletzende Angebote seiner im geschäftlichen Verkehr handelnden Nutzer zuverlässig elektronisch herauszufiltern, ohne dabei € mit der Folge einer Beeinträchtigung des rechtmäßigen Handels € zugleich auch rechtmäßige Angebote zu unterbinden.

Tenor

Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Hamburg vom 24. August 2006 abgeändert.

Die Klage wird einschließlich der dazu gestellten Hilfsanträge abgewiesen.

Die Klägerin hat die Kosten des Rechtsstreits aller Instanzen zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Zwangsvollstreckung der Beklagten wegen der Kosten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des für die Beklagte aus dem Urteil vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird zugelassen.

Gründe

I.

Die Klägerin, Herstellerin von Kinderstühlen, nimmt die Beklagte als Betreiberin einer Internet-Handelsplattform auf Unterlassung aus Markenrecht und Wettbewerbsrecht in Anspruch.

Die Klägerin ist ein in Norwegen ansässiges Unternehmen, welches in Deutschland über eine Tochtergesellschaft seit Jahren den aus der Anlage zum Klageantrag zu I a) abgebildeten Kinderhochstuhl €Tripp Trapp€ vertreibt. Sie ist Inhaberin der für Möbel eingetragenen Wortmarken Nr. 396 54 805.9 "TRIPP TRAPP", Nr. 399 30 885.7 "STOKKE" sowie der Gemeinschaftsmarke Nr. 002 536 498 "TRIP TRAP".

Die Beklagte betreibt die Website www. .de. Auf dieser Internetseite bietet die Beklagte Internetnutzern eine Plattform, auf der Privatleute und gewerblich Handelnde Waren und Dienstleistungen gegen Entgelt anbieten können.

Auf der Internetplattform boten Mitglieder der Beklagten unter Verwendung der Klagemarken Kinderhochstühle an, die nicht von der Klägerin stammten, oder warben für die Fremdfabrikate mit den Formulierungen "wie Stokke", "wie Tripp Trapp", "wie Trip Trap", "ähnlich Stokke", "ähnlich Tripp Trapp" oder "ähnlich Trip Trap".

Die Klägerin beanstandete eine Vielzahl derartiger Angebote als rechtsverletzend und mahnte die Beklagte ab. Sie ist der Ansicht, die Beklagte hafte für die von ihren Mitgliedern unterbreiteten Angebote, die die Klagmarken verletzten und wettbewerbswidrig seien, als Täterin, jedenfalls aber als Gehilfin oder als Störerin. Ihr sei es möglich und auch zumutbar, das Einstellen rechtsverletzender Angebote proaktiv durch den Einsatz von Filtersoftware, u.a. von Bilderkennungssoftware, sowie durch eine manuelle Nachkontrolle zuvor herausgefilterter Angebote zu verhindern.

Das Landgericht hat die Beklagte im Umfang der in erster Instanz gestellten Unterlassungsanträge zur Unterlassung verurteilt und die wegen unberechtigter Schutzrechtsverwarnung auf Unterlassung gerichtete Widerklage abgewiesen. Auf das Urteil des Landgerichts vom 24. August 2006 wird wegen der tatsächlichen Feststellungen und der dortigen Anträge Bezug genommen.

Die dagegen gerichtete Berufung der Beklagten hat der Senat durch Urteil vom 24. Juli 2008 zurückgewiesen. Wegen der dortigen tatsächlichen Feststellungen sowie wegen der ursprünglichen Anträge in II. Instanz wird in entsprechender Anwendung von § 540 ZPO ergänzend auf das Urteil vom 24. Juli 2008 verwiesen. In einem ersten Hilfsantrag hat die Klägerin ihr Begehren davon abhängig gemacht, dass aufgrund von hinweisenden Merkmalen erkennbar sei, dass der Anbieter mit seinem Angebot im geschäftlichen Verkehr handele. In einem zweiten Hilfsantrag hat sie das Vorliegen eines Angebots im geschäftlichen Verkehr anhand von 57 Merkmalen beschrieben.

Der Bundesgerichtshof hat das Senatsurteil mit Urteil vom 22. Juli 2010 aufgehoben, soweit nicht die Abweisung der Widerklage betroffen war, hinsichtlich derer die Revision erfolglos geblieben ist, und die Sache im Umfang der Aufhebung zurückverwiesen (BGH GRUR 2011, 152 €Kinderhochstühle im Internet). Ausweislich der Entscheidungsgründe des Revisionsurteils lässt sich eine Verurteilung der Beklagten nicht auf die im Berufungsurteil des Senats vom 24. Juli 2008 angeführte Begründung stützen. Gleichwohl ist die Klage nicht abgewiesen worden, weil die Klägerin die Klage auch damit begründet hat, dass die Beklagte bei Google unter Verwendung der Klagmarken sogenannte Adword-Anzeigen gebucht habe, die auf rechtsverletzende Angebote von Verkäufern verlinkt gewesen seien, und der Senat keine Feststellungen zu den zwischen den Parteien streitigen Fragen getroffen hat, ob jene Angebote im Sinne der Klaganträge rechtsverletzend seien und ob die Beklagte für solche Verletzungen verantwortlich sei.

Im wiedereröffneten Berufungsverfahren haben die Parteien zunächst darüber gestritten, ob die Zurückverweisung allein den Sachverhalt €Buchung von Adword-Anzeigen bei Google€ betrifft, also über alle anderen Gesichtspunkte, die der Prüfung des Bundesgerichtshofes im Übrigen zugrunde lagen, eine rechtskräftige Entscheidung ergangen ist (so die Beklagte) oder ob (so die Klägerin) der Senat die Sache insgesamt neu zu prüfen und zu entscheiden hat.

Die Beklagte ist weiterhin der Ansicht, dass sie weder als Täterin noch als Teilnehmerin oder Störerin für markenverletzende Handlungen ihrer Nutzer hafte. Ihr Geschäftsmodell sei von der Rechtsordnung und vom BGH gebilligt. Es werde ausschließlich automatisch/elektronisch verwirklicht, woran die Hilfestellung durch diverse Formulare, allgemein gehaltene Ratschläge oder die Bereitstellung von Softwarewerkzeugen (etwa zur Einrichtung und grafischen Gestaltung von Verkaufsangeboten) nichts ändere. Dadurch erlange sie keine konkrete Kenntnis von den auf der Verkaufsplattform angebotenen Waren aller Art und den Angebotsinhalten. Gegenteiliger Vortrag der Klägerin sei €neu€ bzw. verspätet und nicht zuzulassen. Sie habe weder Kenntnis von den konkreten Angeboten ihrer Kunden noch müsse sie sich diese verschaffen. Sie mache sich die Angebote auch nicht €zu Eigen€. Davon könne nur ausgegangen werden, wenn der in Anspruch Genommene tatsächlich und nach außen sichtbar die inhaltliche Verantwortung für die auf seiner Internetseite veröffentlichten Inhalte übernommen habe. Das könne beim automatisierten Verfahren der Beklagten nicht angenommen werden. Die Klägerin bestreite dies unzulässig mit Nichtwissen.

Eine Störerhaftung sei mangels der Verletzung von Prüfpflichten ausgeschlossen. Eine funktionsfähige Filtersoftware gebe es nicht. Es gebe im Übrigen auch Angebote von einer gleichnamigen Fa. €Stokke€.

Der klägerische Vortrag zu den Adword-Anzeigen rechtfertige in keinem Fall die Annahme einer Haftung der Beklagten als Täterin oder Teilnehmerin einer unerlaubten Handlung.

Die auf ihrer Website angezeigten Suchergebnisse, die auf Angebote von Nutzern der Beklagten verwiesen, seien das Resultat einer automatisierten Suche. Eine Verlinkung der Anzeige gerade mit konkreten Verkaufsangeboten erfolge nicht. Der bei Anklicken der Anzeige aktivierte Link führe nur dazu, dass die Suchworte in die Suchfunktion auf www.ebay.de übernommen würden, und zwar mit der Folge, dass eine Ergebnisliste mit allen, auch rechtmäßigen, Angeboten angezeigt werde. Die Beklagte habe keine positive einzelfallbezogene Kenntnis davon, eine Markenverletzung zu bewerben. Die Verknüpfung von der Anzeige auf die Verkaufsangebote sei nicht statisch, sondern dynamisch. Der Angebotsbestand auf der Website ändere sich fortlaufend. Täglich würden mehr als 1,5 Mio. neue Verkaufsangebote hochgeladen. Die sich ständig ändernden jeweiligen Ergebnisse seien der Beklagten deshalb zum Zeitpunkt der Anzeigenschaltung unbekannt. Sie beruhten nicht auf einer bewussten Auswahl bestimmter Verkaufsangebote durch die Beklagte. Letztlich bewerbe die Beklagte nur ihre Verkaufsplattform und erweitere ihre Suchfunktion, indem sie diese auch den Nutzern der Suchmaschine von Google zur Verfügung stelle. Wollte man der Beklagten dennoch wegen der Adword-Anzeigen Prüfpflichten auferlegen, käme dies dem Verbot solcher Anzeigen gleich, was ihr Geschäftsmodell ernsthaft gefährde. Derartige Anzeigen seien inzwischen existentiell und unverzichtbar für den online-Handel. Aus BK 49 ergebe sich, dass heute mit jedem in eine Google-Adword-Anzeige investierten Euro durchschnittlich ein Umsatz von rund 12 Euro generiert werde. Die Beklagte buche derzeit bei Google mehrere Millionen Schlüsselwörter. Sie schalte für jedes Wort mindestens eine Anzeige; auch sei die Auswahl der zu buchenden Schlüsselwörter weitestgehend automatisiert und erfolge nicht manuell; vom Nutzer bei der Suche auf der Website der Beklagten verwendete Schlüsselwörter würden automatisch berücksichtigt.

Sie bestreite, dass die Klägervertreter über den aus der Anlage K 22 ersichtlichen Link auf die Suchergebnisliste gemäß der Anlage K 22 geleitet worden sei. Soweit die Klägerin behaupte, dass sich in der Ergebnisliste auch Verkaufsangebote für Kinderhochstühle befunden hätten, die nicht von der Klägerin stammten, fehle es schon an einem schlüssigen Vortrag dazu, dass es sich bei allen in der Anlage K 20 dargestellten Angeboten um solche gewerblicher Verkäufer gehandelt habe, was bestritten werde. Mangels schlüssiger Darlegung einer unerlaubten Handlung entfalle sowohl eine etwaige Haftung der Beklagten als Täterin als auch eine solche als Teilnehmerin zu einer solchen Handlung. Gleiches gelte für die in der Anlage K 72 vorgelegten Verkaufsangebote. Die nach dem Anklicken der Anzeige generierte Suchergebnisliste sei nicht vorgelegt worden. Die Beklagte bestreite daher, dass die in der Anlage K 72 vorgelegten Verkaufsangebote in einer nach Anklicken der vorstehenden Anzeige verlinkten Suchergebnisliste angezeigt worden seien.

Im Übrigen bewirke die Schaltung der Adword-Anzeige selbst keine Markenverletzung. Die Werbung aus der Anlage K 22 enthalte nur einen allgemein gehaltenen und in der Sache zutreffenden Hinweis, denn es gebe auf ihrer Website Angebote von Originalerzeugnissen der Klägerin. Zwar könnten sich in der verlinkten Suchergebnisliste €theoretisch€ auch markenverletzende Verkaufsangebote befinden. Bei Schaltung der Anzeige, die unbefristet, jedenfalls aber für mehrere Wochen erfolge, sei der Beklagten indes nicht bekannt €und könne ihr auch nicht bekannt sein €welche konkreten Angebote einem Nutzer in dem Moment der Nutzung von Google und der Verlinkung von der Anzeige der Beklagten auf ihre Website angezeigt würden.

Die in Rede stehenden Verkaufsangebote seien zudem eindeutig und nachweislich außerhalb des geschäftlichen Verkehrs erfolgt. Aus den Anlagen K 22 und 72 sei ein Handeln im geschäftlichen Verkehr nicht ersichtlich. Die von der Klägerin angeführten Verkaufsangebote seien solche rein privater Natur. Die Anbieter seien als €private Verkäufer€ ausgewiesen. Unabhängig davon ergebe sich der private Charakter der Angebote auch aus sonstigen Umständen der Artikelbeschreibung. Bei den Produktfotos handele es sich um typische €Wohnzimmeraufnahmen€ privater Anbieter. Auch werde in den Angeboten teilweise ausdrücklich auf den Privatverkauf hingewiesen (e : €Privatauktion€ p: €Privatverkauf€; t : €Privatverkäufer€; k : €Privatauktion€).

Von den neu vorgetragenen Angeboten betreffe das aus der Anlage K 126 ersichtliche Angebot einen Originalstuhl der Klägerin und seien die aus den Anlagen K 127 bis 131 ersichtlichen Angebote solche, die nicht im geschäftlichen Verkehr erfolgt seien. Es müsse bei der Prüfung des Merkmals des Handelns im geschäftlichen Verkehr eine Gesamtschau aller Umstände des jeweiligen Angebots vorgenommen werden. Die Anmeldung als privater Verkäufer begründe aus der Sicht der Beklagten zunächst den Anschein eines privaten Handelns. Die Zahl der €feedbacks€ sei allein nicht hinreichend, sondern allenfalls ein Indiz für eine geschäftliche Tätigkeit, dem andere Umstände entgegenstehen könnten. Dabei könnten nur Verkäufer-, nicht aber Käufer-feedbacks Berücksichtigung finden. Der Zeitraum, in dem die feedbacks lägen, müsse ebenso wie die Art der angebotenen Waren berücksichtigt werden. In den von der Klägerin konkret angeführten Fällen liege die Zahl der jeweiligen Verkäufer-feedbacks deutlich unter der von der Klägerin vorgetragenen Gesamtzahl der feedbacks; auch lasse die Struktur der jeweiligen Angebote erkennen, dass dort allein Privatverkäufe in Rede stünden (Anlage BK 60).

Unterstelle man zugunsten der Klägerin jeweils gewerbliche Verkäufe, führe dies dennoch nicht zu einer Haftung der Beklagten. So fehle es jedenfalls an der Darlegung von Rechtsverletzungen. Soweit die Klägerin auf das im Schriftsatz der Beklagten vom 28.1.2012, dort Seite 14, wiedergegebene Angebot eines Kinderstuhls verweise, könne der Abbildung schon nicht entnommen werden, dass der angebotene Kinderstuhl ein solcher des Typs €Hauck beta€ sei. Der Stuhl sei unverdächtig als €Tripp Trapp Hochstuhl kompl. mit Bügel, Tisch, Polster€ angeboten worden. Die Behauptung der Klägerin, der Internetnutzer werde nach Anklicken der Anzeige auf genau jenes Angebot weitergeleitet, werde bestritten. Bei den in der Anlage K 72 vorgelegten Angeboten sei es nicht anders. Diesen hätte allenfalls bei einer manuellen Inaugenscheinnahme des Produktfotos entnommen werden können, dass kein Originalerzeugnis der Klägerin angeboten worden sei.

Keinesfalls sei aber ein vorsätzliches Handeln der dortigen Anbieter, die keine Juristen seien, feststellbar. So habe €c € (K 72) offenkundig rechtsirrig angenommen, man könne den dort angebotenen Kinderstuhl eines anderen Herstellers als €Tripp Trapp Stuhl€ bezeichnen. Auch bestehe die Möglichkeit, dass die Verkäufer den angebotenen Stuhl eines Drittherstellers für einen solchen der Klägerin gehalten haben. Dass die Kunden getäuscht werden sollten, könne nicht ohne weiteres angenommen werden.

Einer Teilnehmerhaftung (Beihilfe) stehe schon entgegen, dass die Klägerin eine vorsätzliche rechtswidrige Haupttat nicht dargelegt habe. Weiter sei kein Gehilfenvorsatz feststellbar. Schließlich fehle es an einem kausalen Zusammenhang zwischen einer etwaigen Schutzrechtsverletzung und dem Handeln der Beklagten, wie etwa der Adword-Anzeige. Auch ohne die Anzeige wäre es zu den angegriffenen Verkaufsangeboten von Kunden der Beklagten gekommen.

Die Entscheidung des EuGH in der Sache L´Oreal ./. ebay (Anlage K 86) streite nicht für die Klägerin. Es komme nicht darauf an, ob die Beklagte durch die streitigen Adword-Anzeigen eine €aktive Rolle€ spiele. Ob und inwieweit die Beklagte als Täterin, Teilnehmerin oder Störerin hafte, entscheide sich nach nationalem Recht. Auch der €unterstellte €Wegfall einer (für Unterlassungsansprüche ohnehin nicht bestehenden) Haftungsprivilegierung begründe nicht schon erhöhte Anforderungen an Prüfpflichten der Beklagten.

Die Beklagte habe eine €aktive Rolle€ indes auch nicht eingenommen. Sie erlange durch ihre Serviceleistungen keine Kenntnis von den konkreten Verkaufsangeboten. Dies auch nicht über die Adwords-Anzeigen bei Google. Soweit die Klägerin zu €zielgruppenorientierten Newslettern€ vorgetragen habe, handele es sich lediglich um eine automatisierte Suchfunktionserweiterung, die es dem Suchenden ermögliche, die Suche auf neu eingestellte Angebote, die ihm per Email mitgeteilt würden, zu erweitern. Kenntnis von jenen Angeboten erlange die Beklagte selbst ebenfalls nicht.

Die schlagwortbasierte Überprüfung aller Angebote mit einer manuellen Nachbearbeitung sei weder zumutbar noch überhaupt möglich. Nach dem Begehren der Klägerin sei eine zeitlich unbegrenzte vorbeugende Erfassung sämtlicher Daten aller Kunden auf Kosten der Beklagten erforderlich, wodurch der rechtmäßige Handel schon deshalb beeinträchtigt werde, weil die manuelle Nachbearbeitung auch die Veröffentlichung rechtmäßiger Angebote verzögere. Es bestehe die Gefahr, dass €im Zweifel €auch rechtmäßige Angebote gelöscht würden.

Der Aufwand sei angesichts der nur geringen Quote rechtsverletzender Angebote und angesichts der Möglichkeiten, die die Beklagte der Klägerin für eine eigene Überprüfung zur Verfügung stelle (VeRI-Programm) unverhältnismäßig. In der Zeit vom 28.5. €13.6.2012 hätten von 2747 neu eingestellten Verkaufsangeboten nur 2 % gelöscht werden müssen, von sämtlichen in diesem Zeitraum eingestellten 77.227 Angeboten hätten lediglich 0,15% aller Überprüfungen zu einer vorzeitigen Beendigung des Angebots geführt (Anlage BK 57). Dabei sei es im Übrigen auch zur fälschlichen Löschung ordnungsgemäßer Angebote gekommen. Dadurch und durch die jedenfalls eintägige Verzögerung des Einstellens zunächst zurückgehaltener, dann aber als rechtmäßig erkannter Angebote würden unzulässige Schranken für einen rechtmäßigen Handel aufgebaut.

Die Beklagte legt als Anlagen BK 46 und 47 sowie Anlagen BK 61 und 62 Gutachten von Prof. B. zu automatisierten objektvergleichenden Suchmaschinen vor. Danach €so die Beklagte €gebe es derzeit keine funktionierende Filtersoftware, die in der Lage sei, die von der Klägerin vorausgesetzten Bildvergleiche durchzuführen. Insbesondere sei die Software fehleranfällig, was eine manuelle Nachkontrolle der mittels der Software erzielten Ergebnisse/Treffer erfordere. Eine bestimmte Anzahl von Bildern werde fälschlich nicht als rechtsverletzend erkannt.

Nach dem Urteil Sabam ./. Scarlet des EuGH ( C-70/10) dürfe dem Provider zudem nicht auferlegt werden, Filtersysteme einzurichten, mit deren Hilfe letztlich sämtliche Daten aller Kunden aktiv überwacht würden, um künftige Rechtsverletzungen zu vermeiden. Darin liege u.a. ein Eingriff in Artt. 3, 8, 11, 16 und 17 der Grundrechtscharta der Union. Insbesondere würden die unternehmerische Freiheit und die Informationsfreiheits- und Datenschutzrechte der Kunden des Providers unzulässig beeinträchtigt. Das habe der EuGH in der Sache Sabam ./. Netlog (C-360/10, BK 56) ebenso gesehen. Eine Eingrenzung auf die Kategorie €Kinderhochstühle€ sei ihr dabei keineswegs möglich, denn Stühle der streitigen Art würden auch unter völlig anderen Kategorien (z.B. €Rollstühle > Faltstühle€ oder €Holzspielzeug > Kugelbahnen€ oder gar €Angelsport > Rollen/Spulen€) angeboten.

Wettbewerbliche Ansprüche seien ebenfalls €auch wegen der Angebote gemäß der Anlage K 19, von denen sie vor Klagerhebung nichts gewusst habe und die zu diesem Zeitpunkt auch schon beendet gewesen seien €ausgeschlossen. Das habe bereits der BGH abschließend entschieden. Eine Gleichwertigkeitsbehauptung i.S. des § 6 Abs. 2 Nr. 2 UWG enthielten die konkret vorgetragenen Anzeigen/Angebote nicht. Mit dem verwendeten Begriff €ähnlich€ werde den Anforderungen an die Vorschrift jedenfalls Genüge getan. Es werde allein eine funktionale Gleichwertigkeit dargestellt. Angebote, die einen Stuhl als mit dem Stuhl der Klägerin €ähnlich€ bewürben, begründeten keine Verwechslungsgefahren. Der Verkehr nehme nicht an, dass eine Verbindung zur Klägerin bestehe. Etwaige verwechslungsträchtige Angebote im Sinne des § 6 Abs. 2 Nr. 3 UWG könnten gleichfalls nur mit €allerdings erneut unzureichender €Software herausgefiltert und müssten von Juristen überprüft werden. Das sei unzumutbar. Eine Rufausbeutung (§ 6 Abs. 2 Nr. 4 UWG) liege ebenfalls nicht vor. Sonstige Unlauterkeitsumstände seien nicht ersichtlich. Etwaige Beeinträchtigungen seien keinesfalls spürbar. Auch liege keine geschäftliche Handlung der Anbieter vor, wofür aber die Klägerin die Beweislast trage. Keinesfalls habe die Beklagte Prüfpflichten verletzt, weshalb sie für unterstelltermaßen dennoch wettbewerbswidrige Handlungen ihrer Nutzer nicht hafte.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Landgerichts Hamburg vom 24.08.2006 aufzuheben und die Klage mit den Hilfsanträge der Klägerin abzuweisen,

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen

Die Klägerin stellt darüber hinaus erneut die bereits in der 1. Berufungsverhandlung gestellten 2 Hilfsanträge, die im Senatsurteil vom 24. Juli 2008, auf das verwiesen wird, wiedergegeben sind.

Wiederum jeweils hilfsweise zum 1. und 2. Hilfsantrag stellt sie jene Anträge mit dem Zusatz:

€, es sei denn, die einzelnen Offerten lassen sich elektronisch nicht herausfiltern€

Die Klägerin verteidigt das landgerichtliche Urteil und wiederholt und vertieft ihr Vorbringen erster Instanz. Sie hat deutlich gemacht, dass sie sich für ihre Ansprüche kumulativ auf sämtliche ins Verfahren eingeführten Klagmarken stützt, und weitere €nach ihrer Ansicht rechtsverletzende €Offerten von Nutzern des Angebots der Beklagten vorgetragen (Anlagen K 114 f. und Anlagen K 136 f.). Bei Eingabe der Suchbegriffe €Tripp Trapp€, €Trip Trap€ und €Stokke€ würden in den Suchergebnislisten weiterhin Kinderstühle anderer Hersteller angeboten.

Die beanstandeten und schon in den Anlagen K 22 und 72, nunmehr aber auch ergänzend vorgetragenen Angebote seien rechtsverletzend. Sie erfolgten €für die Beklagte erkennbar €im geschäftlichen Verkehr, und zwar auch dann, wenn sie als €Privatauktion€ oder €Privatverkauf€ gekennzeichnet seien, denn alle Verkäufer hätten deutlich mehr als die vom Bundesgerichtshof (GRUR 2008, 702, 705 - Internetversteigerung III) für die Annahme eines geschäftsmäßigen Handelns als hinreichend erachteten 26 €feedbacks€ (Anlagen K 127 €131). Einen ersten Anschein privaten Handelns gebe es nicht. Dem stünden die von der Beklagten in den Anlagen BK 60 und BK 64 eingereichten Bewertungsprofile nicht entgegen. Die Dunkelziffer von nicht bewerteten Kauf- und Verkaufsaktionen sei hoch.

Jene Angebote seien auch direkt über die Links, die von den Adword-Anzeigen bei Google ausgingen, zu erreichen. Die Beklagte verbreite darüber hinaus zielgruppenorientierte werbende Hinweise/newsletter, die zwar durch eine entsprechende Auswahl der Klagmarken als Suchbegriff durch den Kaufinteressenten initiiert seien, die aber dennoch zur Werbung der Beklagten für rechtsverletzende Angebote führe, sich also auch auf die Marken der Klägerin zu Unrecht verwendende Angebot von Kinderstühlen erstrecke (Anlage K 114a). Die Beklagte leiste darüber hinaus Hilfestellung und gebe Tipps für die Erstellung und Präsentation von Verkaufsangeboten, leiste Hilfe bei der Verkaufsabwicklung und stelle den von ihrem Tochterunternehmen betriebenen Bezahldienst PayPal zur Verfügung.

Sie habe aufgrund dieser aktiven Rolle Kenntnis von den rechtsverletzenden Angeboten. Sie sei sich der Tatsachen und Umstände der Rechtsverletzungen bewusst. Entgegen den Feststellungen des Bundesgerichtshofes im Revisionsurteil, aber mit der Darstellung des Senats im Tatbestand des aufgehobenen Urteils, habe die Klägerin bestritten, dass die streitigen Angebote in einem automatisierten Verfahren ohne Kenntnis der Beklagten auf der Website der Beklagten veröffentlicht würden. Jedenfalls habe die Beklagte die Möglichkeit, sich im Sinne der Rechtsprechung des EuGH entsprechende Kenntnis und eine Kontrolle über jene Daten zu verschaffen. In der Folge sei sie zur proaktiven Aussonderung rechtsverletzender Datensätze verpflichtet €sei es manuell, sei es elektronisch €und zwar nicht nur bezogen auf Angebote ihr konkret bekannter einzelner Nutzer, sondern auch bezogen auf gleichartige Verletzungshandlungen. Die Beklagte sei nicht bloße Vermittlerin, sondern hafte als Täterin einer Rechtsverletzung für alle beim Anklicken des entsprechenden Werbelinks sichtbar werdenden rechtsverletzenden Angebote. Unabhängig davon habe sie auch eine Erfolgsabwendungspflicht, weil ihrem Geschäftsmodell die Gefahr des Vertriebs rechtsverletzender Produkte immanent sei. Das gelte erst recht in Ansehung ihrer aktiven Rolle. Die Erfolgsabwendung sei ihr auch möglich und zumutbar. Verhindere sie die Rechtsverletzungen nicht, hafte sie jedenfalls als Gehilfin oder als Störerin.

Die rechtsverletzenden Datensätze seien durch softwaregestützte Filterverfahren und eine eventuelle anschließende manuelle Nachkontrolle schon vor deren Publikation auf der Website der Beklagten erkennbar und herausfilterbar, ohne dass es zu einer den rechtmäßigen Handel beschränkenden erheblichen Verzögerung für die Veröffentlichung rechtmäßiger Angebote komme. Eine manuelle Nachkontrolle nehme höchstens wenige Minuten in Anspruch. Das sei angesichts auch des Umstandes, dass die Beklagte an den Verkäufen ihrer Kunden mitverdiene, zumutbar. Das Geschäftsmodell der Beklagten sei nicht gefährdet, weil die Kontrollkosten durch eine €minimale €Anhebung der Gebühren kompensiert werden könnten. Auf Seiten der Klägerin sei zu berücksichtigen, dass es schon in der Vergangenheit eine Fülle von Rechtsverletzungen gegeben habe.

Entgegen der Ansicht der Beklagten kämen die geforderten Überwachungsmaßnahmen nicht einem Verbot der Schaltung von Adword-Anzeigen gleich. Dass diese von so großer wirtschaftlicher Bedeutung seien, werde bestritten. Seien sie es dennoch, werde daran deutlich, wie groß das eigene wirtschaftliche Interesse der Beklagten an den Anzeigen für die beworbenen Produkte sei.

Es gebe €wie schon das VeRI-Programm der Beklagten €Filtersoftware nach Schlagworten und Bilderkennungssoftware, die in der Lage sei, nicht nur Gesichter, sondern auch Objekte wie Kinderhochstühle zu erkennen und herauszufiltern. Das könne etwa der industriellen Objekterkennungssoftware €Halcon 10.0€, im medizinischen Bereich zur Hautkrebsfrüherkennung eingesetzter Software, zu polizeilichen Zwecken verfügbarer Software zur Gesichtserkennung, Bilderkennungssoftware für den privaten Gebrauch wie €Picasa€ von Google, €Photo€ von Apple, der Gesichtserkennungssoftware von Facebook und der Gesichts- und Objekt-Erkennungssoftware €Google Googles€ von Google gelingen. Tatsächlich könne eine Bildanalysesoftware letztlich die gleiche Objekt-Identifikation leisten wie der Mensch. Ein Bilderkennungsprogramm könne so eingestellt werden, dass die Zahl der falsch-negativen Treffer (sog. false negatives = fälschlich nicht als rechtsverletzend erkannte Bilder) deutlich gesenkt werden könne. Zum Beweis für ihren Vortrag dazu hat sich die Klägerin auf die Einholung eines Sachverständigengutachtens berufen. Wenige falsch-positive Treffer und unklare Fälle, die die Programme auch erfassen könnten, könnten manuell herausgefiltert werden. Die erforderliche Software stehe der Beklagten entweder bereits zur Verfügung oder sie könne diese Software jedenfalls auf dem Markt beziehen bzw. in maximal 60-80 Manntagen entwickeln lassen. Die Beklagte, die als Internetauktionshaus praktisch Monopolist sei und Computersoftware individuell entwickeln lasse oder selbst entwickele, sei im Übrigen in der Lage, eine solche Software selbst zu entwickeln. Das gefährde auch nicht ihr Geschäftsmodell.

Die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass dies nicht möglich sei, liege bei der Beklagten.

Entgegen der Auffassung des Bundesgerichtshofes enthielten die mit dem Klagantrag zu I.b. angegriffenen Formulierungen implizit den Hinweis darauf, dass es sich um Imitationen oder Nachahmungen der klägerischen Produkte handele. Ausdrücklich müsse die Imitations- oder Nachahmungsbehauptung nicht sein. Daher liege ein Verstoß gegen die Vorschrift des § 6 Abs. 2 Nr. 6 UWG, die der BGH allein geprüft habe, vor, jedenfalls aber ein Verstoß gegen § 6 Abs. 2 Nr. 2 UWG, gegen §6 Abs. 2 Nr. 3 UWG oder gegen § 6 Abs. 2 Nr. 4 UWG. Die Anbieter stellten pauschale Gleichwertigkeitsbehauptungen auf, ohne wesentliche, relevante, nachprüfbare und typische Eigenschaften der angebotenen Stühle mit denen des Originals der Klägerin zu vergleichen. Vielfach würden qualitativ minderwertige und zudem häufig durch Gebrauch strapazierte Konkurrenzprodukte angeboten. Der Ruf und die Anziehungskraft des Originalprodukts würden als Zugpferd für den Absatz von Fremdprodukten benutzt.

Wegen des Sach- und Streitstands wird im Übrigen ergänzend auf die eingereichten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung der Beklagten hat nach dem Ergebnis der Berufungsverhandlung, wie es sich nach der Zurückverweisung der Sache durch den Bundesgerichtshof und auf der Grundlage auch des sodann ergänzten Vortrags der Parteien darstellt, Erfolg. Der Klägerin stehen die geltend gemachten Unterlassungsansprüche unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt zu. Das mit der Berufung angegriffene Urteil des Landgerichts Hamburg vom 24. August 2006 ist daher abzuändern, die Klage ist mit den Hilfsanträgen abzuweisen.

Dabei ist Gegenstand der zweiten Berufungsverhandlung nicht nur derjenige tatsächliche und rechtliche Gesichtspunkt, der nach den Gründen des Revisionsurteils Anlass für die Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht gewesen ist(unten Ziff. 1.). Bei nochmaliger Prüfung der Sache, der gemäß § 563 Abs. 2 ZPO nach Maßgabe der Gründe des Revisionsurteils die Rechtsansicht des Revisionsgerichts zugrunde zu legen ist, kann der Beklagten kein Tun und/oder Unterlassen vorgeworfen werden, durch das die Rechte der Klägerin an den Klagmarken mit der Folge verletzt worden wären, dass daraus eine Pflicht der Beklagten erwüchse, mögliche künftige Verletzungshandlungen, die durch die Nutzer der Verkaufsplattform der Beklagten erfolgen könnten, von vornherein, also €und das ist das Petitum der Klägerin €bereits vor dem Einstellen von die Klagmarken verletzenden Verkaufsangeboten, proaktiv zu verhindern. Die Beklagte haftet weder als Täterin noch als Teilnehmerin noch unter dem Gesichtspunkt der Störerhaftung für derartige Angebote ihrer Kunden/Nutzer, und zwar weder unter dem Gesichtspunkt des aktiven Tuns noch unter dem des Unterlassens (Klagantrag zu 1. a) nebst zugehöriger Hilfsanträge €unten Ziff. 4.-7.) . Auch wettbewerbsrechtliche Ansprüche bestehen nicht (Klagantrag zu 1. b) nebst zugehöriger Hilfsanträge €unten Ziff. 8).

1. Soweit die Parteien darüber streiten, ob die Zurückverweisung der Sache den Streit nur noch auf die Frage einer Haftung der Beklagten wegen der Werbung der Beklagten bei €Google€/€Froogle€ konzentriert, wegen derer der BGH sich an einer endgültigen Entscheidung gehindert gesehen hat (vgl. Rn. 52, 53 des Revisionsurteils/RU), ist mit der Klägerin davon auszugehen, dass eine Beschränkung der Aufhebung und Zurückverweisung, die nur unter bestimmten Voraussetzungen möglich ist (vgl. Zöller-Heßler, ZPO, 29. Aufl., Rn. 1f. zu § 562 ZPO), nicht erfolgt ist. Das kommt auch im Tenor des Revisionsurteils zum Ausdruck, nach dem die Senatsentscheidung aufgehoben und die Sache einschränkungslos zurückverwiesen worden ist. Soweit es daher unter Rn. 52 des Revisionsurteils heißt, €insoweit€ werde die Sache zurückverwiesen, weil sie noch nicht zur Entscheidung reif sei, wird damit allein begründet, warum das Revisionsgericht die Sache nicht abschließend hat entscheiden können.

Das bedeutet zwar nicht, dass in der zweiten Berufungsverhandlung neuer Vortrag unbeschränkt möglich wäre. Nach einer Zurückverweisung bildet die frühere Verhandlung mit der neuen eine Einheit. Die Klage kann u.U. erweitert und es kann auch neuer Vortrag gehalten werden, dies allerdings in den Grenzen, die für das Berufungsverfahren auch ansonsten gelten (§§530, 531, 533 ZPO; Zöller-Heßler, aaO, Rn. 2). Die Bindung des Berufungsgerichts an die Rechtsansicht des Revisionsgerichts entfällt, wenn sich der Sachverhalt in tatsächlicher Hinsicht ändert (ebenda mwNw), also von dem Sachverhalt, der in der ersten Verhandlung vor dem Berufungsgericht Gegenstand des Parteivorbringens gewesen ist und der rechtlichen Beurteilung durch das Revisionsgericht zugrunde gelegen hat, abweicht (BGH v. 5.12.1997, V ZR 256/96).

Soweit die Klägerin daher im Streitfall nach der Zurückverweisung der Sache neuen Tatsachenvortrag gehalten hat, den sie zulässigerweise ins Verfahren einführen konnte, ist dieser zu berücksichtigen. Im Ergebnis verhilft dies der Klage indes nicht €auch nicht wegen der geltend gemachten wettbewerbsrechtlichen Ansprüche €zum Erfolg.

2. Die auf die Verletzung der Klagmarken gestützte Klage ist allerdings jedenfalls mit der zwischenzeitlichen Klarstellung der Klägerin, dass sie sich für ihre Ansprüche kumulativ auf sämtliche ins Verfahren eingeführten Klagmarken stützt, zulässig. Letzteres ergab sich auch bereits aus dem Umstand, dass alle drei Klagmarken im Klagantrag zu a) angeführt sind. Das nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes auch im Kennzeichenrecht geltende Verbot der alternativen Klaghäufung (vgl. BGH GRUR 2011, 521 €TÜV I; GRUR 2011, 1043 €TÜV II; GRUR 2012, 621 €Oskar; GRUR 2012, 1145 €Pelikan) ist mithin nicht tangiert.

3. Die Klaganträge sind €jedenfalls mit den dazu vorgenommenen Klarstellungen der Klägerin €auch hinreichend bestimmt. Auf die Ausführungen im Revisionsurteil (dort Rn. 21 €25 RU), deren Grundlage die €insoweit unverändert gebliebenen €Feststellungen im ersten Berufungsurteil gewesen sind, wird verwiesen. Das gilt auch für den Hilfsantrag zu 2., nicht jedoch für den Hilfsantrag zu 1.

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes muss, damit der Antrag hinreichend bestimmt ist, bereits im Antrag klargestellt werden, dass die Beklagten nur verpflichtet sind, solche Angebote herauszufiltern, bei denen die Anbieter im geschäftlichen Verkehr handeln (GRUR 2007, 708 ff. €Internetversteigerung II; ebenso BGH GRUR 2008, 702, Rn. 35 €Internetversteigerung III). Die Klägerin muss das im Gesetz angeführte Merkmal €Handeln im geschäftlichen Verkehr€ durch die Anbieter gerade dann, wenn €wie hier €zwischen den Parteien Streit darüber besteht, wo die Grenze zwischen privatem und geschäftlichem Handeln liegt, hinreichend konkret umschreiben und gegebenenfalls mit Beispielen verdeutlichen (BGH aaO, Rn. 50 €Internetversteigerung II). Das hat die Klägerin mit dem Hilfsantrag zu Ziff. 2. unternommen. Ob die dortige Umschreibung in der Sache hinreichend ist, ist ein Frage der materiellen Berechtigung des Anspruchs. Der Hilfsantrag zu Ziff. 1. ist jedoch unbestimmt, denn er macht nicht deutlich, welche €hinweisenden Merkmale€ es für die Beklagte erkennbar machen sollen, dass der jeweilige Anbieter mit seinem Angebot im geschäftlichen Verkehr handelt.

Ob der hilfsweise zu den Hilfsanträgen zu 1. und 2. gestellte Antrag hinreichend bestimmt ist, kann dahinstehen. Auch mit der aus dem Hilfs-Hilfs-Antrag ersichtlichen Ergänzung/Einschränkung sind die Klaganträge jedenfalls nicht begründet(s.u. Ziff. 6. c) dd)).

4. Die materielle Berechtigung der auf die Verletzung der Klagmarken gestützten Unterlassungsansprüche (Klagantrag zu 1. a) nebst der zugehörigen Hilfsanträge) beurteilt sich vorliegend nach nationalem, also deutschem Recht (§§4, 14 MarkenG) unter Berücksichtigung zu beachtender unionsrechtlicher Vorgaben.

Im Unionsrecht sind Anspruchsgrundlagen für die von der Klägerin verfolgten Ansprüche nicht zu finden. Es sieht in der MarkenRL eine Haftung für unmittelbare Verletzungshandlungen vor (Art. 5 Abs. 1 €3 MarkenRL 2008/95/EG €konsolidierte Fassung), die ins deutsche Recht umgesetzt worden ist (§ 14 Abs. 1 €3 MarkenG). Soweit Gemeinschaftsmarken betroffen sind, verweist die Gemeinschaftsmarkenverordnung (GMVO) für die genaue Ausgestaltung der Rechtsdurchsetzung unmittelbarer Verletzungshandlungen ebenfalls auf das nationale Recht (Artt. 9, 102 Abs. 1 GMVO Nr. 207/2009 v. 26.2.2009).

Zur Frage von mittelbaren Verletzungshandlungen sind im Unionsrecht keine unmittelbar anwendbaren Haftungsnormen ersichtlich. Lediglich in Art. 11 S. 3 RL 2004/48/EG (DurchsetzungsRL - EnforcementRL) ist angeordnet, dass €... die Mitgliedstaaten ferner sicherstellen, dass die Rechtsinhaber eine Anordnung gegen Mittelspersonen beantragen können, deren Dienste von einem Dritten zwecks Verletzung eines Rechts des geistigen Eigentums in Anspruch genommen werden..€ Der deutsche Gesetzgeber hat insoweit wegen nationaler Regelungen zur Teilnehmer- und Störer-Haftung keinen Umsetzungsbedarf gesehen (vgl. BGH aaO, Tz. 37 €Internetversteigerung II m.w.Nachw.).

Soweit die Richtlinie 2000/31/EG (RL über den elektronischen Geschäftsverkehr/E-Commerce-RL) in den Artt. 12 €15 Haftungsfreistellungen oder -beschränkungen vorsieht €die Richtlinie ist umgesetzt in §§ 8-11 TDG, jetzt §§ 7-10 TMG €, erweisen sich diese gegenüber den nationalen Regelungen lediglich als Einschränkungen einer ggfls. nach anderen Normen festgestellten Haftung. Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes sollen die Art. 12 bis 15 der Richtlinie 2000/31 die Fälle beschränken, in denen nach dem einschlägigen nationalen Recht die Vermittler von Diensten der Informationsgesellschaft zur Verantwortung gezogen werden können. Die Voraussetzungen für die Feststellung einer solchen Verantwortlichkeit sind daher dem nationalen Recht zu entnehmen, wobei jedoch nach den vorgenannten Artikeln dieser Richtlinie in bestimmten Fällen keine Verantwortlichkeit dieser Vermittler festgestellt werden darf€ (EuGH GRUR 2011, 1025 ff., Rn 107 €L´Oréal ./. ebay; GRUR 2010, 445 ff. Rn. 107€Google und Google France).

5. Im Streitfall besteht eine Haftungsfreistellung der Beklagten nach der ins deutsche Recht umgesetzten E-Commerce-Richtlinie nicht.

Wie der BGH schon früh entschieden hat (BGH aaO €Internetversteigerung I), finden die Haftungsprivilegien des Telemediengesetzes bzw. des Teledienstegesetzes keine uneingeschränkte Anwendung auf €wie hier geltend gemachte €Unterlassungsansprüche. Dies gilt nicht nur für den auf eine bereits geschehene Verletzung gestützten, sondern auch für den vorbeugenden Unterlassungsanspruch (BGH aaO, Rn. 19 €Internetversteigerung II; siehe Rn. 26 RU).

Daher kommt es im vorliegenden Fall für die Frage nach dem Umfang der Haftung der Beklagten nicht darauf an, ob nach dem Unionsrecht eine Haftungsfreistellung unter bestimmten Umständen €etwa dem Spielen einer €aktiven Rolle€ durch den Hostprovider (EuGH aaO, Rn. 116 €L´Oréal ./. ebay) €entfällt, denn eine Haftungsfreistellung besteht für die im Streitfall in Rede stehenden Unterlassungsansprüche ohnehin nicht. Darauf weist die Beklagte zutreffend hin. Der Bundesgerichtshof hat sich daher mit der genannten Rechtsprechung des EuGH nur ergänzend im Zusammenhang mit der Frage auseinandergesetzt, ob sich aus der Unionsrechtsprechung eine Änderung bei der Anwendung des nationalen Rechts ergibt, und ausgeführt, die Entscheidung ändere an der Senatsrechtsprechung nichts, denn der Gerichtshof habe keine Aussage zu den in Betracht kommenden Haftungskategorien von Täterschaft und Teilnahme sowie der Störerhaftung getroffen (vgl. den zum Urteil vom 17.8.2011, I ZR 57/09, [BB 2011, 2498 - Stiftparfüm] auf die Anhörungsrüge ergangenen und im Verfahren vorgelegten Beschluss des BGH v. 10.5.2012; Anl. BK 65).

Fehlt es danach zwar für die streitigen Ansprüche an einer Haftungsfreistellung, so lassen sich dennoch im Streitfall keine Feststellungen treffen, die eine Haftung der Beklagten wegen der streitgegenständlichen €möglicherweise markenverletzenden €Angebote ihrer Nutzer begründen könnten. Dies weder deshalb, weil die Beklagte nach ihrem Geschäftsmodell eine Verkaufsplattform betreibt, die ihren Nutzern die Möglichkeit zum €wie schon in der Vergangenheit geschehen €Einstellen markenrechtsverletzender Verkaufsangebote bietet (unten Ziff. 6.), noch deshalb, weil die Beklagte €was Anlass für die Zurückweisung der Sache durch den Bundesgerichtshof gewesen ist €unter Verwendung der Klagmarken bei der Fa. Google sog. Adword-Anzeigen geschaltet hat, einen Mailservice angeboten hat, mittels dessen €unterstelltermaßen €auch rechtsverletzende Verkaufsofferten an potentielle Kunden weitergeleitet werden, oder sonstige die Verkaufsangebote ihrer Nutzer oder deren Verkaufsabwicklung fördernde elektronische Hilfen angeboten hat (unten Ziff. 7.).

6. Eine Haftung der Beklagten kommt nach der im Revisionsurteil zum Ausdruck kommenden Rechtsansicht des Bundesgerichtshofes, an die der Senat gemäß § 563 Abs. 2 ZPO €vorbehaltlich berücksichtigungsfähiger neuer Feststellungen €gebunden ist, weder als Täterin einer Markenverletzung (unten a)) noch als Teilnehmerin einer solchen Haupttat (unten b)) in Betracht. Dies auch nicht unter dem Gesichtspunkt eines Unterlassungsdeliktes (unten c)). In der Folge fehlt es auch an den für eine etwaige Störerhaftung notwendigen tatsächlichen und rechtlichen Voraussetzungen (unten d)).

a) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes hat die Beklagte dadurch, dass sie Dritten die Internetplattform für deren Angebote und Versteigerungen mit den Klagemarken zur Verfügung stellte, den Tatbestand einer Markenverletzung nach §14 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG bzw. Art. 9 Abs. 1 Satz 2 lit. a GMV selbst nicht erfüllt, denn sie hat die rechtsverletzende Ware nicht angeboten oder in den Verkehr gebracht und die Klagemarken auch nicht in der Werbung benutzt. Die Beklagte wirkte auch nicht in bewusstem und gewolltem Zusammenwirken mit den Dritten bei Markenverletzungen zusammen, wenn sie über ihre Internetplattform Dritten die Möglichkeit zur Abgabe eigener Angebote eröffnete. Die Angebote der Veräußerer wurden nach dem Vortrag der Beklagten in einem automatischen Verfahren ohne vorherige Kenntnisnahme der Beklagten eingestellt. Ohne Kenntnis von konkret drohenden Haupttaten scheidet ein vorsätzliches Zusammenwirken der Beklagten mit Dritten, die die Markenrechte der Klägerin verletzende Produkte anbieten, aus (Rn. 31 RU).

Seine in der vorliegenden Sache vertretene Rechtsansicht hat der 1. Zivilsenat des BGH in der Entscheidung €Stiftparfüm€ (BB 2011, 2498) im Grundsatz bestätigt und in seiner bereits angeführten Entscheidung vom 10.5.2012 über die Anhörungsrüge der dortigen Klägerin noch einmal zusammengefasst. Danach scheidet eine täterschaftliche Haftung des Host-Providers aus, wenn er eine rechtsverletzende Ware weder anbietet noch selbst in den Verkehr bringt und die fremde Marke auch nicht in der Werbung benutzt. Der Umstand, dass der Host-Provider, der eine Plattform für Fremdversteigerungen eröffnet, damit einen Beitrag zu Markenverletzungen leistet, die die Benutzer der Plattform dort begehen, indem sie gefälschte Produkte anbieten, reicht danach für eine täterschaftliche Haftung des Host-Providers nicht aus.

An dieser Beurteilung hat sich auch für den Streitfall nichts geändert. Auch nach dem ergänzenden tatsächlichen Vorbringen der Klägerin kann keine andere rechtliche Beurteilung vorgenommen werden.

Die Klägerin hat gegenüber dem schon bisher gehaltenen Vortrag keine weiteren Umstände vorgetragen, aus denen sich ergäbe, dass die Beklagte etwa rechtsverletzende Ware selbst angeboten oder in den Verkehr gebracht hätte. Auch ist nichts dafür vorgetragen, dass die Beklagte bewusst und gewollt mit den Dritten, also ihren Nutzern, bei Markenverletzungen zusammengewirkt hätte, als sie diesen über ihre Internetplattform die Möglichkeit zur Abgabe eigener Angebote eröffnete. Feststellungen zu einem etwaigen täterschaftlichen Handeln der Beklagten können daher nicht getroffen werden.

Soweit die Klägerin darauf verweist, dass sie €nach ihrer Darstellung entgegen der Annahme im Revisionsurteil €stets die Automatisierung der Angebotsveröffentlichung auf der Website der Beklagten ohne Kenntnis derselben bestritten habe, verkennt sie ihre Beweislast, denn es wäre an ihr, eine entsprechende Kenntnis der Beklagten vorzutragen und diese ggfls. zu beweisen. Daran fehlt es. Die Klägerin verweist zwar allgemein darauf, dass die Beklagte schon aufgrund der entsprechenden Hinweise der Klägerin auf vorangegangene Verletzungshandlungen darum wisse, dass markenverletzende Angebote auf ihrer Plattform unterbreitet würden. Dass die Beklagte indes vor Einstellen des jeweiligen Angebots oder dem Hinweis auf ein solches durch die Klägerin konkret um derartige Angebote ihrer Kunden sowie um die Rechtswidrigkeit gerade des jeweiligen Angebots gewusst hätte, ist weder konkret vorgetragen noch sonst erkennbar. Die Klägerin mutmaßt lediglich, dass die Beklagte aufgrund ihrer technischen Unterstützungsmaßnahmen und im Zusammenhang mit der €behaupteten €Kontrolle der Adword-Werbung Kenntnis von den rechtsverletzenden Angeboten erlangt. Soweit sie in diesem Zusammenhang auf den Vortrag der Beklagten zu den Maßnahmen verweist, die die Beklagte nach der erstinstanzlichen Verurteilung zu treffen verpflichtet ist, belegt dies nicht, dass die Beklagte im €Normalbetrieb€ Kenntnis von allen Angeboten nimmt.

Im Ergebnis ist daher weiterhin davon auszugehen, dass bei der Beklagten die Angebote ihrer Nutzer in einem automatischen Verfahren ohne vorherige Kenntnisnahme der Beklagten eingestellt werden und dass das automatisierten Verfahren keiner manuellen Überprüfung der einzelnen Angebote durch die Beklagte unterliegt. Angesichts der vorgetragenen Vielzahl der Nutzer der Plattform der Beklagten und der €gerichtsbekannten €Größe ihres Unternehmens erscheint es auch fernliegend anzunehmen, die Beklagte hätte alle Angebote manuell und visuell überprüft, sich deren Inhalt vergegenwärtigt und sich unter Beachtung etwa von Fragen markenrechtlicher Berechtigungen und eines etwaigen Handelns ihrer Kunden im geschäftlichen Verkehr Überzeugungen zur rechtlichen Qualität der Angebote verschafft, so dass sie einen Vorsatz in Bezug auf eine Markenverletzung hätte fassen können.

b) Danach scheidet auch eine Beihilfehandlung der Beklagten in Bezug auf etwaige markenverletzenden Haupttaten ihrer Nutzer aus. Wie der Bundesgerichtshof in dem o.a. Beschluss vom 10.5.2012 erneut klargestellt hat, kommt eine Gehilfenhaftung ohne Feststellungen zum insoweit erforderlichen Gehilfenvorsatz nicht in Betracht. Für die subjektive Tatseite einer Teilnahme ist eine hinreichende Kenntnis der Beklagten von den hier konkret als rechtsverletzend beanstandeten Angeboten auf ihrer Handelsplattform erforderlich. Eine solche Kenntnis kann im Streitfall €wie unter lit. a) ausgeführt €nicht festgestellt werden. Konkrete tatsächliche Anhaltspunkte dafür, dass die Beklagte hinreichende Kenntnis von den rechtsverletzenden Angeboten ihrer Nutzer (gehabt) hätte, um so in Bezug auf jene Angebote überhaupt einen Gehilfenvorsatz fassen zu können, sind nicht ersichtlich.

c) Ebenso wenig kommt eine Beihilfehandlung der Beklagten durch Unterlassen in Betracht, denn die Beklagte hat jedenfalls ihr €unterstelltermaßen €obliegende Prüfpflichten nicht verletzt (Rn. 32 ff. RU).

aa) Den Ausgangspunkt der Senatsentscheidung vom 24. Juli 2008, den Schwerpunkt der Vorwerfbarkeit auf Seiten der Beklagten in einem Unterlassen zu sehen, hat der BGH zwar nicht beanstandet. Eine Beihilfe durch Unterlassen im Hinblick auf Markenverletzungen Dritter i.S. von § 14 Abs. 2 MarkenG setzt aber nach seiner Rechtsprechung zusätzlich zu der objektiven Unterstützung der Rechtsverletzung, dem Vorsatz in Bezug auf die Haupttat und dem Bewusstsein der Rechtswidrigkeit voraus, dass den Gehilfen eine Rechtspflicht trifft, den Erfolg abzuwenden. Die erforderlichen Handlungen zur Verhinderung des Erfolgs müssen von dem Verpflichteten rechtlich gefordert werden können; sie müssen ihm möglich und zumutbar sein. Der BGH hat offen gelassen ob die Beklagte überhaupt eine Erfolgsabwendungspflicht trifft, bei deren vorsätzlicher Verletzung ihre Haftung als Teilnehmerin in Betracht kommt. Er ist auf der Grundlage der bis dahin vom Senat getroffenen Feststellungen davon ausgegangen, dass der Beklagten keine Filtersoftware zur Verfügung steht, die jede der streitgegenständlichen Markenverletzungen aufspüren kann, weshalb Kontrollmaßnahmen ergriffen werden müssten, bei denen jedes Angebot, das die Klagemarken enthält, einer manuellen Kontrolle unterzogen werden muss. Unter Abwägung der wechselseitigen Interessen sei dies der Beklagten nicht zumutbar (RU Rn. 42 f.).

bb) Entgegen der Ansicht der Klägerin muss dies nicht schon deshalb anders gesehen werden, weil der Geschäftsbetrieb der Klägerin die Gefahr des Vertriebs rechtsverletzender Produkte begründete. Der Bundesgerichtshof hat in seiner Revisionsentscheidung ausgeführt, dass der Beklagten keine Anforderungen auferlegt werden dürfen, die ihr von der Rechtsordnung gebilligtes Geschäftsmodell gefährden oder ihre Tätigkeit unverhältnismäßig erschweren (RU Rn. 38). Das von der Beklagten praktizierte Geschäftsmodell begründet deshalb nicht schon als solches besondere Überwachungspflichten. Nach der Rechtsprechung des BGH kann das nur bei Geschäftsmodellen angenommen werden, die gezielt auf Rechtsverletzungen durch die Nutzer angelegt sind (BGH GRUR 2009, 841 Rn. 21 f. €Cybersky [urheberrechtlicher Fall]) oder bei denen der Provider eigene Maßnahmen zur Förderung der Gefahr einer in Rechte Dritter eingreifenden Nutzung ergriffen hat (BGH GRUR 2011, 617, Rn. 45 €Sedo).

cc) Abgesehen davon, dass der Senat gemäß § 563 Abs. 2 ZPO an die im Revisionsurteil zum Ausdruck kommende Rechtsansicht gebunden ist, steht diese entgegen der Annahme der Klägerin auch nicht im Widerspruch zur Entscheidung des Xa. Zivilsenats des Bundesgerichtshofes in einer Patentsache (GRUR 2009, 1142, 1145 €MP3-Player-Import). In der dortigen Sache ging es um Unterlassungs- und Vernichtungsansprüche wegen patentverletzender Ware gegen einen Spediteur. Im Leitsatz der Entscheidung heißt es zwar, dass Schuldner des Unterlassungs- und des Vernichtungsanspruchs nicht nur sei, wer in eigener Person einen der Benutzungstatbestände des § 9 PatG verwirkliche oder vorsätzlich die Verwirklichung des Benutzungstatbestands durch einen Dritten ermögliche oder fördere; Verletzer und damit Schuldner sei vielmehr auch, wer die Verwirklichung des Benutzungstatbestands durch den Dritten ermögliche oder fördere, obwohl er sich mit zumutbarem Aufwand die Kenntnis verschaffen könne, dass die von ihm unterstützte Handlung das absolute Recht des Patentinhabers verletze. Danach kann eine Pflicht zur Einholung von Erkundigungen und gegebenenfalls zur eigenen Prüfung der Ware für einen Spediteur entstehen, wenn ihm konkrete Anhaltspunkte für eine Schutzrechtsverletzung vorliegen (dortiger LS Nr. 4).

Das weicht aber von der angeführten Rechtsprechung des Revisionsgerichtes nicht ab, denn soweit in der bezeichneten Patentsache ein €Ermöglichen€ der Verwirklichung des Benutzungstatbestands durch einen Dritten die Rede ist, liegt darin der Hinweis auf ein Unterlassungsdelikt, das vom Senat und im Revisionsurteil ebenfalls geprüft worden ist. Zwar hat das Revisionsgericht die Zumutbarkeit des Aufwandes zur Kenntnisverschaffung im vorliegenden Fall verneint. Im Streitfall ist aber auch ein Hostprovider und kein Spediteur betroffen, was unterschiedliche Anforderungen an die Entstehung von Erfolgsabwendungspflichten und Zumutbarkeitsgesichtspunkte mit sich bringen kann.

dd) Aber selbst dann, wenn man mit der Klägerin €und Entsprechendes hat auch bereits der Bundesgerichtshof unterstellt (RU Rn. 36) €davon ausginge, dass die Beklagte in Bezug auf etwaige Markenverletzungen ihrer Nutzer eine Erfolgsabwendungspflicht träfe, ließen sich dadurch die geltend gemachten Unterlassungsansprüche nicht begründen. Dass die Beklagte eine solche Pflicht verletzt hätte, ist nicht erkennbar.

Auch auf der Grundlage des in der zweiten Berufungsverhandlung ergänzten Parteivortrags kann nicht festgestellt werden, dass es der Beklagten möglich wäre, künftige Markenverletzungen, die durch die Verwendung der Klagmarken im Zusammenhang mit dem Angebot tatsächlich nicht von der Klägerin hergestellter Kinderhochstühle gekennzeichnet sind, elektronisch so herauszufiltern, dass es einer manuellen Überprüfung jener Angebote durch die Beklagte nicht oder nur noch in einem sehr eingeschränkten Umfang, der deutlich hinter dem zurückbliebe, was das VeRI-Programm der Beklagten zu leisten in der Lage ist, bedürfte.

Nach dem Inhalt der Revisionsentscheidung ist der Beklagten nämlich die manuelle Kontrolle der mittels des von der Beklagten angebotenen VeRI-Programms anhand der Eingabe der Klagmarken herausfilterbaren Angebote schon deshalb nicht zumutbar, weil die Abwägung der wechselseitigen Interessen der Parteien ergibt, dass die Klägerin eine solche Kontrolle selbst vornehmen kann und weil eine solche Kontrolle das Geschäftsmodell der Beklagten gefährdet (Rn. 42 f. RU). Dabei ist insbesondere der Kumulierungseffekt zu beachten, wenn die Beklagte auch in allen weiteren Fällen, in denen sie auf klare Rechtsverletzungen von anderen Markeninhabern hingewiesen wird, nach denselben Maßstäben eine manuelle Kontrolle aufgrund von Bildvergleichen vornehmen müsste (RU Rn 43). An diese Rechtsansicht des Revisionsgerichts ist der Senat gebunden. An den tatsächlichen Feststellungen hat sich nichts Entscheidendes geändert (unten (1) €(3)). Der Beklagten ist es zudem nicht zumutbar, Filterverfahren einzusetzen, die €was im Streitfall möglich erscheint €die Gefahr mit sich bringen, dass der rechtmäßige Handel beeinträchtigt wird (unten (4) und (5)).

Soweit die Klägerin in diesem Zusammenhang darauf verweist, dass der BGH in dem der Entscheidung €Internetversteigerung III€ (GRUR 2008, 702, Rn. 51 -53) zugrunde liegenden Fall eine Prüfpflicht des dortigen Host-Providers mit Blick auf dessen Kenntnis von Rechtsverletzungen, die durch Angebote von Nutzern seiner Verkaufsplattform geschehen waren, bejaht und den Provider auf die Möglichkeit verwiesen hat, im Vollstreckungsverfahren dartun zu können, dass dem angeblichen Verletzungsfall etwa kein Handeln im geschäftlichen Verkehr zugrunde liege oder kein schuldhafter Verstoß gegen zumutbare Prüfpflichten vorliege (dort Rn.53), ändert dies nichts. Den Gründen der Revisionsentscheidung in der vorliegenden Sache entnimmt der Senat, dass die Entscheidung über die Zumutbarkeit des Einsatzes von Filterverfahren im Streitfall nicht ins Vollstreckungsverfahren verlagert werden kann.

Deshalb verhilft auch der hilfsweise zum 1. und 2. Hilfsantrag gestellte Hilfs-Hilfs-Antrag der Klage nicht zum Erfolg. Können die Klagmarken verletzende Angebote nicht oder nur unzureichend elektronisch herausgefiltert werden, so entfällt schon damit eine Haftung der Beklagten unter dem Gesichtspunkt eines Unterlassungsdeliktes oder der Störerhaftung. Feststellungen zur Filterbarkeit der Angebote können daher für den Fall einer Verurteilung der Beklagten nicht unterbleiben. Eine Verurteilung der Beklagten mit der Ausnahme, dass die vom Verbot betroffenen Angebote elektronisch nicht vor-/filterbar sind, ließe haftungsbegründende Feststellungen zu der Frage, ob die Möglichkeit einer solchen Vorfilterbarkeit überhaupt besteht, offen und würde die Prüfung einer Verletzungshandlung unzulässig ins Vollstreckungsverfahren verlagern.

(1) Nach den bis zur ersten Berufungsverhandlung getroffenen Feststellungen hätte bei allen unter Verwendung der Klagmarken unterbreiteten Angeboten manuell ein Fotoabgleich vorgenommen werden müssen. Die Klägerin hat vorgetragen, es gebe Software, die in der Lage sei, die Abbildung des €Tripp Trapp€-Stuhls mit solchen eines anderen Kinderstuhls abzugleichen, und sich zum Beweis auf die Einholung eines Sachverständigengutachten berufen. Sie hat gemeint, die von der Beklagten vorgelegten Artikel gemäß der Anlagen BK 4 und 6 belegten keinesfalls, dass es keine Bilderkennungssoftware gebe, die zum automatischen Aufspüren von Verletzungsfällen geeignet sei, die Beklagte trage aber die Darlegungs- und Beweislast für die Unzumutbarkeit der geforderten Maßnahmen. Der Senat hatte keine Feststellungen dazu getroffen, ob der Einsatz von Bilderkennungssoftware automatisiert erfolgen kann.

In der zweiten Berufungsverhandlung trägt die Klägerin, die die Darlegungs- und Beweislast weiter bei der Beklagten sieht, unter Hinweis auf schon vorhandene oder erst noch herzustellende Filtersoftware ergänzend vor. Warum die Klägerin den Vortrag nicht bereits vor Schluss der mündlichen Verhandlung in erster Instanz (19.6.2008) hat halten können, so dass der Vortrag in II. Instanz als neu behandelt und zugelassen werden könnte (§ 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO), legt sie nicht dar. Es kann aber unterstellt werden, dass die Software, zu der die Klägerin ergänzend vorträgt, im vorstehenden Sinne neu ist.

(2) Darauf, ob die Beklagte €noch dazu in zumutbarer Weise €in der Lage ist, selbst eine Filtersoftware herzustellen oder deren Programmierung in Auftrag zu geben, die in der Lage ist, die Marken der Klägerin verletzende Angebote herauszufiltern, kommt es nicht an, denn der Senat versteht das Revisionsurteil dahin, dass die Beklagte nach der zu beachtenden Ansicht des Bundesgerichtshofes nur für sie schon verfügbare Software zum Einsatz bringen müsste (RU Rn. 38 aE). Sähe man dies anders, wäre der Beklagten eine solche Softwareentwicklung jedenfalls nicht zumutbar, denn konkrete tatsächliche Anhaltspunkte dafür, dass aus technischer Sicht bereits die Möglichkeit bestünde, mit vertretbarem finanziellen Aufwand (vgl. Art 3 Abs. 1 der Richtlinie 2004/48/EG - EnforcementRL: Maßnahmen dürfen nicht unnötig kompliziert oder kostspielig sein ) elektronische Filterverfahren mit einer Erkennungsgenauigkeit zu entwickeln, die eine manuelle Nachkontrolle obsolet machte, sind weder vorgetragen noch sonst erkennbar. Die entgegenstehenden Behauptungen der Klägerin sind mit Blick darauf, dass schon ihrem Vortrag zur Erkennungsgenauigkeit aktuell auf dem Markt vorhandener Bilderkennungssoftware die notwendige Substanz fehlt (siehe unten (3)), nicht hinreichend, sondern erfolgen ersichtlich ins Blaue hinein.

(3) Soweit die Klägerin unter Beweisantritt zu bereits verfügbarer Software vorträgt, soll diese eine schlagwortgesteuerte Suche ermöglichen und in der Lage sein, einfache Objekte €wie Stühle €erkennen und herauszufiltern. Das ist indes nicht hinreichend, denn auch nach dem ergänzten Klagvortrag ist im Ergebnis eine vollständige manuelle Kontrolle sämtlicher Angebote, die die Klagmarken enthalten, erforderlich.

Das ergibt sich zum einen schon aus dem Vortrag der Klägerin. Sie trägt nämlich vor, ein Bilderkennungsprogramm könne so eingestellt werden, dass die Zahl der falsch-negativen Treffer (sog. false negatives = fälschlich nicht als rechtsverletzend erkannte Bilder) €deutlich abgesenkt€ werden könne. Damit geht auch sie davon aus, dass die von ihr angeführte Filtersoftware einzelne rechtsverletzende Angebote nicht erkennen kann. Ist dem so, so wäre trotz des Einsatzes einer solchen Software eine manuelle Kontrolle sämtlicher anhand der Verwendung der Klagmarken herausfilterbarer Angebote erforderlich, um auch die fälschlich nicht erkannten Rechtsverletzungen feststellen zu können. Hinzu kommt, dass die Klägerin es selbst für möglich hält, dass durch die von ihr angeführte Bilderkennungssoftware (in Kombination mit einer Schlagwortsuche) auch falsch positive Treffer (fälschlich als rechtsverletzend erkannte Bilder) herausgefiltert werden könnten.

Zwar behauptet die Klägerin unter Beweisantritt (Sachverständigengutachten), eine Bildanalysesoftware könne letztlich die gleiche Objekt-Identifikation leisten wie der Mensch. Soweit sie damit behaupten will, dass (vorhandene) Bilderkennungssoftware trotz der vorstehend beschriebenen Einschränkungen nahezu fehlerfrei arbeite, also zuverlässig alle unter Verwendung der Klagmarken unterbreiteten Angebote von nicht von der Klägerin stammenden Kinderhochstühlen erfasse, fehlt es diesem Vortrag an der für die Einholung eines Sachverständigengutachtens notwendigen Substanz. Wie hoch die Erkennungsgenauigkeit und die Fehlerquote bei Einsatz welcher von der Klägerin benannter Software im konkreten Fall wäre, wie viele Fälle falsch-negativer, falsch-positiver oder etwa unklarer Treffer tatsächlich zu erwarten wären und wie hoch der Kontrollaufwand der Beklagten mithin tatsächlich wäre, ist nicht dargelegt oder sonst erkennbar.

Auch bezogen auf die im Rahmen der Prüfung eines Unterlassungsdelikts zu beantwortende Frage der technischen Möglichkeit und Zumutbarkeit zur Verhinderung einer Rechtsverletzung liegt die Darlegungslast grundsätzlich bei der Klägerin(BGH GRUR 2008, 1097, Rn. 19 €Namensklau im Internet). Zwar wird die Darlegungs- und Beweislast dadurch gemildert, dass die Beklagte insoweit eine sekundäre Darlegungslast trägt, wenn der Kläger keinen Einblick in die technischen Möglichkeiten hat und von sich aus nicht erkennen kann, ob der Beklagten der Einsatz einer bestimmten Maßnahme im Hinblick auf ihre internen Betriebsabläufe zumutbar ist (ebenda, Rn. 19 f.). Dass die Beklagte im Streitfall wegen der Möglichkeiten zum ergänzenden Einsatz von Bilderkennungssoftware als Filtersoftware über Kenntnisse verfügte, die der Klägerin nicht zugänglich sind, so dass eine sekundäre Darlegungslast der Beklagten bestünde, ist allerdings nicht feststellbar. Es ist nicht erkennbar, dass es zur Beurteilung der technischen Möglichkeiten einer solchen Software spezifischer Darlegungen der Beklagten zu ihren Betriebsabläufen bedürfte. Darauf käme es erst an, wenn es darum ginge, ob eine funktionsfähige Filtersoftware in das elektronische System der Beklagten integriert werden könnte. Die Beklagte ist aber einer €unterstellten €sekundären Darlegungslast auch hinreichend nachgekommen.

Die Beklagte hat durch die Vorlage der Anlagen BK 46 und 47 sowie BK 61 und 62 (Gutachten von Prof. Burkhardt) zu den €nach ihrer Darstellung fehlenden €technischen Möglichkeiten einer automatischen Filterung mittels bildvergleichender Software intensiv vorgetragen. Im Ergebnis hat sie dargelegt, dass es keine bildvergleichende Software gebe, die €auch angesichts der Vielfalt des von den Nutzern der Beklagten eingestellten Bildmaterials €universell zum Einsatz kommen könne, um die im Streitfall erforderliche Filterung vornehmen zu können. Nach den auf die Stellungnahme ihres Privatgutachters gestützten Ausführungen der Beklagten gilt der sogenannte PASCAL-Wettbewerb, der im Rahmen des europäischen Forschungsprojekts PASCAL2 jährlich ausgeschrieben wird und in dem es um die Erkennbarkeit visueller Objekte in realistischen Szenen geht, weltweit als Gradmesser für die leistungsfähigsten Bild- und Objekterkennungsalgorithmen. Dabei hätten die weltbesten Ansätze von universitären Forschungseinrichtungen schon bei Nebenbedingungen von nur 20 Kategorien erhebliche Fehlerraten geliefert. Zudem sei der Wettbewerb dort nur auf die Frage der Kategorisierung angelegt, also ob sich in einem Bild ein Stuhl befinde. Bei der Kategorie €Stühle€ liege die Erkennungsgenauigkeit des schlechtesten Wettbewerbsteilnehmers (2010) bei 31,9%, die des besten Teilnehmers bei 64,9% (68,5% in 2011). In der Praxis würden sehr viel mehr Kategorien benötigt. Schwieriger sei es, einen ganz bestimmten Stuhl zu finden. Für die Kategorie €Kinderhochstühle€ sei mit einer deutlich niedrigeren Genauigkeit von deutlich unter 50% zu rechnen. Mit Zunahme der Kategorien würden die PASCAL-Ergebnisse deutlich schlechter werden. Es sei absolut unglaubwürdig anzunehmen, die von der Klägerin benannte kommerzielle Software sei in der Lage, die weltbesten Algorithmen im PASCAL-Wettbewerb zu übertreffen. Von der Klägerin angeführte Gesichtserkennungssoftware sei eine Speziallösung. Jene Software sei für die streitige Aufgabe der objektvergleichenden Erkennung wertlos. Es gebe keine Bildanalyse-Software, die die gleiche Objekt-Identifikation leiste wie ein Mensch. Der Parteigutachter der Beklagten hat seine Darstellungen jeweils auch mit Hinweisen auf Referenzen belegt und schließlich im Einzelnen dargelegt, dass er zwei (2011 und 2012) Erkennungsexperimente mit der Software €Google-Googles€ mit dem Ergebnis durchgeführt habe, dass die Software keinen einzigen der im Gutachten gemäß der Anlage BK 47 gezeigten 14 Stühle und erst recht nicht die Zugehörigkeit des Stuhles zu einer bestimmten Handelsmarke erkannt habe.

Angesichts dieser detaillierten Auseinandersetzung der Beklagten mit den Fragen der Erkennungsgenauigkeit aktuell vorhandener Bilderkennungssoftware, wäre es €wollte man diesen Punkt für entscheidungserheblich halten €Sache der Klägerin gewesen, sehr viel konkreteren Vortrag dazu zu halten, mit welcher Zuverlässigkeit die von ihr vorgetragenen Softwarelösungen im konkreten Fall in der Lage sein sollen, die in Rede stehende Aufgabe einer der Genauigkeit der menschlichen Überprüfung entsprechenden Erkennung von Stühlen, die nicht von der Klägerin hergestellt worden sind, zu bewältigen. Das hat sie nicht getan. Ihre Behauptung, die von ihr angeführten Programme könnten letztlich die gleiche Objekt-Identifikation leisten wie der Mensch, erfolgt daher ersichtlich ins Blaue hinein.

(4) Weil auch nach der Darstellung der Klägerin die Möglichkeit besteht, dass durch den Einsatz einer Bilderkennungssoftware auch rechtmäßige Angebote elektronisch herausgefiltert und so €jedenfalls bis zu ihrer manuellen Nachkontrolle €zeitweise vom elektronischen Markt ferngehalten werden, besteht überdies die Gefahr, dass der rechtmäßige Handel beeinträchtigt wird, was ebenfalls gegen die Zumutbarkeit entsprechender Maßnahmen spricht. Die Klägerin meint zwar, die eintretende Verzögerung sei marginal und hinnehmbar. Das nimmt aber allenfalls die im Streitfall diskutierten Überprüfungsmaßnahmen, nicht aber eine Vielzahl von ähnlichen Untersuchungsmaßnahmen wegen anderer Markenverletzungen in den Blick, die €wollte man eine Überprüfungspflicht nach den gleichen Maßstäben auch dort annehmen €insgesamt eine nicht mehr zumutbare Zeitverzögerung für eingestellte rechtmäßige Angebote mit sich bringen könnte. Art. 3 Abs. 2 der Richtlinie 2004/48/EG (EnforcementRL) schreibt aber vor, dass auch Maßnahmen, Verfahren und Rechtsbehelfe, die zur Durchsetzung der Rechte des geistigen Eigentums, auf die diese Richtlinie abstellt, erforderlich sind, so angewendet werden müssen, dass die Einrichtung von Schranken für den rechtmäßigen Handel vermieden wird.

(5) Es kommt weiter hinzu, dass die unterstellermaßen eingesetzte Bilderkennungssoftware in ungewissem Umfang auch dann, wenn sie im Sinne des Klagvortrags nahezu fehlerfrei funktionieren sollte, also mit den Original-Stühlen der Klägerin nicht identische Stühle erkennt, auch rechtmäßige Angebote von Privatpersonen herausfiltert, die zu unterbinden der Beklagten keinesfalls aufgegeben werden kann (RU Rn. 46). Ob ein Handeln im geschäftlichen Verkehr vorliegt oder nicht, kann eine Software jedenfalls dann nicht elektronisch beantworten, wenn sich der Anbieter nicht selbst als ein im geschäftlichen Verkehr Handelnder zu erkennen gibt. Das kann allenfalls bei den im Hilfsantrag zu Ziff. 2., dort Ziff. 1., 2., und 6., angeführten Fällen angenommen werden. Wegen des Klagantrags zu 1a), des Hilfsantrages zu Ziff. 1. und wegen der weiteren im Hilfsantrag zu Ziff. 2. angeführten Angebotsvarianten ist die Klage schon deshalb in jedem Fall unbegründet.

Die Beklagte weist zutreffend darauf hin, dass die Beantwortung der Frage, ob ein Handeln im geschäftlichen Verkehr vorliegt, nach der Rechtsprechung des BGH eines Abwägungsprozesses bedarf (BGH GRUR 2009, 871 €Ohrclips), der nicht schematisch angewendet werden kann. Selbst die Anzahl etwaiger €feedbacks€ oder Angebote mit einer bestimmten Anzahl gleichartiger Produkte lassen deshalb allein keinen sicheren Schluss auf das geschäftliche oder private Handeln des Anbieters zu. Vielmehr ist dazu die manuelle Kontrolle aller Angebote und die Hinzuziehung von mit der Materie vertrauten Juristen erforderlich, was der Beklagten nicht zuzumuten ist. Der BGH hat zwar in der Entscheidung €Internetversteigerung III€(GRUR 2008, 702, Rn. 36 und 62) mangels entgegen stehenden substantiierten Vortrags der dortigen Beklagten 26, 59 und 75 feedbacks als Anhaltspunkt für ein Handeln im geschäftlichen Verkehr hinreichen lassen und dem Provider €im Rahmen des Vollstreckungsverfahrens €die Möglichkeit eingeräumt, trotz des Vorliegens zahlreicher feedbacks ein privaten Handeln des Anbieters und so die mangelnde Erkennbarkeit der Rechtsverletzung, also sein mangelndes Verschulden darzutun. Dort betrifft die Aussage aber ein Verbot der konkreten Verletzungsform, für die ein Handeln im geschäftlichen Verkehr konkret bejaht worden war, nicht aber Ansprüche auf Unterlassung künftiger gleichartiger Handlungen.

Nach der Revisionsentscheidung in der vorliegenden Sache ist dagegen klargestellt, dass im Streitfall schon bei der die Frage der Zumutbarkeit zu prüfen ist, ob die Beklagte verpflichtet ist, Maßnahmen zu ergreifen, durch die rechtswidrige Handlungen proaktiv erfasst werden können. Dazu gehört auch die Feststellung des Merkmals des €Handelns im geschäftlichen Verkehr€. Bejahte man eine Pflicht zur proaktiven Verhinderung der streitigen Angebote, wäre daher wegen aller Angebote, die nicht schon aufgrund einer eigenen Einordnung des Anbieters als solche im geschäftlichen Verkehr erscheinen, von Beginn an eine €nicht automatisierbare €Einzelfallprüfung der Beklagten erforderlich, um zu verhindern, dass der rechtmäßige Handel nicht nur zeitweise, sondern gar in Gänze unterbunden wird. Das ist der Beklagten €wie ausgeführt €keinesfalls zumutbar.

d) Für eine mögliche Haftung der Beklagten nach den Grundsätzen der Störerhaftung gelten die vorstehenden Ausführungen gleichermaßen. In diesem Rahmen beurteilt sich die Frage nach der Zumutbarkeit von Maßnahmen, die die Beklagte zur Verhinderung von die Klagmarken verletzenden Angeboten ergreifen müsste, nach den gleichen Maßstäben (RU Rn. 46)

7. An der vorstehenden Beurteilung ändert sich auch mit Blick auf die €Google€/€Froogle€-Adword- Anzeigen, zu denen die Klägerin vorgetragen hat (K 22 und K 72 und €neu €Anlagen K 114 und 126), nichts. Gleiches gilt für auf die von der Beklagten im Rahmen einer Suchfunktion angebotene E-Mail-Werbung (Anlage K 114a) oder sonstige Maßnahmen der Beklagten zur technischen Unterstützung ihrer Nutzer bei der Erstellung von Angeboten und der Abwicklung des jeweiligen Verkaufs.

a) Die Beklagte bestreitet zwar den Vortrag der Klägerin dazu, dass im konkreten Fall die aus den Anlagen K 22 und K 72 ersichtlichen Angebotslisten als Folge einer Verlinkung über die Google-Anzeigen erreichbar gewesen sind. Sie meint, die Klägerin habe wohl direkt auf die Suchfunktion der Beklagten zugegriffen. Im Ergebnis steht zwischen den Parteien indes nicht im Streit, dass die Adword-Anzeigen dergestalt verlinkt sind, dass der unter Verwendung der Klagmarken suchende Kunde bei ihrem Anklicken auf eine Seite der Beklagten geleitet wird, auf der das bei Google eingegebene Suchwort €hier etwa €Tripp Trapp€ €bereits in die von der Beklagten auf ihrer Seite zur Verfügung gestellten Suchfunktion eingebracht ist und die zu diesem Suchwort aufgefundenen Ergebnisse in einer Ergebnisliste präsentiert werden.

Diese Liste ist nach dem Vortrag der Beklagten dynamisch, ändert sich also je nach Angebotslage ständig, so dass sie bei Schaltung anders aussehen kann als in der darauffolgenden Minute. Die Beklagte hat vorgetragen, die zu den Suchworten generierten Ergebnislisten nicht zur Kenntnis zu nehmen. Dem ist die Klägerin nicht konkret entgegen getreten. Die Verlinkung erfolgt daher auf eine Suchliste, die unstreitig neben rechtmäßigen Angeboten auch rechtverletzende Angebote enthalten könnte, nicht aber allein auf ein konkretes rechtsverletzendes Angebot.

b) Dadurch, dass über die Google Adword-Anzeige eine Verlinkung auf die jeweils aktuellen Suchergebnisse zu mit den Klagmarken versehenen Angeboten erfolgt, wird eine Haftung der Beklagten für auf der Suchliste enthaltene rechtsverletzende Angebote nicht begründet.

aa) Entgegen der Ansicht der Klägerin ergibt sich dies ein solche Haftung der Beklagten nicht schon aus der Entscheidung des EuGH in Sachen L´Oreal ./. eBay (aaO, Rn. 116). Wie ausgeführt hat sich der EuGH in jener Sache nur zur Frage des Wegfalls der Privilegierungsvorschriften der Art. 12 ff. E-Commerce-RL geäußert und in diesem Zusammenhang angenommen, dass der Provider seine neutrale Rolle verlasse, wenn er dem Kunden Hilfestellung bei der Optimierung der Präsentation der betreffenden Verkaufsangebote oder durch das Bewerben dieser Angebote leiste. Zu den in Betracht kommenden Haftungskategorien von Täterschaft und Teilnahme sowie der Störerhaftung, die nach der Rechtsprechung des BGH zu prüfen sind, hat der EuGH keine Aussage getroffen (vgl. BGH Beschluss v. 10.5.2012, I ZR 57/09).

Selbst wenn man €wie offenbar die Klägerin €der Entscheidung entnehmen wollte, dass der EuGH darin einen Haftungstatbestand des Spielens einer €aktiven Rolle€ entwickelt hätte, lässt sich der Entscheidung nicht entnehmen, dass gerade die vorliegend streitige Bewerbung einer Vielzahl von Waren, die über die Ergebnisliste der Suchfunktion angezeigt werden, als eine angesehen werden müsste, durch die der Provider eine solche €aktive Rolle€ im Sinne der Entscheidung eingenommen hat. Soweit der EuGH nämlich von der Hilfe bei der Optimierung der €betreffenden Verkaufsangebote€ und vom Bewerben €dieser Angebote€ spricht(Unterstreichung durch den Senat), durch die der Provider eine €aktive Rolle€ einnehmen könne, bezieht sich die Entscheidung auf die Förderung konkreter rechtsverletzender Angebote. Das entspricht der Auslegung der Entscheidung durch den BGH. In der bereits bezeichneten Anhörungsrügeentscheidung (BK 65, Rn. 6) hat der BGH das Urteil des Gerichtshofes dahin ausgelegt, dass es für die Annahme einer Verantwortlichkeit des Providers nicht hinreichend sei, dass dieser allgemein eine aktive Rolle einnehme, sondern dass eine aktive Rolle gerade im Hinblick auf die konkret beanstandeten Angebote notwendig sei (Unterstreichung durch den Senat).

Im Streitfall betrifft die Verlinkung in der Adword-Anzeige der Beklagten auf eine Suchfunktion, innerhalb derer das vom Suchenden schon bei Google eingegebene Suchwort (hier die Klagmarken) automatisch eingefügt wird, nur eine allgemeine Aktivität der Beklagten. Diese €allerdings verkaufsunterstützenden €Maßnahmen der Beklagten verweisen nicht lediglich auf ein einzelnes rechtsverletzendes Angebot, sondern auf eine Liste von Suchergebnissen, auf der sich rechtsverletzende Angebote finden können oder auch nicht. Das begründet auch nach der Rechtsprechung des EuGH nicht schon die Verantwortlichkeit der Beklagten für einzelne in der Ergebnisliste des Suchprogramms angeführte rechtsverletzende Angebote.

bb) Auf der Grundlage der in Betracht kommenden Haftungsansätze von Täterschaft und Teilnahme scheidet eine Haftung der Beklagten wegen der Schaltung von Adword-Anzeigen, die sich der Klagmarken bedienen, ebenfalls aus.

Nach der Rechtsprechung kann eine Verlinkung auf andere Internetseiten €hier also eine von der Adword-Anzeige ausgehende Verlinkung €demjenigen, der den Link setzt, in der Regel nur unter engen Grenzen haftungsbegründend zugerechnet werden, nämlich dann, wenn sich der €Verlinkende€ den Inhalt der verlinkten Seite zu Eigen macht. Eigene Inhalte sind danach nicht nur selbst geschaffene, sondern auch solche Inhalte, die sich der Anbieter zu Eigen gemacht hat (BGH GRUR 2010, 616 Rn. 24 €marions-kochbuch.de). Maßgeblich ist dafür eine objektive Sicht auf der Grundlage einer Gesamtbetrachtung aller relevanten Umstände. Verlinkte Inhalte macht sich jedenfalls der zu Eigen, der tatsächlich und nach außen sichtbar die inhaltliche Verantwortung für die auf der verlinkten Internetseite veröffentlichten Inhalte übernimmt (ebenda, Rn 24; ebenso BGH GRUR 2012, 751, Rn. 15 €RSS-Feeds). Das hat der BGH etwa bei der redaktionellen Kontrolle von Texten und deren Veröffentlichung als eigenem Inhalt der Internetseite (aaO €marions-kochbuch.de) oder dann angenommen, wenn der elektronische Verweis auf (dort pornographischen) Angebote wesentlicher Bestandteil der Geschäftsidee des Verweisenden ist (BGH GRUR 2008, 534, Rn. 21 €ueber18.de).

Im Streitfall übernimmt die Beklagte indes für die verlinkten Angebote aus der objektiven Sicht des Verkehrs nicht die inhaltliche Verantwortung. Dem Verkehr wird, indem sein bei €Google€ eingegebenes Suchwort nach Anklicken der Werbung der Beklagten auf den Suchbereich des Internetauftritts der Beklagten verlinkt wird, deutlich, dass ihn die Anzeige allein dorthin bringt, wo allgemein eine Suchfunktion die Suche über Suchworte ermöglicht. Indem ihm sogleich die Ergebnisliste präsentiert wird, die unterschiedslos alle zu dem Suchwort gefundenen Angebote enthält, also auch rechtmäßige Angebote, erkennt er die Verlinkung auf eine automatisierte Suche und die Funktion des bei Google gesetzten Links als eine bloße Erweiterung der bei der Beklagten ohnehin vorhandenen Suchfunktion. Er nimmt deshalb nicht an, dass die Beklagte die (inhaltliche) Verantwortung für jedes einzelne der in der Ergebnisliste angezeigten Angebote übernehmen will und übernimmt.

Es kommt daher nicht auf die zwischen den Parteien streitige Frage an, ob es sich bei den Angeboten gemäß der Anlagen K 22, 72 und 114 um private Angebote oder um solche handelt, die im geschäftlichen Verkehr erfolgt sind.

c) Für die von der Klägerin als zielgruppenorientierte werbende Hinweise/newsletter bezeichneten Emails (Anlage K 114a) gilt nichts anderes.

Die Beklagte hat dazu vorgetragen, es handele sich dabei lediglich um eine automatisierte Suchfunktionserweiterung, die es dem Suchenden ermögliche, die Suche auf neu eingestellte Angebote, die ihm per Email mitgeteilt würden, zu erweitern. Dem ist die Klägerin nicht entgegengetreten. Die Beklagte hat in Abrede genommen, Kenntnis von den jeweils weitergeleiteten Angeboten erlangt zu haben. Gegenteiliges hat die Klägerin nicht konkret vorgetragen.

Bei derartigen Benachrichtigungen handelt es sich auch aus der objektiven Sicht des Verkehrs ersichtlich um automatisierte Erweiterungen der von der Beklagten auf ihrer Verkaufsplattform zur Verfügung gestellten Suchfunktion. Der Suchende muss die Initiative ergreifen, um mittels der angebotenen Funktion seine Suche auf in Zukunft neu eingestellte Angebote zu erweitern. Dass die Benachrichtigung des Kunden von solchen Angeboten auf eigene Initiative der Beklagten erfolgt, kann nicht festgestellt werden. Ein solcher Service, die Suche automatisiert auf neue Angebote erweitern zu können, um so die immer neue Durchsicht aller Angebote, also auch solcher, die der Suchende bereits gesehen hat, zu vermeiden, wird gerichtsbekannt auch von anderen Portalen, wie etwa bei der Immobilien- oder Autosuche, angeboten. Der Verkehr nimmt nicht an, dass die E-Mail mit dem Hinweis auf neu eingestellte Angebote von der Beklagten im Einzelfall geprüft wird. Er hat daher auch hier keinen Anlass anzunehmen, dass die Beklagte die (inhaltliche) Verantwortung für die mittels der Mail mitgeteilten Angebote übernehmen will bzw. übernimmt und sich den Inhalt der Angebote so zu Eigen macht.

d) Erst recht gilt dies für alle anderen von der Klägerin vorgetragenen Maßnahmen der Beklagten, die durch verschiedene elektronische €Werkzeuge€ bei der Angebotserstellung und Präsentation des Verkaufsangebots helfen sowie die Verkaufsabwicklung einschließlich der Zurverfügungstellung eines Bezahlsystems (PayPal) unterstützen.

f) Das Unionsrecht fordert keine abweichende Sicht der Dinge.

Zwar heißt es in Art. 3 der Enforcement-RL, dass die Mitgliedstaaten Maßnahmen, Verfahren und Rechtsbehelfe vorzusehen haben, die zur Durchsetzung der Rechte des geistigen Eigentums, auf die diese Richtlinie abstellt, erforderlich sind. Diese Maßnahmen, Verfahren und Rechtsbehelfe müssen fair und gerecht sein, außerdem dürfen sie nicht unnötig kompliziert oder kostspielig sein und keine unangemessenen Fristen oder ungerechtfertigten Verzögerungen mit sich bringen (Abs. 1). Diese Maßnahmen, Verfahren und Rechtsbehelfe müssen darüber hinaus wirksam, verhältnismäßig und abschreckend sein und so angewendet werden, dass die Einrichtung von Schranken für den rechtmäßigen Handel vermieden wird und die Gewähr gegen ihren Missbrauch gegeben ist (Abs. 2).

Nach Art. 11 Satz 1 Enforcement-RL haben die Mitgliedstaaten zudem sicherzustellen, dass die zuständigen Gerichte bei Feststellung einer Verletzung eines Rechts des geistigen Eigentums eine Anordnung gegen den Verletzer erlassen können, die ihm die weitere Verletzung des betreffenden Rechts untersagt.

Jene Normen gebieten indes keine Ausweitung der Maßstäbe des nationalen Rechts, die für die Feststellung einer Rechtsverletzung vor einer Entscheidung über dann zu treffende Maßnahmen zunächst einmal anzulegen sind.

Das gilt gleichermaßen für die in der E-Commerce-RL geregelten Haftungsfreistellungen, die €wie ausgeführt (oben Ziff. 4.) €auch nach der Rechtsprechung des EuGH (EuGH GRUR 2011, 1025 ff., Rn 107 €L´Oréal ./. ebay)eine Haftung des Providers in Fällen, in denen nach dem einschlägigen nationalen Recht die Vermittler von Diensten der Informationsgesellschaft zur Verantwortung gezogen werden können, allenfalls beschränken können, nicht aber ausweiten.

Nach Auffassung des Senats können daher selbst dann, wenn man im Streitfall entgegen den vorstehenden Ausführungen annähme, dass die Beklagte im Zusammenhang mit rechtsverletzenden Angeboten ihrer Nutzer eine €aktive Rolle€ im Sinne der genannten EuGH-Rechtsprechung gespielt hätte, keine höheren Anforderungen an die Prüfung der Zumutbarkeit von Maßnahmen zu Verhinderung der Rechtsverletzung angelegt werden. Fehlt es €wie hier €auch mit Blick auf die o.a. Aktivitäten der Beklagten im Rahmen von Google-Adword-Anzeigen etc. an Feststellungen zu einem täterschaftlichen Handeln oder einer Beihilfehandlung der Beklagten in Bezug auf eine Verletzung der Klagmarken, dann können jene Handlungen auch nicht zur Begründung einer Anhebung der Zumutbarkeitsschwelle herangezogen werden.

Nach dem Vorstehenden kommt es schließlich nicht mehr darauf an, ob das Unionsrecht €wie die Beklagte meint €einer Verurteilung der Beklagten entgegen steht, weil dem Provider nach dem Urteil Sabam ./. Scarlet des EuGH (C-70/10, GRUR 2012, 265, Rn. 40) und Sabam ./. Netlog (C-360/10, BK 56, GRUR 2012, 382) wegen des damit verbundenen Eingriffs in die Artt. 3, 8, 11, 16 und 17 der Grundrechtscharta der Union nicht auferlegt werden dürfe, Filtersysteme einzurichten, mit deren Hilfe letztlich sämtliche Daten aller Kundenaktiv überwacht würden, um künftige Rechtsverletzungen zu vermeiden, was bei Erfüllung der Klagansprüche aber erforderlich sei.

8. Wettbewerbsrechtliche Ansprüche der Klägerin bestehen schließlich ebenfalls nicht.

a) Den Unterlassungsanspruch zu b) hat der Senat in der ersten Berufungsentscheidung unter dem Gesichtspunkt des unzulässigen Werbevergleichs (§§ 3, 6 Abs. 2 Nr. 6 und § 8 Abs. 1 UWG) für begründet erachtet und auch insoweit eine Haftung der Beklagten nach den schon zum Klagantrag zu a) erörterten Grundsätzen unter dem Gesichtspunkt des Unterlassungsdelikts bejaht.

Dem ist der BGH mit der Begründung entgegen getreten, die Beklagte sei nicht auf klare Rechtsverletzungen hingewiesen worden, was aber Voraussetzung für eine Haftung der Beklagten als Täterin oder Teilnehmerin sei; eine Störerhaftung komme im Wettbewerbsrecht nicht in Betracht. Eine nach § 6 Abs. 2 Nr. 6 UWG unzulässige vergleichende Werbung müsse nach seiner Rechtsprechung (GRUR 2010, 343 Rn. 29 €Oracle; GRUR 2008, 628 Rn. 25 €Imitationswerbung) über eine bloße Gleichwertigkeitsbehauptung hinausgehen. Im Streitfall seien dazu keine Feststellungen getroffen worden. Soweit in den Angeboten auf das Produkt der Klägerin durch Formulierungen mit "ähnlich" oder "wie" Tripp Trapp oder Stokke Bezug genommen worden sei, könne darin keine klare Rechtsverletzung erblickt werden. Ob die Formulierungen "ähnlich" oder "wie" nur eine Gleichwertigkeitsbehauptung einleiten oder eine implizite Darstellung einer Nachahmung oder Imitation enthalten, erfordere nämlich eine Beurteilung des jeweiligen Angebots im Einzelfall. Die Beklagte sei als Diensteanbieter nicht verpflichtet, komplizierte Beurteilungen im Einzelfall durchzuführen, um festzustellen, ob ein als rechtsverletzend beanstandetes Angebot ein Schutzrecht tatsächlich verletzt oder sich als wettbewerbswidrig erweist. Dies würde ansonsten die Hinzuziehung eines mit der Materie vertrauten Juristen erfordern, was der Beklagten nicht zuzumuten sei.

Soweit die Klägerin dies als unrichtig angreift, hat sie damit keinen Erfolg, denn die dargestellte Rechtsansicht des BGH ist rechtskräftig mit Bindungswirkung für den Senat festgestellt und ist auch der neuerlichen Beurteilung durch den Senat zugrunde zu legen.

Danach kann aus den Gründen des Revisionsurteils keine nach §§ 3, 6 Abs. 2 Nr. 6 und § 8 Abs. 1 UWG rechtswidrige Wettbewerbshandlung der Beklagten festgestellt werden.

b) Zwar weist die Klägerin zutreffend darauf hin, dass der BGH im Revisionsurteil weitere wettbewerbsrechtliche Anspruchsgrundlagen wegen der angegriffenen Handlungen €nach dem Klagantrag zu b) also die Verwendung der dort aufgelisteten Begriffe "wie Stokke" und/oder "wie Tripp Trapp" und/oder "wie Trip Trap" und/oder "ähnlich Stokke" und/oder "ähnlich Tripp Trapp" und/oder "ähnlich Trip Trap" €nicht geprüft hat. Soweit sie indes darin auch einen Verstoß gegen § 6 Abs. 2 Nr. 2 UWG (unlauterer Werbevergleich) oder gegen § 6 Abs. 2 Nr. 3 UWG (Gefahr von Verwechslungen) oder gegen § 6 Abs. 2 Nr. 4 UWG (Rufausnutzung bzw. -beeinträchtigung) erblickt, ergeben sich gegenüber der Beurteilung durch den BGH keine Änderungen.

Einerseits ist davon auszugehen, dass der BGH die von der Klägerin geltend gemachten Anspruchsgrundlagen sämtlich bedacht hat. Er hat wettbewerbsrechtliche Ansprüche im Streitfall für nicht begründet erachtet und verworfen. Daran sieht sich der Senat gebunden.

Folgte man dem nicht, so müsste die Beklagte andererseits auch wegen jener Beanstandungen zur Feststellung einer möglichen Rechtsverletzung jeweils eine rechtliche Bewertung des Angebots im Einzelfall durchführen. Denn es ist denkbar, dass dabei Umstände zu berücksichtigen sind, die den Vorwurf der Unlauterkeit entfallen lassen können oder die die Gefahr von Verwechslungen ausschließen. Ein automatisiertes Herausfiltern jener Angebote kommt daher nicht in Betracht. Ob es richtig wäre, die beanstandeten Wendungen als einen nach § 6 Abs. 2 Nr. 2 UWG unlauteren Werbevergleich anzusehen oder als eine vergleichende Werbung, die die Gefahr von Verwechslungen oder eine Rufausnutzung bzw. -beeinträchtigung bewirkt, würde in der Folge auch hier die Hinzuziehung eines mit der Materie vertrauten Juristen erfordern. Das ist der Beklagten €wie der BGH ausgeführt hat €nicht zuzumuten.

9. Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus §§ 708 Ziff. 10, 709 Satz 2, 711 ZPO.

10. Der Senat hat die Revision zugelassen, weil eine Entscheidung des Revisionsgerichts zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich ist (§ 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO).

OLG Hamburg:
Urteil v. 29.11.2012
Az: 3 U 216/06