Kammergericht:
Urteil vom 27. September 2011
Aktenzeichen: 5 U 137/10

(KG: Urteil v. 27.09.2011, Az.: 5 U 137/10)

Zur Frage des Zustandekommens eines strafbewehrten Unterlassungsvertrags.

Tenor

1. Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Landgerichts Berlin vom 23. Juni 2010 - 99 O 24/10 - unter Zurückweisung des weiter gehenden Rechtsmittels - teilweise abgeändert:

Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 1.151,80 € zzgl. Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus 651,80 € seit dem 28. Februar 2010 und aus weiteren 500 € seit dem 24. April 2010 zu zahlen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

2. Die Klägerin hat die Kosten des Rechtsstreits beider Instanzen zu tragen.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

4. Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

A.

Von der Wiedergabe eines Tatbestands wird gemäß § 540 Abs. 2 i.V. mit § 313a Abs. 1 Satz 1 ZPO abgesehen.

B.

Die Berufung der Klägerin gegen das (vollumfänglich) klagabweisende landgerichtliche Urteil (nachfolgend: "LGU"; ggf. nebst Seitenzahl) ist zulässig, hat in der Sache aber nur zu einem kleinen Teil Erfolg. Dem Grunde nach, jedoch nur in relativ geringfügiger Höhe, steht der Klägerin gegen die Beklagte der geltend gemachte Anspruch auf Zahlung einer Vertragsstrafe und auch auf Erstattung von Rechtsanwaltskosten zu. Im Einzelnen gilt Folgendes:

I.

Entgegen LGU 3 kann ein Anspruch der Klägerin gegen die Beklagte auf Zahlung einer Vertragsstrafe aus § 339 Satz 2 BGB nicht in Gänze verneint werden. In Höhe von 500 € steht der Klägerin ein solcher zu.

1.

Entgegen LGU 3 ist ein strafbewehrter Unterlassungsvertrag zwischen den Parteien zustande gekommen, indem die Klägerin die Unterlassungserklärung der Beklagten angenommen hat.

a)

Zutreffend ist jedoch im Ausgangspunkt die Annahme in LGU 3, dass die Unterlassungserklärung der Beklagten vom 3. Februar 2010 (Anlage K 2) ihrerseits keine Annahme des Angebots der Klägerin auf Abschluss eines strafbewehrten Unterlassungsvertrags mit Abmahnung vom 26. Januar 2010 (Anlage K 1) war, sondern - wegen der Abweichung zur Bemessung der Vertragsstrafe (sog. [neuer] Hamburger Brauch [vgl. dazu Hess in: Ullmann, jurisPK-UWG, 2. Aufl., § 12 Rdn. 67, m.w.N.], anstatt 10.000 € für jeden [wie auch immer gearteten] Fall der Zuwiderhandlung) - gemäß § 150 Abs. 2 BGB als ein neues Angebot galt. Entgegen der Berufung ist dies eine "Änderung" i.S. besagter Vorschrift, die der Annahme einer (bereits hier erfolgten) konsensualen Einigung zwischen den Parteien entgegen steht.

b)

Dieses neue Angebot der Beklagten vom 3. Februar 2010 (Anlage K 2) hat die Klägerin auch wirksam angenommen (dazu unten c), dies jedoch noch nicht am 4. Februar 2010 per E-Mail an ihre (damaligen) Rechtsanwälte (Anlage K 3). Dieses Schreiben stellt zwar - entgegen der Berufungserwiderung - eine Annahmeerklärung dar. Sie ist aber nicht rechtswirksam geworden, weil sie nicht gegenüber der Beklagten abgegeben worden ist, es also insoweit an einem Zugang fehlt Der grundsätzlichen Zugangsbedürftigkeit steht im Streitfall auch nicht die Ausnahmevorschrift des § 151 Satz 1 BGB entgegen, da es sich - wie in LGU 4 zutreffend ausgeführt - bei der von der Beklagten vorgenommen Abweichung hinsichtlich der Vertragsstrafebemessung (s.o. a) um eine Abweichung in einem wesentlichen Punkt (i.S. von BGH GRUR 2002, 824, 825 - Teilunterwerfung) handelt. Wie "wesentlich" sich die Vereinbarung des (neuen) Hamburger Brauchs im Verhältnis zur Unterwerfung mit einem Festbetrag - jedenfalls unter Kaufleuten - auswirken kann, mag beispielsweise BGH GRUR 2009, 181 - Kinderwärmekissen - zu entnehmen sein (vgl. zur wirtschaftlichen Bedeutsamkeit in diesem Punkt auch Hess, WRP 2004, 296).

c)

Jedoch hat die Klägerin (entgegen LGU 4) das neue Angebot der Beklagten vom 3. Februar 2010 (Anlage K 2) mit Schreiben vom 18. Februar 2010 (Anlage K 5) wirksam angenommen.

aa)

Das Schreiben enthält zwar keine ausdrücklich so formulierte Erklärung einer "Annahme", ist aber als eine solche - entgegen der Berufungserwiderung - auszulegen (§ 133 BGB). Indem die Klägerin dort eine - vermeintlich (dazu siehe unten B I 2a) bereits - verwirkte Vertragsstrafe einforderte, brachte sie zum Ausdruck, von einem schon geschlossenen Unterlassungsvertrag auszugehen. Dies traf zwar (siehe oben) nicht zu, lässt aber den erklärten Willen der Klägerin erkennen, einen solchen Vertrag jedenfalls wirksam sein (bzw. dann wenigsten wirksam werden) zu lassen.

bb)

Entgegen LGU 4 war diese Annahme vom 18. Februar 2010 (zugegangen den damaligen Bevollmächtigten der Beklagten am 19. Februar 2010) auch fristgerecht nach Maßgabe der §§ 146 ff. BGB. Denn bei einer auf Abschluss eines Unterlassungsvertrags gerichteten Unterwerfungserklärung ist in der Regel - und so auch hier - davon auszugehen, dass der Schuldner sein Angebot unbefristet abgegeben hat mit der Folge, dass es vom Gläubiger jederzeit angenommen werden kann (vgl. BGH GRUR 2010, 355, Tz. 20 f. - Testfundstelle).

2.

Gegen den mithin am 19. Februar 2010 zustande gekommenen strafbewehrten Unterlassungsvertrag hat die Beklagte auch schuldhaft verstoßen und sonach eine Vertragsstrafe verwirkt.

a)

Vorfälle bis zum 19. Februar 2010 (Freitag) sind insoweit freilich irrelevant. Denn das Versprechen einer Vertragsstrafe bezieht sich grundsätzlich - und so auch hier - nicht auf Handlungen, die der Schuldner vor dem Zustandekommen der Vereinbarung begangen hat (BGH GRUR 2006, 878 f. - Vertragsstrafevereinbarung).

b)

Aber auch nachfolgend hat die Beklagte ihrer Vertragspflicht, im geschäftlichen Verkehr keine Datensätze von Kunden der Klägerin, insbesondere des Kunden P€, zu nutzen und/oder zu veröffentlichen (vgl. Anlage K 2), zuwidergehandelt. Denn sowohl am 21. Februar 2010 (Sonntag) als auch noch am 23. Februar 2010 (Dienstag) war die aus Anlage K 4 ersichtliche pdf-Datei im Internetauftritt der Beklagten zugänglich, welcher - insoweit unbestritten - Daten des besagten Kunden zugrunde lagen.

c)

Dieser Verstoß erfolgte auch schuldhaft (wobei im Fall einer - wie hier vorliegenden - Zuwiderhandlung dem Schuldner der Nachweis obliegt, dass diese ohne sein Verschulden geschehen sei [vgl. BGH GRUR 1998, 471, 472 - Modenschau im Salvatorkeller]). Bereits seit Unterzeichnung der Unterlassungserklärung am 3. Februar 2010 musste die Beklagte sich darauf einstellen, dass die Klägerin dieses Angebot jederzeit würde annehmen können und alsdann sofort das in Rede stehende Verhalten zu beenden sein würde. Hierauf musste sie in jeglicher (technischer) Hinsicht vorbereitet sein. Irgendeine "Karenzzeit" war der Beklagten vor diesem Hintergrund am 19. Februar 2010 nicht mehr zuzubilligen. Auch hätte sie besagtes Vertragsstrafeeinforderungsschreiben der Klägerin vom 18. Februar 2010 so verstehen müssen, dass jedenfalls ab nun (19. Februar 2010) der Unterlassungsvertrag "steht" und jedenfalls jetzt sofort der Internetauftritt zu ändern ist. Wann ihre Bevollmächtigten ihr das Schreiben übermittelt haben und ob sie ihr zutreffend die rechtliche Bedeutung dieses Schreibens - nämlich als Annahme der Unterlassungserklärung - kommuniziert haben, ist vor dem Hintergrund des § 278 Satz 1 BGB (vgl. dazu BGH GRUR 1998, 963, 964 - Verlagsverschulden II) und der entsprechenden Anwendung des aus § 85 Abs. 2 ZPO folgenden Rechtsgedankens nicht von Belang.

3.

Die somit dem Grunde nach verwirkte Vertragsstrafe ist jedoch mit den von der Klägerin hier eingeklagten 10.000 € bei weitem übersetzt und entspricht nicht der Billigkeit i.S. von § 315 Abs. 3 BGB (vgl. dazu auch OLG Düsseldorf, Magazindienst 2010, 609 f.).

a)

Für die nach billigem Ermessen des Gläubigers vorzunehmende Bestimmung einer durch die Zuwiderhandlung gegen eine vertragliche Unterlassungsverpflichtung verwirkten Vertragsstrafe kommt es in erster Linie regelmäßig (und so auch hier) - unter Berücksichtigung von Schwere und Ausmaß der Zuwiderhandlung - auf den Sanktionscharakter der Vertragsstrafe und deren Funktion an, weitere Zuwiderhandlungen zu verhüten, ferner auf die Gefährlichkeit der Zuwiderhandlung für den Gläubiger, auf das Verschulden des Verletzers und - gegebenenfalls - auf die Funktion der Vertragsstrafe als pauschalierter Schadensersatz (vgl. BGH GRUR 1994, 146 ff. - Vertragsstrafebemessung).

b)

Unter Zugrundelegung vorstehender Grundsätze kommt maßgeblich zum Tragen, dass es sich in zeitlich und qualitativer Hinsicht um einen Verstoß minimalen Ausmaßes gehandelt hat.

aa)

Es geht um das Stehenlassen der beanstandeten pdf-Datei im Internet bis Dienstag, nachdem der Vertrag (erst) am Freitag zuvor zustande gekommen ist (s.o.). Schon insoweit liegt ein Verschulden zwar vor (s.o.), dass aber nur in sehr geringem Ausmaß (weitere Verweildauer im Netz von nur einem vollständigen Arbeitstag [Montag], zwei angebrochenen Arbeitstagen [Freitag und Dienstag] und dem Wochenende [Sonnabend und Sonntag]. Entgegen der Berufung kann der Umstand, dass die Beklagte schon seit über zwei Wochen darauf hätte eingestellt sein müssen, ihren Internetauftritt mit zu erwartender Annahme ihres Angebots jederzeit sofort zu ändern, zwar verschuldensbegründend (s.o.), nicht aber verschuldensverschärfend wirken. Die Annahme von letzterem würde übersehen, dass zur Beurteilung des Verschuldensausmaßes eben nur ein Verstoß über wenige Tage hinweg und nicht über zwei Wochen hinweg herangezogen werden darf, da ein Verstoß von einer solchen Dauer eben nicht vorlag.

bb)

Zur zeitlichen Marginalie tritt die inhaltliche Geringfügigkeit hinzu, ist doch - jedenfalls soweit aus Anlage K 4 erkennbar - eine namentliche Anführung des Kunden P€ (was allein in erster Linie und maßgeblich unangenehme Folgen für die Klägerin in dieser Kundenbeziehung hätte zeitigen können) und auch die Anführung sonstiger diesbezüglich personenbezogener Daten offenbar nicht erfolgt, sondern allein, eine Darstellung der Verbrauchsdaten.

cc)

Auch hätte die Beklagte zwar von Rechts wegen die am 19. Februar 2010 erhaltene (damals unberechtigte) Vertragsstrafeneinforderung der Klägerin (Anlage K 5) als wirksame Vertragsannahme werten müssen, andererseits ist das diesbezügliche Versagen aber ebenfalls nicht als gravierend zu beurteilen (zumal die Beklagte mit ihrer entgegenstehenden Bewertung - "keine wirksame Annahme" - immerhin erstinstanzlichen Erfolg hatte).

dd)

Alles in allem handelt es sich also im konkreten Fall bei dem Fehlverhalten der Beklagten eher um eine "Lappalie", weshalb die Klägerin die Bestimmung der Vertragsstrafe in Höhe von 10.000 € nicht nach billigem Ermessen getroffen hat und die Bestimmung demzufolge hier durch Urteil zu treffen ist (§ 315 BGB).

4.

Mit Blick auf alles Vorstehende trifft der Senat (Einzelrichter) die Bestimmung dahin gehend, dass die Vertragsstrafe nach billigem Ermessen mit 500 € zu beziffern ist.

5.

Zu verzinsen ist dieser Anspruch nicht, wie eingeklagt, mit acht Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 28. Februar 2010, sondern - gemäß § 291 i.V. mit § 288 Abs. 1 Satz 2, § 187 Abs. 1 BGB - mit fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 24. April 2010 als Folgetag nach Eintritt der Rechtshängigkeit. Vor Eintritt der Rechtshängigkeit befand sich die Beklagte mit der Zahlung der (erst) am 21./23. Februar 2010 verwirkten (s.o.) Vertragsstrafe nicht (nach Maßgabe des § 286 BGB) in Verzug, und die Vertragsstrafe stellt auch keine Entgeltforderung i.S. von § 288 Abs. 2 BGB dar (vgl. OLG Hamburg OLG-Rep 2004, 432, juris-Rdn. 20).

II.

Kosten für die vorgerichtliche Einforderung einer Vertragsstrafe mit Anwaltsschreiben vom 18. Februar 2010 (Anlage K 5) i.H. von 651,80 € zzgl. Zinsen kann die Klägerin von der Beklagten schon allein deshalb nicht erstattet verlangen, weil seinerzeit eine Vertragsstrafe noch überhaupt nicht verwirkt war (s.o.; insoweit im Ergebnis zutreffend LGU 4).

III.

Ein Anspruch der Klägerin gegen die Beklagte auf Erstattung ihr entstandener Kosten für die vorgerichtliche anwaltliche Abmahnung vom 26. Januar 2010 (Anlage K 7), lässt sich demgegenüber - entgegen LGU 4 f. - nicht in Gänze verneinen. Ein solcher steht der Klägerin vielmehr zu, wenn auch nicht in geltend gemachter Höhe von 1.580 €, sondern nur i.H. von 651,80 € zzgl. Zinsen.

1.

Mit Recht verneint hat das Landgericht (LGU 4 f.) freilich einen diesbezüglichen Anspruch aus § 12 Abs. 1 Satz 2 UWG, weil es insoweit - mangels Mitbewerberverhältnisses zwischen den Parteien - an einem gemäß § 8 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 1 UWG abmahnbaren lauterkeitsrechtlichen Unterlassungsanspruch der Klägerin fehlte, die Abmahnung also nicht i.S. von § 12 Abs. 1 Satz 2 UWG "berechtigt" war.

2.

Zu bejahen ist aber ein Anspruch aus §§ 683, 670 BGB, denn mit besagtem Schreiben wurde zu Recht ein vertraglicher Unterlassungsanspruch der Klägerin gegen die Beklagte geltend gemacht, was dem Interesse der Beklagten diente, da sie einen - für die Beklagte kostspieligen - Unterlassungsprozess vermeiden half.

a)

Besagter Unterlassungsanspruch folgte aus der Vereinbarung vom 14./19. November 2007 (Anlage K 8 = Bl. 30, 30R d.A.), wo die Beklagte sich verpflichtet hatte, sämtliche von der Rechtsvorgängerin der Klägerin erhaltenen Informationen streng geheim zu halten und nicht an Dritte weiter zu geben, wogegen sie (bereits) vor dem 26. Januar 2010 mittels Kundgabe der in Rede stehenden Daten des Kunden P€ verstoßen hatte. Vergeblich hält dem die Berufungserwiderung entgegen, dass die Beklagte diese Vereinbarung mit der "F€ Dr. Dr. M. L€ / H.H. B€ / C€ . Q€ GbR" und nicht mit der Klägerin getroffen hat. Denn nach dem insoweit unangegriffen gebliebenen Tatbestand des erstinstanzlichen Urteils in LGU 2 handelt es sich hierbei um die Rechtsvorgängerin der Klägerin (F€ O€ G€ f€ E€ und B€ mbH), sodass letztere in die diesbezügliche Gläubigerstellung als Rechtsnachfolgerin eingerückt ist. Die Annahme einer Rechtsnachfolge hat die Berufungserwiderung auch nicht mit dem entgegen stehenden Sachvortrag entkräftet.

b)

Angesichts des qualitativ eher geringfügigen Ausmaßes (auch schon) dieses Verstoßes (keine - erkennbare - Veröffentlichung auch personenbezogener Kundendaten; s.o.) ist der der Abmahnung zugrunde gelegte Gegenstandswert von 70.000 € nach Auffassung des Senats (Einzelrichter) aber ebenfalls deutlich übersetzt (insoweit zutreffend LGU 4), vielmehr mit nur 10.000 € zu bemessen, was dann auf eine Geschäftsgebühr (1,3) zuzüglich Telekommunikationspauschale von insgesamt 651,80 € hinausläuft.

c)

Entgegen LGU 5 muss sich die Klägerin in diesem Zusammenhang nicht entgegenhalten lassen, sie hätte auch ohne Inanspruchnahme anwaltlicher Hilfe zunächst abmahnen können. Die - zwar nicht zwingend erforderliche, aber regelmäßig und so auch hier jedenfalls sachgerechte - Vorformulierung einer Unterlassungserklärung wäre für einen Nichtjuristen und auch sonst auf diesem Gebiet nicht erfahrenen oder bewanderten Menschen - keineswegs einfach zu bewerkstelligen gewesen. Anwaltliche Hilfestellung tat hier deshalb in der Tat not.

3.

Zu verzinsen ist dieser Anspruch, wie eingeklagt, seit dem 28. Februar 2010, denn seit der Zurückweisung (auch) der diesbezüglichen Forderung mit Schreiben vom 3. Februar 2010 (Anlage K 2), befand sich die Beklagte insoweit gemäß § 286 Abs. 2 Nr. 3 BGB in Verzug.

Die Zinshöhe beträgt freilich wiederum nicht, wie eingeklagt, acht, sondern nur fünf Prozentpunkte über dem Basiszinssatz (§ 288 Abs. 1 Satz 2 BGB), denn (auch) Abmahnkosten stellen keine Entgeltforderung aus einem Rechtsgeschäft i.S. von § 288 Abs. 2 BGB dar (vgl. OLG Celle GRUR-RR 2007, 111, 112; OLG Hamm, Urt. v. 17.01.2008 - 4 U 159/07 - juris-Rdn. 25; OLG München OLG-Rep 2008, 609; Hess in: Ullmann, jurisPK-UWG, 2. Aufl. § 12 Rdn. 42; unverständlich und begründungslos anders freilich OLG Hamm, Urt. v. 09.02.2010 - 4 U 185/09, juris unter "Tenor/III.").

C.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1, § 92 Abs. 2 ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus § 708 Nr. 10, § 713 ZPO. Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht vorliegen.

KG:
Urteil v. 27.09.2011
Az: 5 U 137/10