Oberlandesgericht Köln:
Urteil vom 3. November 2009
Aktenzeichen: 15 U 60/09

(OLG Köln: Urteil v. 03.11.2009, Az.: 15 U 60/09)

Tenor

Die Berufung des Klägers gegen das am 03.04.2009 verkündete Urteil der 16. Zivilkammer des Landgerichts Köln - 16 O 148/08 - wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens werden dem Kläger auferlegt.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Kläger darf die Zwangsvollstreckung durch Leistung einer Sicherheit in Höhe von 120 % der auf Grund dieses Urteils vollstreckbaren Summe abwenden, wenn nicht die Beklagte zuvor Sicherheit in derselben Höhe leistet.

Gründe

I.

Der Kläger erwarb Ende 1991 als Treugeber eine 4-prozentige, von der B. GmbH Wirtschaftsprüfungsgesellschaft treuhänderisch gehaltene Beteiligung an dem unter der Bezeichnung "SB-Markt C. GbR" aufgelegten geschlossenen Immobilienfonds. Hinsichtlich der Einzelheiten des Gesellschaftsvertrages sowie der gleichlautend jeweils zwischen den Anlegern und der Treuhandgesellschafterin geschlossenen Treuhandvereinbarung wird auf die Anlagen BB 5 und BB 6 (Bl. 152 - 155 d. A.) Bezug genommen.

Nachdem ein ausländischer Investor Interesse am Erwerb mehrerer, von zur sogenannten "I.-Gruppe" zählenden Fondsgesellschaften, darunter der SB-Markt C. GbR gehaltenen Immobilien gezeigt hatte, sich aber auch die Beklagte in der damaligen Situation ein profitables Geschäft davon versprach, wenn sie die Fonds-Immobilien erwerben und sodann weiterveräußern würde, wandte sich die Beklagte Anfang Mai 2007 unter Verwendung von ihr vorbereiteter Vertragsentwürfe an die Anleger der Fonds, um deren Beteiligungen an den Fondsgesellschaften bis zu einem Umfang zu erwerben, der es ihr ermöglichte, das für den jeweiligen Gesellschafterbeschluss über die Veräußerung der Immobilien erforderliche Quorum auf sich zu vereinigen. Der für den Erwerb der Beteiligungen an insgesamt mehr als dreißig Fondsgesellschaften aufzubringende Kaufpreis erreichte in der Summe einen dreistelligen Millionenbetrag, der durch Bankkredite finanziert werden sollte.

Vor diesem Hintergrund schlossen einerseits der Kläger als Verkäufer und andererseits die Beklagte als Käuferin im Sommer 2007 den aus der Anlage K 1 (Bl. 6 - 8 d. A.) ersichtlichen Anteilskauf- und -übertragungsvertrag (im Folgenden nur: AÜV) über die Veräußerung des eingangs erwähnten Gesellschaftsanteils zum Preis von 86.864,00 €. Unter § 6 des erwähnten AÜV heißt es u. a. wie folgt:

"Dieser Kaufvertrag…steht unter den aufschiebenden Bedingungen, dass

aufgrund des Angebots des Käufers Kaufverträge über eine Beteiligung an der Gesellschaft von insgesamt mindestens 75 %,höchstens aber 94,9 % zustande kommen und alle Voraussetzungen für den Übergang dieser Beteiligungen auf den Käufer mit Ausnahme der Zahlung der Kaufpreise eingetreten sind,

die Finanzierung des Beteiligungserwerbs des Käufers sichergestellt ist, wobei diese auch im Rahmen einer Neufinanzierung der Gesellschaft erfolgen kann, wenn allen Gesellschaftern bzw. Treugebern eine anteilige Entnahmemöglichkeit verschafft wird, und

sämtliche übrigen Gesellschafter bzw. Treugeber, die ihre Beteiligungen an der Gesellschaft nicht aufgrund des Angebots des Käufers verkaufen, durch schriftliche Erklärung gegenüber der Gesellschaft der Neufinanzierung der Gesellschaft entsprechend § 7 und ggf. der Rückführung ihrer durch Vermögensgegenstände der Gesellschaft besicherten Verbindlichkeiten zustimmen, soweit die Rückführung aus den Mitteln möglich ist, die dem Gesellschafter bzw. Treugeber aufgrund einer Entnahme zufließen, die im Zusammenhang mit der Neufinanzierung der Gesellschaft ggf. beschlossen wird.

….

(3) Sollten die Bedingungen nicht bis zum Ablauf des 31.

Dezember 2007 eingetreten sein …gelten diese als endgültig

ausgefallen. Gegenseitige Rechte im Zusammenhang mit dem

Ausfall der Bedingung bestehen nicht."

Die Parteien streiten nunmehr darüber, ob die unter § 6 Abs. 1 AÜV formulierten Bedingungen als solche wirksam vereinbart und ob sie eingetreten sind, mithin der Anspruch des Klägers auf Zahlung des für die Veräußerung der Beteiligung vereinbarten Entgelts entstanden und fällig geworden ist.

Der Kläger hat den Standpunkt verfochten, sämtliche aufschiebenden Bedingungen gemäß § 6 Abs. 1 des Vertrages seien unter AGB-rechtlichen Gesichtspunkten als unwirksam einzuordnen mit der Folge, dass der Vertrag insgesamt endgültig wirksam geworden sei und er die Zahlung des Kaufpreises von der Beklagten verlangen könne. Die Bedingungen seien jedenfalls aber auch eingetreten, zumindest aber müsse die Beklagte sich nach den Grundsätzen von Treu und Glauben so behandeln lassen, als hätte der Bedingungseintritt sich realisiert, was namentlich für die in § 6 Abs. 1 lit. b) enthaltene Finanzierungsklausel gelte; hinsichtlich der unter § 6 Abs. 1 lit. c) enthaltenen Zustimmungsklausel hat der Kläger den Nichteintritt der Bedingung mit Nichtwissen bestritten.

Der Kläger, der eine erhaltene Ausschüttung in Höhe von 3.936,95 € auf den in dem AÜV vereinbarten Kaufpreis anrechnet, hat beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an ihn - den Kläger - 82.927,05 € nebst Zinsen in Höhe von 2 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz der Deutschen Bundesbank ab 01.07.2007 bis zur Rechtshängigkeit und 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz der Deutschen Bundesbank seit Rechtshängigkeit zu zahlen,

hilfsweise,

die Beklagte zu verurteilen, an ihn - den Kläger - 82.927,05 € nebst Zinsen in Höhe von 2 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz der Deutschen Bundesbank bis zur Rechtshängigkeit und 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz der Deutschen Bundesbank seit Rechtshängigkeit zu zahlen Zug um Zug gegen Übertragung der Beteiligung des Klägers in Höhe von 5 % an der SB-Markt-C.-GbR,

festzustellen, dass sich die Beklagte im Verzug der Annahme

befindet.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Nach Auffassung der Beklagten, die - wie unstreitig ist - mit insgesamt 79,8 % der Anleger der SB-Markt C. GbR dem Inhalt des AÜV entsprechende Verträge abgeschlossen hatte, seien die Bedingungen zwar als solche sämtlich wirksam vereinbart worden, ihr Eintritt indessen endgültig ausgefallen. Sie hat behauptet, dass nur in bezug auf einen Teil der Fondsgesellschaften eine Finanzierung habe bewerkstelligt werden können. Bei einem anderen Teil der Fondsgesellschaften - darunter der streitgegenständliche Fonds - habe die um Finanzierung nachgesuchte F. AG, nachdem sie zusätzliche, von der Beklagten und ihrer Holding trotz entfalteter Bemühungen nicht erfüllbare Anforderungen gestellt habe, die Finanzierung schließlich verweigert. Der Beklagten und der Holding seien auch unternommene Bemühungen um andere Finanzierungsmöglichkeiten nicht geglückt. Sei damit die Finanzierungsbedingung nach Maßgabe von § 6 Abs. 1 lit b) des AÜV nicht eingetreten, gelte das weiter aber auch hinsichtlich der unter § 6 Abs. 1 lit. c) des AÜV formulierten Bedingung. Zwei Anleger des streitgegenständlichen Immobilienfonds, die ihre Beteiligungen nicht an die Beklagte veräußert hätten, hätten der - unstreitig - anlässlich einer außerordentlichen Gesellschafterversammlung am 24.07.2007 mehrheitlich beschlossenen Neufinanzierung der Gesellschaft gemäß § 7 AÜV ihre Zustimmung nicht erteilt.

In dem angefochtenen Urteil, auf das wegen der zugrundeliegenden tatsächlichen Feststellungen und der rechtlichen Wertung Bezug genommen wird, hat das Landgericht die Klage im Wesentlichen mit der Begründung abgewiesen, dass die in § 6 Abs. 1 des AÜV enthaltenen Regelungen einer unter AGB-rechtlichen Gesichtspunkten vorzunehmenden Inhaltskontrolle zwar standhielten, sie seien namentlich mit den unter § 308 Nr. 3 und Nr. 8 BGB formulierten Klauselverboten vereinbar. Der insoweit darlegungs- und beweispflichtige Kläger habe aber den Eintritt der damit (u.a.) wirksam vereinbarten Finanzierungsbedingung unter § 6 lit. b) des AÜV nicht bewiesen. Er könne sich auch nicht auf die i. S. von § 162 BGB treuwidrige Vereitelung des Bedingungseintritts durch die Beklagte berufen; sein Vortrag hierzu entbehre der Konkretisierung und sei zu pauschal und zu vage.

Der Kläger stützt seine gegen diese Entscheidung gerichtete Berufung u.a. darauf, dass das Landgericht bereits den Sinngehalt der in Rede stehenden Klausel nicht zutreffend herausgearbeitet habe. Bei richtigem Verständnis der Klausel habe die Beklagte damit letztlich in Aussicht gestellt, im Zeitpunkt der Fälligkeit zur Zahlung des Kaufpreises in der Lage zu sein. Eben dies sei aber der Fall gewesen. Soweit das Landgericht in dem angefochtenen Urteil zu einer anderen Würdigung gelangt sei und ihm - dem Kläger - die Beweislast für den Eintritt der Finanzierungsbedingung gemäß § 6 Abs. 1 lit. b) des AÜV auferlegt habe, sei das fehlerhaft. Gleiches gelte hinsichtlich des zu § 162 BGB zum Ausdruck gebrachten Standpunkts, wonach er, der Kläger, die tatsächlichen Voraussetzungen der treuwidrigen Verhinderung des Bedingungseintritt darzulegen und zu beweisen habe.

Der Kläger beantragt,

das angefochtene Urteil des Landgerichts abzuändern und die Beklagte zu verurteilen,

an ihn - den Kläger - 82.927,05 € nebst Zinsen in Höhe von 2 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz der Deutschen Bundesbank ab 01.07.2007 bis zur Rechtshängigkeit und 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz der Deutschen Bundesbank seit Rechtshängigkeit zu zahlen,

hilfsweise,

an ihn - den Kläger - 82.927,05 € nebst Zinsen in Höhe von 2 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz der Deutschen Bundesbank ab 01.07.2007 bis zur Rechtshängigkeit und 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz der Deutschen Bundesbank seit Rechtshängigkeit zu zahlen, Zug um Zug gegen Übertragung der Beteiligung des Klägers in Höhe von 4 % an der SB-Markt C. GbR,

festzustellen, dass die Beklagte sich im Verzug der Annahme befindet.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil, in welchem das Landgericht die Klage mit zutreffenden, den Angriffen der Berufung standhaltenden Gründen mangels Wirksamwerdens u.a. der in dem AÜV vereinbarten Entgeltverpflichtung abgewiesen habe.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten im Vorbringen der Parteien wird auf ihre in beiden Instanzen gewechselten Schriftsätze samt Anlagen Bezug genommen.

II.

Die - zulässige - Berufung hat in der Sache keinen Erfolg.

Im Ergebnis zu Recht hat das Landgericht die auf Erfüllung des zwischen den Parteien am 06.05.2007/02.07.2007 geschlossenen AÜV gerichtete Klage abgewiesen. Der Kläger kann die klageweise geforderte Zahlung des in dem erwähnten Vertrag (dort unter den §§ 3 und 4) für die Veräußerung bzw. den Erwerb des Gesellschaftsanteils an der SB-Markt C. GbR vereinbarten Kaufpreises nicht fordern, weil die zugrundeliegende vertragliche Verpflichtung der Beklagten nicht wirksam geworden ist. Die insoweit unter § 6 Abs. 1 lit. a) bis c) des AÜV zwischen den Parteien vereinbarten aufschiebenden Bedingungen (§ 158 Abs. 1 BGB) sind ausgefallen, mithin ist der bis dahin bestehende Schwebezustand in dem Sinne beseitigt worden, dass die vertraglichen Bestimmungen (mit Ausnahme der hier nicht betroffenen §§ 7 Abs. 2, 9 und 10 AÜV) endgültig wirkungslos geworden sind.

Diese im Ergebnis mit dem angefochtenen Urteil gleichlaufende Würdigung leitet sich indessen aus anderen, als den in der erstinstanzlichen Entscheidung für maßgebend erachteten, mit den Parteien im Termin zur mündlichen Verhandlung im Einzelnen auch erörterten Erwägungen her: Die unter § 6 Abs. 1 lit. b) des von der Beklagten verwendeten Formularvertrags formulierte Bedingung hält zwar der unter AGB-rechtlichen Gesichtspunkten vorzunehmenden Inhaltskontrolle stand, indessen sind hier nicht die Maßstäbe des § 308 Nr. 3 und Nr. 8 BGB, sondern die des § 308 Nr. 1 BGB sowie der Generalklausel gemäß § 307 BGB anzuwenden. Sind aber die aufschiebenden Bedingungen insgesamt wirksam vereinbart, so konnte der AÜV nicht endgültig in Wirksamkeit erwachsen: Denn jedenfalls die unter § 6 Abs. 1 lit c) des AÜV vereinbarte aufschiebende Bedingung ist bis zum Ablauf des vereinbarten Termins am 31.12.2007 nicht eingetreten mit der Folge, dass - da die unter § 6 Abs. 1 lit. a) bis lit c.) formulierten aufschiebenden Bedingungen nur bei kumulativem Eintritt die Wirksamkeit herbeiführen sollten - (u.a.) die Verpflichtung der Beklagten zur Zahlung des für den Erwerb der Beteiligung an der SB-Markt C. GbR vereinbarten Kaufpreises endgültig wirkungslos geworden ist.

Im Einzelnen:

1.

Es kann dahinstehen, ob - wie der Kläger das mit seinem Rechtsmittel beanstandet -das die Finanzierungsbedingung gemäß § 6 Abs. 1 lit. b) AÜV in den Mittelpunkt seiner Beurteilung stellende Landgericht sich bei seiner Prüfung nur pauschal auf die "in § 6 des AÜVs enthaltenen Regelungen" bezogen und den genauen Sinngehalt der Klausel nicht herausgearbeitet bzw. insoweit keine Auslegung vorgenommen hat. Eine das Ergebnis der rechtlichen Beurteilung beeinflussende Beanstandung lässt sich daraus jedenfalls nicht herleiten. Denn auch bei detaillierter Herausarbeitung des Sinns der streitbefangenen Vertragsbestimmung im Rahmen einer an dem Maßstab des § 305 c Abs. 2 BGB orientierten Vertragsauslegung ergibt sich weder bei isolierter Betrachtung der in der Klausel formulierten Einzelregelungen noch nach deren Gesamtwirkung ein Verstoß gegen AGB-rechtliche Gesichtspunkte:

Die in Frage stehende Vertragsbestimmung schiebt sich dergestalt in das Vertragsgefüge ein, dass damit die Voraussetzungen für die vollständige Zahlung des Kaufpreises geregelt werden, um die endgültige Wirksamkeit der unter § 5 Abs. 1 des AÜV u.a. vorgenommenen Übertragung der Beteiligung an der SB-Markt C. GbR zu erreichen. Denn gemäß § 5 Abs. 1 AÜV sind die - von dem Verkäufer erklärte - Übertragung der veräußerten Beteiligung und des insoweit zwischen dem Kläger und der Treuhandgesellschafterin bestehenden Treuhandverhältnisses sowie die Abtretung der dem Kläger aus den erwähnten Rechtsverhältnissen zustehenden Ansprüche aufschiebend bedingt durch die vollständige Zahlung des Kaufpreises. Letzteres wiederum wird die Beklagte nur und erst dann vornehmen, wenn die unter § 6 Abs. 1 AÜV für die Wirksamkeit des Vertrages (außer den dort unter den § 7 Abs. 2 sowie §§ 9 und 10 enthaltenen Bestimmungen) formulierten Bedingungen bis zu dem in § 6 Abs. 3 AÜV genannten Termin (31.12.2007) eingetreten sind oder aber die Beklagte bis zu diesem Termin auf sie verzichtet hat (§ 6 Abs. 2 und Abs. 3 AÜV). Wenn daher in § 6 Abs. 1 AÜV formuliert ist, dass "…dieser Kaufvertrag…unter den aufschiebenden Bedingungen…" steht, dass die sodann unter den lit. a) bis c) jeweils aufgeführten Sachverhalte sich realisiert haben, bedeutet das, dass der Kaufpreis von der Beklagten nicht vorher gezahlt werden muss und damit zugleich die für die Wirksamkeit (u. a.) der Übertragung der Beteiligung samt Abtretung vereinbarte aufschiebende Bedingung nicht eintritt. Die Möglichkeit der freiwilligen Entrichtung des Kaufpreises, in der dann - konsequent - der Verzicht des Käufers auf den Eintritt der Bedingungen (vgl. § 6 Abs. 2 AÜV) zu sehen ist, ändert daran nichts.

Die unter § 6 Abs. 1 des Vertrages formulierten aufschiebenden Bedingungen verstehen sich dabei auch kumulativ bzw. dahin, dass die betroffenen Vertragsbestimmungen nur dann endgültige Wirksamkeit erlangen, wenn die Voraussetzungen aller drei Bedingungen gleichermaßen eingetreten sind. Fällt daher nur eine dieser drei Bedingungen aus, erlangt der Vertrag, namentlich der unter den §§ 3, 4 und 5 vereinbarte Regelungskomplex keine Wirksamkeit und hat u. a. die Beklagte den Kaufpreis nicht zu zahlen. Neben dem Wortlaut der zu beurteilenden Vertragsbestimmung spricht für dieses Verständnis ganz maßgeblich der eingangs aufgezeigte, dem Kläger unstreitig bekannte wirtschaftliche Hintergrund, vor welchem die Beklagte sich unter Verwendung des von ihr vorformulierten und vorbereitend ausgefüllten Vertragstextes an die Anleger des streitbefangenen Fonds, darunter der Kläger, mit dem Angebot wandte, deren Beteiligungen an der Fondsgesellschaft zu erwerben. Danach lag es aber auf der Hand, dass der Beklagten nur dann an dem endgültigen Erwerb der (einzelnen) Beteiligung des Klägers gelegen war, wenn sie eine Beteiligungsquote erreicht, die ihr ein die Veräußerung der Fondsimmobilie sicherstellendes Quorum verschafft. Dazu war der rechtsbeständige Erwerb der unter § 6 Abs. 1 lit. a) genannten Mindestquote erforderlich, was - da unstreitig alle Erwerbsvorgänge unter Verwendung eines dem streitbefangenen Vertrag entsprechenden Musters von statten gehen sollten und gingen - die unter § 6 Abs. 1 lit. b) formulierte Sicherstellung der Finanzierung des Beteiligungserwerbs verlangte; insoweit überschneiden sich die Regelungsbereiche der jeweils unter § 6 Abs. 1 lit a) und lit b) aufgeführten Voraussetzungen. Es sollte überdies erkennbar sichergestellt sein, dass für den Fall, dass die Finanzierung des Beteiligungserwerbs im Wege einer Neufinanzierung der Gesellschaft gemäß § 7 des AÜV bewerkstelligt wird, die Anleger, welche ihre Beteiligung nicht verkaufen, der Neufinanzierung zustimmen. Damit sollte ersichtlich etwaigen Anfechtungsklagen gegen den die Neufinanzierung samt Entnahme nach Maßgabe von § 7 AÜV beschließenden Gesellschafterbeschluss vorgebeugt und endgültige Klarheit über die Rechtsbeständigkeit des Neufinanzierungsbeschlusses geschaffen werden. Denn auch wenn die Anleger/Treugeber nicht selbst Gesellschafter der Fondsgesellschaft waren, sondern formal die Treuhänderin diese Position einnahm (vgl. Baumbach/Hopt, HGB, 33. Aufl., § 105 Rdn. 31 m. w. Nachw.), war den Treugebern unter § 10 Satz 2 des Gesellschaftsvertrags das Recht eingeräumt, Gesellschafterbeschlüsse, mithin auch einen etwaigen, die Neufinanzierung bejahenden Beschluss anzufechten. Nur bei einem Zusammentreffen sämtlicher, vorstehend dargestellter Voraussetzungen konnte daher von dem rechtbeständigen Erwerb einer Beteiligung der Beklagten an der Fondsgesellschaft ausgegangen werden, der ihr ein die Veräußerung der Fondsimmobilie ermöglichendes Quorum verschaffte.

2.

Die im vorstehenden Sinn zu verstehenden aufschiebenden Bedingungen für die Wirksamkeit des AÜV sind indessen nicht eingetreten

a)

Sie sind als solche wirksam vereinbart; unter AGB-rechtlichen Gesichtspunkten lässt sich kein Unwirksamkeitsgrund herleiten.

aa)

Das Vertragswerk, welches eindeutig als Allgemeine Geschäftsbedingung i. S. der Definition des § 305 Abs. 1 BGB einzuordnen ist, ist zwar einer anhand der Maßstäbe der §§ 307 ff BGB vorzunehmenden Inhaltskontrolle zu unterziehen. Das Landgericht hat zutreffend erkannt, dass ein der Bereichsausnahme des § 310 Abs. 4 BGB unterfallender Vertrag auf dem Gebiet des Gesellschaftsrechts nicht vorliegt. Verträge, mit denen ein Gesellschafter seinen Anteil veräußert, sind als dem Anwendungsbereich des § 310 Abs. 4 BGB entzogene bloße Austauschverträge zu qualifizieren (vgl. Münchener Kommentar, BGB, 5. Aufl., § 319 Rdn. 83; Ulmer/Brandner/Hensen, AGB-Recht, 10. Aufl., § 310 Rdn. 123 - jeweils m. w. Nachw.). Erst Recht muss das gelten, wenn der Treugeber seine "Beteiligung" veräußert, der als solcher - selbst wenn er auf Grund des Gesellschaftsvertrags in der Ausprägung einer "qualifizierten mittelbaren Beteiligung" (vgl. Baumbach/Hopt, a.a.O., Rdn. 34 m. w. Nachw.) Rechte wie ein Gesellschafter erhält - formal nicht Gesellschafter ist.

bb)

Die in der Vertragsklausel jeweils formulierten aufschiebenden Bedingungen sind jedoch auch nach den Maßstäben einer AGB-rechtlichen Inhaltskontrolle nicht zu beanstanden.

(1)

Soweit das Landgericht diese Beurteilung nach den Kriterien der § 308 Nr. 3 und Nr. 8 BGB vorgenommen hat, sind diese hier allerdings nicht einschlägig. Bei den im vorliegenden Fall zu bewertenden Bedingungen handelt es sich sämtlich um aufschiebende Bedingungen: Die Wirksamkeit des Vertrages und der darin formulierten Wirkungen sollten endgültig erst dann eintreten, wenn die jeweils genannten Voraussetzungen (bis zum 31.12.2007) eingetreten sind. Die in den vorbezeichneten AGB-rechtlichen Bestimmungen formulierten Klauselverbote erfassen indessen nur solche Regelungen, mit denen der Verwender sich ohne sachlich gerechtfertigten und im Vertrag angegebenen Grund von seiner Leistungspflicht lösen können soll. Gerade das Zusammenspiel von § 308 Nr. 3 und Nr. 8 BGB, nach welchem eine nach den Maßstäben des § 308 Nr. 3 BGB zulässige Vereinbarung eines Vorbehalts, sich bei Nichtverfügbarkeit der Leistung von der Erfüllungspflicht lösen zu können, nur dann wirksam ist, wenn der Verwender sich zur unverzüglichen Information und Erstattung von Gegenleistungen seines Vertragspartners verpflichtet, offenbart, dass Gegenstand der erwähnten AGB-rechtlichen Bestimmungen die Entledigung des Verwenders von bereits begründeten Leistungspflichten ist, auf deren Grundlage eine (Gegen-)Leistung gefordert werden kann, wie das typischerweise beim Rücktritt der Fall ist. Namentlich die Verpflichtung zur Erstattung von Gegenleistungen erklärt sich nur vor dem Hintergrund einer existierenden Leistungsbeziehung, innerhalb der Leistungspflichten u.a. des Verwenders entstanden sind. Das spricht aber dafür, den Anwendungsbereich der erwähnten AGB-rechtlichen Klauselverbote auf solche Bestimmungen zu beschränken, die eine bereits wirksam entstandene Leistungsverpflichtung/Verbindlichkeit betreffen. Dies umfasst zwar die Fälle, in denen der Verwender auflösende Bedingungen vorformuliert hat, die seine Leistungspflicht ipso jure zum Erlöschen bringen, weil dabei eine dem Rücktritt vergleichbare Situation vorliegt. Bei der aufschiebenden Bedingung, deren Eintritt eine Leistungsverpflichtung des Verwenders erst begründen soll, liegt der Fall aber strukturell anders. Denn es geht nicht um die Lossagung des Verwenders von einer bereits bestehenden Leistungsverpflichtung, sondern darum, eine solche erst zustande zu bringen (so auch: Dammann in Wolf/Lindacher/Pfeiffer, AGB-Recht, 5 Auflage, § 308 Nr. 3 Rdn. 17; vgl. auch die Kommentierungen von Kieninger in Münchener Kommentar, a.a.O. § 308 Nr. 3 Rdn. 4 und von H. Schmidt in Ulmer/Brandner/Hensen, a.a.O., § 308 Nr. 3 Rdn. 1, die nur die Fälle auflösender Bedingungen in den Anwendungsbereich einbeziehen, ohne allerdings das Problem der Abgrenzung zu aufschiebenden Bedingungen zu erörtern). Soweit in der Kommentierung von Grüneberg in Palandt, 68. Auflage, § 308 Rdn. 14 der abweichende Standpunkt vertreten wird, dass unter § 308 Nr. 3 BGB auch aufschiebende Bedingungen fallen (so auch AG Forchheim, NJW-RR 2000, 725), geschieht das ohne Erörterung der aufgezeigten Problemlage unter Bezugnahme auf die Kommentierung in Wolf/Horn/Lindacher , AGBG, 4. Aufl. (1999), § 10 Rdn. 6. In der aktuellen Auflage (Dammann in Wolf/Lindacher/Pfeifer, a.a.O.) wird aber nunmehr gerade ein anderer Standpunkt, nämlich die Beschränkung der Anwendbarkeit von § 308 Nr. 3 BGB im vorstehenden, durch den Senat aufgezeigten Sinn vertreten.

Nur vorsorglich, für den - ausdrücklich unterstellten - Fall, dass § 308 Nr. 3 und Nr. 8 BGB seinem Anwendungsbereich nach auch aufschiebende Bedingungen erfasst, sei allerdings ausgeführt, dass dann im Ergebnis durchgreifende Bedenken die Wirksamkeit der unter § 6 Abs. 1 lit. b) AÜV formulierten Klausel bestünden. § 308 Nr. 8 BGB ist zwar vor allem auf Vorrats- und Selbstbelieferungsklauseln anwendbar, seinem Anwendungsbereich nach indessen nicht hierauf beschränkt (vgl. H. Schmidt in Ulmer/Brandner/Hensen, a.a.O., § 308 Nr. 8 Rdn. 1 und 4; Kieninger in Münchener Kommentar, a.a.O., § 308 Nr. 8 Rdn. 3; Dammann in Wolf/Lindacher/Pfeiffer, a.a.O., § 308 Nr. 8 Rdn. 1 - jew. m. w. Nachw.). Der Senat vermag auch der in dem angefochtenen Urteil erwogenen Differenzierung zwischen Finanzierung des Kaufpreises und der eigentlichen Kaufpreisverpflichtung nicht beizutreten. Es geht bei § 308 Nr. 8 BGB darum, dass sich der Verwender bei Nichtverfügbarkeit seiner Leistung nicht einseitig von seiner Erfüllungsverpflichtung lösen können soll, ohne u.a. bereits empfangene Gegenleistungen unverzüglich zu erstatten und die sich aus Art. 7 Abs. 2 der Fernabsatzrichtlinie ergebenden Informationspflichten erfüllt zu haben. Die in Frage stehende Finanzierung sollte aber gerade der Herbeiführung einer Situation dienen, in welcher die Beklagte ihre Verpflichtung zur Zahlung des Kaufpreises erfüllen kann. Der Vertrag sollte (u. a.) mit der Beibringung der Finanzierung endgültig wirksam werden; letztere sollte die rechtliche, überdies auch die wirtschaftliche Voraussetzung der Zahlung des Kaufpreises, mithin der Erfüllung der nunmehr endgültig wirksamen Leistungsverpflichtung der Beklagten schaffen. Die in dem erstinstanzlichen Urteil vorgenommene Unterscheidung zwischen "Finanzierung" bzw. "Beschaffen der Finanzierung" einerseits sowie der Zahlungsverpflichtung andererseits erscheint vor diesem Hintergrund "künstlich". Auch das mit Blick auf den Umstand, dass § 308 Nr. 8 BGB der Umsetzung von Art. 7 Abs. 2 der Fernabsatzrichtlinie ("Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20.05.1997 über den Verbraucherschutz bei Vertragsschlüssen im Fernabsatz - 07/7/EG") dient, vorgebrachte Argument überzeugt nicht. Denn selbst wenn Art. 7 Abs. 2 der Fernabsatzrichtlinie nur eine Informationspflicht des Verkäufers formuliert, so hindert das den nationalen Gesetzgeber nicht an weitergehenden verbraucherschützenden Maßnahmen und damit u.a. daran, den im Anwendungsbereich von § 308 Nr. 8 BGB agierenden Verwender von AGB, auch wenn er nicht Verkäufer, sondern Käufer ist, mit Informationspflichten zu belasten. Da § 6 Abs. 1 AÜV die in § 308 Nr. 8 BGB geforderten Informationen nicht enthält, genügt er den Anforderungen an § 308 Nr. 8 BGB nicht, so dass diese Klausel insgesamt der Unwirksamkeit anheimfiele. Dabei bedarf es nicht der Entscheidung, ob die Voraussetzungen des § 308 Nr. 8 BGB sich nur auf die in § 6 Abs. 1 lit. b) formulierte "Finanzierungsbedingung" beziehen müssten. Das kann deshalb offen bleiben, weil die Unwirksamkeit nur dieser einen Bedingung jedenfalls die gesamte, unter § 6 Abs. 1 AÜV formulierte Klausel erfasste. Angesichts der oben dargestellten sachlichen Verschränkung der einzelnen aufschiebenden Bedingungen miteinander stellen sich diese nicht als jeweils selbständige und von den übrigen Regelungen abtrennbare Bestimmungen dar, so dass die Klausel ohne die Bedingung gemäß § 6 Abs. 1 lit. b) AÜV im Übrigen keinen Bestand haben könnte.

(2)

Ist die AGB-rechtliche Würdigung der Vereinbarung einer aufschiebenden Bedingung aber nicht anhand der Maßstäbe der § 308 Nr. 3 und Nr. 8 BGB vorzunehmen, bedeutet dies allerdings nicht, dass sie damit überhaupt der Inhaltskontrolle entzogen ist. In Betracht zu ziehen ist dabei einmal eine Überprüfung anhand von § 308 Nr. 1 BGB, jedenfalls aber eine solche nach den Kriterien der Generalklausel des § 307 BGB. Diesen Maßstäben halten die hier zu beurteilenden aufschiebenden Bedingungen indes stand:

Unabhängig davon, ob die Bestimmung des § 308 Nr. 1 BGB, nach der eine AGB-Klausel unwirksam ist, mit welcher der Verwender sich unangemessen lange oder nicht hinreichend bestimmte Fristen u.a. für die Erbringung einer Leistung vorbehält, ihrem Anwendungsbereich nach tatsächlich greift, ist der von der Beklagten mit der für den Eintritt der Bedingungen bis zum 31.12.2007 gesetzten Frist formulierte "Vorbehalt" jedenfalls nicht unangemessen. Angesichts der im Einzelnen zu schaffenden Voraussetzungen - die, was die Beschaffung der Finanzierung des Kaufpreises angeht, durchaus auch im Interesse des Klägers als Vertragspartner der Beklagten und Gläubigers der Kaufpreisforderung liegen - lässt sich die Frist nicht als unangemessen einordnen.

Auch eine unangemessene Benachteiligung i. S. von § 307 BGB vermag der Senat nicht zu erkennen. Sie ergibt sich nicht unter dem Aspekt einer Verletzung des Transparenzgebots (§ 307 Abs. 1 Satz 2 BGB).

Soweit die unter § 6 Abs. 1 lit. a) AÜV formulierten Voraussetzungen auf wiederum die Voraussetzungen für den Übergang der Beteiligungen auf den Käufer Bezug nehmen, ist dies mit Blick auf den Umstand eindeutig und klar, dass dem Kläger eben diese, sich aus den seinem Vertrag inhaltsgleichen Verträgen ergebenden Voraussetzungen bekannt waren, nicht geeignet, einen Verstoß gegen das Transparenzgebot zu begründen. Im vorliegenden Individualprozess, der einen Verbrauchervertrag i. S. von § 310 Abs. 3 BGB betrifft, ist diese Kenntnis des Klägers bei der Beurteilung der Verständlichkeit und Klarheit der Klausel auch zu berücksichtigen (vgl. Palandt/Grüneberg, a.a.O., § 307 Rdn.17 m. w. Nachw.).

Die unter § 6 Abs. 1 lit. b) AÜV formulierten Voraussetzungen des Eintritts der aufschiebenden Bedingung sind zwar dem Wortlaut nach nicht eindeutig. Der Wortlaut sowie der textliche Zusammenhang mit der unmittelbar davor aufgeführten, den Erwerb einer mindesten 75 %-igen Beteiligung an der Fondsgesellschaft betreffenden Vertragsbestimmung werfen die Frage auf, ob sich die Finanzierung des Beteiligungserwerbs auf eben die erwähnte, eine mindestens 75-prozentige Beteiligung ergebende Kaufpreissumme insgesamt bezieht oder aber nur auf den für den Erwerb des Anteils des Klägers vereinbarten Kaufpreis. Indessen verstehen die Parteien die Klausel übereinstimmend in dem Sinne, dass es um die Finanzierung nur des für den Erwerb des Anteils des Klägers vereinbarten Kaufpreises geht, so dass sich aus der aufgezeigten Unklarheit des Interpretationsvolumens der Klausel die Gefahr einer inhaltlichen Benachteiligung des Klägers nicht ergibt (vgl. Palandt/Grüneberg, a.a.O., § 307 Rdn. 20), sich mithin unter dem Aspekt der Verletzung des Transparenzgebots die Unwirksamkeit der Klausel gemäß § 307 Abs. 1 BGB nicht herleiten lässt.

Die unter § 6 Abs. 1 lit. c) AÜV formulierten Voraussetzungen verstehen sich im Zusammenhang mit der vorstehenden Ziffer und mit § 7 des AÜV; es mag sein, dass ihr Verständnis etwas Mühe macht. Das allein rechtfertigt aber die Verletzung des Transparenzgebots bzw. eine sich daraus ergebende unangemessene Benachteiligung i. S. von § 307 Abs. 1 BGB nicht.

b)

Sind die aufschiebenden Bedingungen bzw. ist die sie jeweils formulierende Vertragsklausel gemäß § 6 Abs. 1 AÜV nach alledem wirksam vereinbart, ist eine die Beklagte zur Zahlung des Kaufpreises verpflichtende Leistungspflicht indessen nicht entstanden. Die Bedingungen sind nicht eingetreten. Dabei bedarf es nicht der Entscheidung, ob die Beklagte die Finanzierung gemäß § 6 Abs. 1 lit. b) AÜV sichergestellt hat oder ob ihr insoweit eine als treuwidrig zu erachtende Verhinderung des Bedingungseintritts vorzuwerfen ist. Denn jedenfalls ist die Voraussetzung gemäß § 6 Abs. 1 lit. c) AÜV nicht eingetreten, weil zwei der Anleger/Treugeber ihre Beteiligungen an der Fondsgesellschaft nicht an die Beklagte verkauft und ihre Zustimmung zur Neufinanzierung nach Maßgabe der §§ 6 Abs. 1 lit c), 7 AÜV nicht erklärt haben.

Soweit der Kläger den "Nichteintritt der Bedingung" insoweit mit Nichtwissen bestritten hat, ist das prozessual unerheblich. Den Kläger als die Partei, die aus dem endgültigen Wirksamwerden der Verpflichtung zur Kaufpreiszahlung Rechte gegen die Beklagte herleitet, trifft grundsätzlich die Darlegungs- und Beweispflicht hinsichtlich der tatsächlichen Voraussetzungen des Bedingungseintritts (vgl. Palandt/Heinrichs, a.a.O., § 158 Rdn. 14 m. w. Nachw.). Ein Anlass, hiervon abweichend zunächst die Beklagte im Rahmen sekundärer Darlegungspflicht mit dem Vortrag des das Scheitern des Bedingungseintritts tragenden Sachverhalts, konkret der Nichterteilung oder gar der Verweigerung der Zustimmung durch die erwähnten Treugeber zu belasten, besteht nicht. Der Kläger konnte und kann sowohl als Mitglied des Beirats der Gesellschaft als auch über die Treuhänderin (vgl. § 5 des Treuhandvertrags) die erforderliche Information über die etwaige Erteilung oder Verweigerung der Zustimmung der nichtveräußernden Anleger zu dem am 24.07.2007 gefassten Neufinanzierungsbeschluss unschwer bzw. mit zumutbarem Aufwand erlangen, so dass er auch ohne eine zunächst von Seiten der Beklagen in das Verfahren eingeführte Darstellung zu einem entsprechenden Vortrag und etwa erforderlicher Beweisführung in der Lage war.

Entgegen dem von dem Kläger verfochtenen Standpunkt ersetzt die Mitwirkung der Treuhandgesellschafterin an dem die Neufinanzierung beschließenden Gesellschafterbeschluss nicht ohne weiteres die in der streitbefangenen Vertragsklausel geforderte Zustimmung der nicht veräußernden Anleger. Eine auch die Entnahme der in der Gesellschaft nach der Neufinanzierung vorhandenen liquiden Mittel umfassende Bevollmächtigung der Treuhänderin durch die Treugeber lässt sich dem Treuhandvertrag nicht entnehmen. Die unter § 2 Abs. 1 und Abs. 2 des Treuhandvertrages erteilte Vollmacht umfasst nur die Aufnahme von Darlehen und die Verfügung über diese. Die Entscheidung über die Entnahme von aufgenommenen und in das Vermögen der Gesellschaft überführten Darlehen wird davon nicht umfasst, worauf auch der Umstand hinweist, dass die verkaufenden Anleger/Treugeber jeweils ihre Zustimmung zu der Neufinanzierung und der Entnahme der danach in der Gesellschaft noch vorhandenen liquiden Mittel in den AÜV eigens erklärt haben (vgl. § 7 Abs. 2 AÜV). Dass im Übrigen bei der Beschlussfassung über die Entnahme das in § 9 des Gesellschaftsvertrages vorgesehene Procedere beschritten worden ist, so dass danach auf eine Zustimmung der nicht veräußerungswilligen Treugeber bzw. auf eine entsprechende Bevollmächtigung des Treuhandgesellschafters zur Entnahme geschlossen werden könnte, ist von dem Kläger nicht dargetan und auch nach dem sonstigen Sachverhalt nicht ersichtlich. Den Kläger trifft auch insoweit die Darlegungs- und Beweislast, weil es sich auch hier um einen den Eintritt der aufschiebenden Bedingung betreffenden Umstand handelt.

Es ist weiter auch nicht als treuwidrig zu qualifizieren, dass die Beklagte sich auf den Ausfall der unter § 6 Abs. 1 lit. c) des AÜV vereinbarten aufschiebenden Bedingung beruft. Allerdings trifft es zu, dass der Gesellschaftsvertrag unter § 10 Satz 1 vorsieht, dass Gesellschafterbeschlüsse nur innerhalb einer Frist von einem Monat vom Tage der Gesellschafterversammlung, auf der sie gefasst worden sind, durch Klage gegen die Gesellschaft angefochten werden können. Auch mit Blick auf diese Bestimmung des Gesellschaftsvertrages sowie den Umstand, dass eine Anfechtungsklage bzw. eine Klage auf Feststellung der Nichtigkeit des anlässlich der außerordentlichen Gesellschafterversammlung am 24.07.2007 gefassten Umfinanzierungsbeschlusses von den beiden Anlegern, die ihre Beteiligungen nicht an die Beklagte veräußert hatten, offenkundig nicht erhoben worden ist, ist indessen das mit dem Zustimmungserfordernis gemäß § 6 Abs. 1 lit. c) des AÜV verfolgte berechtigte Interesse der Beklagten nicht entfallen, endgültige Gewissheit über die Rechtsbeständigkeit des Umfinanzierungsbeschlusses zu erlangen. Denn selbst nach Verstreichen der in dem Gesellschaftsvertrag der SB-Markt C. GbR vereinbarten Anfechtungsfrist stand im maßgeblichen Zeitpunkt des 31.12.2007 nicht mit Sicherheit fest, dass eine Anfechtung des Gesellschafterbeschlusses vom 24.07.2007 nicht (mehr) erfolgen werde. Die Gesellschafter einer Personengesellschaft können zwar im Gesellschaftsvertrag besondere materielle Ausschlussfristen für die Geltendmachung der Unwirksamkeit von Beschlüssen bzw. für die Erhebung einer auf die Feststellung der Nichtigkeit eines Gesellschafterbeschlusses gerichteten Klage statuieren (vgl. BGH, NJW 1999, 3113 - Rdn. 4 gemäß Juris-Ausdruck). Indessen muss die Festsetzung einer solchen Frist angemessen sein. Ist die Frist zu knapp bemessen, führt das dazu, dass das unverzichtbare und unentziehbare Recht eines Gesellschafters, rechtswidrige Beschlüsse der Gesellschafterversammlung angreifen zu können, unzulässig verkürzt wird und ist die Klageerhebung in einer als angemessen einzuordnenden Frist zuzulassen (BGH, NJW 1995, 1218 f - Rdn. 14 gemäß Juris-Ausdruck). Nach höchstrichterlicher Rechtsprechung kommt der in § 246 Abs. 1 AktG bestimmten Monatsfrist insoweit Leitbildfunktion zu, als damit zwar ein Mindesterfordernis festgelegt wird, das zu Lasten des betroffenen Gesellschafters nicht unterschritten werden darf (BGH Z, 104, 66 ff/72). Bei Vorliegen besonderer Umstände darf der anfechtende Gesellschafter indessen mit der Klageerhebung länger warten, und ist die angemessene Anfechtungsfrist daher auf einen längeren Zeitraum als die erwähnte Mindestfrist zu bestimmen. Vor diesem Hintergrund war aber mit dem schlichten Verstreichen der in § 10 Satz 1 des Gesellschaftsvertrages der SB-Markt C. GbR festgelegten einmonatigen Anfechtungs- bzw. Klagefrist nicht sichergestellt, dass die ihre Beteiligungen nicht veräußernden Anleger nicht dennoch Klage mit dem Ziel der Feststellung der Nichtigkeit des Neufinanzierungsbeschlusses erheben und dabei geltend machen würden, dass die in dem Gesellschaftsvertrag festgelegte materielle Ausschlussfrist für die Klageerhebung unangemessen und auf eine längere Frist zu bestimmen sei, die aber gewahrt werde. Letzteres lag vor allem im Hinblick darauf nahe, dass die nicht veräußernden Anleger, denen - wovon nach der unstreitig "flächendeckenden" Vorgehensweise der Beklagten betreffend ihr Angebot zum Erwerb der Beteiligungen an der SB-Markt C. GbR auszugehen ist - der Inhalt des AÜV samt der darin eingestellten Klausel unter § 6 Abs. 1 bekannt war, zunächst davon ausgehen konnten, dass das von der Beklagten erstrebte Modell des Beteiligungserwerbs ohne ihre ausdrücklich erklärte Zustimmung zu dem Neufinanzierungsbeschluss ohnehin nicht realisiert werden könne, so dass aus ihrer Sicht kein Anlass für eine Anfechtung des am 24.07.2007 gefassten Gesellschafterbeschlusses bestand. Eine von den treugebenden Anlegern möglicherweise erhobene Klage wäre auch nicht wegen der Stimmenthaltung der sie in der Gesellschafterversammlung "repräsentierenden" Treugeberin von vornherein offenkundig aussichtslos gewesen, weil die treugebenden Anleger danach in Analogie zu § 245 Nr. 1 AktG ihre Anfechtungs- bzw. Klagebefugnis verloren hätten. Eine analoge Anwendung der (u.a.) in § 245 Nr. 1 AktG enthaltenen Restriktion auf andere Gesellschaftsformen, namentlich Personengesellschaften scheidet aus (vgl. für die GmbH: Baumbach/Hueck/Zöllner, GmbHG, 17. Aufl., Anh. § 47 Rdn. 72 m. w. Nachw.). Nach alledem war daher im maßgeblichen Zeitpunkt des 31.12.2007 nur bei ausdrücklich erklärter Zustimmung der ihre Beteiligungen an dem Immobilienfonds nicht veräußernden Anleger deren, die Rechtsbeständigkeit des Neufinanzierungsbeschlusses sicherstellende Bindung herbeigeführt und lässt es sich daher nicht als nach den Grundsätzen von Treu und Glauben illoyale Verhaltensweise der Beklagten einordnen, wenn sie sich wegen des Fehlens der Zustimmungen der nicht veräußernden Anleger am 31.12.2007 auf den Ausfall der unter § 6 Abs. 1 des AÜV vereinbarten aufschiebenden Bedingungen, mithin auf die Unwirksamkeit u.a. von §§ 3 und 4 des Vertrages beruft.

c)

Auf die Frage, ob die Beklagte den Eintritt der unter § 6 Abs. 1 lit. b) vereinbarten aufschiebenden Bedingung i. S. von § 142 Abs. 1 BGB treuwidrig vereitelt hat, kommt es infolgedessen ebenso wenig entscheidungserheblich an, wie darauf, ob die Nichtigkeit von § 6 Abs. 1 AÜV die endgültige Wirksamkeit des Vertrages und mithin den geltend gemachten Erfüllungsanspruch des Klägers nach sich zöge, oder ob die Beklagte sich mit Erfolg ausnahmsweise auf die Unwirksamkeit des AÜV nach Maßgabe von § 306 Abs. 3 BGB berufen könnte.

III.

Die Kostenfolge ergibt sich aus § 97 Abs. 1 ZPO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit hat ihre Rechtsgrundlage in den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Angesichts der Entscheidungserheblichkeit der in höchstrichterlicher Rechtsprechung bisher noch nicht geklärten Frage, ob § 308 Nr. 3 und Nr. 8 BGB auf die Wirksamkeit einer die Leistungsverpflichtung des Verwenders unter einer aufschiebenden Bedingung entstehen lassende AGB-Klausel anwendbar sind, lässt der Senat insoweit die Revision zu (§ 543 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 Nr. 2 ZPO). Im Übrigen kommt der Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung zu noch erfordern Belange der Rechtsfortbildung oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs, sondern sind ausschließlich auf den individuellen Sachverhalt bezogene Subsumtionen entscheidungsrelevant, ohne dass kontrovers diskutierte oder in höchstrichterlicher Rechtsprechung noch ungeklärte Rechtsfragen betroffen sind.

Wert: 82.927,05 €.

OLG Köln:
Urteil v. 03.11.2009
Az: 15 U 60/09