Verwaltungsgericht München:
Beschluss vom 1. April 2014
Aktenzeichen: M 21 E 14.457

(VG München: Beschluss v. 01.04.2014, Az.: M 21 E 14.457)

Tenor

I. Der Antragsgegnerin wird untersagt, die unter der Ausschreibungsnummer .../2013 ausgeschriebene Stelle €Ausbildungs- und Kostenprüfungsbeamtin bzw. -beamter der Truppendienstgerichte€ mit der Beigeladenen zu 1) zu besetzen, solange nicht über die Bewerbung des Antragstellers bestandskräftig entschieden ist.

II. Die Antragsgegnerin hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.

Die Beigeladenen tragen ihre außergerichtlichen Kosten selbst.

III. Der Streitwert wird auf 5.000,00 € festgesetzt.

Gründe

I.

Der Antragsteller konkurriert mit der Beigeladenen zu 1) um den von dem Bundesamt für das Personalmanagement der Bundeswehr (BAPersBw) unter der Ausschreibungsnummer .../2013 ausgeschriebenen, ab dem 1. Dezember 2013 bei dem Truppendienstgericht ..., ... Kammer, ..., zu besetzenden, mit Besoldungsgruppe A13g bewerteten Dienstposten €Ausbildungs- und Kostenprüfungsbeamtin bzw. -beamter der Truppendienstgerichte€. Der Dienstposten ist grundsätzlich am Dienstort ... zu besetzen, kann aber entsprechend dem Ausschreibungsergebnis an einen der bestehenden Gerichtsorte verlegt werden.

In der Ausschreibung ist zum Aufgabengebiet angegeben:

- Einweisung der Beamtinnen/Beamten des gehobenen Dienstes bei den Truppendienstgerichten in die Aufgaben einer Urkundsbeamtin/eines Urkundsbeamten der Geschäftsstelle,

- Fachliche Fortbildung der Urkundsbeamtinnen/Urkundsbeamten des gehobenen und mittleren Dienstes sowie der entsprechenden Tarifbeschäftigten,

- Sicherstellung der einheitlichen Anwendung der Dienst- und Geschäftsordnung für die Truppendienstgerichte (DIGOT) durch die Geschäftsstellen,

- Überwachen und Prüfen der ordnungsgemäßen Erledigung der Kostenansätze bei den Truppendienstgerichten,

- Vertretung des Bundesfiskus vor den Truppendienstgerichten in kostenrechtlichen Verfahren.

Als Qualifikationserfordernisse werden genannt:

- Laufbahnbefähigung für den gehobenen nichttechnischen Verwaltungsdienst,

- gründliche Kenntnisse des Wehrdisziplinar- und Wehrbeschwerderechts einschließlich einschlägiger Bestimmungen anderer Verfahrensordnungen (z.B. StPO, VwGO, ZPO),

- mehrjährige Erfahrung als Urkundsbeamtin/Urkundsbeamter,

- langjährige Erfahrung im Geschäftsbetrieb eines Truppendienstgerichts,

- umfassende Kenntnisse des einschlägigen Kostenrechts (WDO, WBO, GKG, RVG, JVEG),

- Befähigung zur Lehr- und Vortragstätigkeit,

- uneingeschränkte Bereitschaft zu mehrtägigen Dienstreisen im ganzen Bundesgebiet.

Am ... September 2013 bewarb sich der 1958 geborene Antragsteller, der zuletzt am ... Dezember 2003 zum Regierungsamtsrat (Besoldungsgruppe A12) ernannt worden war, auf den Dienstposten. Er hat nach einer im Jahr 1976 begonnenen Offizierskarriere in den Streitkräften der DDR ab 1991 verschiedene Stationen in der Truppenverwaltung durchlaufen. Seit ... Juni 2009 ist er Leiter der Hauptgeschäftsstelle bei dem Truppendienstgericht ... am Dienstort ... und in dieser Eigenschaft seit Mitte 2012 Stellvertreter des bisherigen Inhabers der streitigen Stelle.

Die 1973 geborene, zuletzt am ... März 2010 zur Regierungsamtsrätin ernannte Beigeladene zu 1) bewarb sich am ... Oktober 2013 auf den streitigen Dienstposten. Sie war seit ihrem Eintritt in die Bundeswehr im Januar 1999 nach verschiedenen Stationen in der Truppen- und der Wehrbereichsverwaltung von 2003 bis 2006 ca. drei Jahre lang als Geschäftsstellenleiterin bei dem Truppendienstgericht ... tätig. Seitdem ist sie mit einer elternzeitbedingten Unterbrechung von Oktober 2011 bis November 2012 im Bereich der (ehemaligen) Wehrbereichsverwaltung ... auf verschiedenen Dienstposten der Personalverwaltung beschäftigt, zuletzt auf einem Teilzeit-Telearbeitsplatz mit Präsenzanteil.

Mit Auswahlvermerk vom ... Dezember 2013 stellte das BAPersBw fest, das Bewerberfeld bestehe aus insgesamt fünf Bewerbern. Da die Auswahl aus dem Personenkreis der derzeit bereits mit A12 besoldeten Beamten getroffen werden könne, werde der Beigeladene zu 2) als einziger nach A11 besoldeter Stellenbewerber nicht näher betrachtet. Nach dem Ergebnis der fachlichen Stellungnahme des Bundesministeriums der Verteidigung vom ... November 2013 komme gemäß dem Grundsatz der Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung sowie unter dem Gesichtspunkt der Frauenförderung im Sinne des Bundesgleichstellungsgesetzes vorrangig die Beigeladene zu 1) für die Besetzung des Dienstpostens in Betracht.

Aufgrund der aus Sicht des BAPersBw nicht in Betracht zu ziehenden Bewerbung des Beigeladenen zu 2) war diese bereits der Vorlage an das Bundesministerium der Verteidigung nicht beigefügt, sondern nur tabellarisch an letzter Rangstelle erwähnt worden. In der betreffenden fachlichen Stellungnahme hatte das Bundesministerium der Verteidigung ausgeführt, der Antragsteller bringe die Qualifikationserfordernisse "gründliche Kenntnisse der WDO und WBO einschließlich einschlägiger Bestimmungen anderer Verfahrensordnungen (StPO, VwGO und ZPO)", "mehrjährige Erfahrungen als Urkundsbeamter" und "umfassende Kenntnis des einschlägigen Kostenrechts (WDO, WBO, GKG, RVG, JVEG)" mit. Da er die Leitung der Hauptgeschäftsstelle bei dem Truppendienstgericht erst seit ... Juni 2009 wahrnehme, sei das Kriterium €langjährige Erfahrung im Geschäftsbetrieb eines Truppendienstgerichts€ derzeit nicht vollumfänglich erfüllt. In den letzten beiden Regelbeurteilungen habe er jeweils die Beurteilungsnote €B€ erhalten. Die Beigeladene zu 1) weise wie der Antragsteller durch ihre frühere Tätigkeit als Leiterin der Geschäftsstelle und Urkundsbeamtin der ... Kammer des Truppendienstgerichts ... die geforderten Qualifikationsmerkmale mit der gleichen Einschränkung nach, dass eine Dauer von drei Jahren tatsächlich keine langjährige Erfahrung im Geschäftsbetrieb darstelle. Jedoch hebe sich ihre Qualifikation wegen der weitgehenden Erfüllung sämtlicher geforderter Qualifikationserfordernisse und aufgrund der letzten beiden Regelbeurteilungen mit den Noten €A€ und €B€ deutlich von der des grundsätzlich auch geeigneten Antragstellers ab, und zwar insbesondere deshalb, weil sie ihre Spitzenbeurteilung auch in ihrer Verwendung als Leiterin der Geschäftsstelle der ... Kammer des Truppendienstgerichts ... erworben habe. Damit sei sie die ideale Besetzung für den ausgeschriebenen Dienstposten. Auf die Ausführungen zu den übrigen, aus dem Stellenbesetzungsverfahren ausgeschiedenen Bewerbern wird Bezug genommen.

Mit Schreiben vom ... Januar 2014 teilte das BAPersBw dem Antragsteller mit, dass nicht er, sondern die Beigeladene zu 1) für die Besetzung des streitigen Dienstpostens ausgewählt worden sei.

Auf seinen hiergegen am ... Januar 2014 eingelegten Widerspruch hin, mit dem er vorläufig nur das Fehlen einer ins Einzelne gehenden Begründung der Auswahlentscheidung gerügt hatte, führte das BAPersBw unter dem ... Januar 2014 ergänzend aus, nachdem die konstitutiven Qualifikationserfordernisse von beiden Bewerbern vollumfänglich erfüllt würden, ergebe der Vergleich der beiden letzten Regelbeurteilungen beider Bewerber, dass sie für den Beurteilungszeitraum vom ... Februar 2009 bis ... November 2011 jeweils die Beurteilungsnote €B€ (übertrifft die Leistungserwartungen erheblich) erhalten hätten. Für den Beurteilungszeitraum vom ... Februar 2006 bis ... Januar 2009 sei der Antragsteller ebenfalls mit €B€ beurteilt worden, während die Beigeladene zu 1) € allerdings noch im vorherigen, nach A11 besoldeten Statusamt € mit €A€ (übertrifft die Leistungserwartungen in außergewöhnlichem Maße) beurteilt worden sei. Damit seien beide Bewerber im Wesentlichen gleich beurteilt, so dass der Dienstherr nach der Rechtsprechung in den Grenzen des Willkürverbots grundsätzlich frei darüber entscheiden könne, welche zusätzlichen Hilfskriterien für die Auswahlentscheidung maßgeblich sein sollten. Insofern sei hier aufgrund des geringen Frauenanteils von etwa 20 % im betreffenden statusrechtlichen Amt, bezogen auf die Laufbahngruppe des gehobenen nichttechnischen Verwaltungsdienstes im gesamten Wehrbereich ..., der Gesichtspunkt der Frauenförderung nach Maßgabe des Bundesgleichstellungsgesetzes ausschlaggebend gewesen.

Daraufhin beantragte der Antragsteller durch seinen Bevollmächtigten am ... Februar 2014 bei dem Verwaltungsgericht nach § 123 VwGO,

der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung vorläufig zu untersagen, die unter der Ausschreibungsnummer .../2013 ausgeschriebene Stelle mit einem anderen Bewerber zu besetzen, solange nicht über seine Bewerbung bestandskräftig entschieden ist.

Zur Begründung wurde vorgetragen, die Beigeladene zu 1) erfülle bereits das konstitutive Anforderungsprofil nicht, denn aus der Aufgabenbeschreibung, wonach Gegenstand des streitigen Dienstpostens u.a. die Einweisung in die Aufgaben von Urkundsbeamten der Geschäftsstelle, die fachliche Fortbildung der Urkundsbeamten und die Überwachung der ordnungsgemäßen Kostenrechtsanwendung sei, müsse zwingend geschlossen werden, dass die vom Stellenbewerber mitzubringenden Erfahrungen und Kenntnisse auch aktuell sein müssten. Das sei bei der Beigeladenen zu 1) nicht der Fall, da sie zuletzt vom ... August 2003 bis ... September 2006, also vor über sieben Jahren, in dem maßgeblichen Bereich bei den Truppendienstgerichten tätig gewesen sei. Anschließend habe sie den Organisationsbereich Rechtspflege verlassen. Bei einer Beschäftigung der ausgewählten Bewerberin von drei Jahren und einem Monat im Bereich der Truppendienstgerichte könne überdies nicht von einer langjährigen Erfahrung gesprochen werden, die nach der Stellenausschreibung zwingende Voraussetzung sei. Der Antragsteller hingegen erfülle aufgrund seiner langjährigen Tätigkeit beim Truppendienstgericht die in der Stellenausschreibung genannten Voraussetzungen. Mithin komme es auf einen Vergleich der dienstlichen Beurteilungen nicht mehr an.

Selbst wenn es dem zuwider auf einen Vergleich der dienstlichen Beurteilungen ankommen sollte, sei die Beigeladene zu 1) nicht dem Antragsteller vorzuziehen. Entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin sei nicht davon auszugehen, dass in Ansehung der beiden letzten Regelbeurteilungen die Bewerber im Wesentlichen gleich beurteilt seien. Die Antragsgegnerin habe offenbar lediglich die Gesamturteile miteinander verglichen, ohne eine nach der einschlägigen Rechtsprechung erforderliche Binnendifferenzierung vorzunehmen, und sei stattdessen vorschnell auf die Anwendung des leistungsfremden Hilfskriteriums der Frauenförderung übergegangen. Darüber hinaus sei unberücksichtigt geblieben, dass der Antragsteller besser qualifiziert sei als die Beigeladene zu 1), weil er bereits seit Mitte 2012 Stellvertreter des Amtsinhabers des streitigen Dienstpostens sei. Zu Unrecht seien auch die drittletzten Beurteilungen des Antragstellers und der Beigeladenen zu 1) nicht einbezogen worden, aus denen sich möglicherweise noch Rückschlüsse auf Eignung, Befähigung und fachliche Leistung hätten ziehen lassen.

Die Antragsgegnerin beantragte,

den Antrag abzulehnen.

Zur Begründung wurde vorgetragen, mit der Beigeladenen zu 1) sei die am besten geeignete Bewerberin für die Besetzung des streitigen Dienstpostens ausgewählt worden. Beide Konkurrenten erfüllten gleichermaßen das konstitutive Anforderungsprofil. Lediglich das Kriterium €langjährige Erfahrung im Geschäftsbetrieb Truppendienstgericht€ werde von beiden Bewerbern nicht vollumfänglich erfüllt. Insofern herrsche aber ein Qualifikationsgleichstand, da der Antragsteller seit Juni 2009 in diesem Bereich tätig sei und die Beigeladene zu 1) ebenfalls eine Erfahrungsdauer von drei Jahren vorweisen könne. Entgegen der Auffassung des Antragstellers komme es auch nicht auf die Aktualität der Erfahrung an, denn als Beamte des gehobenen Dienstes müssten beide grundsätzlich in der Lage sein, sich in die neue Aufgabe, die Änderung einschlägiger Gesetze und Rechtsprechungsänderungen in angemessener Frist einzuarbeiten. Die Bewerber seien im Wesentlichen gleich beurteilt. Zwar habe die Beigeladene zu 1) ihre Beurteilungsnote €A€ in der vorletzten Beurteilung noch im Statusamt A11 erzielt, indes beziehe sich diese auf die Verwendung als Leiterin der Geschäftsstelle der ... Kammer des Truppendienstgerichtes ..., welche für den streitgegenständlichen Dienstposten von besonderer Bedeutung sei. Die drittletzte dienstliche Beurteilung habe im Zuge der Auswahlentscheidung keine Berücksichtigung gefunden. Auch eine Binnendifferenzierung führe zu keinem anderen Ergebnis. Die Antragsgegnerin sei insoweit nicht gehalten gewesen, sich auf eine ungewichtete Arithmetisierung oder gewichtende Ausschärfung von Einzelmerkmalen zu beschränken. Angesichts dessen, dass vorliegend zwar der Antragsteller in einigen Beurteilungsmerkmalen besser beurteilt worden sei als die Beigeladene zu 1), führe der bloße Vergleich der erreichten Gesamtpunktzahlen für sich genommen nicht notwendig zu einem Beurteilungsvorsprung des Antragstellers. Denn vorliegend könne angesichts des Aufgabengebietes keine besondere Gewichtung der Einzelmerkmale stattfinden. Dränge sich somit eine an bestimmte Einzelaussagen in der jeweiligen Beurteilung anknüpfende qualitative Ausschärfung jedenfalls nicht auf, überschreite der Dienstherr seinen weiten Ermessensspielraum grundsätzlich nicht, wenn er sich zur Ermittlung einer hinreichend aussagekräftigen Leistungs- und/oder Eignungsabstufung zwischen den Bewerbern alternativ auf andere Gesichtspunkte stütze. Die Entscheidung des Dienstherrn, welche Bedeutung er den einzelnen Gesichtspunkten für das abschließende Gesamturteil und für die Auswahl zwischen im Wesentlichen gleich geeigneten Bewerbern beimesse, unterliege nur einer eingeschränkten gerichtlichen Nachprüfung.

Darauf entgegnete der Antragsteller im Wesentlichen, es treffe nicht zu, dass beide Konkurrenten das Merkmal €langjährige Erfahrung im Geschäftsbetrieb des Truppendienstgerichtes€ nur eingeschränkt erfüllten, denn der Antragsteller sei im Zeitpunkt der geplanten Stellenbesetzung (Dezember 2013) immerhin seit vier Jahren und sieben Monaten im Geschäftsbetrieb des Truppendienstgerichtes tätig gewesen. Demgegenüber weise die Beigeladene zu 1) lediglich eine Erfahrung von drei Jahren und einem Monat auf, welche sie überdies im längst vergangenen Zeitraum vom ... August 2003 bis ... August 2006 erworben habe. Soweit die Antragsgegnerin damit argumentiere und für besonders bedeutsam halte, dass die Beigeladene zu 1) ihre Spitzenbeurteilung für ihre Verwendung als Leiterin der Geschäftsstelle der ... Kammer des Truppendienstgerichts ... erhalten habe, sei darauf hinzuweisen, dass diese Verwendung mit dem Beurteilungszeitraum, für den die Spitzenbeurteilung zuerkannt worden sei, nur hinsichtlich der untergeordneten anfänglichen Zeitspanne vom ... Februar bis ... August 2006 deckungsgleich sei. Im weit überwiegenden Restzeitraum vom ... September 2006 bis ... Januar 2009 sei sie bereits bei der die Beurteilung prägenden StOV/BwDLZ ... tätig gewesen. Dabei ließen die Ausführungen des Beurteilungsbeitrags vom ... November 2006 erkennen, dass sie im Zeitraum vom ... Februar bis ... August 2006 als Geschäftsstellenleiterin nur €die Erwartungen erheblich übertreffende Leistungen€ erbracht habe, ihre Leistungsbeurteilung für diesen anfänglichen Zeitraum also mit der Note €B€ bewertet worden wäre.

Auf die Ausführungen zu dem auf Blatt 3 des vorgelegten Auswahlvorgangs von der Sachbearbeiterin des Bundesministeriums der Verteidigung angebrachten handschriftlichen Vermerk "Hier hat der PräsTDG wohl schon eine bestimmte Person vorgesehen" wird Bezug genommen.

Die Beigeladenen haben sich nicht geäußert.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt der Gerichts- und der vorgelegten Behördenakten Bezug genommen (§ 117 Abs. 3 Satz 2 VwGO analog).

II.

1. Der Antrag ist zulässig und begründet.

Nach § 123 Abs. 1 VwGO kann das Gericht der Hauptsache (§ 123 Abs. 2 Satz 1 VwGO) auf Antrag, auch schon vor Klageerhebung, eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte (sog. Sicherungsanordnung). Für den Erlass einstweiliger Anordnungen gilt nach § 123 Abs. 3 VwGO u. a. § 920 Abs. 2 der Zivilprozessordnung (ZPO) entsprechend, d.h., der Antragsteller hat sowohl einen Anordnungsgrund als auch einen Anordnungsanspruch glaubhaft zu machen.

1.1 Der Antragsteller hat den erforderlichen Anordnungsgrund glaubhaft gemacht. Ihm ist unter dem ... Januar 2014 mitgeteilt worden, dass der ausgeschriebene Dienstposten nicht mit ihm, sondern mit der Beigeladenen zu 1) besetzt werden solle. Diese Mitteilung ist ein belastender Verwaltungsakt, dessen Anfechtung im Verwaltungsstreitverfahren zur Überprüfung der zugrunde liegenden Auswahlentscheidung führt (BVerwG vom 25.08.1988 - 2 C 62.85 - BVerwGE 80, 127 = NVwZ 1989, 158 = DVBl 1989, 197 = DÖV 1989, 164 = DRiZ 1989, 141 = RiA 1989, 159 = BayVBl 1989, 439 = ZBR 1989, 280 = DÖD 1989, 267= Buchholz 237.6 § 8 NdsLBG Nr. 4). Erweist sich diese als rechtswidrig, könnte der Bewerbung gleichwohl nicht mehr entsprochen werden, wenn ein anderer Bewerber ernannt worden ist (vgl. BVerwG vom 25.08.1988, a.a.O.). Effektiver Rechtsschutz kann somit (nur) durch eine Sicherungsanordnung der beantragten Art gemäß § 123 Abs. 1 VwGO gewährt werden (st. Rspr., zuletzt BVerwG vom 20.01.2004 - 2 VR 3.03 - Buchholz 310 § 123 VwGO Nr. 23).

1.2 Der Antragsteller hat auch den erforderlichen Anordnungsanspruch im Sinne von § 123 Abs. 3 VwGO, § 920 Abs. 2 ZPO glaubhaft gemacht.

1.2.1 Nach Art. 33 Abs. 2 GG hat jeder Deutsche nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt. Danach sind öffentliche Ämter nach Maßgabe des Leistungsgrundsatzes zu besetzen. Art. 33 Abs. 2 GG vermittelt ein grundrechtsgleiches Recht auf leistungsgerechte Einbeziehung in die Bewerberauswahl. Ein Bewerber um ein öffentliches Amt kann verlangen, dass seine Bewerbung nur aus Gründen zurückgewiesen wird, die durch den Leistungsgrundsatz gedeckt sind (Bewerbungsverfahrensanspruch). Der Bewerberauswahl dürfen nur Gesichtspunkte zugrunde gelegt werden, die den von Art. 33 Abs. 2 GG geforderten Leistungsbezug aufweisen. In Bezug auf die Vergabe höherer Ämter einer Laufbahn durch Beförderungen handelt es sich um Kriterien, die darüber Aufschluss geben, in welchem Maße der Beamte den Anforderungen seines Amtes genügt und sich in dem höheren Amt voraussichtlich bewähren wird (BVerwG vom 22.11.2012 € 2 VR 5.12 € BVerwGE 145, 112 = IÖD 2013, 14 = ZTR 2013, 109 = NVwZ-RR 2013, 267 = DokBer 2013, 107 = ZBR 2013, 207 = RiA 2013, 116 = Schütz/Maiwald BeamtR ES/A II 1.4 Nr. 219).

Bei der Überprüfung einer Auswahlentscheidung kann der Beamte sowohl geltend machen, selbst in rechtswidriger Weise benachteiligt worden zu sein, als auch eine auf sachfremden Erwägungen beruhende unzulässige Bevorzugung des ausgewählten Konkurrenten rügen. Der Fehler kann daher sowohl in der Qualifikationsbeurteilung des Beamten als auch in derjenigen des erfolgreichen Bewerbers oder im Leistungsvergleich zwischen den Bewerbern liegen. Ein derartiger Fehler liegt auch dann vor, wenn dem ausgewählten Mitbewerber bereits die Eignung für die zu besetzende Stelle fehlt. Denn die in der Auswahl liegende Feststellung, dass der Mitbewerber für die Wahrnehmung der Stelle geeignet ist - und zwar besser als der Konkurrent -, trifft dann nicht zu. In diesem Fall ist die Auswahlentscheidung nicht auf Grundlage der in Art. 33 Abs. 2 GG vorgegebenen Maßstäbe erfolgt und damit fehlerhaft. Die Auswahl eines Bewerbers, der die Mindestqualifikation für die in Rede stehende Stelle nicht besitzt, verletzt daher den unterlegenen Bewerber in seinem Bewerbungsverfahrensanspruch (BVerfG vom 25.11.2011 € 2 BvR 2305/11 € IÖD 2012, 26 = NVwZ 2012, 368 = BayVBl 2012, 336 = DVBl 2012, 900 = ZBR 2012, 252).

1.2.2 Die Mindestqualifikation, also die Kriterien für die Auswahl der Bewerber, legt der Dienstherr durch die Bestimmung des Anforderungsprofils eines Dienstpostens fest.

Anforderungsprofile für zu besetzende Dienstposten können von unterschiedlicher Rechtsqualität sein. Die darin enthaltenen Qualifikationserfordernisse können konstitutiven oder lediglich deskriptiven Charakter haben. Letztere informieren den möglichen Bewerber über den Dienstposten und die auf ihn zukommenden Aufgaben. Das konstitutive Anforderungsprofil zeichnet sich demgegenüber dadurch aus, dass es für die Bestenauslese einen ganz neuen, von den dienstlichen Beurteilungen jedenfalls vom Ausgangspunkt her abgekoppelten Maßstab enthält. Bei diesem konstitutiven Anforderungsprofil einerseits und den dienstlichen Beurteilungen andererseits handelt es sich vom Ansatz her um unterschiedliche Modelle und Maßstäbe für die Auswahl nach dem Leistungsprinzip. Wer ein solches konstitutives Anforderungsprofil nicht erfüllt, kommt für die Auswahl von vornherein nicht in Betracht, mag er auch besser dienstlich beurteilt sein. Erst wenn es darum geht, gegebenenfalls eine Auswahl unter mehreren, das konstitutive Anforderungsprofil erfüllenden Bewerbern zu treffen, kommt den dienstlichen Beurteilungen (wieder) Bedeutung zu (BayVGH vom 16.09.2011 € 3 CE 11.1132 € juris, m.w.N.; OVG Koblenz vom 23.05.2007 € 10 B 10318/07 € IÖD 2007, 220 = DÖD 2007, 284 = RiA 2008, 31 = Schütz/Maiwald BeamtR ES/A II 1.4 Nr. 151, m.w.N.).

Dem Dienstherrn steht es im Rahmen seines (weiten) Organisationsermessens zu, als Maßstab für die Auswahl der Bewerber bei der Besetzung einer Stelle besondere € sachgerechte € Anforderungen aufzustellen, die dann ein konstitutives (spezifisches) Anforderungsprofil bilden. Danach sind die einzelnen Bewerber untereinander zu vergleichen. Auf diese Weise werden nicht etwa die nach dem Grundsatz der Bestenauslese anzulegenden Maßstäbe des Leistungsprinzips beschränkt, sondern konkretisiert und zugleich modifiziert; beschränkt wird nur der diesen Maßstäben unterfallende Bewerberkreis. Ist das Organisationsermessen in einer nicht zu beanstandenden Weise ausgeübt, so liegt das in der Art eines Filters wirkende Anforderungsprofil somit gegenständlich und zeitlich vor dem Bewerbungsverfahrensanspruch (BayVGH vom 16.09.2011, a.a.O.).

1.2.3 Hat der Dienstherr ein (konstitutives) Anforderungsprofil festgelegt, so ist er im Auswahlverfahren an das von ihm entwickelte Anforderungsprofil gebunden, da er andernfalls in Widerspruch zu dem selbst gesteckten Ziel bestmöglicher Aufgabenwahrnehmung geriete. Die Funktionsbeschreibung des Dienstpostens bestimmt objektiv die Kriterien, die der Inhaber erfüllen muss. An ihnen werden die Eigenschaften und Fähigkeiten der Bewerber um den Dienstposten bemessen, um eine optimale Besetzung zu gewährleisten. Ob der Dienstherr diese Auswahlkriterien beachtet hat, unterliegt in vollem Umfang gerichtlicher Kontrolle. Erst wenn mehrere Bewerber allen Anforderungskriterien gerecht werden, haben - in der Regel durch dienstliche Beurteilungen ausgewiesene - Abstufungen der Qualifikation Bedeutung (BVerwG vom 16.08.2001 - 2 A 3.00 - BVerwGE 115, 58 = DÖD 2001, 279 = DÖV 2001, 1044 = NVwZ-RR 2002, 47 = DVBl 2002, 132 = IÖD 2002, 50 = ZBR 2002, 207 = BayVBl 2002, 500 = Schütz BeamtR ES/A II 1.4 Nr. 84 = Buchholz 232 § 8 BBG Nr. 54).

1.2.4 Im vorliegenden Fall ist aufgrund der im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes durchzuführenden summarischen Prüfung am o.g. Maßstab der Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers durch die von dem BAPersBw getroffene Auswahlentscheidung verletzt worden. Die Auswahl erscheint im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung rechtswidrig, weil die Beigeladene zu 1) ausgewählt worden ist, obwohl sie das von der Antragsgegnerin für die Bekleidung des streitigen Dienstpostens nach sachgerecht erscheinenden Kriterien zwingend vorgegebene, konstitutive Anforderungsprofil nicht erfüllt. Mit der Auswahlentscheidung zugunsten der Beigeladenen zu 1) hat sich die Antragsgegnerin unbefugt (vgl. oben) von einer konstitutiven Anforderung gelöst, die sie selbst für die Besetzung des streitigen Beförderungsdienstpostens aufgestellt hat.

Nach der Stellenausschreibung war neben anderen Kriterien, welche die hier Beteiligten erfüllen, eine €langjährige€ Erfahrung im Geschäftsbetrieb eines Truppendienstgerichts erforderlich. Dieses Kriterium zählt nach Auffassung der Kammer zum konstitutiven Teil des Anforderungsprofils. Es verschärft begrifflich das in der vorherigen Zeile aufgestellte weitere Kriterium einer €mehrjährigen€ Erfahrung als Urkundsbeamter, dessen Zugehörigkeit zum konstitutiven Anforderungsprofil außer Frage steht, denn es ist offensichtlich, dass der Dienstherr die streitige Stelle, die schon ihrem Namen nach von einem Ausbildungs- und Kostenprüfungs- sowie darüber hinaus von einem aufsichtlichen Funktionsbild geprägt ist, ausschließlich mit einem Bewerber besetzen will, der selbst über mehr als zwei Jahre hinweg praktische Erfahrung in der Funktion der von ihm einzuweisenden, anzuleitenden, zu prüfenden und zu beaufsichtigenden Dienstkräfte gesammelt hat. Das lässt es aufgrund der im summarischen Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes gebotenen verwaltungsgerichtlichen Prüfung aber zugleich nicht sachwidrig erscheinen, von dem Bewerber darüber hinausgehend eine langjährige Erfahrung im Geschäftsbetrieb eines Truppendienstgerichts zu verlangen. Eine €langjährige Erfahrung€ in einer bestimmten Funktion ist auch in der Rechtsprechung wiederholt zum Bestandteil des konstitutiven Anforderungsprofils gerechnet worden (vgl. VG Würzburg vom 10.04.2012 € W 1 K 11.1005 € juris; BayVGH vom 02.04.2013 € 6 CE 13.59 € IÖD 2013, 134). Jedenfalls deutet nichts darauf hin, dass der Dienstherr dieses Kriterium im vorliegenden Fall lediglich deskriptiv oder fakultativ als für die Stellenbesetzung nur förderlich oder vorteilhaft interpretiert haben wollte.

Die Kammer hat auch keinen Anlass zu der Annahme, dass hinter der Anforderung einer langjährigen Erfahrung in der Truppendienstgerichtsbarkeit die missbräuchliche Absicht steht, das Bewerberfeld ohne sachlich gerechtfertigten Bezug zu den Qualifikationsanforderungen, welche die Ausfüllung des streitigen Dienstpostens an dessen Inhaber stellt, künstlich so einzuengen, dass das Kriterium nur von einem einzigen zu begünstigenden Wunschkandidaten erfüllt wird. Jedenfalls ist nicht ersichtlich, welches bestimmte Kriterium des Anforderungsprofils einer der beiden Konkurrenten eindeutig erfüllen würde, das der andere eindeutig nicht erfüllt.

Im Übrigen kommt nach der Rechtsprechung für die Einstufung eines Bestandteils des Anforderungsprofils als konstitutiv eine Indizwirkung Merkmalen zu, deren Vorliegen anhand objektiv überprüfbarer Fakten € also insbesondere ohne gebotene Rücksichtnahme auf Wertungsspielräume des Dienstherrn € als tatsächlich gegeben und letztlich eindeutig und unschwer festgestellt werden kann und die deshalb im Falle ihrer Nichterfüllung einen vernünftigen potentiellen Bewerber davon abhalten, um die Stelle oder Funktion zu konkurrieren (BayVGH vom 16.09.2011, a.a.O.). Auch das ist bei dem Merkmal €langjährig€ der Fall. Zwar handelt es sich dabei um einen konkretisierungsbedürftigen unbestimmten Rechtsbegriff. Gleichwohl unterliegt seine Konkretisierung jedenfalls nicht der Wertungsprärogative des Dienstherrn, sondern er kann aufgrund einer objektiven Bewertung sowohl vom Verwaltungsgericht, als auch von potentiellen Mitbewerbern als vorhanden oder nicht vorhanden bestimmt werden. Ab welcher Dauer genau dabei von Langjährigkeit gesprochen werden kann, bedarf im vorliegenden Fall keiner vertieften Betrachtung, weil es nach der oben zitierten Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (BVerfG vom 25.11.2011, a.a.O.) für die Rechtswidrigkeit der Auswahlentscheidung und den Erfolg des dagegen eingelegten Rechtsmittels eines Konkurrenten ausreicht, wenn der ausgewählte Bewerber € wie hier die Beigeladene zu 1) € das betreffende Kriterium offensichtlich nicht erfüllt. Nach Auffassung der Kammer spricht vieles dafür, erst einen nennenswerten Bruchteil von z.B. einem Viertel eines durchschnittlichen Berufslebens (ohne Ausbildungszeiten) als langjährig anzusehen; das würde hier eine Zeitspanne von neun Jahren bedeuten. Jedenfalls wird € in Abgrenzung zu €Mehrjährigkeit€ € von €Langjährigkeit€ günstigstenfalls ab einer Mindestdauer von fünf Jahren die Rede sein können.

Mit einer Dienstzeit von drei Jahren und einem Monat in der Funktion einer Geschäftsstellenverwalterin bei einem Truppendienstgericht weist die Beigeladene zu 1) € zweifelsfrei € nicht das Merkmal einer langjährigen Erfahrung im Geschäftsbetrieb eines Truppendienstgerichts auf. Hierbei ist auch von Bedeutung, dass die Truppendienstgerichte innerhalb der Bundeswehr zu dem eigenständigen zivilen Organisationsbereich (OrgBer) der Rechtspflege zählen, der sich von den zivilen OrgBer der Bundeswehrverwaltung sowie der Militärseelsorge deutlich abgrenzen lässt. Die Beigeladene zu 1) hat mit Ausnahme der o.g. Verwendung ihre sonstigen Tätigkeiten bei der Antragsgegnerin im Bereich der Bundeswehrverwaltung ausgeübt, so dass darüber hinausgehende Zeiten auch nicht ansatzweise zur Begründung einer truppendienstgerichtlichen Verwendung herangezogen werden können. Auch dem Antragsteller selbst mangelt es mit zum Zeitpunkt des Ausschreibungsschlusses (... Oktober 2013) vier Jahren und fünf Monaten an einer langjährigen Erfahrung im Geschäftsbetrieb eines Truppendienstgerichts. Lediglich der Beigeladene zu 2) erfüllt € als einziger Bewerber überhaupt € ohne weiteres das Kriterium der Langjährigkeit und hätte daher nicht auf vorgelagerter Ebene aus der Dienstpostenkonkurrenz ausgeschieden werden dürfen.

1.2.5 Ein abgelehnter Bewerber, dessen subjektives Recht aus Art. 33 Abs. 2 GG durch eine fehlerhafte Auswahlentscheidung des Dienstherrn verletzt worden ist, kann eine erneute Entscheidung über seine Bewerbung zumindest dann beanspruchen, wenn seine Erfolgsaussichten bei einer erneuten Auswahl offen sind, seine Auswahl also bei fehlerfreier Wiederholung des Stellenbesetzungsverfahrens möglich erscheint (BVerwG vom 20.01.2004, a.a.O.). Erweist sich bei der gerichtlichen Nachprüfung die angegriffene Auswahlentscheidung des Dienstherrn als fehlerhaft, so kann dies allerdings in aller Regel nicht zur Verpflichtung des Dienstherrn führen, den klagenden Beamten auszuwählen und ggf. zu befördern, sondern nur zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und zur Verpflichtung des Dienstherrn, diese unter Vermeidung des beanstandeten Fehlers neu zu treffen. Diese neue Entscheidung ergeht grundsätzlich in Fortsetzung des ursprünglichen Auswahlverfahrens. Hier ist folgerichtig die Sach- und Rechtslage zugrunde zu legen, die für die angegriffene und aufgehobene Auswahlentscheidung maßgebend war (zu allem: Plog/Wiedow, Bundesbeamtengesetz, zu § 23 BBG, Rdnr. 12c, unter Hinw. auf BVerwG vom 28.10.2004 € 2 C 23.03 € BVerwGE 22, 147 = IÖD 2005, 74 = DVBl 2005, 456 = NVwZ 2005, 457 = ZBR 2005, 162 = ZTR 2005, 335 = PersV 2005, 222 = RiA 2005, 129 = DokBer 2005, 183 = BayVBl 2005, 669 = DÖD 2005, 162 = Schütz/Maiwald BeamtR ES/A II 1.4 Nr. 122 = Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 30; vom 24.06.2004 € 2 C 45.03 € BVerwGE 121, 140 = DVBl 2004, 1424 = NJW 2004, 3581 = ZBR 2004, 428 = BayVBl 2005, 24 = ZTR 2004, 659 = DokBer 2005, 57 = DÖV 2004, 1039 = DÖD 2005, 158 = Schütz/Maiwald BeamtR ES/A II 1.5 Nr. 52 = Buchholz 237.0 § 9 BaWüLBG Nr. 1).

Im Übrigen ist der Dienstherr rechtlich nicht gehindert, ein eingeleitetes Bewerbungs- und Auswahlverfahren aus sachlichen Gründen jederzeit zu beenden und von einer ursprünglich geplanten Beförderung abzusehen. Als eine aus dem Organisationsrecht des Dienstherrn erwachsende verwaltungspolitische Entscheidung berührt der Abbruch des Auswahlverfahrens grundsätzlich nicht die Rechtsstellung von Bewerbern. Das für den Abbruch des Auswahlverfahrens maßgebliche organisations- und verwaltungspolitische Ermessen ist ein anderes als das bei einer Stellenbesetzung zu beachtende Auswahlermessen (BVerwG vom 25.04.1996 - 2 C 21.95 - BVerwGE 101, 112 = DVBl 1996, 1146 = ZBR 1996, 310 = DÖV 1996, 920 = DÖD 1996, 284 = IÖD 1997, 2 = Buchholz 232 § 8 BBG Nr. 51 = NVwZ 1997, 283 = RiA 1997, 308). So ist ein Abbruch des Stellenbesetzungsverfahrens etwa deshalb zulässig, weil kein Bewerber den Erwartungen entspricht oder das Verfahren womöglich nicht (mehr) zu einer rechtsfehlerfreien Auswahlentscheidung führen kann. Unsachlich sind Gründe für einen Abbruch des Auswahlverfahrens indessen, wenn sie nicht aus Art. 33 Abs. 2 GG abgeleitet werden können, etwa wenn sie das Ziel verfolgen, einen unerwünschten Kandidaten aus leistungsfremden Erwägungen von der weiteren Auswahl für die Stelle auszuschließen (BVerwG, ebenda; vom 31.03.2011 - 2 A 2.09 - IÖD 2011, 170 = DokBer 2011, 203 = NVwZ 2011, 1528 = BayVBl 2012, 52 = Schütz/Maiwald BeamtR ES/A II 1.4 Nr. 204 = Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 48), insbesondere dann, wenn er sich nach dem Ergebnis des Auswahlverfahrens als geeignet erwiesen hat und die Stelle daher mit ihm durchaus besetzt werden könnte.

1.2.6 Auf die von den Beteiligten für entscheidungserheblich gehaltenen Fragen, ob der Antragsteller oder die Beigeladene zu 1) aufgrund ihrer jeweiligen dienstlichen Beurteilungen nach dem Grundsatz der Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung besser für die Besetzung der streitigen Stelle geeignet sind, und ob bei dem von der Antragsgegnerin festgestellten, von dem Antragsteller aber bestrittenen Beurteilungsgleichstand berechtigter Maßen auf das leistungsfremde Hilfskriterium der Frauenförderung im Sinne des Bundesgleichstellungsgesetzes zurückgegriffen werden durfte, kommt es für die Entscheidung des Rechtsstreits nicht an.

2. Dem Antrag auf Erlass der begehrten einstweiligen Anordnung war nach alledem mit der Kostenfolge des § 154 Abs. 1 VwGO stattzugeben.

Da die Beigeladenen keinen Antrag gestellt und sich somit keinem Kostenrisiko ausgesetzt hat, entspricht es der Billigkeit, dass sie ihre außergerichtlichen Kosten selbst tragen (§ 162 Abs. 3 VwGO).

3. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 53 Abs. 2 Nr. 1, § 52 Abs. 1 und 2 GKG i.V.m. Nr. 1.5 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit 2013 sowie der ständigen Rechtsprechung des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs zur Streitwertbemessung in beamtenrechtlichen Konkurrenten- und vergleichbaren Streitverfahren (vgl. z.B. BayVGH vom 16.04.2013 € 6 C 13.284 € BayVBl 2013, 609).

VG München:
Beschluss v. 01.04.2014
Az: M 21 E 14.457