Oberlandesgericht Köln:
Urteil vom 17. Oktober 1997
Aktenzeichen: 6 U 81/97

(OLG Köln: Urteil v. 17.10.1997, Az.: 6 U 81/97)

Auch sogenannten ,noname-Produkten" kann wettbewerbliche Eigenart zukommen; lehnt sich der Anbieter eines solchen ,noname-Produktes" (hier: Wand- und Deckenfarbe) bei dessen äußerer Gestaltung bewußt eng an die Ausstattung einer identischen Konkurrenzware an, reicht wegen des damit verbundenen erhöhten Unwertmoments bereits ein geringer Grad an wettbewerblicher Eigenart als Schutzvoraussetzung aus.

Tenor

1.) Die Berufung der Beklagten gegen das am 4.3.1997 verkündete Urteil des Landgerichts Köln - 31 O 746/96 - wird zurückgewiesen.2.) Die Kosten des Berufungsverfahrens hat die Beklagte zu tragen.3.) Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann jedoch die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in nachbenannter Höhe ab-wenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit jeweils in derselben Höhe leistet. Es ist Sicherheit in folgender Höhe zu leisten bzw. sind folgende Beträge zu hinterlegen: Bei Vollstreckung des Anspruches aufa) Unterlassung: 200.000,00 DMb) Auskunft: 25.000,00 DMc) Kostenerstattung: 24.500,00 DMBeiden Parteien wird nachgelassen, die vorstehenden Sicherheiten auch durch Gestellung einer selbstschuldnerischen Bürgschaft einer deutschen Großbank oder öffentlich-rechtlichen Sparkasse zu leisten.4.) Die Beschwer der Beklagten wird auf 235.000 DM festgesetzt.

Tatbestand

Die Parteien sind Wettbewerber als Hersteller und Vertreiber von

Dispersionsfarben.

Die Klägerin vertreibt insbesondere eine waschbeständige

Wandfarbe unter der Bezeichnung "E.", sowie eine waschfeste Wand-

und Deckenfarbe. Wegen der Ausstattung der Eimer, in denen diese

Farben vertrieben werden, wird auf die Farbphotographien Bl.24 f

verwiesen. Die Klägerin war mit diesen Produkten in der

Vergangenheit bei der Großhandelskette F./S. gelistet. Seit dem

Frühjahr des Jahres 1995 nimmt dieses Handelsunternehmen die Farbe

der Klägerin nicht mehr ab und vertreibt stattdessen die

streitgegenständlichen Produkte der Beklagten. Diese hatte ihre

Farben ursprünglich unter der Bezeichnung "Fa." und in den

Ausstattungen vertrieben, die aus den als Anlage K 5 zur

Klageschrift (Bl.49 ff) vorgelegten Ablichtungen ersichtlich sind.

Im Rahmen der Zusammenarbeit mit der Handelskette F./S. hat sie die

Ausstattung wie nachfolgend beschrieben geändert. Sie bietet ihre

Produkte nunmehr in der auf S.3 des angefochtenen Urteils (Bl.121)

durch Photographien dargestellten Aufmachung an, und zwar die

waschbeständige Wandfarbe in der dort aus der oberen Abbildung, und

die waschfeste Wand- und Deckenfarbe in der dort aus der unteren

Abbildung ersichtlichen Ausgestaltung des Farbeimers. Die

waschbeständige Wandfarbe hatte sie der Handelskette F./S. zunächst

in der aus der Abbildung auf S.2 des angefochtenen Urteils (Bl.120)

ersichtlichen Ausstattung geliefert.

Die K l ä g e r i n macht bezüglich dieser Ausstattungen der

Farben der Beklagten Unterlassungs- und Annexsprüche aus § 1 UWG

unter den Gesichtspunkten der vermeidbaren Herkunftstäuschung und

der Behinderung geltend. Sie hat hierzu die Auffassung vertreten,

ihren Produkten komme wettbewerbliche Eigenart zu und es bestehe

die Gefahr einer Verwechslung der angegriffenen mit den von ihr

vertriebenen Produkten.

Wegen des - unstreitigen - wettbewerblichen Umfeldes wird auf

die als Anlage K 1 zur Klageschrift vorgelegten Darstellungen der

Konkurrenzprodukte (Bl.21 ff) Bezug genommen.

Die B e k l a g t e hat die wettbewerbliche Eigenart der

klägerischen Artikel mit der Begründung in Abrede gestellt, die

einzelnen Gestaltungselemente der Farbeimer hätten keine

herkunftshinweisende Funktion, insbesondere weil es sich um sog.

"no name" Produkte handele. Aus demselben Grunde sei auch kein

wettbewerblicher Besitzstand der Klägerin entstanden.

Das L a n d g e r i c h t hat nach teilweiser, auf Verjährung

beruhender Klagerücknahme die Beklagte antragsgemäß zur

Unterlassung und Auskunftserteilung verurteilt und die

Verpflichtung der Beklagten zum Schadensersatz festgestellt.

Gegenstand dieser Verurteilung sind neben der Wand- und Deckenfarbe

beide erwähnten Versionen der waschbeständigen Wandfarbe. Wegen der

Einzelheiten des Wortlautes der Verurteilung wird auf den Tenor der

Entscheidung verwiesen. Die Kammer hat mit Blick auf die Farbgebung

und den charakteristischen Aufbau der Etiketten auf den Farbeimern

eine - durch jahrelangen Vertrieb nicht nur über die F./S.-Kette

gestärkte - wettbewerbliche Eigenart der klägerischen Produkte

angenommen und diesen Elementen auch Herkunftsfunktion zugemessen.

Es bestehe auch Verwechslungsgefahr, weil sich die Beklagte eng an

die Produkte der Klägerin angelehnt habe.

Zur Begründung ihrer B e r u f u n g gegen dieses Urteil

wiederholt die Beklagte ihre Auffassung, wonach den Farbeimern der

Klägerin keine wettbewerbliche Eigenart zukommt. Es handele sich um

billige Massenware, deren Aufmachung keine Herkunftshinweise

enthalte. Sowohl die betriebliche Herkunft, als auch sonstige

Besonderheiten seien den interessierten Verkehrskreisen auch

gleichgültig, weil sich diese nur an dem billigen Preis

orientierten. Óberdies bestreitet die Beklagte die nunmehr

vorgelegten Umsatzzahlen. Aus diesen Gründen seien die klägerischen

Produkte auch nicht im Verkehr bekannt und bestehe keine

Verwechslungsgefahr. Im übrigen beruft sich die Beklagte auf

Verjährung. Schließlich sei der geltendgemachte

Schadensersatzanspruch ausgeschlossen, weil die Klägerin einen

Schaden nicht erlitten habe. Denn die Produkte hätten sich - so

behauptet die Beklagte erstmals in dem ihr nachgelassenen

Schriftsatz vom 1.10.1997 - am Markt nicht zeitgleich

gegenübergestanden, sondern die Klägerin vertreibe ihre Farben seit

dem Ende der Zusammenarbeit mit der F./S.-Kette in einer anderen

Aufmachung.

Die Beklagte b e a n t r a g t,

das Urteil des Landgerichts Köln vom

4.3.1997 - 31 O 746/96 - abzuändern und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin b e a n t r a g t,

die Berufung zurückzuweisen.

Die K l ä g e r i n vertritt die Auffassung, daß ihren

Produkten, die keine "no name Produkte" seien, wettbewerbliche

Eigenart zukomme. Zur Bekanntheit beruft sie sich nunmehr auf die

aus Bl.210 f ersichtlichen Umsatzzahlen. Im übrigen meint sie, daß

auch eine geringe wettbewerbliche Eigenart für die Begründetheit

der Klage ausreiche, weil sich die Beklagte gezielt in die Listung

bei F./S. eingeschoben habe. Bezüglich der kontinuierlichen

Aufmachung ihrer Produkte wiederholt die Klägerin ihre schon in

erster Instanz aufgestellte Behauptung, daß sie ihre Farben in der

der Klage zugrundeliegenden Aufmachung auch derzeit noch vertreibe

und legt dazu Prospektmaterial vor.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhaltes wird auf die

gewechselten Schriftsätze Bezug genommen, die sämtlich Gegenstand

der mündlichen Verhandlung waren.

Gründe

Die Berufung ist zulässig, hat aber in der Sache keinen Erfolg.

Der Klägerin als unmittelbar Verletzter stehen die geltendgemachten

Unterlassungs- und Auskunftsansprüche aus § 1 UWG unter dem

Gesichtspunkt der vermeidbaren Herkunftstäuschung i.V.m. § 242 BGB

zu und aus demselben Grunde ist auch der gem. § 256 ZPO zulässige

Antrag auf Feststellung der Schadensersatzpflicht begründet.

Entgegen der schon in erster Instanz von der Beklagten

vertretenen Auffassung kommt den klägerischen Farbeimern die für

den ergänzenden wettbewerblichen Leistungsschutz erforderliche

wettbewerbliche Eigenart zu. Hierzu verweist der Senat zur

Vermeidung von Wiederholungen zunächst gem. § 543 Abs.2 ZPO auf die

Ausführungen der Kammer ab S.8 in dem angefochtenen Urteil, denen

er sich anschließt. Daß die dort von dem Landgericht im Einzelnen

dargestellten graphischen Elemente der Etiketten auf den Farbeimern

sowie die Farbgebung den Eimern wettbewerbliche Eigenart verleihen,

zeigt schon ein Vergleich mit den Farbeimern aus dem auf Bl.21 f

dargestellten wettbewerblichen Umfeld, von denen sich die

klägerischen Produkte deutlich abgrenzen.

Die die wettbewerbliche Eigenart ausmachenden einzelnen Elemente

der Ausgestaltung der Eimer haben auch die Funktion, auf die

Herkunft, zumindest aber auf die Güte der Farbe hinzuweisen. Sie

werden nämlich in der Form in der Erinnerung des Kunden bleiben,

daß er später wieder auf die Farbe mit dieser Ausstattung

zurückgreifen wird. Daher verbindet der Kunde mit der Ausstattung

die Vorstellung, daß alle Eimer, die so aussehen, eben Farbe von

derselben Herstellerin bzw. von derselben Güte enthalten. Das gilt

ungeachtet dessen, daß die auf Bl.25 abgebildete Wand- und

Deckenfarbe der Klägerin nicht mit einer (Wort-)-Marke

gekennzeichnet ist und deswegen als "no name" Produkt bezeichnet

werden kann und daß die Produkte der Klägerin zu einem niedrigen

Preis angeboten werden. Den Farben kommt nämlich gleichwohl

wettbewerbliche Eigenart zu, und zwar auch unter Berücksichtigung

der Behauptung der Beklagten, daß die angesprochenen Verkehrskreise

die Farbe allein über den Preis aussuchen. Denn auch im

Billigbereich gibt es Wettbewerb und es steht überdies auch nicht

fest, daß sich nur Kunden angesprochen fühlen, die Farbe

ausschließlich nach dem Preis auswählen.

Es besteht auch die Gefahr der Verwechslung der betrieblichen

Herkunft. Diese ergibt sich aus der hohen Àhnlichkeit der

streitgegenständlichen Produkte der Beklagten mit denjenigen der

Klägerin. Wegen der im Berufungsverfahren nicht in Abrede

gestellten Einzelheiten hierzu wird erneut gem. § 543 Abs.2 ZPO auf

die Ausführungen der Kammer in der angefochtenen Entscheidung (S.11

f) verwiesen. Der Senat läßt in diesem Zusammenhang ausdrücklich

offen, ob die von der Klägerin mit Schriftsatz vom 2.9.1997

vorgetragenen und von der Beklagten bestrittenen Umsatzzahlen

zutreffen. Selbst wenn dies nicht der Fall sein und die von Hause

aus aus den obigen Gründen bestehende wettbewerbliche Eigenart

nicht durch die dargelegten Umsatzzahlen noch verstärkt sein

sollte, besteht nämlich die für den Unterlassungsanpruch

vorausgesetzte Verwechslungsgefahr. Denn wegen der bewußt engen

Anlehnung durch die angegriffenen Farben und des damit verbundenen

erhöhten Unwertmomentes würde sogar ein geringer Grad

wettbewerblicher Eigenart der klägerischen Produkte als

Schutzvoraussetzung für den geltendgemachten Anspruch genügen (vgl.

zu dieser Wechselwirkung die ständige, bei Baumbach/ Hefermehl,

Wettbewerbsrecht, 19.Aufl., § 1 UWG, RZ 455 dargestellte

Rechtsprechung).

Die vorstehenden Feststellungen vermag der Senat aus der

Lebenserfahrung seiner Mitglieder, die zu den angesprochenen

Verkehrskreisen gehören, ohne Einholung eines Gutachtens durch

Verkehrsbefragung zu treffen. Zumindest wesentliche Teile der

angesprochenen Verkehrskreise werden aus den vorstehenden Gründen

über die betriebliche Herkunft der angegriffenen Produkte

getäuscht.

Die geltendgemachten Ansprüche sind auch nicht verjährt. Das

bedarf hinsichtlich der auf S.3 des angefochtenen Urteils bildlich

dargestellten Farbeimer angesichts des fortdauernden Vertriebs

keiner Begründung, gilt aber auch für die auf S.2 des Urteils

dargestellte Wandfarbe in ihrer ursprünglichen, jetzt nicht mehr

vertriebenen Ausstattung. Es steht nämlich schon nicht fest, daß

bezüglich dieser Ausstattung die Verjährungsfrist des § 21 UWG

bereits abgelaufen war, als die Klägerin mit

verjährungsunterbrechender Wirkung (§ 209 Abs.1 BGB) Klage erhoben

hat, weil die Beklagte nicht vorträgt, wann der Vertrieb der Farbe

in dieser Ausstattung eingestellt worden sei. Óberdies besteht

insoweit ohnehin Erstbegehungsgefahr, weil die Beklagte sich im

vorliegenden Verfahren des Rechtes berühmt, die Farbe auch in

dieser Ausstattung vertreiben zu dürfen.

Aus den vorstehenden Gründen ändert das Berufungsvorbringen der

Beklagten nichts an der zutreffenden Feststellung des Landgerichts,

wonach der geltendgemachte Unterlassungsanspruch unter dem

Gesichtspunkt der vermeidbaren Herkunftstäuschung aus § 1 UWG

begründet ist. Der Senat läßt aus diesem Grunde offen, ob der

Vertrieb der angegriffenen Farbeimer nicht - wofür indes einiges

spricht - darüberhinaus auch unter dem Gesichtspunkt der

Behinderung in Form des Unterschiebens fremder Ware als im Sinne

von § 1 UWG unlauter anzusehen ist (vgl. zu diesem

Unlauterkeitskriterium näher Baumbach/Hefermehl, a.a.O. RZ 23, 208,

480,482 m.w.N.).

Zu Recht hat das Landgericht auch festgestellt, daß die Beklagte

zum Ersatz des Schadens verpflichtet ist, der der Klägerin durch

das Anbieten und den Vertrieb der streitgegenständlichen Farben

entstanden ist. Es steht insbesondere fest, daß der Klägerin durch

den Vertrieb ein Schaden entstanden ist. Es ist nämlich davon

auszugehen, daß die Produkte der Klägerin noch vertrieben wurden,

als die Beklagte ihre Farben auf den Markt brachte. Die

gegenteilige Behauptung der Beklagten, wonach die Klägerin ihre

Produkte in der hier interessierenden Aufmachung nur über die

F./S.-Kette vertrieben und nach der Streichung aus deren Listung

nicht mehr auf den Markt gebracht hat, vermag der Senat bei seiner

Entscheidung nicht zu berücksichtigen.

Diese Sachdarstellung ist zunächst entgegen der Behauptung der

Beklagten nicht unstreitig. Vielmehr war es bis zu dem ihr

nachgelassenen Schriftsatz der Beklagten vom 1.10.1997 umgekehrt

unstreitig, daß die Klägerin ihre Produkte in der maßgeblichen

Aufmachung auch nach der Auslistung bei F./S. bis heute weiter

vertreibt. Dies hat die Klägerin auf das Bestreiten der Beklagten

hin bereits mit ihren Schriftsätzen vom 20.1.1997 und 28.1.1997

(jew.S.2) behauptet. Die Beklagte hat ihr anfängliches Bestreiten

daraufhin mit Schriftsatz vom 4.2. 1997 ausdrücklich

aufgegeben.

Die Behauptung der Beklagten kann deswegen nicht berücksichtigt

werden, weil sie nicht von §§ 283, 523 ZPO gedeckt ist. Der

Beklagten war nach diesen Bestimmungen nachgelassen worden, zu dem

Vorbringen der Klägerin in deren Schriftsatz vom 2.9.1997 Stellung

zu nehmen. Dort befindet sich indes - was die Beklagte im übrigen

auch selbst nicht behauptet - die Behauptung der Klägerin, sie sei

mit ihren Produkten in der hier maßgeblichen Ausstattung auch nach

dem Ende der Belieferung der F./S.-Kette noch auf dem Markt

geblieben, nicht zum ersten Mal. Vielmehr hatte die Klägerin - wie

soeben dargestellt worden ist - bereits in erster Instanz diese

Behauptung aufgestellt.

Die Behauptung gibt schließlich auch keinen Anlaß, gem. § 156

ZPO die mündliche Verhandlung wiederzueröffnen. Denn das Vorbringen

ist aus den dargestellten Gründen neu und wäre gem. §§ 527, 296

Abs.1 ZPO in der dann stattfindenden Verhandlung nicht zuzulassen.

Die Zulassung des neuen Vorbringens würde, was schon durch die

Notwendigkeit der Durchführung eines weiteren Verhandlungstermins

offenkundig ist, die Erledigung des Rechtsstreits verzögern und die

Beklagte hat die Verspätung auch nicht entschuldigt. Es hätte ihr

ohne weiteres oblegen, ihre Behauptung früher im Verfahren

aufzustellen bzw. wieder aufzugreifen, wobei dies umso eher gilt,

als die Behauptung über den Vortrag der Beklagten hinaus auch

Auswirkungen auf den Unterlassungsanspruch hätte. Es kommt hinzu,

daß sich aus den Anlagen zum Schriftsatz der Klägerin vom 2.9.1997

die aktuelle Bewerbung ihrer waschfesten Wand- und Deckenfarbe in

der fraglichen Ausstattung ergibt.

Schließlich ist aus § 1 UWG i.V.m. § 242 BGB auch der

Auskunftsanspruch in der zuerkannten Fassung begründet. Dies bedarf

vor dem vorstehenden Hintergrund keiner weiteren Ausführungen,

zumal auch die Beklagte spezielle Einwände gegen den

Auskunftsanspruch nicht geltendmacht.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs.1 ZPO.

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§

708 Nr.10, 711 ZPO.

Die gemäß § 546 Abs.2 ZPO festzusetzende Beschwer der Beklagten

entspricht dem Wert ihres Unterliegens im Rechtsstreit.

OLG Köln:
Urteil v. 17.10.1997
Az: 6 U 81/97