Oberlandesgericht Düsseldorf:
Urteil vom 20. Mai 2010
Aktenzeichen: I-2 U 120/02

(OLG Düsseldorf: Urteil v. 20.05.2010, Az.: I-2 U 120/02)

Tenor

A. Auf die Berufung der Klägerin wird das am 23. Juli 2002 verkündete Urteil der 4. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf teilweise abgeändert und insgesamt wie folgt gefasst:

I. Die Beklagten werden verurteilt, der Klägerin Rechnung darüber zu legen, in welchem Umfang sie vom 6. Januar 1990 bis zum 5. Juni 2009 - der Beklagte zu 2. vom 4. April 1992 bis zum 3. März 2009 -

1. im deutschem territorialen Geltungsbereich des europäischen Patentes 0 344 xxx

Vorrichtungen hergestellt, angeboten, in den Verkehr gebracht oder gebraucht haben, die geeignet sind, dass nachstehend aufgeführte Verfahren auszuüben:

Verfahren zum vollständigen Umhüllen von Stückgut mittels Stretchfolien, insbesondere von gestapelten Stückgutteilen, die beispielsweise und insbesondere mittels einer Palettiervorrichtung gebildeter Stückgutstapel, die aus mehreren übereinander angeordneten Stückgutlagen bestehen, wobei ein schlauchförmiger Folienabschnitt, dessen Umfang kleiner ist als der Umfang des zu umhüllenden Stückgutes, von einem (Schlauch-)Folienvorrat abgezogen und an seinem freien Ende durch Aufspreizen geöffnet wird, die Seitenwände des Schlauchfolienabschnittes durch Reffen in im wesentlichen konzentrisch zur vertikalen Mittelachse des zu umhüllenden Stückgutes verlaufende Falten gelegt werden, der Schlauchfolienabschnitt an seinem dem Folienvorrat zugekehrten Ende abgeschweißt und die so gebildete Folienhaube vom Folienvorrat abgetrennt wird, die Folienhaube in horizontaler Querrichtung quer gestretcht wird, und die quergestretchte Folienhaube unter das Folienmaterial glättender, über das Stückgut ziehender Längsspannung über das zu umhüllende Stückgut gezogen wird und die Folienhaube vor dem Überziehen wenigstens im Bereich der Haubenseitenwände zusätzlich in vertikaler Richtung um mindestens 5% ihrer vertikalen Ausgangslänge im quergestretchten Zustand längs gestretcht wird;

2. das vorstehend zu I. 1. beschriebene Verfahren auf Messen oder anlässlich Kundenvorführungen angewendet haben,

und zwar unter Angabe

a) der Herstellungsmengen und -zeiten,

b) der einzelnen Lieferungen, aufgeschlüsselt nach Liefermengen, -zeiten und -preisen unter Einschluss der Typenbezeichnungen sowie der Namen und Anschriften der Abnehmer,

c) der einzelnen Angebote, aufgeschlüsselt nach Angebotsmengen, -zeiten und -preisen unter Einschluss von Typenbezeichnungen sowie der Namen und Anschriften der Angebotsempfänger,

d) der betriebenen Werbung, aufgeschlüsselt nach Werbeträgern, deren Auflagenhöhe, Verbreitungszeitraum und Verbreitungsgebiet,

e) der nach den einzelnen Kostenfaktoren aufgeschlüsselten Gestehungskosten und des erzielten Gewinns, wobei

- sich die Verpflichtung zur Rechnungslegung für die vor dem 1. Mai 1992 begangenen Handlungen auf solche in dem Gebiet der Bundesrepublik Deutschland in den bis zum 2. Oktober 1990 bestehenden Grenzen beschränkt,

- die Angaben zu vorstehend a) nur für die Zeit seit dem 1. Juni 1990 und diejenigen zu e) nur für die Zeit seit dem 18. Juli 1996 zu machen sind und

- den Beklagten vorbehalten bleibt, die Namen und Anschriften ihrer nicht gewerblichen Abnehmer und ihrer Angebotsempfänger statt der Klägerin einem von dieser zu bezeichnenden und ihr gegenüber zur Verschwiegenheit verpflichteten vereidigten Wirtschaftsprüfer mitzuteilen, sofern die Beklagten die durch dessen Einschaltung entstehenden Kosten übernehmen und ihn ermächtigen und verpflichten, der Klägerin auf konkrete Anfrage mitzuteilen, ob ein bestimmter Abnehmer oder Angebotsempfänger in der Aufstellung enthalten ist.

II. Es wird festgestellt, dass

1. die Beklagten verpflichtet sind, der Klägerin

a) für die vorstehend zu I. 2 b) bezeichneten und in der Zeit vom 6. Januar 1990 - der Beklagte zu 2. erst vom 4. April 1992 - bis einschließlich 17. Juli 1996 begangenen Handlungen dasjenige nach den Vorschriften über die Herausgabe einer ungerechtfertigten Bereicherung herauszugeben, was sie aus diesen Handlungen auf Kosten der Klägerin erlangt haben,

b) allen Schaden zu ersetzen, der ihr durch die zu I. 1. bezeichneten und in der Zeit vom 18. Juli 1996 bis zum 5. Juni 2009 - der Beklagte zu 2. bis zum 3. März 2009 - begangenen Handlungen entstanden ist und noch entstehen wird,

2. der Rechtsstreit in der Hauptsache erledigt ist, soweit die Klägerin beantragt hatte, die Beklagten zu verurteilen, die zu A I. 1. und 2. bezeichneten Handlungen bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung fälligen Ordnungsgeldes bis zu 250.000,-- Euro, ersatzweise Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, oder einer Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, zu vollstrecken an dem jeweiligen Geschäftsführer der Beklagten zu 1., zu unterlassen.

III. Die weitergehende Klage wird abgewiesen.

B. Die weitergehende Berufung der Klägerin wird zurückgewiesen.

C. Die Kosten des Rechtsstreits werden den Beklagten auferlegt.

D. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Den Beklagten wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung der Klägerin durch Sicherheitsleistung in Höhe von 1, 2 Millionen Euro abzuwenden, falls nicht die Klägerin zuvor Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

E. Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 1.022.583,76 Euro (2 Millionen Deutsche Mark) festgesetzt.

F. Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

I.

Die Klägerin ist eingetragene Inhaberin des auch mit Wirkung für die Bundesrepublik Deutschland und in deutscher Verfahrenssprache erteilten inzwischen abgelaufenen europäischen Patentes 0 344 xyy (Klagepatent, Anlagen K 1 und K 6), dessen deutscher Anteil beim Deutschen Patent- und Markenamt unter der Nummer 589 00 yyy geführt wird und das ein Verfahren und eine Vorrichtung zum Umhüllen von Stückgut, insbesondere Stückgutstapeln, mit einer Stretchfolienhaube betrifft. Aus diesem Schutzrecht nimmt sie die Beklagten nach dessen Ablauf noch auf Rechnungslegung und Feststellung ihrer Verpflichtung zum Schadenersatz und zur Leistung einer angemessenen Entschädigung in Anspruch. Das Klagepatent ist im Juni 1989 unter Inanspruchnahme einer deutschen Priorität vom Juni 1988 angemeldet, die Anmeldung im Dezember 1989 im Patentblatt veröffentlicht und der Hinweis auf die Patenterteilung im März 1992 im Patentblatt bekannt gemacht worden. Im Juni 2009 ist die gesetzliche Schutzdauer abgelaufen.

Im Einspruchsverfahren hat die Technische Beschwerdekammer des Europäischen Patentamtes das erstinstanzlich widerrufene Schutzrecht in ihrer Entscheidung vom 4. März 1997 (Anlagen K 2 und K 7e) in beschränktem Umfang aufrecht erhalten. In der Fassung dieser Entscheidung lauten die Patentansprüche 1 und 12 wie folgt:

1.

Verfahren zum vollständigen Umhüllen von Stückgut (2) mittels Stretchfolien, insbesondere von gestapelten Stückgutteilen, wie bspw. und insbesondere mittels einer Palettiervorrichtung gebildeter Stückgutstapel (2), die aus mehreren übereinander angeordneten Stückgutlagen bestehen, wobei ein schlauchförmiger Folienabschnitt (3‘), dessen Umfang kleiner ist als der Umfang des zu umhüllenden Stückgutes (2), von einem (Schlauch-)Folienvorrat (3) abgezogen und an seinem freien Ende durch Aufspreizen geöffnet wird; die Seitenwände des Schlauchfolienabschnittes (3‘) durch Reffen in im wesentlichen konzentrisch zur vertikalen Mittelachse des zu umhüllenden Stückgutes verlaufende Falten gelegt werden; der Schlauchfolienabschnitt (3‘) an seinem dem Folienvorrat zugekehrten Ende abgeschweißt und die so gebildete Folienhaube (3") vom Folienvorrat (3) abgetrennt wird; die Folienhaube (3") in horizontaler Querrichtung quergestretcht wird; und die quergestretchte Folienhaube (3") unter das Folienmaterial glättender, über das Stückgut ziehender Längsspannung über das zu umhüllende Stückgut gezogen wird, dadurch gekennzeichnet, dass die Folienhaube (3") vor dem Überziehen wenigstens im Bereich der Haubenseitenwände zusätzlich in vertikaler Längsrichtung um mindestens 5% ihrer vertikalen Ausgangslänge im quergestretchten Zustand längsgestretcht wird.

12.

Vorrichtung (1) zum Umhüllen von Stückgut (2) mittels Stretchfolie (3`), insbesondere von gestapelten Stückgutteilen, wie bspw. und insbesondere mittels einer Palettiervorrichtung gebildeter Stückgutstapel, die aus mehreren übereinander angeordneten Stückgutlagen bestehen mit einer (Schlauch-)Folien-Abzugsvorrichtung (5), mittels welcher schlauchförmige Stretchfolie (3) abschnittsweise von einem (Schlauch-)Folienvorrat abzuziehen ist, einer der Abzugseinrichtung nachgeordneten Aufspreizeinrichtung (6), mittels welcher die schlauchförmige Stretchfolie an ihrem freien Endabschnitt aufzuspreizen ist; einer der Aufspreizeinrichtung (6) nachgeordneten Reffeinrichtung (9) zum Reffen des Folienabschnittes über eine vertikale Strecke, die kleiner ist als die Länge des Folienabschnittes; einer Schweißeinrichtung (10) zum Abschweißen eines von dem Folienvorrat abgezogenen Schlauchfolienabschnittes (3`) an dessen dem Folienvorrat zugekehrten Endabschnitt; einer Schneideinrichtung (12), mittels welcher jeweils eine beim Abschweißen gebildeten Folienhaube (3``) von dem Folienvorrat abzutrennen ist, einer Quer-Stretcheinrichtung (13; 14), mittels welcher der Folienabschnitt in horizontaler Querrichtung zu stretchen ist; und einer (Haubenüberzieh-)Hubeinrichtung, mittels welcher die quer gestretchte Haube (3``) über das zu umhüllende Stückgut (2) zu ziehen ist, zur Durchführung des Verfahrens nach einem oder mehreren der Ansprüche 1 - 11, gekennzeichnet durch eine Längsstretcheinrichtung (14, 24), mittels welcher der Folienabschnitt/die Folienhaube (3``) in vertikaler Längsrichtung (25) um mindestens 5%, vorzugsweise 10 - 15% längszustretchen ist.

Die nachstehend wiedergegebenen Figuren 5 und 6 der Klagepatentschrift zeigen ein Ausführungsbeispiel der Erfindung, und zwar Figur 5 den Querstretch der Folienhaube in horizontaler Richtung und Figur 6 das anschließende Überziehen der quergestretchten Folienhaube unter Längsspannung über das zu umhüllende Stückgut.

Eine den deutschen Teil des Klagepatentes betreffende Nichtigkeitsklage hatte keinen Erfolg (vgl. die Urteile des Bundespatentgerichts vom 23. Februar 1999 [Anlage B 6] und des Bundesgerichtshofes vom 1. April 2003 [X ZR 136/99 - Anlage BK 10]).

Die Beklagte zu 1., deren Geschäftsführer der inzwischen verstorbene Beklagte zu 2. war (das Versterben wurde mit Schriftsatz vom 4. März 2009 [Bl. 1375 d.A.] aktenkundig gemacht), stellte her und vertrieb ebenso wie ihre Rechtsvorgängerin, die Kommanditgesellschaft in Maschinenfabrik A GmbH & Co., Haubenstretchautomaten, deren Funktionsweise in den als Anlagen K 4 und K 18 von der Klägerin zu den Akten gereichten Werbeschriften der Beklagten beschrieben wird. Einen Haubenstretchautomaten der in Anlage K 4 beschriebenen Art lieferte sie an den Abnehmer B; einen weiteren im Jahre 1996 an die C Trockenmörtel GmbH & Co. KG; die Beklagte zu1. lieferte im Jahr 2003 drei Automaten an die D (Deutschland) AG. Die Klägerin hat zur weiteren Erläuterung der Funktionsweise dieser Maschinen als Anlagen K 5 und K 10 Lichtbilder und Messergebnisse aus einer Untersuchung der Maschine und als Anlagen BK 12 bis BK 19 die Betriebsanleitung der an C gelieferten Anlage vorgelegt.

Die Klägerin macht geltend, der in den vorbezeichneten Unterlagen beschriebene Haubenstretchautomat sei geeignet, das in Anspruch 1 des Klagepatentes beschriebene Verfahren auszuüben. Die Lieferung an Dritte verletze das Klagepatent mittelbar, weil die Abnehmer bestrebt seien, mit der ihnen gelieferten Anlage nach dem patentgeschützten Verfahren zu arbeiten; die Beklagten verletzten das Klagepatent unmittelbar, indem sie derartige Haubenstretchautomaten Dritten nach dem vorbezeichneten Verfahren vorführten. Sie hat vor dem Landgericht vorgetragen, Messungen beim Abnehmer B an einer mit dem dorthin gelieferten Haubenstretchautomaten verarbeiteten Folie hätten ergeben, dass dieser Automat einen Längsstretch erzeuge, der mit 11,5 % deutlich über dem von Anspruch 1 des Klagepatentes geforderten Mindestwert von 5 % liege. Es genüge, dass der Vertikalstretch an den Haubenecken und den angrenzenden Bereichen der Seitenwände aufgebracht werde; eine gleichmäßige Dehnung der gesamten Seitenwand sei nicht erforderlich. Dass die angegriffene Vorrichtung 5 % Vertikalstretch erzeuge, ergebe sich auch aus den Werbeaussagen der Beklagten in den Prospekten gemäß Anlage K 4 und K 18 und in ihrem Internet-Auftritt (vgl. Anlagen K 22/23), die anderenfalls unrichtig wären. Das deutsche Patent 42 43 qq der Beklagten (Anlage K 19), das europäische Patent 0 564 www (Anlage BK 4), ihre deutsche Patentanmeldung 198 59 ttt (Anlage K 20 sowie die parallele europäische Patentanmeldung 1 013 jjj (Anlage K 21) beschrieben Weiterentwicklungen des klagepatentgeschützten Verfahrens.

Dass der Längsstretch anstatt vor beim Überziehen des Stückgutstapels aufgebracht werde, stehe der Verwirklichung der patentgeschützten Lehre nicht entgegen, denn nach dem Verständnis des Durchschnittsfachmanns enthalte der Patentanspruch mit der Vorgabe "vor dem Überziehen" die Anweisung, vor dem vollständigen Überziehen längszustretchen. Auch die Versuche mit einem Haubenstretchautomaten der hier in Rede stehenden Art im Rahmen der Beweisaufnahme vor dem Landgericht hätten ergeben, dass die angegriffene Vorrichtung mindestens 5% Längsstretch erzeugen könne. Obwohl die von den Beklagten zur Verfügung gestellte Folie ungeeignet und der Längsstretch zu niedrig eingestellt gewesen sei, habe sich an einzelnen Stapelecken ein Längsstretch von über 5% und an anderen ein solcher knapp darunter ergeben. Stelle man den Vertikalstretch höher ein, wozu die Vorrichtung ohne weiteres in der Lage sei, ergebe sich auch an den Stapelecken, an denen Dehnungswerte deutlich unter 5% gemessen worden seien, ein Längsstretch über 5%.

Die Beklagten haben vor dem Landgericht erstmals in ihrer nach dem frühen ersten Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Landgerichten eingereichten Klageerwiderung geltend gemacht, die Klage sei unzulässig, weil die Klägerin nach § 145 PatG gehalten gewesen sei, die Ansprüche aus dem Klagepatent nicht in einem separaten Verfahren, sondern in dem älteren Rechtsstreit 4 O 30/94 Landgericht Düsseldorf ( 2 U 136/97 OLG Düsseldorf) geltend zu machen.

Die angegriffene Vorrichtung sei auch nicht dazu in der Lage, das klagepatentgemäße Verfahren auszuüben. Das zeige sich schon daran, dass sie den Längsstretch während des Überziehvorganges aufbringe und nicht vorher, wie es das Klagepatent verlange. Die Vorgabe, den Längsstretch wenigstens im Bereich der Haubenseitenwände vorzunehmen, werde nur erfüllt, wenn im wesentlichen die gesamte Haubenseitenwand in dem beanspruchten Ausmaß gedehnt werde, anderenfalls könne sich nicht genügend Reibkraft entwickeln, um Stapel aus Problemgütern wie Zementsäcken auch dann noch sicher zusammenzuhalten, wenn der Stapel durch Nachentlüften einzelner Säcke beim Umschlagen an Volumen verliere. In den Eckbereichen vermindere sich in solchen Fällen die Stapelhöhe nicht. Die Messungen der Klägerin beim Abnehmer B trügen dem nicht Rechnung, weil sie nur im oberen Haubeneckbereich vorgenommen worden seien, wo zwangsläufig eine höhere Längsdehnung auftrete und die Ergebnisse über die Verhältnisse in tiefer liegenden Bereichen und in der Seitenwandmitte nichts aussagten. Auch berücksichtigten sie nicht, dass die Folie beim Querstretchen an Länge verliere und dementsprechend beim Zusammenziehen in Querrichtung an vertikaler Länge wieder etwas zunehme; die nach dem Anlegen der Folie an den Stapel vorgenommenen Messungen erfassten daher auch denjenigen Anteil an der vertikalen Länge, der allein durch das Zusammenziehen in Querrichtung ohne Stretcheinwirkung eingetreten sei. Dass im Kantenbereich infolge Reibung der Folie an dem Reffbogen einen Längsstretch von 5% induzieren könne, genüge zur Verwirklichung der klagepatentgemäßen Lehre auch deshalb nicht, weil das bereits im Stand der Technik möglich gewesen sei. Die angegriffene Vorrichtung übe in vertikaler Richtung auf die Folie nur diejenige Zugkraft aus, die erforderlich sei, um die Folie beim Überziehen zu glätten und eine Faltenbildung zu vermeiden. Abgesehen davon seien die geltend gemachten Ansprüche verjährt. Die Klägerin kenne, wie ihre an die Beklagten gerichtete Abmahnung aus dem Klagepatent zeige, die angegriffene Vorrichtung seit dem Jahre 1993.

Mit Urteil vom 23. Juli 2002 hat das Landgericht die Klage nach Beweisaufnahme abgewiesen. Es hält die Klage für zulässig; die Prozesseinrede aus § 145 PatG stehe schon deshalb nicht entgegen, weil die Beklagte sie erst nach der ersten mündlichen Verhandlung ohne Angabe von Entschuldigungsgründen und damit verspätet erhoben habe. Zur Begründung in der Sache hat es ausgeführt, die vom Sachverständigen ermittelten Längsdehnungsmaße zeigten, dass nur in zwei von fünf Versuchen ein Vertikalstretch von mehr als 5% erzielt worden sei, und auch dies nur in einem einzigen und nicht in jedem Kantenbereich. Es möge zwar sein, dass sich bei weiteren Versuchen in Kantenbereichen mit Werten knapp unter 5% ein Vertikalstretch von mehr als 5% ergeben hätte, andererseits sei aber auch möglich gewesen, dass sich bisher oberhalb 5% liegende Messwerte auf solche unter 5% eingestellt hätten. Es gebe keine tragfähige Grundlage für die Annahme, dass sich bei weiteren Messungen eine Vertikaldehnung an mehreren bzw. allen Kanten des Stückgutstapels oberhalb 5 % herausgestellt hätte. Dass bei Wahl einer anderen als der vom Sachverständigen verwendeten Stretchfolie die Einstellung eines größeren Längsstretches vertretbar und richtig sei, bedeute nicht, dass unter solchen Betriebsbedingungen bei der verwendeten andersartigen Folie Längsdehnungswerte von mehr als 5 % erzielt würden. Auch die übrigen von der Klägerin herangezogenen Unterlagen ergäben hierfür keine Anhaltspunkte. Dass in den eigenen Patentanmeldungen der Beklagten gemäß Anlagen K 20 und K 21 deutlich größere Vertikalstretchwerte beansprucht würden, besage über die tatsächliche Arbeitsweise des angegriffenen Haubenstretchautomaten nichts.

Mit ihrer Berufung verfolgt die Klägerin ihre erstinstanzlich erfolglos gebliebenen Ansprüche weiter; außerdem macht sie nunmehr auch den Vorrichtungsanspruch 12 geltend. Sie wiederholt und vertieft ihr erstinstanzliches Vorbringen und meint, die erstinstanzlich in Bezug genommenen Werbeaussagen, Patente und Patentanmeldungen der Beklagten, der als Anlage BK 5 auszugsweise vorgelegte Prospekt aus dem Jahr 1993 und das europäische Patent 0 564 www der Beklagten (Anlage BK 4) belegten hinreichend deutlich, dass die angegriffene Vorrichtung einen Längsstretch von mindestens 5% erzeugen könne. Jedenfalls bei Verwendung der von den Beklagten empfohlenen um etwa 100% quer- und etwa 50% längsdehnbaren "HE" (High Expander)-Folie lasse sich die Lehre des Klagepatentes mit der angegriffenen Vorrichtung ohne weiteres befolgen. Im Übrigen hätte das Landgericht bei richtiger Würdigung der vom Sachverständigen gewonnenen Messergebnisse die Eignung des angegriffenen Haubenstretchautomaten zu einer klagepatentgemäßen Arbeitsweise erkennen müssen. Da die Maschine bei den Versuchen die Folie an einzelnen Kantenbereichen über 5% vertikal gedehnt habe, sei sie bei bestimmungsgemäßer Einstellung auch auf allen vier Seiten hierzu in der Lage.

Zu den bestimmungsgemäßen Einsatzmöglichkeiten des im zweiten Halbjahr 1996 an C gelieferten Haubenstretchautomaten gehöre das Anbringen eines zusätzlichen Senkrechtstretcheffektes durch ein- oder mehrmaliges Heranfahren der Reffrollen; in der Betriebsanleitung werde dem Betreiber zum bestimmungsgemäßen Gebrauch die Verwendung einer biaxial verstreckten Hochdruck-Polyethylen-Folie empfohlen, bei der ein Längs- und Querstretch von jeweils mehr als 500% möglich sei. Die vom Landgericht im Anschluss an den gerichtlichen Sachverständigen festgestellten Längsdehnungswerte seien auch deshalb zu niedrig, weil der Sachverständige als Bezugsgröße für die Längendehnung die Folienlänge im Anlagezustand zugrundegelegt habe, während nach dem Urteil des Bundesgerichtshofes im Nichtigkeitsverfahren auf die Länge im Überziehzustand abgestellt werden müsse, in dem die Folie infolge des größeren Querstretches kürzer sei. Von dieser Bezugsgröße aus belegten die vom Sachverständigen nach erfolgtem Stretchen vorgenommenen Längenmessungen ein erheblich größeres Unterschiedsmaß, das in Prozentwerte umgerechnet Dehnungen zwischen 6,9 und 17,4% ergebe. Die vom landgerichtlichen Sachverständigen untersuchte Maschine habe auch deshalb nicht bestimmungsgemäß funktioniert, weil an Stelle des in der Betriebsanleitung geforderten Betriebsdruckes von 6,5 bar nur ein solcher von 3 bzw. 3,3 bar vorhanden gewesen sei, weshalb die Anlage unsymmetrisch gearbeitet habe und es entgegen der bestimmungsgemäß vorgesehenen Arbeitsweise nicht möglich gewesen sei, die Anpresskraft der Reffrollen zu verändern. Im Übrigen ergebe sich, wenn man die den angegriffenen Haubenstretchautomaten betreffende Bedienungsanleitung befolge, ein Querstretch von etwa 35 % im Übermaß und von etwa 17,6 % im Anlagemaß. Zum vollständigen Einhüllen des Gutstapels in vertikaler Richtung erfordere das Ausgehen vom Überziehmaß eine Längsdehnung von etwa 14 % und ausgehend vom Anlagemaß eine solche von etwa 7 %.

Die Klägerin beantragt im Wesentlichen,

zu erkennen wie geschehen, jedoch macht sie für die Zeit bis zum 17. Juli 1996 in erster Linie Ansprüche auf Entschädigung und Schadenersatz und die zuerkannten Ansprüche auf Restentschädigung und Restschadenersatz nur hilfsweise geltend und verlangt für den vorgenannten Zeitraum auch Rechnungslegung über Gestehungskosten und erzielten Gewinn.

Soweit die Klägerin beantragt hatte, der Beklagten die Ausübung des patentgeschützten Verfahrens und die Lieferung hierzu geeigneter Vorrichtungen zu untersagen, hat sie den Rechtsstreit mit Rücksicht auf den Ablauf des Klageschutzrechts im Verhandlungstermin vor dem Senat vom 25. März 2010 für erledigt erklärt.

Die Beklagten haben der Teilerledigungserklärung widersprochen und beantragen,

die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.

Sie treten dem Vorbringen der Klägerin unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Sachvortrages entgegen.

Soweit die Klägerin mit ihrer Klageerweiterung im Berufungsverfahren die Beklagte auch aus dem Vorrichtungsanspruch 12 auf Rechnungslegung, Entschädigung und Schadenersatz in Anspruch nimmt, hat der Senat das Verfahren durch Beschluss vom 6. Mai 2010 abgetrennt.

Wegen weiterer Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakten nebst Anlagen Bezug genommen.

Der Senat hat Beweis erhoben und das schriftliche Gutachten von Prof. Dr.-Ing. Karl-Heinrich G, eingeholt, das der gerichtliche Sachverständige am 25. März 2010 in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat erläutert und ergänzt hat.

Die Beklagten haben schriftliche Gutachten von Prof. Dr.-Ing. S. H vom 28. Juli 2000 (Anlage B 7), vom 26. Januar 2001 (Anlage B 9), vom 15. Mai 2009 ( Anlage BB 21) und vom 17. März 2010 (Anlage BB 22) vorgelegt.

II.

Die Berufung der Klägerin ist zulässig und im Wesentlichen auch begründet. Entgegen der landgerichtlichen Beurteilung haben die Beklagten durch Anbieten und Liefern der angegriffenen Haubenstretchanlage das Klagepatent mittelbar und durch deren Vorführen unmittelbar verletzt. Während der Laufzeit des Klageschutzrechtes waren sie der Klägerin zur Unterlassung verpflichtet und schulden ihr aus den in dieser Zeit begangenen Handlungen Rechnungslegung, Schadenersatz und für das Vorführen der Maschine unter Ausübung des Verfahrens auch die Leistung einer angemessenen Entschädigung, wobei sich die letztgenannten Ansprüche für die rechtsverjährte Zeitspanne bis zum 17. Juli 1996 allerdings auf Restentschädigung und Restschadenersatz beschränken.

A.

Die Klage ist zulässig; die Klägerin hat nicht gegen § 145 ZPO verstoßen, indem sie die Ansprüche aus dem Klagepatent statt in dem älteren Verfahren 4 O 30/94 Landgericht Düsseldorf in dem vorliegenden gesonderten Verfahren geltend macht.

1.

Die entsprechende Rüge der Beklagten ist nach den zutreffenden Ausführungen des Landgerichts unzulässig, da entgegen § 282 Abs. 3 ZPO verspätet geltend gemacht. Die Rüge hätte spätestens im frühen ersten Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht erhoben werden müssen, der nach der damaligen ständigen und auch den Prozessbevollmächtigten der Beklagten bekannten Praxis der 4. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf ein Durchlauftermin war, bei dem der Haupttermin festgelegt wird und in dem Einwendungen gegen die Zulässigkeit der Klage vorab geltend zu machen sind. In seiner prozessleitenden Verfügung vom 16. Juli 1997 hatte der Kammervorsitzende die Beklagten auf diese Übung hingewiesen; dementsprechend stellen die Beklagten nicht in Abrede, dass ihnen diese Praxis bekannt war.

2.

Darüber hinaus ist die Rüge auch unbegründet. Eine Geltendmachung der Ansprüche aus dem Klageschutzrecht zusammen mit der Klage im älteren Verfahren war nicht möglich, da das Klagepatent seinerzeit im Einspruchsverfahren erstinstanzlich widerrufen worden war; eine spätere Geltendmachung im vorgenannten Verfahren im Wege der Klageerweiterung wäre daran gescheitert, dass die Handlungen, um die es in beiden Patenten geht, weder dieselben noch gleichartig im Sinne des § 145 PatG sind. "Dieselbe" Handlung liegt nicht vor, wenn sich der Klageantrag der weiteren Klage auf einen anderen Teil einer Gesamtvorrichtung bezieht als der Antrag der ersten Klage, und gleichartig sind nur solche Handlungen, die im Vergleich zu der zuerst angegriffenen Verletzungshandlung zusätzliche oder abgewandelte Merkmale aufweisen, bei denen es sich wegen eines engen technischen Zusammenhangs aufdrängt, sie gemeinsam in einer Klage aus mehreren Patenten anzugreifen (vgl. BGH GRUR 1989, 187, 188/89 - Kreiselegge II). Beide Möglichkeiten sind hier nicht gegeben, weil es in dem dem Verfahren 4 O 30/94 zugrunde liegenden Patent um die Bemessung der Länge der Schweißnaht des Folienhaubendeckels ging, während es hier auf das Erzielen eines Vertikalstretches in der in Anspruch 1 angegebenen Mindestlänge von 5% ankommt.

B.

Die Klage ist auch zum überwiegenden Teil begründet. Die Beklagte hat das Klagepatent mittelbar verletzt, indem sie Haubenstretchautomaten der angegriffenen Art geliefert und/oder vorgeführt hat. Die Automaten sind Mittel im Sinne des § 10 Abs. 1 PatG, die sich auf ein wesentliches Element der im Klagepatent unter Schutz gestellten Erfindung beziehen. Diese Eigenschaft ergibt sich daraus, dass sie in der Lage sind, dass im Patentanspruch 1 unter Schutz gestellte Verfahren auszuüben (vgl. BGH GRUR 2007, 773 - Rohrschweißverfahren). Dass die angegriffene Maschine hierzu geeignet ist, hat die im Berufungsverfahren wiederholte Beweisaufnahme zur Überzeugung des Senats ergeben.

1.

Gegenstand des Klagepatentes sind ein Verfahren und eine Vorrichtung zum vollständigen Umhüllen von Stückgut mit einer Stretchfolienhaube.

Solche Verpackungsverfahren und -maschinen umhüllen (gegebenenfalls auf einer Palette) gestapeltes Stückgut mit einer Folie, wobei der Stapel zum einen vor Umweltbelastungen wie Nässe, Staub und Strahlung geschützt werden, zum anderen aber auch Transportbelastungen wie Beschleunigungskräften und Stößen in horizontaler und vertikaler Richtung standhalten muss (vgl. Gutachten Prof. Dr. I S. 17/18). Die Folie soll sich nach dem Überziehen fest an das Stückgut anlegen und dieses einschließlich der ggf. vorhandenen Palette zu einer in sich dauerhaft formstabilen Ladeeinheit zusammenfassen. Die Folie soll - anders als beim Einsatz von Schrumpffolien - ohne Wärmeeinwirkung mit einer solchen Spannung in horizontaler und vertikaler Richtung beaufschlagt werden, dass die umhüllten Stückgutteile und -lagen sich beim Auftreten von Massenkräften nicht gegeneinander verschieben, und zwar auch nicht bei nachträglicher Volumenverringerung, was etwa bei Zementsäcken geschehen kann, die durch vertikale Erschütterung des Stapels beim Transport oder beim Umschlagen nachentlüftet werden. Eine solche stabile Lagereinheit kann den vielfältigen Beanspruchungen während des Transports, beim Umschlagen und beim Lagern ausreichend Stand halten.

Wie die Klagepatentschrift einleitend ausführt (Anlage K6 Spalte 1 Zeilen 49 ff.), verwendet man wegen der bekannten Nachteile wärmebeaufschlagter Schrumpffolien (vgl. Anlage K6, Spalte 1, Zeilen 6 - 48) inzwischen Stretchfolien; hierbei wird das Folienmaterial vor dem Umhüllen des Stapels gedehnt, zieht sich nach dem Umhüllen zusammen und legt sich fest an das Stückgut an. Eine ausreichend starke Dehnung erzeugt große Kräfte, die auch nach dem Zusammenziehen für eine ausreichende Stapelfestigkeit sorgen. Da sich auch das zunächst praktizierte Wickelstretchen als insbesondere umständlich, zeitaufwendig und wegen des hohen Folienverbrauches als kostenintensiv erwiesen hat, ohne befriedigende Stapelfestigkeiten zu erreichen und auch die Witterungsbeständigkeit der Folienverpackung zu wünschen übrig ließ (vgl. Anlage K6, Spalte 2, Zeile 9 - Spalte 3, Zeile 6), ist man dazu übergegangen, das Stückgut - wie vom Schrumpffolien-Verpackungsverfahren her bekannt - mit einer Folienhaube aus Stretchfolie zu überziehen. Als nachteilig wird hierbei angesehen, dass diese Verfahren bisher mit großem Aufwand und Platzbedarf verbunden waren. Von Hand musste die Stretchfolienhaube zunächst zum Aufreffen (ein ziehharmonikaartiges Zusammenlegen bzw. -falten der Haubenseitenabschnitte) in eine Reffvorrichtung eingeführt werden. Sodann musste der Reffrahmen samt Folienhaube zu einem zweiten Stell- bzw. Arbeitsplatz überführt werden, damit die gereffte und vorgestretchte Folienhaube über einen Stückgutstapel gezogen werden kann; dieses Verfahren erreicht nur geringe Arbeitsleistungen (Spalte 3, Zeilen 7 - 30).

Zur Vermeidung dieser Nachteile werden in den deutschen Offenlegungsschriften 27 06 955, 31 01 310 und 30 03 052 (Anlage B 16) Vorrichtungen vorgeschlagen, die Stückgutstapel maschinell mit einer Stretchfolienhaube umhüllen und nach einem Verfahren arbeiten können, wie es in den den Oberbegriff des Klagepatentanspruches 1 bildenden Merkmalen 1 - 5 und 7 näher beschrieben wird. An ihnen wird bemängelt, die durch planmäßiges Stretchen der Folienhaube in horizontaler Querrichtung geschaffene Verpackungseinheit sehe zwar glatt aus und genüge auch zunächst den Anforderungen an die Stapelfestigkeit und Dichtigkeit der Umhüllung, insbesondere bei Stückgutstapeln aus nicht vollständig befüllten Säcken komme es aber bei wiederholtem Umschlag mit stoßartigem Aufsetzen des Stapels zu einer verzögerten Nachentlüftung. Dies lasse eindimensional gestretchtes Folienmaterial zumindest in Vertikalrichtung erschlaffen und sogar Falten bilden. Die beim Überziehen der Haube über den Stapel erzielte Vertikaldehnung sei zu gering, um eine genügende Stapelfestigkeit zu erreichen (vgl. Anlage K6, Spalte 3, Zeile 33 - Spalte 4, Zeile 28).

Demgegenüber verfolgt die Erfindung nach den weiteren Angaben der Klagepatentschrift (Anlage K6 Spalte 4, Zeilen 29 - 40) das Ziel, die bekannten Verfahren und Vorrichtungen unter Vermeidung der genannten Nachteile so zu verbessern, dass unter Verwendung von Stretchfolienhauben Verpackungseinheiten geschaffen werden können, die auch bei "Problemstückgütern" und wiederholtem Umschlag ihre Formbeständigkeit nicht verlieren (vgl. a. BGH, Anlage BK10, Seite 9, Abs. 1).

Zur Lösung dieses technischen Problems wird in Anspruch 1 des Klagepatentes ein Verfahren mit folgenden Merkmalen vorgeschlagen:

1. Verfahren zum vollständigen Umhüllen von Stückgut (2) mittels Stretchfolien;

1.1 insbesondere gestapelter Stückgutteile, 1.2 die mittels einer Palettiervorrichtung gebildet werden und 1.3 aus mehreren übereinander angeordneten Stückgutlagen bestehen;

in folgenden Schritten:

2. Verwendung eines schlauchförmigen Folienabschnitts (3‘) zur Bildung einer Folienhaube,

2.1 wobei der Umfang des Folienabschnitts kleiner ist als der Umfang des zu umhüllenden Stückguts (2), 2.2 der Folienabschnitt (3) von einem (Schlauch-)Folienvorrat abgezogen und 2.3 der Folienabschnitt an seinem dem Folienvorrat zugekehrten Ende abgeschweißt und abgetrennt wird;

3. der Folienabschnitt wird an seinem freien Ende durch Aufspreizen ge- öffnet;

4. die Seitenwände des Schlauchfolienabschnittes (3‘) werden durch Ref- fen in Falten gelegt,

4.1 die im Wesentlichen konzentrisch zur vertikalen Mittelachse des zu um- hüllenden Stückguts verlaufen;

5. die Folienhaube (3‘‘) wird in horizontaler Querrichtung quergestretcht;

6. die Folienhaube wird in vertikaler Längsrichtung längsgestretcht,

6.1 vor dem Überziehen über den Gutstapel, 6.2 zusätzlich zur Querstretchung, 6.3 wenigstens im Bereich der Haubenseitenwände, und zwar 6.4 um mindestens 5% ihrer Ausgangslänge im quergestretchten Zustand;

7. die quergestretchte Folienhaube wird unter das Folienmaterial glättender, über das Stückgut ziehender Längsspannung über das zu umhüllende Stückgut gezogen.

Das in Patentanspruch 1 beschriebene erfindungsgemäße Verfahren und die in Patentanspruch 12 beschriebene Vorrichtung unterscheiden sich dem Anspruchswortlaut nach vom Stand der Technik dadurch, dass die Folienhaube "vor dem Überziehen über den Gutstapel zusätzlich zur Querrichtung wenigstens im Bereich der Haubenseitenwände" um eine definierte Größe, nämlich um mindestens 5% in vertikaler Längsrichtung längsgestrecht wird (Merkmalsgruppe 6), wobei Anspruch 1 das Maß von 5% auf die Ausgangslänge der Folie im quergestretchten Zustand bezieht. Auch der zu deren Auslegung heranzuziehenden Klagepatentbeschreibung (insbesondere Spalte 8, Zeilen 6 - 8) entnimmt der Durchschnittsfachmann - im Anschluss an die Ausführungen des Bundesgerichtshofes ein Diplom-Ingenieur der Fachrichtung Maschinenbau mit Fachhochschul- oder Universitätsausbildung, der über Praxiserfahrungen im Bereich der Stückgut-Fördertechnik mit Schwerpunkt auf dem Gebiet von Maschinen zur Handhabung fester, pulverförmiger und flüssiger Güter verfügt und der bei Bedarf einen Werkstofffachmann hinzuzieht, wenn es um spezifische Eigenschaften von Folien geht (vgl. Anlage BK10, S. 10/11; vgl. ferner BPatG [Anlage B6], S. 10, Abs.1), - dass erfindungsgemäß im Unterschied zum Stand der Technik zusätzlich zu der bekannten Querstretchung der Folienhaube ein definierter Längsstretch des Folienmaterials vorgeschlagen wird, um auch bei problematischen Stückgutstapeln auch nach einer Volumenverringerung ein gegenseitiges Verschieben einander benachbarter Stückgutlagen zu verhindern (Spalte 8, Zeilen 27 - 30). Die Merkmalsgruppe 6 will die elastischen Eigenschaften der Folienwerkstoffe in zwei Dehnungsrichtungen nutzen und formuliert hierfür eine Bemessungsregel in Form der Angabe von Wertebereichen (BGH, Anlage BK10, S. 12, Abs.1). Zum horizontalen Stretchen (bevorzugt 15 - 20%, vgl. Anspruch 4 und Klagepatentbeschreibung Spalte 4 Zeile 56) soll das zusätzliche definierte Vertikalstretchen der Folienhaube um mindestens 5 % (vorzugsweise etwa 10 - 15 %, vgl. Anspruch 2 sowie Klagepatentschrift Spalte 4, Zeile 59 und Spalte 5, Zeile 1) ihrer Ausgangslänge im quergestretchten Zustand hinzutreten. Die technische Lehre des Patentanspruches 1 besteht damit in der Anweisung, die Formbeständigkeit auch bei Problemstückgütern selbst bei wiederholtem Umschlag und längerer Lagerzeit nachhaltig durch Stretchen der Folienhaube in zwei im rechten Winkel zueinanderstehenden Richtungen zu sichern, damit die in der Folie erzeugten Spannungen gewissermaßen den Haubendeckel bei einer Volumenverringerung des Stapels nachführen können, ohne dass Formbeständigkeit und Festigkeit verloren gehen (vgl. Technische Beschwerdekammer, Anl. K 2, S. 17, Abschnitt 7.3).

Erörterungsbedürftig sind die zwischen den Parteien streitigen Merkmale 6.1, 6.3, 6.4 und 7.

Dass der Durchschnittsfachmann die Vorgabe des Merkmals 6.1 vor dem Überziehen über den Gutstapel nicht wörtlich nimmt, sondern im Sinne von "vor dem vollständigen Überziehen" bzw. "während des Überziehens" versteht, wobei der Überziehvorgang einsetzt, wenn die Folienhaube in senkrechter Richtung die Oberkante des Gutstapels zu überfahren beginnt, hat der Bundesgerichtshof in seinem Nichtigkeitsurteil (Anlage BK 10, S. 12 - 14) unter Hinweis auf Unteranspruch 5 und einschlägige Aussagen in der Klagepatentschrift überzeugend ausgeführt und damit der vom Bundespatentgericht im Urteil vom 23. Februar 1999 (Anlage B 6), vom gerichtlichen Sachverständigen des Nichtigkeitsverfahrens (vgl. Anlage B 20, S. 14/15) und auch von den Beklagten des vorliegenden Rechtsstreits vertretenen Auffassung widersprochen. Diesen Ausführungen, mit denen auch das Gutachten des vom Landgericht beauftragten Sachverständigen Prof. Dr. J vom 30. März 2000 (vgl. dort S. 31, Bl. 325 d.A.) und die Entscheidung der Technischen Beschwerdekammer im Einspruchsverfahren (vgl. Anlage K 2, S. 19 unten) überein stimmen, tritt der Senat in vollem Umfang bei. Ein philologisches Verständnis des Merkmals 6.1 ergäbe in diesem Zusammenhang auch keinen Sinn. Die Klagepatentschrift führt zwar in Unteranspruch 6 und in der Beschreibung (Spalte 7, Zeilen 18 - 20) aus, die Folie könne schon beim Abziehen vom Folienvorrat längsgestretcht werden; bezeichnet dies jedoch selbst als relativ unpraktikabel, indem sie darauf hinweist, die Folie sei leichter handhabbar, wenn man sie erst nach dem Horizontalstretch vertikal dehne (Spalte 7, Zeilen 19 - 23; vgl. dazu auch BGH, a.a.O., S. 13). Der vom Senat hinzugezogene Sachverständige Prof. Dr. I hat überzeugend bestätigt, dass nach einem Längsdehnen der Folie beim Abzug vom Vorrat die Aufrechterhaltung des Längsstretches beim Aufreffen problematisch ist; er hält das Längs- vor dem Querstretchen sogar für unmöglich (Anhörungsprotokoll S. 3, Bl. 1452 d.A.).

Entgegen seiner Auffassung (Gutachten S. 49 - 55; Anhörungsprotokoll S. 3/ 4, Bl. 1452/1453 d.A.) bezieht sich die Anweisung "vor dem Überziehen" aber nicht auf die Dehnung des Haubendeckels. Denn diese geschieht beim Querstretchen, während die Längsdehnung erfindungsgemäß dadurch erfolgen soll, dass man die Folienhaube an ihren Seitenwänden in die Länge zieht. Es mag sein, dass sich die Haube, die zu Beginn des Überziehvorgangs noch auf das Überziehmaß quergestretcht ist, obwohl der Horizontalstretch mit dem Anlegen der Folie auf die Abmessungen des Stapelumfangs zurückgeht, zu einem gewissen Teil auch mit ihrem Deckel an die Seiten des Stapels anlegt und Rückstellkräfte bildet, mit diesen Rückstellkräften befasst sich das Klagepatent aber nicht; sie werden weder in den Ansprüchen noch in der Beschreibung erwähnt. Dementsprechend beschränkt sich das Merkmal 6.3 auf die Anweisung, wenigstens im Bereich der Haubenseitenwände längs zu stretchen.

Die Vorgabe des Merkmals 6.4, die Folienhaube um mindestens 5% längszustretchen, betrachtet der Fachmann als "echten" Mindestwert im Sinne der höchstrichterlichen Rechtsprechung (BGH GRUR 2002, 519 - Schneidmesser II; GRUR 2002, 515 - Schneidmesser I; GRUR 2002, 527 - Custodiol II; GRUR 2002, 511 - Kunststoffrohrteil) zur Bedeutung von Zahlen- und Maßangaben in Patentansprüchen (so auch der Sachverständige Prof. Dr. I, Anhörungsprotokoll S. 11, Bl. 1460 d.A.). Sie liegt weit unterhalb der bevorzugten Dehnungswerte von 10 bis 15% (vgl. Ansprüche 2 und 12; Beschreibung Spalte 4, Zeile 46 bis Spalte 5, Zeile 1 und Spalte 7, Zeilen 24 - 31). Berücksichtigt man weiterhin, dass der angestrebte Vertikaldehnungswert nach den Ausführungen des Sachverständigen Prof. Dr. I (Gutachten S. 58, Anhörungsprotokoll S. 14/15, Bl. 1463, 1464 d.A.) mit wirtschaftlich vertretbarem Aufwand nicht einheitlich in der gesamten Seitenwand, sondern nur in den Haubeneckbereichen bzw. im Einwirkungsbereich der Reffbügel erreichbar ist und die für den Fall einer Volumenverringerung eines nachentlüfteten Zementsackstapels benötigte Rückhaltekraft praktisch nur dort aufgebracht werden kann, wird der Durchschnittsfachmann bei einem Unterschreiten des Mindestwertes die Gefahr sehen, dass die dann noch erzeugbaren Kräfte für den Volumenausgleich bei Problemstückgutstapeln nicht mehr ausreichen. Die Vorgabe des Merkmals 6.4 ist eindeutig nicht mehr erfüllt, wenn an einer der vier Stapelecken mehr oder weniger zufällig einmal ein Wert über 5% erreicht wird und das Dehnungsmaß an den anderen Ecken darunter zurückbleibt, und bei der nächsten Verpackung an jeder Stapelecke wieder ganz andere Verhältnisse bestehen. Darauf hat auch der Sachverständige Prof. Dr. I zutreffend hingewiesen (Anhörungsprotokoll S. 18, 19; Bl. 1467, 1468 d.A.).

Diese Überlegungen veranlassen den angesprochenen Fachmann auch zu dem Verständnis, diese in Merkmal 6.4 vorgegebenen 5% Mindestlängsdehnung auf den Anlagezustand der Folie am Gutstapel und nicht auf ihren Querstretch im Überziehmaß zu beziehen. Auch das hat der Sachverständige Prof. Dr. I im Einzelnen überzeugend ausgeführt (Gutachten S. 56; Anhörungsprotokoll S. 6 ff. und 29; Bl. 1455 ff. und 1478 d.A.). Auch das Landgericht hat dies im angefochtenen Urteil (Umdr. S. 15) zutreffend so gesehen, (ebenso auch der von ihm beauftragte Sachverständige Professor Dr. J [vgl. S. 5 der Niederschrift über die Anhörung vom 27. März 2001, Bl. 408 d.A.]). Der Sachverständige Prof. Dr. I hat zur Begründung überzeugend darauf hingewiesen, dass die geforderten 5% Längsdehnung nach dem Anlegen der Folie am Gutstapel vorhanden sein müssen, um die erforderlichen Rückstell- und Rückhaltekräfte aufzubringen (Anhörungsprotokoll S. 11, Bl. 1460 d.A.), wobei der Wert von 5% nach seiner Auffassung bei Zementsackstapeln eher zu gering ist und hier möglichst eine Dehnung von 10% erzeugt werden sollte (Anhörungsprotokoll S. 37, Bl. 1486 d.A.). Wollte man demgegenüber als Bezugsgröße verlangen, dass die auf Überziehmaß quergestretchte Folie um mindestens 5% längsgestretcht wird, bliebe von diesem Wert nach dem Anlegen der Folie an den Stapel infolge der Rücklängung und teilweisen Entspannung und durch den plastischen Verformungsanteil beim Querstretchen nur noch etwa die Hälfte übrig; dementsprechend stünden auch nur wesentlich geringere Rückhaltekräfte für die Sicherung des Stapels zur Verfügung. Dass der in Anspruch 1 verlangte Mindestwert ohnehin weit unter den bevorzugten Werten von 10 bis 15% liegt und jedenfalls für "Problemstapel" kaum ausreicht, ist ein weiterer Anlass für den Fachmann, Anspruch 1 in dem Sinne zu verstehen, dass eine Bezugsgröße für den Längsstretch gemeint ist, bei der das Ergebnis dieser Dehnung dann auch in möglichst vollständigem Umfang zur Sicherung und zum Zusammenhalten des Stapels genutzt werden kann. Auch und gerade weil die Folie - nach dem ungegliederten Wortlaut des Patentanspruches 1 - nicht nur unter glättender Längsspannung über den Stapel gezogen und zusätzlich in vertikaler Richtung um mindestens 5 % gedehnt werden soll und nach den Ausführungen des Sachverständigen Prof. Dr. I etwa 5% benötigt werden, um eine Glättung der Folie zu erreichen (Anhörungsprotokoll S. 10, Bl. 1459 d.A.), wird der Fachmann als Anknüpfungspunkt für die Bemessung des Vertikalstretches keine Größe wählen, bei der ein wesentlicher Teil nach dem Anlegen der Folie verloren gegangen ist und der verbleibende Längsstretch möglicherweise nicht einmal mehr zum Glätten der Folie ausreicht. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus den Ausführungen des Bundesgerichtshofes in seinem Nichtigkeitsurteil (S. 11, 12, und 14/15). Dort heißt es zwar, (S. 15 oben), es solle eine erhebliche weitere Stretchung von mindestens 5% der infolge der Querstretchung entstandenen Ausgangslänge (ähnlich S. 11/12) aufgebracht werden, das besagt aber nicht mehr als der unmittelbare Wortlaut des Anspruches 1 und trifft auch auf das Anlagemaß zu, denn auch die dann noch vorhandene - wenn auch geringere - Dehnung geht auf die vorausgegangene Querstretchung zurück und kann eine Ausgangslänge für den. Längsstretch bilden. Der Bundesgerichtshof hat sich im Übrigen nicht mit der Ermittlung der Bezugsgröße für den Längsstretch, sondern mit dem Verständnis der Anweisung "vor" dem Überziehen befasst und weist in diesem Zusammenhang ebenfalls darauf hin, es komme im Rahmen der Erfindung letztlich nur darauf an, in der Folie einen hinreichenden Spannungszustand … zu erzeugen, der auch dann noch in ausreichender Größe erhalten bleibt, wenn die Folie sich allseitig … angelegt hat (S. 12/13).

Betrachtet man die Reihenfolge so, wie sie im Patentanspruch 1 wiedergegeben ist, so wird auch deutlich, dass der Wortlaut des Anspruchskennzeichens die Vorgabe "im quergestretchten Zustand", wie in Merkmal 6.4 wiedergegeben, als Bezugsgröße meint und nicht etwa noch ein weiteres Mal besagen soll, dass die Haube im quergestretchten Zustand längsgestretcht wird; letztere Vorgabe ergibt sich bereits daraus, dass die bereits quergestretchte Haube über das Stückgut gezogen wird und vor dem vollständigen Überziehen der zusätzliche Längsstretch aufzubringen ist.

Zur Vorgabe in Merkmal 6.3, den Längsstretch wenigstens im Bereich der Haubenseitenwände anzubringen, hat das Landgericht im angefochtenen Urteil (S. 14/15, Bl. 739 d.A.) bestätigt durch die Ausführungen des Sachverständigen Prof. Dr. J im Anhörungstermin (S. 3 und 4 der Sitzungsniederschrift vom 27. März 2001, Bl. 406, 407 d.A.) ausgeführt, der Fachmann verstehe diese Anweisung in dem Sinne, dass der Vertikalstretch zumindest in einem Teil jeder Seitenwand erfolgen solle und es nicht erforderlich sei, insbesondere auch im mittleren Bereich der Haubenseitenwände in der Nähe der Unterkante einen Vertikalstretch von 5% und mehr zu verwirklichen. Auch der vom Senat beauftragte Sachverständige Prof. Dr. I ist dieser Auffassung (Anhörungsprotokoll S. 13, 14; Bl. 1462, 1463 d.A.). Hierfür spricht zunächst Unteranspruch 16. Wenn der Fachmann entsprechend diesem Anspruch die Längsstretchelemente nur in den Eckbereichen des geöffneten Folienschlauches anordnet, ist ihm klar, dass er bei einem in den Ecken herrschenden Längsstretch von etwas mehr als 5% das erfindungsgemäße Mindestmaß in den von den Längsstretchelementen am weitesten entfernten Mittelbereichen der Haubenseitenwände nicht über die volle Haubenlänge erreichen kann. Gleichwohl folgert er daraus nicht, Merkmal 6.4 verlange an den Haubeneckbereichen eine solche Überschreitung des Längsdehnungsmaßes von 5%, dass selbst in der Wandmitte an der unteren Kante noch 5% Dehnung übrig bleiben. Dagegen spricht schon, dass auch die in Anspruch 16 beschriebene Vorrichtung über die Ansprüche 13 bis 15 auf Anspruch 12 rückbezogen ist, der seinerseits voraussetzt, dass die dort beschriebene Vorrichtung zur Durchführung des Verfahrens gemäß Anspruch 1 geeignet ist. Weiterhin spricht gegen ein solches Verständnis des fachkundigen Lesers der Klagepatentschrift, dass ein Aufbringen eines Längsstretches von 5% und mehr auch in den mittleren Bereichen der Haubenseitenwände einen unvertretbaren wirtschaftlichen Aufwand erforderte, worauf der landgerichtliche Sachverständige im Anhörungstermin zutreffend hingewiesen hat (vgl. dazu auch die Ausführungen des Privatgutachters Prof. Dr. H in Anlage B 9). Der landgerichtliche Sachverständige hat in seiner Anhörung auch in diese Richtung weisende Belegstellen aus der Klagepatentschrift angegeben (vgl. S. 3 und 4 der Sitzungsniederschrift vom 27. März 2001, Bl. 406, 407 d.A.).

Die fachkundige Technische Beschwerdekammer (Anlage K 2 Seiten 8 bis 11) geht demgegenüber offenbar davon aus, dass eine Längendehnung um mindestens 5 % nur in den Haubeneckbereichen der Vorgabe des Merkmals 6.3 nicht entspricht, und auch der Bundesgerichtshof hat sachverständig beraten (Anlage BK10, S. 14 Abschnitt c) diese Auffassung vertreten, wenn er dort ausführt, der Fachmann entnehme aus dem Merkmal 6.3, dass die vertikale Dehnung der Folie um wenigstens 5% im gesamten Bereich der Haubenseiten während des Überziehvorgangs eingebracht werden soll, wobei für diese Auffassung spricht, dass der Wortlaut des Merkmals für den Ort der Längsdehnung nicht von "Bereichen" oder einem oder mehreren von ihnen spricht, sondern von "Bereich" und so die gesamte Fläche der Haubenseitenwände mit dem Bereich gleich setzt. Ob diese letztegenannte Ansicht den Vorzug verdient, kann im Streitfall auf sich beruhen, weil die Ausführungen des Sachverständigen Prof. Dr. I eine ausreichende Grundlage für den Schluss bilden, dass der angegriffene Gegenstand auch im mittleren Bereich der Haubenseitenwände eine ausreichende Spannung in der Schlauchfolienhaube erzeugen kann.

Wesentlich ist aber, dass Anspruch 1 seinem Wortlaut nach nur verlangt, dass die Folie um mindestens 5% längsgestretcht wird; nicht vorausgesetzt wird dagegen, dass dieses Dehnungsmaß nach dem Anlegen der Folie an den Gutstapel in vollem Umfang erhalten bleibt. Es sollen zwar genügend vertikale Rückstellkräfte erzeugt werden, die, wenn es gelingt, sie aufrecht zu erhalten - gegebenenfalls mit Hilfe eines Unterstretches - Volumen- und Höhenverringerungen des Stapels insbesondere infolge Nachentlüftung auszugleichen, Anspruch 1 lehrt aber nur, diese Kräfte zu erzeugen und gibt keine Maßnahmen an, wie diese Kräfte nach dem Überziehen "konserviert" werden können. Dementsprechend ist es auch gleichgültig, ob die von der Erfindung bereitgestellten Vorteile nach dem Längsstretchen tatsächlich genutzt werden. Ist der anspruchsgemäß erforderliche Mindestwert in den relevanten Bereichen der Haubenseitenwände vor dem vollständigen Überziehen einmal erreicht worden, wird das unter Schutz gestellte Verfahren benutzt, auch wenn die Folie sich nach dem Anlegen - etwa in den unteren Bereichen oder wegen zu geringer Reibungskräfte -teilweise wieder hochzieht und die Spannung dadurch dort unter den vorgegebenen Mindestwert absinkt. Dementsprechend überlässt es das Klagepatent auch dem Belieben des Fachmannes, ob er zusätzlich zu dem geschützten Verfahren noch einen Unterstretch anwendet, um die Folie unter Ausnutzung möglichst der gesamten einmal aufgebauten Rückstellkräfte an der Palette zu befestigen. Zur Ausübung des erfindungsgemäßen Verfahrens genügte es nur nicht, die Dehnung von vornherein nur in Teilbereichen der Seitenwände aufzubringen, etwa nur in den oberen Zonen unmittelbar unterhalb des Haubendeckels (Prof. Dr. I, Anhörungsprotokoll S. 18, 19; Bl. 1467, 1468 d.A.). Denn dann würde die Folie von vornherein nicht in allen relevanten Bereichen mit dem zur Stapelsicherung erfindungsgemäß erforderlichen Maß an Rückstellkräften beaufschlagt.

2.

Der angegriffene Haubenstretchautomat der Beklagten ist in der Lage, das in Anspruch 1 des Klagepatentes unter Schutz gestellte Verfahren auszuüben.

a)

Das von ihm praktizierte Verfahren erfüllt die Merkmale 1 bis 5 der vorstehenden Merkmalsgliederung wortsinngemäß. Mittels einer Palettiervorrichtung gebildete Stückgutstapel aus mehreren übereinander angeordneten Stückgutlagen werden vollständig mit Stretchfolie umhüllt (Merkmalsgruppe 1). Hierzu wird aus einem schlauchförmigen Folienabschnitt kleineren Umfangs als derjenige des Gutstapels eine Folienhaube gebildet, wobei dieser Folienabschnitt zunächst von einem Vorrat abgezogen und an seinem dem Vorrat zugekehrten Ende abgeschweißt und abgetrennt (Merkmalsgruppe 2) und an seinem freien nicht verschweißten Ende unter Aufspreizen geöffnet wird (Merkmal 3). Die Seitenwände des Schlauchfolienabschnittes werden aufgerefft und hierbei in im Wesentlichen konzentrisch zur vertikalen Mittelachse des zu umhüllenden Stückgutes verlaufende Falten gelegt (Merkmalsgruppe 4), und die Folienhaube wird in horizontaler Querrichtung quergestretcht (Merkmal 5). Das alles hat auch der Sachverständige Prof. Dr. I in seinem Gutachten dargelegt (S. 63 bis 67).

b)

Wortsinngemäß verwirklicht werden auch die Vorgaben der Merkmalsgruppe 6 und des Merkmals 7.

aa)

Die Folienhaube wird entsprechend Merkmal 6 in vertikaler Längsrichtung längsgestretcht. Dass dies jedenfalls im Bereich der Stapelecken geschieht - mehr fordert dieses Merkmal nicht -, stellen die Beklagten nicht in Frage und wird zudem belegt durch das vom Sachverständigen Prof. Dr. I anlässlich der Besichtigung des angegriffenen Haubenstretchautomaten am 18. November 2008 gefertigte Lichtbild (Gutachten S. 64, Abbildung B 3). Der Vertikalstretch ist auf dieser Abbildung daran zu erkennen, dass die Folie an einer Ecke hochgerutscht ist, was sie ohne die Rückstellkräfte einer Längsdehnung nicht getan hätte.

bb)

Wie in den Merkmalen 6.1 und 6.2 vorgesehen, wird die Vertikaldehnung zusätzlich zur Querstretchung und vor dem Überziehen der Folienhaube über den Gutstapel ausgeführt. Wie bereits im vorstehenden Abschnitt 1. dargelegt wurde, heißt vor dem Überziehen nicht, dass die Längsdehnung in jedem Fall schon beim Abziehen vom Folienvorrat erfolgen muss, wie es in Unteranspruch 6 und der Klagepatentbeschreibung (Spalte 7, Zeilen 16 bis 19) gelehrt wird, sondern bedeutet, dass die Längsdehnung vor dem vollständigen Überziehen stattfinden muss, wobei der Überziehvorgang erfindungsgemäß einsetzt, wenn die Folienhaube in senkrechter Richtung die Oberkante des Stapels zu überfahren beginnt (BGH, Anlage BK10, S. 13). So verfährt auch der angegriffene Haubenstretchautomat. Der Längsstretch wird in die Seitenwände der Folienhaube eingebracht, indem die noch auf Überziehmaß quergedehnte Folie nach dem Auflegen des Haubendeckels auf den Gutstapel mit Zugkräften beaufschlagt wird. Die Oberseite des Stapels bildet beim Abwärtsfahren der Reffbügel und der darauf aufgerefften Haubenseitenwände ein den Haubendeckel festhaltendes Widerlager, gleichzeitig erzeugen die Reffbügel in den Kontaktbereichen mit der Folie Reibkräfte, die deren Abgleiten durch ihren Widerstand verzögern, so dass die Folie beim Abgleiten von den Reffbügeln in Längsrichtung durch die sich bildenden Zugkräfte gespannt wird; diese Spannung erhöht sich weiter dadurch, dass die Reffrollen diesem Abgleiten einen zusätzlichen Widerstand entgegen setzen und die Folie auf den Reffbügeln festzuhalten bestrebt sind (vgl. Gutachten Prof. Dr. I, S. 68 in Verbindung mit S. 49 bis 54).

cc)

In wortsinngemäßer Übereinstimmung mit den Vorgaben der Merkmale 6.3 und 6.4 findet die vom angegriffenen Automaten ausgeübte Längsdehnung der Stretchfolie wenigstens im Bereich ihrer Haubenseitenwände statt und beträgt mindestens 5% der Ausgangslänge im quergestretchten Zustand. Letzteres belegen die vom Sachverständigen Prof. Dr. I herangezogenen und ausgewerteten Messergebnisse aus Versuchen mit dem angegriffenen Automaten beim Betreiber D, in denen das Maß der Längsdehnung ermittelt worden ist. Dass nicht er, sondern der vom Senat wegen Besorgnis der Befangenheit abgelehnte Sachverständige Prof. Dr. K diese Versuche durchgeführt hat, steht der Verwertbarkeit ihrer Ergebnisse nicht entgegen. Der Sachverständige Prof. Dr. I hat die Versuchsresultate fachkundig überprüft und für aussagekräftig befunden; insofern gründet sich die Überzeugungsbildung des Senats nicht auf Folgerungen des abgelehnten Sachverständigen, sondern auf diejenigen des statt seiner beauftragten Sachverständigen Prof. Dr. I. Gegen die Heranziehung der Versuchsergebnisse hat der Senat umso weniger Bedenken, als auch die Beklagten gegen die Verwertbarkeit insoweit keine substantiierten Einwände erhoben haben.

Die Ergebnisse aller Versuche belegen, wenn man die Längsdehnung auf den Querstretch im Überziehmaß bezieht, je nach Seitenwandzone Werte zwischen 35,2% und 14,6% und damit auch im unteren Bereich der Seitenwandmitte eine deutliche Überschreitung des in Anspruch 1 geforderten Mindestmaßes von 5%. Erreicht wird dieser Wert aber auch, wenn man die Längsdehnung auf den nach dem Anlegen der Folie an den Stapel verbleibenden Querstretch bezieht. Die Messungen haben dann in den Eckbereichen Dehnungswerte von 27,8% bis 0,9% und in der Mitte solche zwischen 10,5% und 3,1% ergeben, wobei die höchsten Werte im oberen Bereich direkt unterhalb des Haubendeckels und die niedrigsten im unteren Bereich erzielt wurden und in 3 der 5 Versuche auch in der am schwächsten beaufschlagten unteren Zone der Seitenwandmitte oberhalb 5% liegen. Auch die beiden Versuche, bei denen vertikal in den beiden unteren Bereichen teilweise Dehnungswerte unterhalb des Schwellenwertes von 5% erzielt wurden, belegen aber letztlich, dass die angegriffene Maschine auch insoweit die Lehre des Klagepatentes benutzt hat. Nach den überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen Prof. Dr. I kann davon ausgegangen werden, dass die Folie zuvor beim Überziehen mit wesentlich höherer Dehnung beaufschlagt worden war und der Rückgang der Spannung darauf zurückzuführen ist, dass sich die Folie nach dem Anlegen teilweise wieder hochgezogen hat, weil sie nicht mit Unterstretch unter der Palette fixiert worden ist (Gutachten S. 78, Anhörungsprotokoll S. 14, 17; Bl. 1463, 1466 d.A.). Der Sachverständige Prof. Dr. I hat bei der Besichtigung der Maschine und ihrer Verpackungsergebnisse bei D an der Stapelecke mit der hochgerutschten Folie den ursprünglich aufgebrachten Vertikalstretch auf 11% geschätzt (Gutachten S. 63). Deshalb ändert sich daran auch nichts, wenn man zu Gunsten der Beklagten berücksichtigt, dass das Querstretchen die Folie zu einem gewissen Teil plastisch verformt und diese plastische Verformung nach den Ausführungen des Sachverständigen (Anhörungsprotokoll S. 12, Bl. 1461 d.A.) auch die Spannung und Querkontraktion vermindert, obwohl das Patent kein bestimmtes Maß an Spannungen vorgibt, sondern nur das Maß der aufzubringenden Vertikaldehnung definiert und dasjenige an Spannung genügen lässt, das sich beim Befolgen dieser Anweisung ergibt. Auch wenn die vom Sachverständigen Prof. Dr. I zugrunde gelegten Messwerte entsprechend reduziert werden, bleibt es dabei, dass sie, weil die Maschine während der Versuche keinen Unterstretch ausgeführt hat, nicht das Maß an Dehnung wiedergeben, mit dem die Folie beim Überziehen beaufschlagt worden ist, sondern nur noch dasjenige, was nach dem teilweisen Hochziehen der Ränder noch in der Folie festzustellen war und hinter dem Maß der ursprünglichen Beaufschlagung notwendigerweise zurück bleibt. Dass dieses Maß tatsächlich geringer ist, zeigen auch die Ausführungen des Sachverständigen (Gutachten S. 78, Anhörungsprotokoll S. 41, Bl. 1490 d.A.), dass sich die Spannung verringert, wenn man die Folie nicht fest hält, an den Stellen der Beaufschlagung aber für deren Dauer auf höherem Niveau gleich bleibt.

Der gerichtliche Sachverständige hat wiederholt ausgeführt, die - am Tage ihrer Besichtigung durch den gerichtlichen Sachverständigen am 18. November 2008 zum Teil fehlerhaft arbeitende - Maschine der Beklagten könne bei ordnungsgemäßer und bestimmungsgemäßer Arbeitsweise und entsprechender Einstellung Werte von deutlich über 5% erreichen, die er auf etwa 11% geschätzt hat (Gutachten S. 63, 68, 78, 79, 80 und 88; Anhörungsprotokoll S. 17; Bl. 1466 d.A.). Berücksichtigt man zusätzlich, dass die Anlage auch in der Lage ist, Unterstretch anzuwenden, kommt man für den Fall, dass der Unterstretch tatsächlich praktiziert wird, infolge dessen zu wesentlich höheren erreichbaren Vertikalstretchquoten, weil die längsgedehnte Folie nach dem Fixieren unterhalb der Palette nicht mehr wie am Tage der Besichtigung geschehen, zum Teil wieder hochrutschen kann. Der Sachverständige hat ferner ausgeführt, der angegriffene Automat könne in den Ecken Längsdehnungswerte von etwa 10% erzielen (Anhörungsprotokoll S. 37 und 43; Bl. 1486, 1492 d.A.); mit solchen Werten im Eckbereich ergibt sich auch in der gesamten Mitte der Seitenwände eine Dehnung von mindestens 5% (Anhörungsprotokoll S. 38, Bl. 1487 d.A.).

Dieses Ergebnis steht in Einklang mit dem Resultat, das man erhält, wenn man die Betriebsanleitung (Anlage BK12) befolgt, die die Beklagte dem angegriffenen Haubenstretchautomaten beifügt (vgl. Gutachten Professor Dr. I S. 66, Gutachten Anhang Abbildung B5, und Anlage AL 4.3 vorletzte Seite). Der Sachverständige hat hierzu im Anhörungstermin überzeugend bestätigt, beim Abstellen auf das Anlagenmaß erreiche man, wenn man die dort angegebenen Abmessungen von Gutstapel und Schlauchfolie einhält, eine Querdehnung von etwa 17,6% (Anhörungsprotokoll S. 24, Bl. 1473 d.A.) und eine Vertikaldehnung von 7% (Anhörungsprotokoll S. 43, Bl. 1492 d.A.). Die Beklagte hat hiergegen keine substantiierten Zweifel geltend gemacht. Dass bei diesen Werten möglicherweise in der Seitenwandmitte am unteren Rand das patentgemäß vorgegebene Maß von 5% unterschritten werden kann, ändert an der Erfüllung der Merkmale 6.3 und 6.4 nichts. Denn es ist davon auszugehen, dass es ausgehend von den Eckbereichen zu einem diagonalen Kräfteverlauf kommt, wie ihn der Sachverständige Prof. Dr. I dargestellt hat und der zeigt, dass in den wesentlichen Bereichen der Seitenwand die Schwelle von 5% überschritten wird, so dass der auch flächenmäßig eher geringfügige schwächer beaufschlagte Teilbereich aus der Sicht des Durchschnittsfachmanns nicht ins Gewicht fällt. Beim Unterstretch werden im Übrigen wegen der dann nötigen größeren Längung solche Werte in der Mitte ebenfalls erreicht.

Nach alledem ist der Senat davon überzeugt, dass die angegriffene Maschine die Merkmale 6.3 und 6.4 verwirklichen kann. Dass diese Überzeugung zum Teil auf Schätzungen des gerichtlichen Sachverständigen und darauf aufbauenden Schätzungen des Senats beruht, stellt das Ergebnis nicht in Frage. Die Schätzungen des gerichtlichen Sachverständigen beruhen auf den Ergebnissen der mit der angegriffenen Maschine gefahrenen Versuche, sie erscheinen dem Senat einleuchtend und stimmen zudem im Wesentlichen mit dem überein, was sich beim Einhalten der Bedienungsanleitung ergibt. Das reicht zur Überzeugungsbildung aus; der Senat darf, um den Beweis der Patentverletzung als erbracht anzusehen, keine absolute Gewissheit verlangen, sondern kann lediglich ein solches Maß an Gewissheit zugrunde legen, die Zweifeln Einhalt gebietet, ohne sie vollständig auszuschließen (vgl. BGHZ 53, 245, 256 = NJW 1970, 946 - Anastasia; BGH NJW 1993, 935, 937; Zöller/Greger, ZPO, 28. Aufl., § 286, Rdnr. 19). Aus diesem Grund hat der Senat auch davon abgesehen, dem gerichtlichen Sachverständigen zusätzlich aufzugeben, entsprechend seinen Ausführungen im Anhörungstermin (Anhörungsprotokoll S. 19 unten, Bl. 1468 d.A.) anhand des dort erwähnten Grenzwertes kombiniert mit dem Reibwert den ursprünglich beim Überziehen vorhanden gewesenen Vertikalstretch auszurechnen.

dd)

Die Beklagten stellen auch vergeblich in Abrede, dass der angegriffene Haubenstretchautomat in der Lage ist, in wortsinngemäßer Übereinstimmung mit Merkmal 7 die quergestretchte Folie beim Überziehen zu glätten. Die Eignung der Maschine hierzu ergibt sich schon daraus, dass sie die Folie um 5% und mehr längs dehnen kann und bei einem Dehnungsmaß von 5% nach den überzeugenden Ausführungen des gerichtlichen Sachverständigen Professor Dr. I (Anhörungsprotokoll S. 10, Bl. 1459 d.A.) davon auszugehen ist, dass die Folie dann auch glatt gezogen wird. Dass die Folie tatsächlich ausreichend geglättet ist, zeigen die vom Sachverständigen Professor Dr. I gefertigten Lichtbilder mit der angegriffenen Maschine verpackter Stapel (Gutachten S. 63 und dortige Anlagen AL 6.2 bis 6.4). Dass im Bereich der Seitenwandmitte noch Querfalten zuerkennen sind, ändert daran nichts, weil die Erfindung ein absolut faltenfreies Aussehen nicht verlangt und völlige Faltenfreiheit angesichts der individuellen Verschiedenheit jedes einzelnen verpackten Stapels auch nicht immer in vollem Umfang erreicht werden kann. Dass die angegriffene Anlage bei ordnungsgemäßer Arbeitsweise auch im Mittenbereich ein wesentlich glatteres Aussehen der Folie erzielt, zeigen nicht zuletzt die dem Privatgutachten Prof. Dr. H vom 28. Juli 2000 (Anlage B 7) beigefügten Abbildungen aus den Werbeunterlagen der Beklagten und das ebenfalls beigefügte Foto 2. Da die zum Aufbau der Rückstellkräfte gelehrte Längsdehnung um mindestens 5% mehr sein soll als nur eine glättende Längsspannung (vgl. BGH, Anlage BK 10 S. 14/15 Abs. c)), wird mit einer Längsdehnung ab 5% im selben Arbeitsgang gleichzeitig das Merkmal 7 verwirklicht.

3.

Die Beklagten haben die angegriffenen Haubenstretchautomaten ihren Abnehmern zur Benutzung der Erfindung im Inland geliefert. Eine Lieferung zur Benutzung der Erfindung setzt voraus, dass das Mittel in einer Form angeboten oder geliefert wird, die den Abnehmern die Eignung des Mittels zu einer patentgemäßen Verwendung ausreichend deutlich macht (vgl. Schulte/Kühnen, Patentgesetz, 8. Aufl., § 10, Rdnr. 20). Davon kann im Streitfall ausgegangen werden, weil die Beklagte in ihrer Betriebsanleitung für die angegriffene Maschine eine Betriebsweise empfiehlt, mit der das unter Schutz gestellte Verfahren praktiziert wird. Hinzu kommt, dass die Steuerung der angegriffenen Anlage im Lieferzustand entsprechend eingestellt ist und nach den Feststellungen des gerichtlichen Sachverständigen Professor Dr. I , um den Längsstretch auszuschalten oder auf unterhalb 5 % liegender Werte zu reduzieren, völlig umprogrammiert werden müsste und hierzu nur ein Fachmann in der Lage wäre (Anhörungsprotokoll S. 21, Bl. 1470 d.A.; Gutachten S. 79, 85 f. und 88 Ziff. 11).

Die Abnehmer der angegriffenen Vorrichtung sind nicht berechtigt, die Erfindung zu benutzen; dass sie über eine entsprechende, der Klägerin als Patentinhaberin zuzurechnende bzw. ihr gegenüber wirksame Benutzungserlaubnis haben, ist weder dargelegt noch sonst ersichtlich.

4.

Auch die subjektiven Voraussetzungen der mittelbaren Patentverletzung sind gegeben. Da die Beklagten die mehrfach erwähnt in ihrem Betriebshandbuch den Abnehmer zur Ausübung des im Klagepatentanspruch 1 geschützten Verfahrens anleiten und die Abnehmer dieser Anleitung gefolgt sind, so wie es nach der Lebenserfahrung der Regelfall ist, kann davon ausgegangen werden, dass auch die Beklagten von dieser zu erwartenden Zweckbestimmung ausgingen und diese auch gewollt haben, wozu es genügt, dass sie sie im Zeitpunkt der Lieferung billigend in Kauf genommen haben.

5.a)

Da die Beklagten, wie vorstehend dargelegt, entgegen § 10 Abs. 1 PatG während der Laufzeit des Klageschutzrechtes Mittel angeboten und geliefert haben, die sich auf ein wesentliches Element der nach dem Klagepatent unter Schutz gestellten Erfindung beziehen, schulden sie der Klägerin nach § 139 Abs. 2 PatG in Verbindung mit Artikel 2 Abs. 2 und 64 Abs. 1 und 3 EPÜ den Ersatz allen Schadens, der ihr durch die vorbezeichneten Handlungen entstanden ist und noch entstehen wird, wobei als Schaden in erster Linie derjenige zu ersetzen ist, der dem Patentinhaber durch die unmittelbare Patentverletzung des Abnehmers entsteht (vgl. BGH GRUR 2005, 848 - Antriebsscheibenaufzug; 2007, 679 - Haubenstretchautomat; 2007, 773 - Rohrschweißverfahren). Allerdings hat der Senat aus dem diesbezüglichen Teil des Klageantrags die Worte "und bestimmt" nach "geeignet" aus dem Klageantrag nicht übernommen; eine solche Formulierung ist mangels hinreichender Bestimmtheit unzulässig (BGH GRUR 2006, 839, 841 - Deckenheizung); eine teilweise Klageabweisung liegt darin nicht. Die Beklagten haben das Klagepatent schuldhaft verletzt, nämlich zumindest fahrlässig im Sinne des § 276 Abs. 1 Satz 2 BGB. Hätte sie, wie von ihr als einschlägig tätigem Fachunternehmen verlangt, die im Verkehr erforderliche Sorgfalt beachtet, hätte sie im Rahmen der gebotenen Nachforschungen das Klagepatent auffinden und sodann bei zutreffender rechtlicher Beratung ohne Schwierigkeiten feststellen können, dass der angegriffene Haubenstretchautomat in der Lage ist, ein Verfahren auszuüben, das mit dem in Anspruch 1 unter Schutz gestellten Verfahren wortsinngemäß überein stimmt.

Für den Zeitraum bis zum 17. Juli 1996 beschränkt sich der Schadenersatzanspruch auf einen Restschadenersatzanspruch, weil die Klägerin die angegriffene Ausführungsform seit 1993 kannte, wie ihre an die Beklagten gerichtete Abmahnung zeigt. Dass die Beklagten in der Zeit von 1993 bis zum 17. Juli 1996 weitere Lieferungen oder Handlungen getätigt hätten, die eine neue Verjährungsfrist in Lauf gesetzt hätten, hat die Klägerin nicht behauptet, insofern war ihre Klage insoweit teilweise abzuweisen.

Für Benutzungshandlungen während des Offenlegungszeitraums hat die Beklagte zu 1. der Klägerin nach Artikel II § 1 IntPatÜG außerdem eine angemessene Entschädigung dafür zu leisten, dass sie das in Anspruch 1 des Klagepatentes unter Schutz gestellte Verfahren selbst ausgeübt hat, indem sie die angegriffene Maschine Dritten vorgeführt hat. Auch dieser Anspruch beschränkt sich jedoch, weil die Handlungen auch insoweit in rechtsverjährter Zeit stattgefunden haben, auf die Leistung einer Restentschädigung.

Abzuweisen war die Klage ferner, soweit sie die Beklagte zu 1. auf Entschädigung für mittelbare Benutzungen Anspruch nimmt. Die mittelbare Benutzung eines Patentes löst keine Entschädigungsansprüche aus (BGHZ 159, 221, 229 - Drehzahlermittlung; BGH GRUR 2006, 570 - extracoronares Geschiebe; Kühnen/Geschke, Die Durchsetzung von Patenten in der Praxis, 4. Aufl., Rdnr. 643). An seiner früheren gegenteiligen Rechtsprechung (InstGE 2, 1 - Folienblasanlage; InstGE 2, 115 - Haubenstretchautomat und Mitteilungen 2003, 264, 269 f. - Antriebsscheibenaufzug) hält der Senat nicht mehr fest.

b)

Da die Klägerin das genaue Ausmaß der Verletzungs- und Benutzungshandlungen nicht kennt, hat sie ein rechtliches Interesse im Sinne des § 256 Abs. 1 ZPO daran, die Verpflichtung der Beklagten zum Schadenersatz und zur Entschädigung zunächst dem Grunde nach feststellen zu lassen statt auf Leistung zu klagen. Das Vorliegen der Anspruchsvoraussetzungen ist hinreichend wahrscheinlich, beziffern kann die Klägerin ihre Ansprüche aber erst, wenn ihr aus der Rechnungslegung der Beklagten das Ausmaß der angegriffenen Handlungen bekannt ist.

c)

Steht die Verpflichtung der Beklagten zum Schadenersatz und zur Entschädigung dem Grunde nach fest, so entspricht es Treu und Glauben (§ 242 BGB), dass sie der Klägerin über den Umfang ihrer Verletzungshandlungen Rechnung legt. Da der Abnehmer D die angegriffene Maschine patentverletzend verwendet hat, aber auch mit Blick auf die Ausführungen der Beklagten in der den angegriffenen Automaten betreffenden Betriebsanleitung besteht eine ausreichende Wahrscheinlichkeit dafür, dass die Klägerin durch der mittelbaren Patentverletzung folgende unmittelbare Schutzrechtsverletzungen geschädigt worden ist (vgl. hierzu BGH GRUR 2007 - 679 - Haubenstretchautomat und GRUR 2007, 773 - Rohrschweißverfahren). Die Klägerin kennt den Umfang der rechnungslegungspflichtigen Handlungen ohne eigenes Verschulden nicht, während die Beklagten die entsprechenden Auskünfte ohne Schwierigkeiten geben können und hierdurch auch nicht unzumutbar belastet werden. Die Angaben der Namen und Anschriften der gewerblichen Abnehmer und der Liefermengen schulden die Beklagten gleichzeitig aus § 140b PatG.

Allerdings hat die Klägerin, soweit sich ihre Forderungen auf Restschadenersatz und Restentschädigung beschränken, keinen Anspruch auf Angaben über die Gestehungskosten und den erzielten Gewinn. Da der Restschadenersatzanspruch nach den Grundsätzen der Lizenzanalogie berechnet wird (vgl. Kühnen/Geschke, a.a.O., Rdnr. 777 mit weiteren Nachweisen) und diese Berechnungsart keine Kenntnisse über die Kosten- und Gewinnsituation beim Verletzer erfordert (vgl. BGH GRUR 2008, 896 - Tintenpatrone), erfasst der Anspruch auf Auskunft und Rechnungslegung insoweit auch nicht die von der Klägerin mit ihrem Antrag zu e) begehrten Angaben (vgl. weiter Schulte/Kühnen, a.a.O., § 139, Rdnr. 141); für die Vorbereitung und Bezifferung von Restentschädigungsansprüchen gilt nichts anderes.

III.

Da die Beklagten im wesentliche unterlegen sind, haben sie die Kosten des Rechtsstreits nach den §§ 92 Abs. 2 Nr. 1 und 97 Abs. 1 ZPO zu tragen; die Zuvielforderung der Klägerin war verhältnismäßig geringfügig und hat allenfalls geringfügig höhere Kosten veranlasst. Die Anordnungen zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergeben sich aus den §§ 708 Nr. 10, 711, 108 ZPO.

Der Senat hat die Revision nicht zugelassen, weil die hierfür in § 543 ZPO aufgestellten Voraussetzungen ersichtlich nicht gegeben sind. Als reine Einzelfallentscheidung hat die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung im Sinne des § 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO noch erfordern die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs nach § 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO.

OLG Düsseldorf:
Urteil v. 20.05.2010
Az: I-2 U 120/02