Oberlandesgericht München:
Urteil vom 21. Januar 2009
Aktenzeichen: 7 U 4656/08

(OLG München: Urteil v. 21.01.2009, Az.: 7 U 4656/08)

Tenor

I. Die Berufung der Beklagten gegen das Vorbehaltsurteil des Landgerichts München I vom 28.07.2008 wird zurückgewiesen.

II. Die Beklagte trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

III. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht die Gegenseite vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

IV. Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

I.

Der Kläger verlangt im Urkundenprozess Geschäftsführervergütung für die Zeit vom 5.12.2007 bis 30.4.2008.

Die Parteien vereinbarten mit schriftlichem Geschäftsführerdienstvertrag vom 29.8.2005 (Anl. K 1, nachfolgend als Vertrag bezeichnet) die Anstellung des Klägers als Geschäftsführer mit Wirkung vom 1.8.2005 auf unbestimmte Zeit mit einer Kündigungsfrist von 1 Jahr zum Monatsende. Nach § 2.1 dieses Vertrages sollte das Jahreszieleinkommen 510.000,-- EUR betragen, das sich aus einem festen Jahresgehalt von brutto 306.000,-- EUR, zu leisten in monatlich nachträglich auszuzahlenden Teilbeträgen von 25.500,-- EUR nach Abzug der gesetzlichen Abgaben, und zusätzlich aus zwei Boni zusammensetzen sollte. Der Kläger verlangt die Zahlung der monatlichen Teilbeträge vom 5.12.2007 bis 30.4.2008.

Wegen Handlungen im Rahmen seiner Geschäftsführertätigkeit, die Gegenstand von strafrechtlichen Vorwürfen im sogenannten S.-Bestechungsskandal sind, befand sich der Kläger vom 16.11.2006 bis 22.12.2006 in Untersuchungshaft. Er wurde in der Zeit von November 2006 bis Juni 2007 umfangreich von den Ermittlungsbehörden vernommen. Als Auflage für die Außervollzugsetzung des Haftbefehls wurde ein Kontaktverbot zwischen dem Kläger und den Mitarbeitern der S.-AG bzw. der Beklagten angeordnet, das bis Anfang August 2007 aufrecht erhalten blieb. Mit Beschluss vom 9./10.1.2007 wurde der Kläger von der Beklagten als Geschäftsführer der Beklagten abberufen und dem Kläger Hausverbot für die Geschäftsräume der Beklagten erteilt.

Am 10.8.2007 erhielt die S. AG Teilakteneinsicht in die Ermittlungsakten der Staatsanwaltschaft München I mit dem Aktenzeichen .../07. Die auf einer CD zur Verfügung gestellten umfangreichen Ermittlungsunterlagen wurden bis zum 17.8.2007 ausgedruckt, darunter die Protokolle über die Vernehmungen des Klägers. Am 21.8.2007 erließ der Zentralvorstand der S. AG im Hinblick auf mögliche arbeitsrechtliche Sanktionen gegen die in den Bestechungsskandal involvierten Mitarbeiter des S. Konzerns ein Rundschreiben (Anl. B 6), in dem mitgeteilt wurde, dass der Vorstand die Entscheidung über disziplinarische Folgen von rechtswidrigem Verhalten von Mitarbeitern im Zusammenhang mit den Bestechungsvorwürfen einem sogenannten Corporate Disciplinary Committee (nachfolgend CDC genannt) übertragen hat. Dieses trat am 7.9., 21.9., 27.9., 16.10. und 21.11.2007 zusammen.

Der Kläger wurde am 9./10.9.2007 von Mitarbeitern der im Auftrag des Aufsichtsrats der S. AG mit der Aufklärung der Bestechungsvorwürfe eingesetzten Rechtsanwaltskanzlei D. & P. befragt. Am 14.11.2007 erhielt die Kanzlei der Beklagtenvertreter die Vernehmungsprotokolle mit dem Auftrag, das Verhalten des Klägers im Rahmen dieses Bestechungsskandals rechtlich zu würdigen. Die Beklagtenvertreter haben am 20.11.2007 die angeforderte Stellungnahme an den Vorstand der S. AG gesandt, woraufhin das CDC in der Sitzung vom 21.11.2007, dem ausweislich des Protokolls der Sitzung (Anlage B 7) die Beschuldigtenvernehmung des Klägers vorgelegen hat, empfohlen hat, gegenüber dem Kläger eine fristlose Kündigung, hilfsweise eine ordentliche Kündigung auszusprechen. Nachdem dem Kläger mit Schreiben vom 26.11.2007 eine Frist zur Stellungnahme bis zum 29.11.2007, 18 Uhr, und mit Schreiben vom 30.11.0207 eine weitere Äußerungsfrist bis 3.12.2007, 10 Uhr, gesetzt worden ist, kündigte die Beklagte mit Schreiben vom 3.12.2007 das Geschäftsführerdienstverhältnis mit dem Kläger außerordentlich fristlos, hilfsweise ordentlich zum nächstmöglichen Termin (Anlage K 2).

Der Kläger hat am 4.12.2007 um 11:39 Uhr, nachdem er am gleichen Tag morgens um 8 Uhr das Schreiben vom 3.12.2007 mit der außerordentlichen Kündigung erhalten hatte, von der ihm während des Bestehens des Geschäftsführeranstellungsvertrages eingeräumten Befugnis, Aktienoptionen auszuüben, Gebrauch gemacht und durch die Ausübung dieser Optionen einen Bruttoerlös von 908.241,75 EUR bzw. einen Nettoerlös von 467.523,71 EUR erzielt. Das Geld wurde auf ein Treuhandkonto seines Strafverteidigers transferiert.

Die Beklagte hat ferner mit Schreiben vom 17.12.2007 (Anlage B 1), mit Schreiben vom 20.12.2007 (Anlage B 2) und mit Schreiben vom 21.12.2007 (Anlage B 3) außerordentliche fristlose, hilfsweise ordentliche Kündigungen des Geschäftsführer-Dienstverhältnisses mit dem Kläger erklärt.

Der Kläger hat auf Seite 4 der Klageschrift vom 25.4.2008 die Nichteinhaltung der Frist des § 626 Abs. 2 Satz 1 BGB gerügt. Er ist der Auffassung, dass die erklärten Kündigungen unwirksam seien, und dass zumindest die Kündigungsfristen gemäß § 626 Abs. 2 BGB nicht eingehalten worden seien.

Die Beklagte trägt vor, schon die mit Schreiben vom 3.12.2007 ausgesprochene Kündigung sei wirksam, das Verhalten des Klägers im S. Bestechungsskandal rechtfertige eine außerordentliche Kündigung. Die später erklärten außerordentlichen Kündigungen seien durch das Ziehen der Aktienoptionen, nur wenige Stunden nach Empfang der außerordentlichen Kündigung, sowie wegen fehlender Mitwirkung beim Anhörungstermin im Zusammenhang mit den später erfolgten Kündigungserklärungen gegeben.

Das Landgericht hat mit Vorbehaltsurteil vom 28.7.2008 die Beklagte verurteilt, an den Kläger 124.209.68 EUR nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 22.209,68 EUR seit dem 1.1.2008, aus weiteren 25.500,-- EUR seit dem 1.2.2008, aus weiteren 25.500,-- EUR seit dem 1.3.2008, aus weiteren 25.500,-- EUR seit dem 1.4.2008 und aus weiteren 25.500,-- EUR seit dem 1.5.2008 zu bezahlen und der Beklagten die Ausführung ihrer Rechte im Nachverfahren vorbehalten.

Das Landgericht hat zur Begründung ausgeführt, die außerordentliche Kündigung, gestützt auf das Ziehen der Aktienoptionen nur wenige Stunden nach Empfang der außerordentlichen Kündigung vom 4.12.2007 sei unwirksam, da der Kläger darauf habe vertrauen können, dass die Kündigung vom 3.12.2007, die annähernd 12 Monate nach der Verhaftung des Klägers ausgesprochen worden sei, im Hinblick auf § 626 Abs. 2 Satz 1 BGB unwirksam und er deshalb berechtigt sei, die Aktienoptionen auszuüben. Die von der Beklagten behauptete fehlende Mitarbeit bei den Anhörungsterminen stelle keinen so gravierenden Verstoß gegen die dienstvertraglichen Pflichten des Klägers dar, dass hierauf die außerordentliche fristlose Kündigung gestützt werden könne. Soweit die Beklagtenseite sich auf die Verwicklung des Klägers im S.-Bestechungsskandal beziehe, sei ihr im Urkundsverfahren der Nachweis der Einhaltung der Frist des § 626 Abs. 2 BGB nicht gelungen. Insoweit liege auch ein ausreichendes Bestreiten des Klägers vor, der darauf hingewiesen habe, dass er mit der vom Aufsichtsrat der S. AG beauftragten amerikanischen Anwaltskanzlei D. & P. zusammengearbeitet habe und auch den neu installierten Vorstandsvorsitzenden der Beklagten, Dr. L., um Informationen gebeten habe.

Gegen das landgerichtliche Urteil hat die Beklagte Berufung eingelegt. Sie rügt, dass der Kläger die tatsächlichen Ausführungen der Beklagten zur Einhaltung der Kündigungserklärung gar nicht bestritten habe und der Vortrag des Klägers hinsichtlich der Einhaltung der Kündigungserklärungsfrist unsubstantiiert sei.

Die Kündigung vom 17.12.2007 sei wirksam. Die fehlende Mitwirkung des Klägers im Anhörungsverfahren stelle einen gewichtigen Umstand dafür dar, dass der im Rahmen der Ermittlung zutage getretene Verdacht der Beklagten, der Kläger habe die ihm vorgeworfene Pflichtverletzung begangen, erhärtet worden sei. Aufgrund des Verstoßes gegen die Mitwirkungspflicht im Anhörungsverfahren sei das Vertrauensverhältnis zwischen den Parteien zusätzlich erschüttert. Dies gelte auch für die außerordentliche Kündigung vom 21.12.2007. Die außerordentliche Kündigung vom 20.12.2007 sei wirksam, da dem Kläger bei Ausübung der Aktienoption bewusst gewesen sei, dass ein Dienstverhältnis aufgrund außerordentlicher fristloser Kündigung vom 3.12.2007 beendet sei und dass zum Zeitpunkt der Ausübung der Aktienoptionen sämtliche Bezugsrechte aus dem Aktienoptionsplan 2001 aufgrund der Beendigung des Dienstverhältnisses erloschen seien.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Landgerichts München I vom 28.7.2008 aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung kostenpflichtig zurückzuweisen.

Der Kläger trägt vor, die am 10./11.9.2007 durchgeführten Gespräche mit Mitgliedern der von der S. AG eingesetzten Kanzlei D. & P. seien mit ausdrücklicher Einwilligung des Vorsitzenden des Aufsichtsrates der S. AG, C., geführt worden. Der Kläger habe zuvor gefordert, dass auch dem Vorstand der S. AG der Gesprächsinhalt berichtet werde. Diesbezüglich habe Herr C. am 23.7.2007 bestätigt, dass die Gespräche mit seiner ausdrücklichen Einwilligung vorgenommen werden und diesbezüglich eine Rücksprache mit dem Vorstandsvorsitzenden der S. AG, P.L., stattgefunden habe.

Ergänzend wird auf den Tatbestand des landgerichtlichen Urteils sowie auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

II.

Die zulässige Berufung ist unbegründet.

Auf die Entscheidungsgründe des landgerichtlichen Urteils wird Bezug genommen. Ergänzend ist Folgendes auszuführen:

1. Das Landgericht ist zu Recht davon ausgegangen, dass hinsichtlich der außerordentlichen fristlosen Kündigung vom 3.12.2007 die Beklagte die Einhaltung der Kündigungsfrist von zwei Wochen gemäß § 626 Abs. 2 Satz 1 und Satz 2 BGB nicht hinreichend dargetan und nicht mit den im Urkundenprozess zugelassenen Beweisen nachgewiesen hat.

23a) Die Beklagte, die die Kündigung ausgesprochen hat, trägt die Behauptungs- und Beweislast dafür, dass sie innerhalb der Frist des § 626 Abs. 2 BGB Kenntnis von den für die Kündigung maßgebenden Tatsachen erlangt hat (vgl. Palandt, BGB, 68. Aufl., § 626 Rn. 6).

Derjenige, der eine Kündigung aus wichtigem Grund ausspricht, muss darlegen und ggf. beweisen, dass er von den für die Kündigung maßgebenden Tatsachen erst innerhalb der letzten zwei Wochen vor ihrem Ausspruch erfahren hat. Diese Darlegungspflicht ist nicht bereits erfüllt, wenn der Kündigende lediglich allgemein vorträgt, er kenne die Kündigungsgründe nicht länger als zwei Wochen vor Ausspruch der Kündigung. Er muss vielmehr die Umstände schildern, aus denen sich ergibt, wann und wodurch er von den maßgebenden Tatsachen erfahren hat. Um den Zeitpunkt, in dem der Wissensstand des Kündigungsberechtigten ausreicht, bestimmen zu können und um es dem Gekündigten zu ermöglichen, die behauptete Schilderung zu überprüfen und gegebenenfalls qualifiziert zu bestreiten, muss grundsätzlich angegeben werden, wie es zu der Aufdeckung des Kündigungsgrundes gekommen sein soll (vgl. BAG BB 1973, 385; KR-Fischermeier 7. Aufl. § 626 BGB Rn. 386; Stahlhacke/Preis/Vossen-Preis Kündigung und Kündigungsschutz im Arbeitsverhältnis 9. Aufl. Rn. 856). Hat der Kündigungsberechtigte noch Ermittlungen durchgeführt, muss er hierzu weiter darlegen, welche Tatsachenbehauptungen unklar und daher ermittlungsbedürftig waren, und welche - sei es auch nur aus damaliger Sicht - weiteren Ermittlungen er zur Klärung der Zweifel angestellt hat (vgl. BAG NZA 2007, 744, 746).

Da der Kläger bereits auf Seite 4 der Klageschrift die Nichteinhaltung der Frist des § 626 Abs. 2 BGB gerügt hat, war die Beklagte im Rahmen der sie treffenden Darlegungslast gehalten, die Tatsachen vorzutragen, aus denen sich die Einhaltung der Kündigungsfrist des § 626 Abs. 2 BGB ergibt. Der Kläger konnte sich auch auf die Geltendmachung der Rüge, die als einfaches Bestreiten zu werten ist, beschränken, weil die Umstände, die die von der Beklagten behauptete Einhaltung der Frist des § 626 Abs. 2 BGB begründen, in der Sphäre der Beklagten lagen. Eine sekundäre Behauptungslast oblag dem Kläger insoweit nicht.

b) Die Ausschlussfrist des § 626 Abs. 2 BGB beginnt, wenn der Kündigungsberechtigte eine zuverlässige und möglichst vollständige positive Kenntnis von den für die Kündigung maßgebenden Tatsachen hat und ihm deshalb die Entscheidung über die Zumutbarkeit einer Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses möglich ist (BAG, NZA 2006, 1211). Auch grob fahrlässige Unkenntnis ist insoweit ohne Bedeutung (BAG NJW 1994, 1675). Zu den maßgeblichen Tatsachen gehören sowohl die für als auch die gegen die Kündigung sprechenden Umstände. Ohne eine umfassende Kenntnis des Kündigungsberechtigten vom Kündigungssachverhalt kann sein Kündigungsrecht nicht verwirken. Der Kündigungsberechtigte, der Anhaltspunkte für einen Sachverhalt hat, der zur außerordentlichen Kündigung berechtigen könnte, kann Ermittlungen anstellen und den Betroffenen anhören, ohne dass die Frist zu laufen beginnt. Es genügt nicht allein die Kenntnis des konkreten, die Kündigung auslösenden Anlasses, d. h. des €Vorfalls€, der einen wichtigen Grund zur außerordentlichen Kündigung darstellen soll. Bei einer vom Arbeitgeber erklärten außerordentlichen Kündigung gehören auch solche Aspekte zum Kündigungssachverhalt, die für den Arbeitnehmer und gegen die Kündigung sprechen. Außerdem gehört es zu den vom Kündigungsberechtigten zu ergründenden maßgeblichen Umständen, mögliche Beweismittel für eine ermittelte Pflichtverletzung zu beschaffen und zu sichern (BAG NZR 2006, 440).

27c) Kündigungsberechtigt war im vorliegenden Fall die Gesellschafterversammlung der Beklagten. Maßgeblich ist die Kenntnis der Organmitglieder von den für die Kündigung maßgebenden Tatsachen. Da die Gesellschafterversammlung ein Kollegialorgan ist, das seinen Willen durch Beschlussfassung bilden muss, kommt es für die Wissenszurechnung an die Gesellschaft nur auf die Kenntnis der Organmitglieder in ihrer Eigenschaft als Mitwirkende an der kollektiven Willensbildung an. Kenntnis der Gesellschafter als kollegiales Beratungs- und Beschlussorgan liegt daher erst vor, wenn der für die Tatsachenkenntnis maßgebliche Sachverhalt hinsichtlich der Entlassung des Geschäftsführers einer Gesellschafterversammlung unterbreitet wird (BGHZ 139, 89, 92)

d) Die Willensbildung erfolgte bei der Gesellschafterversammlung vom 28.11.2007, in der der Beschluss zur außerordentlichen Kündigung des Geschäftsführer-Dienstverhältnisses mit dem Kläger beschlossen worden ist (Anlage B 4).

29e) Allerdings darf dem betroffenen Geschäftsführer nach Sinn und Zweck des § 626 Abs. 2 BGB nicht zugemutet werden, bis zu einem unabsehbaren Zusammentritt der Gesellschafterversammlung zuwarten zu müssen. Wird daher die Einberufung der Gesellschafterversammlung einer GmbH von ihren einberufungsberechtigten Mitgliedern nach dem Kündigungssachverhalt unangemessen verzögert, so muss sich die Gesellschaft so behandeln lassen, als wäre die Gesellschafterversammlung mit der billigerweise zumutbaren Beschleunigung einberufen worden (vgl. BGHZ 139, 89, 92). Dem Vorstand steht aber eine Überlegungsfrist zu. Eine geringfügige Verzögerung der Einberufung der Versammlung ist zudem gerade dann unschädlich, wenn das Vorstandsmitglied schon vorläufig seines Amtes enthoben worden ist und daher nicht darüber im Zweifel sein kann, dass er mit einer endgültigen Abberufung und einer - im Zweifel fristlosen - Kündigung seines Anstellungsvertrages rechnen muss (vgl. BGH NJW-RR 2007, 690, 691).

f) Die Einwendung der Beklagten, der Anspruch des Klägers auf die streitgegenständlichen Bezüge seien wegen der wirksamen und insbesondere fristgerecht erklärten Kündigung vom 3.12.2007 nicht entstanden, hat das Landgericht zutreffend gemäß § 598 ZPO als im Urkundenverfahren unstatthaft zurückgewiesen.

Der Kläger hat, nachdem er in der Klagebegründung die Nichteinhaltung der Kündigungsfrist gerügt hat, in der mündlichen Verhandlung vom 28.7.2008 (Bl. 43 d. A.) die späte Kenntniserlangung von dem Grund zur außerordentlichen Kündigung bestritten und darauf hingewiesen, dass er auf eine Kenntniserlangung des Vorstandsvorsitzenden der S. AG, Dr. L., von dem Ergebnis der Ermittlungen der Kanzlei D. & P. hingearbeitet habe, während die Beklagte darauf hingewiesen hat, dass die Kanzlei D. & P. nicht vom Vorstand sondern vom Aufsichtsrat der S. AG beauftragt worden sei. Im Hinblick darauf, dass die Beklagte im Urkundenverfahren gehindert ist, ihren eigenen Sachvortrag zur Einhaltung der Kündigungsfrist und zur Widerlegung der Behauptung des Klägers, der Vorstandsvorsitzende der S. AG habe zeitnah von den Ergebnissen der Ermittlungen der Kanzlei D. & P. Kenntnis erhalten, mit anderen Beweismitteln als Urkunden nachzuweisen, ist die Einwendung als im Urkundenverfahren unstatthaft anzusehen.

g) Die Beklagte hat auch im Übrigen nicht substantiiert dargetan, dass keine unangemessene Verzögerung der Einberufung der Gesellschafterversammlung eingetreten ist und die Kündigungsfrist des § 626 Abs. 2 Satz 1 BGB eingehalten worden wäre, wenn die Gesellschafterversammlung der Beklagten mit der billigerweise zumutbaren Beschleunigung einberufen worden wäre. Dies ergibt sich aus folgenden Erwägungen:

33aa) Zur Einberufung einer Gesellschafterversammlung der Beklagten war der Vorstand der S. AG zuständig. Denn die Beklagte ist zu 100 % Tochtergesellschaft der S. AG. Somit standen die Befugnisse der Gesellschafterversammlung gemäß §§ 76 Abs. 1, 78 Abs. 1 AktG dem Vorstand der S. AG zu. Bei der Zurechnung des Wissens von Tatsachen genügt die Kenntnis eines einzelnen Mitglieds des Vertretungsorgans (vgl. BGH NJW-RR 2007, 690). Der Vorstand der S. AG durfte die Befugnisse zur Ahndung von Mitarbeitern wegen ihres Verhaltens im Zusammenhang mit dem sogenannten €S.-Bestechungsskandal€ delegieren und auf den CDC übertragen. Der Vorstand muss sich jedoch das Wissen auch der Mitglieder der CDC, auf die - wie in seinem Rundschreiben vom 21.8.2007 mitgeteilt - die Ermittlung der Tatsachen hinsichtlich der Beteiligung von Mitarbeitern den im Rahmen der Bestechungsvorwürfe bedeutsamen Handlungen und die Entscheidung über die jeweils auszusprechende Ahndung übertragen wurde, zurechnen lassen.

bb) Die S. AG hat am 10.8.2007 teilweise Einsicht in die Ermittlungsakten der Staatsanwaltschaft München I durch Übersendung einer CD erhalten. Das umfangreiche, auf der CD enthaltene Material war am 17.8.2007 ausgedruckt und hätte ab diesem Zeitpunkt an die vom Vorstand mit der Prüfung des Verhaltens des Klägers beauftragten Personen zugänglich gemacht werden können. Der Gesellschafterbeschluss wurde am 28.11.2007, mithin drei Monate und 10 Tage nach Vorlage der Protokolle über die Beschuldigtenvernehmung des Klägers, gefasst. Ausweislich des Protokolls der Sitzung des CDC vom 21.11.2007 (Anlage B 7) waren Grundlage der Entscheidung des CDC, die fristlose Kündigung des Klägers zu empfehlen, allein die Protokolle über die Beschuldigtenvernehmungen des Klägers. Hiervon Abweichendes ist weder konkret dargetan noch durch im Urkundenverfahren geeignete Beweismittel nachgewiesen.

cc) Der Zeitraum innerhalb dessen die zur Einberufung der Gesellschafterversammlung Berechtigten nach Kenntnis von den der Kündigung zugrundeliegenden Tatsachen eine Gesellschafterversammlung mit der billigerweise zumutbaren Beschleunigung einzuberufen haben, ist gesetzlich nicht geregelt. Der Bundesgerichtshof hat in seiner Entscheidung vom 15.6.1998 (BGH BGHZ 139, 89, 94) ein Zuwarten mit der Einberufung der Gesellschafterversammlung gemäß § 50 Abs. 3 GmbHG von drei Wochen zur Kündigung eines Geschäftsführervertrages einer Gesellschaft, deren Zweck der Betrieb eines Alten- und Pflegeheimes darstellte, als angemessen angesehen. G. hat in einer Anmerkung zu der vorgenannten Entscheidung (DStR 1998, 1103, 1105) darauf verwiesen, dass bei einer Zeitspanne von einem Monat zwischen der Erlangung der Kenntnis von den die Kündigung begründenden Tatsachen und der Einberufung der Gesellschafterversammlung die Gefahr einer fehlerhaften Einladung, die zur Annahme der Nichteinhaltung der Frist des § 626 Abs. 2 Satz 1 BGB führt, nicht besteht.

dd) Die von der Beklagten bisher vorgetragenen Umstände reichen auch unter Berücksichtigung der Abberufung des Klägers als Organ der Beklagten am 10.1.2007 und der damit verbundenen Warnfunktion im Hinblick auf eine mögliche außerordentliche Kündigung des Geschäftsführerdienstvertrages nicht aus für die Annahme, dass durch die Einberufung der Gesellschafterversammlung der Beklagten zum 28.11.2008 mit dem Tagesordnungspunkt €außerordentliche Kündigung des Klägers€ eine unangemessene Verzögerung der Einberufung der Gesellschafterversammlung der Beklagten zur Entscheidung über die außerordentliche Kündigung des Klägers nicht eingetreten ist und die Kündigungsfrist des § 626 Abs. 2 Satz 1 BGB bei einer Einberufung der Gesellschafterversammlung mit der billigerweise zumutbaren Beschleunigung eingehalten worden wäre. Bei der Beurteilung sind alle bisher vorgetragenen Umstände zu berücksichtigen.

aaa) Nach dem Vortrag der Beklagten ist davon auszugehen, dass eine Befragung des Klägers, der wegen seiner Tätigkeit für die Firma S. am 15.11.2006 verhaftet worden ist, auch nach Außervollzugsetzung des Haftbefehls aufgrund des angeordneten Kontaktverbots mit der S. AG eine Befragung des Klägers vor dem 17.8.2007 nicht möglich war. Ab diesem Zeitpunkt lagen dem Vorstand, bzw. den von diesem mit der Überprüfung des Verhaltens des Klägers beauftragten Personen die staatsanwaltschaftlichen Vernehmungsprotokolle, welche allein Grundlage der Kündigung waren, vor.

bbb) Der Vorstand der Beklagten war auch berechtigt, die Prüfungs- und Entscheidungskompetenz hinsichtlich disziplinarischer Ahndungen gegen Mitarbeiter auf Dritte, hier des CDC zu übertragen, wie er es mit Rundschreiben vom 21.8.2007 angeordnet hat. Am 21.8.2007 war die Frist zur Einberufung der Gesellschafterversammlung zur Beschlussfassung über die Kündigung des Klägers noch nicht abgelaufen.

ccc) Es ist jedoch nicht hinreichend dargetan, weshalb im internen Meinungsbildungsprozess bei der S. AG die CDC ihre Empfehlung, dem Kläger fristlos zu kündigen, erst in der Sitzung vom 21.11.2007 abgeben konnte. Der Umstand, dass die CDC umfangreiches Aktenmaterial zu sichten hatte und das Verhalten von einer Vielzahl von Mitarbeitern zu behandeln hatte, wobei vor der Beurteilung des Verhaltens des Klägers über Sanktionen gegen 26 weitere Personen verhandelt worden ist, und sich die S. AG in dem gegen sie selbst laufenden Ordnungswidrigkeitenverfahren zu verteidigen hatte, legt hinreichende Umstände für eine angemessene Verzögerung bei der Einberufung der Gesellschafterversammlung nicht dar. Der Kläger gehörte zu dem kleinen Kreis der Mitarbeiter, die wegen ihres Verhaltens im Zusammenhang mit Bestechungsvorwürfen inhaftiert worden sind. Es lag daher der Verdacht massiver strafrechtlicher Verstöße des Klägers und auch eine Reaktion der Beklagten in Form einer außerordentlichen Kündigung nahe. Die Beklagte hatte den Kläger bereits mit Beschluss vom 9./10.1.2007 als Geschäftsführer der Beklagten abberufen (Anlage K 11) und ihm Hausverbot erteilt und damit zu erkennen gegeben, dass sie einer weiteren Verwendung des Klägers als Geschäftsführer der Beklagten entgegentritt. Die Beklagtenvertreter, denen am 14.11.2007 die Vernehmungsprotokolle mit den Aussagen des Klägers übermittelt worden sind, waren - wenn auch unter erheblichem Arbeitseinsatz, wie der Beklagtenvertreter der mündlichen Verhandlung vorgetragen hat - in der Lage, binnen 7 Tagen eine Stellungnahme zur Rechtslage abzugeben und haben am 20.11.2007 ihre Stellungnahme an den Senior Counsel des CDC, Dr. T., übermittelt.

ddd) Die Beklagte hat nicht hinreichend dargetan, wieso die CDC und die von ihr eingesetzten Hilfskräfte nicht in der Lage waren, zeitnah nach dem 21.8.2007 eine Entscheidung hinsichtlich der gegenüber dem Kläger zu treffenden Maßnahmen zu fällen. Die Beklagte kann sich nicht darauf berufen, dass sie wegen der Vielzahl der zu beurteilenden Fälle berechtigterweise erst am 14.11.2007 eine externe Kanzlei zur rechtlichen Überprüfung der gegen den Kläger erhobenen Vorwürfe hat einschalten können. Im Hinblick auf die Vielzahl der zu beurteilenden Sachverhalte wäre die Beklagte insoweit gehalten gewesen, weitere interne oder externe juristische Berater hinzuzuziehen. Es hätte insoweit auch die Möglichkeit bestanden, im Falle der Überlastung der Beklagtenvertreter weitere Anwaltskanzleien einzuschalten. Dies lag auch im Hinblick auf die Frist des § 626 Abs. 2 BGB nahe.

eee) Die Vernehmung des Klägers durch Angehörige der Kanzlei D. & P. im September 2007 führt zu keiner abweichenden Beurteilung. Diese Vernehmung war, wie die Beklagte betont, im Auftrag des Aufsichtsrats der S. AG vorgenommen worden. Dass der Vorstand der S. AG zeitnah Erkenntnisse hinsichtlich des Verhaltens des Klägers von dieser externen amerikanischen Kanzlei erhalten würde, ist nicht dargetan. Der für die Einberufung der Gesellschafterversammlung der Beklagten zuständige Vorstand war insoweit gehalten, im Hinblick auf die Voraussetzungen der grundsätzlich ins Auge gefassten außerordentlichen Kündigung des Klägers, eigenverantwortliche Tatsachenermittlungen vorzunehmen oder vornehmen zu lassen.

Unter Würdigung dieser Umstände hat die Beklagte nicht substantiiert dargetan, dass die Einberufung der Gesellschafterversammlung der Beklagten zur Beschlussfassung über die außerordentliche Kündigung des Klägers auch bei billigerweise zumutbarer Beschleunigung nicht vor dem 21.11.2007 möglich gewesen wäre. Entsprechende Tatsachen ergeben sich auch nicht aus den vorgelegten Urkunden. Es ist daher im streitgegenständlichen Urkundenverfahren davon auszugehen, dass die Kündigung vom 3.12.2007 nicht wirksam ist.

2. Die Kündigungen vom 17.12.2007, 20.12.2007 und 21.12.2007 (Anlagen B 1, B 2 und B 3) sind, soweit sie als außerordentliche, fristlose Kündigungen erklärt worden sind, unwirksam.

Die Kündigungserklärungen vom 17., 20. und 21.12.2007, enthalten keinen schriftlichen Kündigungsgrund. Die Gründe, die im Urkundenverfahren berücksichtigt werden können, rechtfertigen keine außerordentliche fristlose Kündigung.

a) Die Ausübung der Aktienoption am 4.12.2007 um 11 Uhr 39, wenige Stunden nach Erhalt der außerordentlichen Kündigung vom 3.12.2007, stellt keinen zur außerordentlichen Kündigung berechtigenden wichtigen Grund dar. Denn nach den von der Beklagten bzw. der S. AG festgelegten Bedingungen war der Kläger berechtigt, die ihm zustehenden Optionen jederzeit auszuüben, solange das Dienstverhältnis besteht. Bei der Ausübung der Option am 4.12.2007 war das Dienstverhältnis - wie oben unter II. 1. dargelegt - nach dem in diesem Verfahren berücksichtigungsfähigen Sachverhalt jedoch noch nicht beendet. Der Umstand, dass der Kläger eine außerordentliche Kündigung erhalten hatte, verpflichtet ihn gegenüber der Beklagten nicht, von der Ausübung der ihm zustehenden Optionsausübungsrechte abzusehen. Insoweit ist auf die Rechtslage abzustellen, wie sie sich nach dem Akteninhalt des streitgegenständlichen Verfahrens darstellt. Das Risiko einer rechtlichen Fehlbeurteilung und eines sich darauf gründenden Pflichtenverstoßes führt nicht dazu, eine Ausübungssperre hinsichtlich der dem Optionsrechte zu begründen.

b) Der Vorwurf der Beklagten, der Kläger habe bei dem Anhörungsgespräch vom 17.12.2007 nicht ordnungsgemäß mitgewirkt, rechtfertigt keine außerordentliche fristlose Kündigung. Insoweit ist zu berücksichtigen, dass der Kläger zu Vorwürfen angehört werden sollte, zu denen er sowohl gegenüber den Ermittlungsbehörden als auch gegenüber der von dem Aufsichtsrat der S. AG beauftragten amerikanischen Kanzlei D. & P. Angaben gemacht hat. Die Angaben des Klägers in den staatsanwaltschaftlichen Vernehmungsprotokollen genügten der Beklagten zum Ausspruch der außerordentlichen Kündigung. Die Beklagte hat auch nicht dargetan, zu welchen konkreten, noch nicht beantworteten Fragen der Kläger eine Aufklärung verweigert hat. Inwieweit hierdurch eine weitere Erschütterung des Vertrauensverhältnisses eingetreten ist und sich der Verdacht strafbaren Verhaltens des Klägers erhärtet hat, obwohl der Kläger sowohl bei der Staatsanwaltschaft als auch gegenüber den Ermittlern der Kanzlei D. & P. Angaben zur Sache gemacht hat, hat die Beklagte nicht dargetan.

c) Die von der Beklagten geforderte Gesamtschau der behaupteten Pflichtverletzungen führt nicht dazu, die Gründe einer verfristeten Kündigung berechtigterweise zur alleinigen Grundlage einer späteren, fristgerechten Kündigung machen zu können. Dies würde dem Zweck der Frist des § 626 Abs. 2 Satz 1 BGB, Gründe für eine außerordentliche Kündigung über einen längeren Zeitraum zu sammeln, widersprechen.

Die Berufung ist somit als unbegründet zurückzuweisen.

III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar nach §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision ist gemäß § 543 Abs. 2 ZPO nicht zuzulassen. Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung. Weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordern eine Entscheidung des Revisionsgerichts.

OLG München:
Urteil v. 21.01.2009
Az: 7 U 4656/08