Niedersächsisches Oberverwaltungsgericht:
Beschluss vom 14. Juni 2013
Aktenzeichen: 13 ME 18/13

(Niedersächsisches OVG: Beschluss v. 14.06.2013, Az.: 13 ME 18/13)

Gründe

Die zulässige Beschwerde der Antragstellerin ist auch begründet.

Die von der Antragstellerin und Beschwerdeführerin dargelegten Gründe, auf deren Überprüfung sich die Entscheidung des Senats nach § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO zu beschränken hat, führen zu einer Änderung der angefochtenen Entscheidung des Verwaltungsgerichts. Entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts ist dem Antrag der Antragstellerin auf Erlass einer einstweiligen Anordnung mit dem Ziel der Untersagung der Veröffentlichung des behaupteten lebensmittelrechtlichen Verstoßes im Internet zu entsprechen.

Nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO kann das Gericht auf Antrag eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustandes die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Einstweilige Anordnungen sind nach § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO auch zur Regelung eines vorläufigen Zustandes in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, wenn diese Regelung, vor allem bei dauernden Rechtsverhältnissen, um wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern oder aus anderen Gründen nötig erscheint. Anordnungsgrund und Anordnungsanspruch sind von der Antragstellerin glaubhaft zu machen (§ 123 Abs. 3 VwGO i. V. m. § 920 Abs. 2 ZPO). Dies ist ihr im vorliegenden Fall gelungen.

Der Anordnungsanspruch auf Unterlassung folgt aus der Rechtswidrigkeit der in das Recht der Antragstellerin auf informationelle Selbstbestimmung (Art. 2 Abs. 1, Art. 19 Abs. 3 GG) und ihr Recht auf freie Berufsausübung (Art. 12 Abs. 1, Art. 19 Abs. 3 GG) eingreifenden Veröffentlichung (vgl. VGH BW, Beschl. v. 28. Januar 2013 - 9 S 2423/12 -, juris, Rdnr. 10 f.; Bay. VGH, Beschl. v. 18. März 2013 - 9 CE 12.2755 -, juris, Rdnr. 19; OVG NRW, Beschl. v. 24. April 2013 - 13 B 192/13, juris, Rdnr. 11 ff.).

Überwiegendes spricht dafür, dass die beabsichtigte Veröffentlichung bereits nicht auf eine wirksame Ermächtigungsgrundlage gestützt werden kann. Der insoweit allein in Betracht kommende § 40 Abs. 1a Nr. 1 LFGB genügt bei der im Eilverfahren allein möglichen, aber auch ausreichenden summarischen Überprüfung nicht den verfassungsrechtlichen Anforderungen, weil er die vorgesehene Information der Öffentlichkeit zeitlich nicht eingrenzt. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts bedürfen Eingriffe in das Recht auf informationelle Selbstbestimmung einer hinreichend bestimmten gesetzlichen Ermächtigung. Der Anlass, der Zweck und die Grenzen des Eingriffs müssen in der Ermächtigung grundsätzlich bereichsspezifisch und präzise festgelegt werden. Die konkreten Anforderungen an die Bestimmtheit richten sich nach dem Gewicht des Eingriffs (vgl. BVerfG, Urteile vom 11. März 2008 - 1 BvR 2074/05 u.a. -, juris, Rdnrn. 75 f., 94 f., und vom 24. November 2010 - 1 BvF 2/05 -, juris, Rdnr. 167).

Die durch § 40 Abs. 1a Nr. 2 LFGB vorgesehene Information der Öffentlichkeit unter Nennung der Bezeichnung des Lebensmittels oder Futtermittels sowie des Lebensmittel- oder Futtermittelunternehmers stellt angesichts ihrer weitreichenden Verbreitung, die durch die Abrufbarkeit über das Internet erreicht wird, und ihrer potentiell gewichtigen wirtschaftlichen Auswirkungen eine besonders weitgehende Form eines Eingriffs in das Recht auf informationelle Selbstbestimmung dar (vgl. BVerfG, Urteil vom 24. November 2010 - 1 BvF 2/05 -, juris, Rdnr. 188), die es erfordert, dass der Gesetzgeber die zeitliche Wirkung dieser Veröffentlichung durch Aufnahme einer Löschungsfrist einschränkt (vgl. BVerfG, Urt. v. 24. November 2010 - 1 BvF 2/05 -, a.a.O., Rdnr. 195 und 199; VGH BW, Beschl. v. 28. Januar 2013 - 9 S 2423/12 -, juris, Rdnr. 24; Bay. VGH, Beschl. v. 18. März 2013 - 9 CE 12.2755 -, juris, Rdnr. 22; OVG NRW, Beschl v. 24. April 2013 - 13 B 238/13 -, juris, Rdnr. 24).

Eine solche Regelung enthält § 40 Abs. 1a LFGB nicht. Auch die eine Löschung gespeicherter Daten regelnde Vorschrift des § 20 Abs. 2 BDSG bietet hierfür keine hinreichend bestimmte Regelung. Daher kann offen bleiben, ob diese allgemeine Norm ausnahmsweise ergänzend herangezogen werden könnte, um eine fehlende Bestimmtheit des spezielleren § 40 Abs. 1a LFGB zu vermeiden, obwohl die Grenzen eines Eingriffs in das Recht auf informationelle Selbstbestimmung grundsätzlich bereichsspezifisch festgelegt werden müssen (vgl. BVerfG, Urt. v. 24. November 2010 - 1 BvF 2/05 -, a.a.O., Rdnr. 167).

Auch eine entsprechende Anwendung des § 3 Satz 1 Nr. 1 Buchstabe e) VIG scheidet aus. Danach besteht ein Auskunftsanspruch in der Regel nicht mehr hinsichtlich unzulässiger Abweichungen von Anforderungen des Lebensmittel- und Futtermittelgesetzbuches, die mehr als fünf Jahre vor der Antragstellung entstanden sind. Diese Ausschlussfrist beruht ausweislich des Wortlauts des § 3 Satz 1 VIG auf öffentlichen Belangen, während auch die privaten Belange der betroffenen Lebensmittel- und Futtermittelunternehmer eine zeitliche Begrenzung der Veröffentlichung erfordern. Zudem nimmt die Regelung nur den individuellen und antragsabhängigen Zugang zu den entsprechenden Informationen in den Blick. Die Eingriffswirkung einer allgemeinen Bekanntgabe im Internet geht aber deutlich darüber hinaus und erfordert dementsprechend eine eigenständige Löschungsregelung (vgl. OVG NRW, Beschl v. 24. April 2013, Rdnr. 28). Aufgrund der Breitenwirkung des Eingriffs dürfte eine allgemeine Befristung auf fünf Jahre auch unzureichend sein.

Mangels einer gesetzlichen Regelung zur Dauer der Veröffentlichung nach § 40 Abs. 1a LFGB scheidet auch die Schaffung eines verfassungskonformen Zustands mittels Auslegung aus.

Die Bestimmung dieser Dauer darf der Gesetzgeber aber schon aus Gründen des Vorbehalts des Gesetzes und der Vorhersehbarkeit der Rechtslage für den Bürger nicht der Entscheidung der Exekutive, z.B. mittels Verwaltungsvorschrift, überlassen (vgl. BVerfG, Urteile vom 15. Dezember 1983 - 1 BvR 209/83 -, juris, Rdnr. 191, 193, und vom 24. November 2010 - 1 BvF 2/05 -, juris, Rdnr. 195; OVG NRW, Beschl v. 24. April 2013 - 13 B 238/13 -, juris, Rdnr. 30). Es ist daher nicht ausreichend, dass nach Buchst. E.d. der Niedersächsischen Vollzugshinweise zu § 40 Abs. 1a LFGB eine automatische Löschung der Veröffentlichung nach einem Jahr vorgesehen ist. Das Fehlen einer gesetzlichen Regelung über die Löschung der veröffentlichten Daten bewirkt die Verfassungswidrigkeit bereits der Aufnahme dieser Daten in das Internet (vgl. BVerfG, Urteil vom 2. März 2010 - 1 BvR 256/08 u.a. -, a.a.O., Rn. 226).

Unabhängig davon sind im vorliegenden Fall aber auch die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 40 Abs. 1a Nr. 1 LFGB nicht erfüllt. Eine Veröffentlichung nach dieser Vorschrift kommt nur in Betracht, wenn €der durch Tatsachen, im Falle von Proben nach § 39 Abs. 1 Satz 2 auf der Grundlage mindestens zweier unabhängiger Untersuchungen von Stellen nach Art. 12 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 882/2004 begründete Verdacht besteht, dass in Vorschriften im Anwendungsbereich dieses Gesetzes festgelegte zulässige Grenzwerte, Höchstgehalte oder Höchstmengen überschritten wurden€.

Diese Vorschrift setzt bei sachgerechter Auslegung voneinander unabhängige Untersuchungen verschiedener Laboratorien voraus (vgl. VG Hannover, Beschl. v. 29. Januar 2013 - 9 B 264/13 - juris, Rdnr. 22 ff.; Grube/Immel, ZLR 2012, 109, 113; Kühne/Preuß, ZLR 2012, 284, 294 ff; Zipfel/Rathke, Lebensmittelrecht, § 40 LFGB, Rdnr. 64, Loseblatt, Stand November 2012; a.A.: OVG NRW, Beschl. v. 24. April 2013 - 13 B 238/13 -, juris, Rdnr. 42 ff.; VG Gelsenkirchen, Beschl. v. 4 Januar 2013 - 19 L 1452/12 - juris, Rdnr. 15 ff.).

Ein solches Auslegungsergebnis ergibt sich zunächst aus dem Normtext. Zwar bezieht sich die vorgegebene Anzahl von mindestens zwei sich lediglich auf das Tatbestandsmerkmal der Untersuchungen, nicht hingegen auf das der Stellen im Sinne des Art. 12 Abs. 2 VO (EG) Nr. 882/2004. Auch der Begriff der Stellen wird jedoch im Plural verwendet. Dieser Plural dient nicht lediglich zur Bezeichnung der Gesamtheit der für die Durchführung von Untersuchungen in Betracht kommenden Stellen, die sich - selbstverständlich - nicht auf eine einzige Einrichtung beschränkt. Hätte der Gesetzgeber alleine die in Betracht kommenden Laboratorien eingrenzen wollen, so hätte es sich angeboten, die Formulierung €mindestens zweier unabhängiger Untersuchungen einer Stelle€ oder €mindestens zweier unabhängiger Untersuchungen mindestens einer Stelle€ zu wählen. Damit hätte er unzweifelhaft zum Ausdruck bringen können, dass er zwei unabhängige Untersuchungen durch dasselbe Institut für ausreichend erachtet. Keine dieser Formulierungen hat er indes gewählt.

Auch die Entstehungsgeschichte des § 40 Abs. 1a LFGB spricht für diese Auslegung.

Der ursprüngliche Gesetzesentwurf des § 40 Abs. 1a LFGB nannte als Voraussetzung lediglich das Bestehen eines durch Tatsachen hinreichend begründeten Verdachts einer Grenzwertüberschreitung (vgl. BT-Drs. 17/7374, S. 10).

Nach einer Sachverständigenanhörung empfahl der Ausschuss für Ernährung, Landwirtschaft und Verbraucherschutz auf Antrag der Fraktionen von CDU/CSU und FDP die Änderung des Gesetzentwurfs und nahm für den Fall von Proben nach § 39 Abs. 1 Satz 2 LFGB als Grundlage des begründeten Verdachts die Forderung mindestens zweier unabhängiger Untersuchungen von Stellen nach Art. 12 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 882/2004 in den Gesetzestext auf. Diese Fassung ist sodann Gesetz geworden. Die Änderung sollte den "durch Tatsachen hinreichend begründeten Verdacht" dahingehend konkretisieren, dass die Tatsachenbasis aus mindestens zwei unabhängigen Analyseergebnissen akkreditierter Stellen bestehen müsse (vgl. BT-Drs. 17/7993, S. 18). Auch die hier verwendete Pluralform deutet auf das Erfordernis einer Untersuchung durch zwei Laboratorien hin. In die gleiche Richtung weist die Äußerung der Abgeordneten Drobinski-Weiß in der 147. Sitzung des Deutschen Bundestages vom 2. Dezember 2011, dass Proben nun von mindestens zwei unabhängigen Laboren untersucht werden müssten (vgl. Deutscher Bundestag, Plenarprotokoll 17/147, S. 17618). Dabei handelt es sich nicht um eine vereinzelt gebliebene Fehlinterpretation, sondern um die Aussage der Berichterstatterin der Fraktion der SPD im federführenden Ausschuss für Ernährung, Landwirtschaft und Verbraucherschutz, der die entsprechende Abänderung des ursprünglichen Gesetzentwurfs initiiert hat. Dieser Aussage ist im weiteren Verlauf der Plenardebatte auch an keiner Stelle entgegengetreten worden. Der Ausschuss für Agrarpolitik und Verbraucherschutz des Bundesrates hat in seiner Stellungnahme vom 27. Januar 2012 (BR-Drs. 5/1/12, S. 3 f.) deutliche Kritik an der vom Bundestag vorgenommenen Änderung des Gesetzesentwurfs geübt und die Anrufung des Vermittlungsausschusses empfohlen. Dem ist der Bundesrat in seiner 892. Sitzung vom 10. Februar 2012 indes nicht gefolgt. Damit ist der Einwand des Ausschusses für Agrarpolitik und Verbraucherschutz, eine strikte Vorgabe €mindestens zweier unabhängiger Untersuchungen, möglicherweise durch zwei verschiedene Laboratorien€, werde den bereits existierenden Standard an Analysesicherheit der amtlichen Untersuchungen untergraben sowie die Zeiten, bis zu denen Grenzwertüberschreitungen dann als gesichert feststünden, übermäßig ausdehnen, nicht weiter verfolgt worden. Auf der anderen Seite wird daraus ersichtlich, dass auch der Bundesrat das Erfordernis der Befassung zweier Laboratorien in Rechnung gestellt hat.

Schließlich lässt sich auch aus Sinn und Zweck der Vorschrift das Erfordernis der Untersuchung durch verschiedene Stellen ableiten. Die normative Forderung nach mindestens zwei Untersuchungen soll gewährleisten, dass der Untersuchungsbefund vor seiner Veröffentlichung hinreichend abgesichert ist. Nach der insoweit eindeutig zum Ausdruck gekommenen Auffassung des Gesetzgebers reicht hierzu eine einzige Untersuchung nicht aus. Dies gilt ungeachtet des Umstands, dass nur akkreditierte Laboratorien im Sinne von Art. 12 Abs. 2 VO (EG) Nr. 882/2004 die fraglichen Untersuchungen durchführen dürfen. Untersuchungen durch zwei unterschiedliche Laboratorien bieten in diesem Zusammenhang eine erhöhte Richtigkeitsgewähr, da die Wiederholung eines möglichen Untersuchungsfehlers auf diese Weise gegenüber einer nochmaligen Untersuchung durch dasselbe Institut deutlich reduziert wird. Dies zu gewährleisten ist der erkennbare Wille des Gesetzgebers.

Dem kann auch nicht entgegengehalten werden, vor einer Veröffentlichung nach § 40 Abs. 1a LFGB habe der potentiell Betroffene nach Art. 1 Abs. 5 und 6 der VO (EG) Nr. 882/2004 im Regelfall das Recht und die Möglichkeit, ein zusätzliches Sachverständigengutachten zu beantragen bzw. in Auftrag zu geben (so OVG NRW, Beschl. v. 24. April 2013 - 13 B 238/13 -, juris, Rdnr. 47). Anderenfalls würden Eingriffsvoraussetzungen und Verfahrensrechte des Betroffenen vermengt.

Die Niedersächsischen Vollzugshinweise zu § 40 Abs. 1a LFGB genügen diesen Anforderungen nur unvollständig. Nach dieser Verwaltungsvorschrift stellt das LAVES sicher, dass die übliche Bestätigungspraxis bei Beanstandungen in seinen Untersuchungseinrichtungen eingehalten werde. Dies werde - soweit es möglich sei - durch zwei analysetechnisch vollständig unabhängige Untersuchungen an zwei Teilen der Probe mit getrennten Aufarbeitungsschritten und Messungen gewährleistet. Die zweite Untersuchung soll, soweit dies realisierbar sei, durch anderes technisches Personal als bei der ersten Untersuchung durchgeführt werden. Nach diesen Vorgaben ist nicht einmal die vom Gesetz unbestritten vorgeschriebene unabhängige zweite Untersuchung in jedem Fall gewährleistet, eine zweite Untersuchungsstelle soll nicht eingeschaltet werden. Dieses Vorgehen mag einer anerkannten wissenschaftlichen Praxis entsprechen, verfehlt aber die strengeren Vorgaben des Gesetzes.

Im vorliegenden Fall liegt lediglich ein Gutachten der Landesuntersuchungsanstalt für das Gesundheits- und Veterinärwesen Sachsen (LUA Sachsen) vom 30. November 2012 über die Überschreitung des Grenzwertes für das Pestizid Dinotuferan bei der betroffenen Probe vor. Zwar beruht dieses Gutachten seinerseits auf zwei unabhängigen Untersuchungen, eine zweite Untersuchungsstelle wurde jedoch nicht hinzugezogen. Auch das von der Antragstellerin selbst beauftragte Laboratorium eurofins bestätigt in seinem Prüfbericht vom 20. Dezember 2012 auf der Grundlage der Untersuchung des bei der Antragstellerin verbliebenen Rückstellmusters allerdings eine Überschreitung des genannten Grenzwertes. Diese Untersuchung kann indes schon deshalb nicht zu Lasten der Antragstellerin berücksichtigt werden, weil es sich nicht um ein akkreditiertes Laboratorium im Sinne von Art. 12 Abs. 2 VO (EG) Nr. 882/2004 handelt.

Die Antragstellerin hat auch einen Anordnungsgrund glaubhaft gemacht. Da eine gesetzliche Grundlage fehlt, muss sie den vom Antragsgegner schon vor dem Abschluss des gerichtlichen Hauptsacheverfahrens beabsichtigten Eingriff in ihre informationelle Selbstbestimmung mittels Information der Öffentlichkeit nicht hinnehmen. Zudem besteht wegen der mit der Veröffentlichung im Internet verbundenen Prangerwirkung die Gefahr gravierender wirtschaftlicher Schäden, die auch bei einem Obsiegen in der Hauptsache nicht mehr rückgängig zu machen wären (vgl. VGH BW, Beschl v. 28. Januar 2013 - 9 S 2423/12 -, juris, Rdnr. 32; OVG NRW, Beschl. v. 24. April 2013 - 13 B 192/13 -, juris, Rdnr. 34 ff. m.w.N.). Auf der anderen Seite ist auch zu berücksichtigen, dass selbst nach dem vom Antragsgegner vorgesehenen Veröffentlichungstext eine Gesundheitsgefährdung mit hoher Wahrscheinlichkeit ausgeschlossen werden kann (vgl. dazu auch: OVG RP, Beschl. v. 13. Februar 2013 - 6 B 10035/13 -, juris, Rdnr. 17).

Eine Vorlage an das Bundesverfassungsgericht nach Art. 100 Abs. 1 GG ist - unabhängig von der Untunlichkeit eines solchen Vorgehens im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes - schon deshalb entbehrlich, weil der festgestellte Verstoß gegen das Erfordernis einer gesetzlichen Befristungsregelung angesichts des gleichzeitigen einfachrechtlichen Verstoßes nicht entscheidungserheblich ist.

Niedersächsisches OVG:
Beschluss v. 14.06.2013
Az: 13 ME 18/13