Verwaltungsgericht Köln:
Beschluss vom 11. Dezember 2008
Aktenzeichen: 21 L 1398/08

(VG Köln: Beschluss v. 11.12.2008, Az.: 21 L 1398/08)

Tenor

1. Der Antrag wird abgelehnt.

Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens.

2. Der Streitwert wird auf 25.000,00 Euro festgesetzt.

Gründe

Der Antrag,

1. die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs der Antragstellerin vom 05. August 2008 gegen den Bescheid der Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen vom 11. Juli 2008 anzuordnen,

2. die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs der Antragstellerin vom 12. September 2008 gegen den Bescheid der Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen vom 28. August 2008 anzuordnen,

hat keinen Erfolg.

I. Der nach § 80 Abs. 5 Satz 1, Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO -, § 137 Abs. 1 Telekommunikationsgesetz - TKG - statthafte Antrag ist zulässig. Die Antragstellerin ist insbesondere antragsbefugt (§ 42 Abs. 2 VwGO in entsprechender Anwendung). Denn es besteht die für die Annahme einer Antragsbefugnis ausreichende Möglichkeit, dass die Antragstellerin durch die angegriffenen Bescheide in eigenen Rechten verletzt wird. Die Antragstellerin macht geltend, dass durch die ihr auferlegten Auskunftsverpflichtungen unzulässig in das Grundrecht des Fernmeldegeheimnisses nach Art. 10 Grundgesetz - GG - eingegriffen werde. Es erscheint jedenfalls nicht ausgeschlossen, dass der Antragstellerin aus der herangezogenen Grundrechtsnorm ein eigenes subjektives Abwehrrecht gegenüber den angegriffenen Maßnahmen zusteht. Ob ihre Antragsbefugnis daneben auch aus anderen (zumindest auch) ihrem Schutz dienenden Vorschriften hergeleitet werden kann, bedarf hiernach keiner weiteren Erörterung.

II. Der Antrag ist jedoch unbegründet. Die im Verfahren über den Antrag nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO gebotene Abwägung zwischen dem öffentlichen Interesse an der Aufrechterhaltung der sofortigen Vollziehbarkeit (§ 137 Abs. 1 TKG) der angefochtenen Bescheide und dem Interesse der Antragstellerin an der Aussetzung der Vollziehung fällt zu Ungunsten der Antragstellerin aus. Bei dieser Interessenabwägung sind in erster Linie die Erfolgsaussichten der in der Hauptsache eingelegten Rechtsbehelfe bzw. einzulegenden Rechtsmittel zu berücksichtigen. Lässt sich absehen, dass diese offensichtlich erfolgreich sein werden, so ist dem Aussetzungsantrag in aller Regel zu entsprechen; im umgekehrten Falle ist mangels eines überwiegenden Aussetzungsinteresses der Antrag regelmäßig abzulehnen. Lassen sich die Erfolgsaussichten im Verfahren über den Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO nicht hinreichend verlässlich abschätzen und ist deshalb der Ausgang der in der Hauptsache geführten Rechtsbehelfs- bzw. Rechtsmittelverfahren als offen zu bewerten, ist eine von den Erfolgsaussichten losgelöste Abwägung zwischen dem Aussetzungsinteresse der Antragstellerin und dem öffentlichen Interesse an der sofortigen Vollziehbarkeit der angegriffenen Entscheidungen vorzunehmen.

Ausgehend von diesem Maßstab bleibt der gestellte Aussetzungsantrag ohne Erfolg.

1. Die angegriffenen Bescheide der Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen (nachfolgend: Bundesnetzagentur) sind weder offensichtlich rechtswidrig noch offensichtlich rechtmäßig. Nach der im vorliegenden Verfahren erfolgenden summarischen Prüfung kann nicht festgestellt werden, dass die Widersprüche der Antragstellerin und gegebenenfalls nachfolgende Klagen offensichtlich erfolgreich sein werden, es kann aber auch nicht von deren offensichtlicher Erfolglosigkeit ausgegangen werden.

Die Bundesnetzagentur ist zwar nach § 115 Abs. 1 Satz 1 TKG grundsätzlich ermächtigt, Anordnungen der hier in Rede stehenden Art zu erlassen; offen ist indessen, ob der Regelungsgehalt der angegriffenen Bescheide auf einer tragfähigen Rechtsgrundlage beruht.

Der Antragstellerin ist in einem Einzelfall (Bescheid vom 11. Juli 2008) sowie allgemein (Bescheid vom 28. August 2008) die Verpflichtung auferlegt worden, Auskunftsersuchen, die vom Bundesamt für Verfassungsschutz bzw. von den in § 113 Abs. 1 Satz 1 TKG genannten Stellen unter Mitteilung einer dynamischen IP-Adresse (mit Datum und Uhrzeit) an sie gerichtet werden und die die Beauskunftung der zu der mitgeteilten dynamischen IP-Adresse gehörenden Bestandsdaten oder der Bestandsdaten des Inhabers des physikalischen Anschlusses, über den die durch die mitgeteilte IP-Adresse bestimmte Internetverbindung zustande gekommen ist, zum Gegenstand haben, auch dann zu entsprechen, wenn zur Feststellung der nachgesuchten Bestandsdaten eine Auswertung von Verkehrsdaten erforderlich ist und der Antragstellerin der Zugriff auf diese Verkehrsdaten im Einzelfall möglich ist. Ob diese Regelung in der von der Antragsgegnerin herangezogenen und als Rechtsgrundlage allein in Betracht kommenden Vorschrift des § 113 Abs. 1 Satz 1 TKG eine ausreichende Ermächtigung findet, ist offen.

Allerdings steht außer Zweifel, dass die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 113 Abs. 1 Satz 1 TKG erfüllt sind, unter denen eine Verpflichtung der Antragstellerin begründet ist, auf Ersuchen der in dieser Vorschrift genannten Stellen Auskünfte über die nach §§ 95 und 111 TKG erhobenen und gespeicherten Daten zu erteilen. Denn die angegriffenen Anordnungen, die auf die Erteilung von Auskünften "über den Anschlussinhaber" (Bescheid vom 11. Juli 2008) bzw. auf "Bestandsdaten" (Bescheid vom 28. August 2008) gerichtet sind, betreffen Daten im Sinne der Vorschriften der §§ 95 (i.V.m. § 3 Nr. 3 TKG) und 111 TKG, auf die § 113 Abs. 1 Satz 1 TKG verweist. Die Beteiligten haben indessen in tatsächlicher Hinsicht übereinstimmend vorgetragen - und davon geht die Kammer im vorliegenden Aussetzungsverfahren aus -, dass die Ermittlung des zu einem bestimmten Zeitpunkt "hinter" einer dynamischen IP-Adresse stehenden Anschlusses und Anschlussinhabers es erfordere, Verkehrsdaten i.S.v. § 3 Nr. 30 TKG auszuwerten. Ferner legt die Kammer für das vorliegende Eilverfahren in rechtlicher Hinsicht die von den Beteiligten ebenfalls übereinstimmend geäußerte Auffassung zugrunde, dass diese Verkehrsdaten dem Schutz des Fernmeldegeheimnisses unterliegen.

Auf diesem Hintergrund hängt die Rechtmäßigkeit der angegriffenen Bescheide davon ab, ob durch die Befolgung der angeordneten Auskunftsverpflichtungen die grundrechtliche Gewährleistung des Fernmeldegeheimnisses, Art. 10 Abs. 1 Grundgesetz - GG -, berührt wird und - bejahendenfalls - ob § 113 Abs. 1 Satz 1 TKG eine den Anforderungen des Art. 10 Abs. 2 GG genügende Eingriffsermächtigung für Fälle der vorliegenden Art darstellt. Sofern es - im Falle der Annahme eines Eingriffes in Art. 10 Abs. 1 GG - auf die letztgenannte Frage ankommen und diese zu verneinen sein sollte, dürfte § 113 Abs. 1 Satz 1 TKG verfassungskonform dahin auszulegen sein, dass sein Anwendungsbereich sich nicht auf solche Fälle erstreckt, in denen zur Ermittlung der erfragten Daten nach §§ 95 und 111 TKG eine Auswertung von Verkehrsdaten unerlässlich ist. In diesem Falle ermangelten die angegriffenen Bescheide einer ausreichenden Ermächtigungsgrundlage.

Das durch Art. 10 Abs. 1 GG verbürgte Grundrecht des Fernmeldegeheimnisses dient der freien Entfaltung der Persönlichkeit durch einen Kommunikationsaustausch mit Hilfe des Fernmeldeverkehrs, indem ein privater, vor der Öffentlichkeit verborgener Austausch von Informationen gewährleistet wird. Der Schutz des Art. 10 Abs. 1 GG umfasst sämtliche mit Hilfe der verfügbaren Telekommunikationstechniken erfolgenden Übermittlungen von Informationen. Er soll den Gefahren für die Vertraulichkeit von Mitteilungen begegnen, die aus dem Übermittlungsvorgang einschließlich der Einschaltung fremder Übermittler entstehen. Erfasst sind alle Kommunikationsvorgänge, die sich der Telekommunikationstechnik unter Nutzung einer entsprechenden Anlage und der darauf bezogenen Dienstleistungen eines Dritten bedienen. Das Grundrecht des Art. 10 Abs. 1 GG schützt sowohl die Vertraulichkeit der ausgetauschten Informationen und damit den Kommunikationsinhalt gegen unbefugte Kenntniserlangung durch Dritte als auch die Vertraulichkeit der näheren Umstände des Kommunikationsvorgangs. Zum letztgenannten Bereich gehört insbesondere, ob, wann und wie oft zwischen welchen Personen oder Endeinrichtungen Telekommunikationsverkehr stattgefunden hat oder versucht worden ist.

Vgl. zum Vorstehenden: Bundesverfassungsgericht - BVerfG -, Urteile vom 02. März 2006 - 2 BvR 2099/04 -, BVerfGE 115, 166 (182 f.) und vom 12. März 2003 - 1 BvR 330/96, 1 BvR 348/99 -, BVerfGE 107, 299 (312 f.); Beschluss vom 09. Oktober 2002 - 1 BvR 1611/96, 1 BvR 805/98 -, BVerfGE 106, 28 (35 ff.), jeweils mit weiteren Nachweisen aus der Rechtsprechung des BVerfG's.

Angesichts dieser Reichweite des Schutzes des Fernmeldegeheimnisses, erscheinen Zweifel an der von der Antragsgegnerin vertretenen Sichtweise, die zwischen den bei Stellung des Auskunftsersuchens bereits bekannten Verkehrsdaten (dynamische IP-Adresse, Datum und Uhrzeit) einerseits und den erfragten Bestandsdaten (Anschluss und dessen Inhaber) andererseits trennt, nicht von vorne herein unberechtigt. Denn es könnte die grundrechtlich geschützte Position des Beteiligten eines Kommunikationsvorganges berühren, wenn (erst) die Kombination der (bekannten) Verkehrsdaten mit den zu beauskunftenden Bestandsdaten der anfragenden Stelle Erkenntnisse über die konkrete an dem betreffenden Kommunikationsvorgang beteiligte Endeinrichtung und ihren Inhaber verschafft. Dieser rechtlichen Beurteilung steht möglicherweise aber die Erwägung entgegen, dass die Vertraulichkeit der Kommunikation, deren Schutz das Fernmeldegeheimnis bezweckt, in den hier behandelten Fällen bereits aufgehoben ist, weil den anfragenden Stellen eine dynamische IP-Adresse und der Zeitpunkt, zu dem sie vergeben war, bereits bekannt sind und damit die an einem Kommunikationsvorgang beteiligte Endeinrichtung und ihr Inhaber individualisierbar bzw. identifizierbar sind. Insofern leuchtet es jedenfalls nicht ohne weiteres ein, ein auf Bestandsdaten bezogenes Auskunftsersuchen, das unter Mitteilung einer dynamischen IP-Adresse und des Zeitpunktes, zu dem diese zugeteilt war, gestellt wird, in rechtlicher Hinsicht anders zu behandeln als ein entsprechendes Auskunftsersuchen auf der Grundlage einer statischen IP-Adresse, bei dem die Beteiligten übereinstimmend davon ausgehen, dass hierbei der Schutzbereich des Art. 10. Abs. 1 GG nicht tangiert sei. Für die Beantwortung der Frage, ob in den streitgegenständlichen Fällen der Schutzbereich des Fernmeldegeheimnisses berührt ist, wird möglicherweise auch von Belang sein, ob die zu einem Auskunftsersuchen mitgeteilten Verkehrsdaten (dynamische IP-Adresse und Zeitpunkt) aufgrund einer richterlichen Anordnung (z. B. gemäß §§ 100g Abs. 1 u. 2 i.V.m. 100b Abs. 1 Strafprozessordnung - StPO -) erhoben wurden oder diese Verkehrsdaten der um Auskunft ersuchenden staatlichen Stelle unter Umständen bekannt geworden sind, unter denen es ausgeschlossen sein kann, dass diese Daten überhaupt (noch) vom Schutzbereich des Art. 10 Abs. 1 GG erfasst werden,

vgl. zum letztgenannten Aspekt: BVerfG, Urteil vom 27. Februar 2008 - 1 BvR 370 und 595/07 -, MMR 2008, 315 (324) = Juris Rn. 272 ff. .

Eine eindeutige Klärung der aufgezeigten Rechtsfragen ergibt sich auch nicht aus § 113b Satz 1 Halbsatz 2 TKG. Zwar ist es nahe liegend, diese Vorschrift dahin zu verstehen, dass die Verwendung von allein aufgrund der Speicherungsverpflichtung nach § 113a TKG gespeicherten Daten (hier namentlich der nach § 113a Abs. 4 TKG gespeicherten Daten) für Zwecke einer Auskunftserteilung nach § 113 TKG zulässig sein soll. Es erscheinen indessen Zweifel angebracht, ob diese Ermächtigung ihrerseits mit höherrangigem Recht in Einklang steht. Entsprechende Zweifel scheint auch das Bundesverfassungsgericht anzumelden, wenn es darauf hinweist, dass § 113b Satz 1 Halbsatz 2 TKG prüfungsbedürftige Rechtsfragen aufwerfe,

BVerfG, Beschluss vom 28. Oktober 2008 - 1 BvR 256/08 -, Juris, Rn. 86,

über die in dem dem genannten Beschluss zugrunde liegenden einstweiligen Anordnungsverfahren nicht entschieden worden ist.

Die Beantwortung der angesprochenen Fragen ist schwierig und mit der für die Annahme eines Offensichtlichkeitsurteils gebotenen Eindeutigkeit nicht in die eine oder andere Richtung möglich. Es ist nicht Aufgabe und Funktion des Verfahrens auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes, schwierige Rechtsfragen einer abschließenden Klärung zuzuführen. Die endgültige Beurteilung der aufgezeigten entscheidungserheblichen Fragen bleibt daher dem Verfahren zur Hauptsache vorbehalten.

Für diese Beurteilung wird es voraussichtlich nicht in erster Linie auf den von den Beteiligten für ihre jeweilige Rechtsauffassung herangezogen Willen des Gesetzgebers, wie er nach ihrer Ansicht in den Gesetzesmaterialien erkennbar werde, ankommen.

Vgl. einerseits die Materialien, die die Einfügung des § 113b TKG durch Art. 2 Nr. 6 des Gesetzes vom 21. Dezember 2007, BGBl. I S. 3198, und namentlich die Regelung des § 113b Satz 1 Halbsatz 2 TKG zum Gegenstand haben, und andererseits diejenigen, die dem Gesetz vom 07. Juli 2008, BGBl. I S. 1191, zugrunde liegen, soweit darin für Bereiche des gewerblichen Rechtsschutzes die Beauskunftung von Bestandsdaten an private Dritte geregelt wird, wenn für die Ermittlung der Bestandsdaten die Verwendung von Verkehrdaten erforderlich ist, die von dem Dritten mitgeteilt werden.

Denn die Vorstellungen und Motive des Gesetzgebers sind für die Frage, ob die für Fälle der vorliegenden Art angeordnete Auskunftsverpflichtung den Schutzbereich des Fernmeldegeheimnisses des Art. 10 Abs. 1 GG berührt, selbst dann unerheblich, wenn er sich mit dieser Frage auseinandergesetzt und sie in eine bestimmte Richtung beantwortet haben sollte. Eine solche Einschätzung des (einfachen, nichtverfassungsgebenden) Gesetzgebers bewirkt nicht eine Bestimmung der Reichweite des Schutzes der Grundrechte. Ihm ist es allein möglich, Eingriffe in Grundrechte durch einfaches Gesetz zuzulassen, wenn und soweit er hierzu durch die betreffende Grundrechtsnorm ermächtigt ist. Die von den Beteiligten herangezogenen Gesetzesmaterialien und der in ihnen möglicherweise zum Ausdruck kommende Wille des Gesetzgebers erlangen deshalb erst dann Bedeutung, wenn man zu der Annahme gelangte, dass die gegenüber einer nach § 113 Abs. 1 Satz 1 TKG berechtigten Stelle erfolgende Auskunft über die zu einem bestimmten Zeitpunkt "hinter" einer dynamischen IP-Adresse stehende Endeinrichtung und deren Inhaber den Schutzbereich des Fernmeldegeheimnisses des Art. 10 Abs. 1 GG berührt. Dann nämlich wäre zu klären, ob § 113 Abs. 1 Satz 1 TKG - gegebenenfalls i.V.m. § 113b Satz 1 Halbsatz 2 TKG - den Anforderungen genügt, die Art. 10 Abs. 2 GG für Eingriffe in das Fernmeldegeheimnis stellt. Erst in diesem Zusammenhang könnten die Vorstellungen des Gesetzgebers von der Notwendigkeit oder Entbehrlichkeit bzw. der Ausgestaltung der Verfahrensvorkehrungen für eine angemessene Kontrolle des Grundrechtseingriffes ebenso von Bedeutung sein, wie für die möglicherweise erforderlich werdende Beurteilung der Frage, ob die grundrechtseinschränkende Norm dem sich aus Art. 10 Abs. 2 GG ergebenden Erfordernis nach einer bereichsspezifischen, präzisen und normenklaren Begrenzung des Grundrechtseingriffes genügen.

Vgl. zu den Anforderungen, die an eine nach Art. 10 Abs. 2 Satz 1 GG erforderliche gesetzliche Eingriffsgrundlage zu stellen sind: BVerfG, Urteil vom 14. Juli 1999 - 1 BvR 2226/94, 1 BvR 2420/95, 1 BvR 2437/95 -, BVerfGE 100, 313 (359 f.), Beschluss vom 03. März 2004 - 1 BvF 3/92 -, BVerfGE 110, 33 (53 ff.), Kammerbeschluss vom 04. Februar 2005 - 2 BvR 308/04 -, NJW 2005, 1637 (1639).

Ob §§ 113 Abs. 1 Satz 1, 113b Satz 1 Halbsatz 2 TKG diesen Vorgaben genügen, wird, sofern es hierauf ankommen sollte, ebenfalls abschließend im Hauptsacheverfahren zu klären sein.

Soweit die Antragstellerin meint, die Rechtwidrigkeit der angeordneten Auskunftsverpflichtungen ergebe sich schon aus einem Verstoß gegen § 113 Abs. 1 Satz 3 TKG, stellen sich ebenfalls Rechtsfragen, deren Beantwortung sich als offen erweist. Zwar dürften die gespeicherten Verkehrsdaten, die die Antragstellerin nach dem übereinstimmenden Vorbringen der Beteiligten zur Ermittlung der erfragten Bestandsdaten auswerten muss, Daten sein, die dem Fernmeldegeheimnis unterliegen; soweit § 113 Abs. 1 Satz 3 TKG anordnet, dass der Zugriff auf solche Daten nur unter den Voraussetzungen der hierfür einschlägigen gesetzlichen Vorschriften zulässig ist, folgt hieraus indessen nicht zwingend und eindeutig, dass Auskunftsersuchen der hier in Rede stehenden Art einer besonderen, dem Schutz des Fernmeldegeheimnisses - etwa durch den Vorbehalt einer entsprechenden richterlichen Anordnung - Rechnung tragenden Ermächtigungsgrundlage bedürften, wie sie etwa in §§ 100g Abs. 1 u. 2 i.V.m. 100b Abs. 1 StPO vorgesehen ist. Denn auf dem Hintergrund der Entstehungsgeschichte des § 113 Abs. 1 Satz 3 TKG wird die Auffassung vertreten, dass der Anwendungsbereich dieser Vorschrift auf Auskünfte über Daten beschränkt ist, mittels derer der Zugriff auf Endgeräte oder in diesen oder im Netz eingesetzte Speichereinrichtungen geschützt wird.

In diesem Sinne etwa: LG Stuttgart, Beschluss vom 04. Januar 2005 - 13 Qs 89/04 -, MMR 2005, 624 (626); vgl. zum datenschutzrechtlichen Begriff des "Zugriffs": Ernestus in: Simitis, Bundesdatenschutzgesetz, 6. Aufl., 2006, Rn. 103 zu § 9.

Bedeutsam ist möglicherweise auch der Umstand, dass die zur Erfüllung der angeordneten Auskunftsverpflichtung erforderliche Verwendung der von der Antragstellerin gespeicherten Verkehrsdaten ein interner Vorgang bleibt, bei dem der um Auskunft nachsuchenden Stelle keine Kenntnis von den für die Ermittlung der erfragten Bestandsdaten herangezogenen Verkehrsdaten vermittelt wird. Soweit das Verfahren zur Ermittlung der "hinter" einer zu einem bestimmten Zeitpunkt vergebenen dynamischen IP-Adresse stehenden Endeinrichtung und ihres Inhabers in der Weise ausgestaltet sein sollte, dass die Anfragedaten (dynamische IP-Adresse und Zeitpunkt) in einem automatisierten Verfahren maschinenintern mit gespeicherten gleichartigen Daten über erfolgte Kommunikationsvorgänge abgeglichen werden, kann sogar zweifelhaft sein, ob darin überhaupt ein "Zugriff" bzw. ein Nutzen oder ein Verwenden von Verkehrsdaten zu erblicken ist.

Vgl. insoweit zum Datenschutzrecht: Dammann in: Simitis, a.a.O., Rn. 190 zu § 3.

Die für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit der angegriffenen Auskunftsanordnungen maßgebenden Fragen sind teilweise in der Rechtsprechung der Gerichte der ordentlichen Gerichtsbarkeit behandelt, jedoch uneinheitlich beantwortet worden.

Vgl. für die Rechtslage bis zum 31. Dezember 2007: LG Stuttgart, Beschluss vom 05. November 2004 - 9 Qs 80/04 -, MMR 2005, 628, und Beschluss vom 04. Januar 2005 - 13 Qs 89/04 -, a.a.O. S. 624, LG Hechingen, Beschluss vom 19. April 2005 - 1 Qs 41/05 -, NJW-RR 2006, 1196, LG Hamburg, Beschluss vom 23. Juni 2005 - 631 Qs 43/05 -, MMR 2005, 711, LG Würzburg, Beschluss vom 20. September 2005 - 5 Qs 248/05 -, NStZ-RR 2006, 46, LG Köln, Urteil vom 12. September 2007 - 28 O 339/07 -, MMR 2008, 197, die sämtlich § 113 Abs. 1 Satz 1 TKG als ausreichende Rechtsgrundlage ansehen; a. A.: LG Bonn, Beschluss vom 21. Mai 2004 - 31 Qs 65/04 -, DuD 2004, 628, AG Offenburg, Beschluss vom 20. Juli 2007 - 4 Gs 442/07 -, MMR 2007, 809;

vgl. für die durch Einfügung von § 113b Satz 1 Halbsatz 2 TKG ab dem 01. Januar 2008 veränderte Rechtslage: LG Offenburg, Beschluss vom 17. April 2008 - 3 Qs 83/07 -, MMR 2008, 384, LG Köln, Beschluss vom 25. Juni 2008 - 111 Qs 172/08 -, StrafRechtsReport 2008, 322 (Kurzwiedergabe), einerseits und LG Frankenthal, Beschluss vom 21. Mai 2008 - 6 O 156/08 -, K&R 2008, 467, andererseits; s. auch OLG Zweibrücken, Beschluss vom 26. September 2008 - 4 W 62/08 -, Juris.

Dieser Rechtsprechung vermag die Kammer eine hinreichend eindeutige Klärung der für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit der angegriffenen Bescheide erheblichen Fragen nicht zu entnehmen.

Andere Umstände, aufgrund derer sich mit der ein Offensichtlichkeitsurteil rechtfertigenden Eindeutigkeit die Rechtmäßigkeit der angegriffenen Bescheide beurteilen ließe, sind nicht ersichtlich. Insbesondere liegen keine Anhaltspunkte dafür vor - und solche werden auch von der Antragstellerin nicht aufgezeigt -, dass die angegriffenen Bescheide ungeachtet der vorstehend angesprochenen rechtlichen Gesichtspunkte schon deshalb offensichtlich rechtswidrig sind, weil die Bundesnetzagentur das beim Erlass einer Anordnung nach § 115 Abs. 1 Satz 1 TKG eröffnete Entschließungs- und Auswahlermessen fehlerhaft ausgeübt hätte.

2. Lassen sich demnach die Erfolgsaussichten der gegen die angegriffenen Bescheide eingelegten Widersprüche und gegebenenfalls nachfolgenden Klagen im Verfahren über den Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO nicht hinreichend verlässlich abschätzen, ist eine von den Erfolgsaussichten des Rechtsbehelfs bzw. Rechtsmittels losgelöste Abwägung zwischen dem Aussetzungsinteresse der Antragstellerin und dem öffentlichen Interesse an der sofortigen Vollziehbarkeit der angegriffenen Entscheidungen vorzunehmen. Im Rahmen einer solchen Abwägung ist eine gesetzgeberische Wertentscheidung für den Ausschluss der aufschiebenden Wirkung von erheblichem Gewicht, wie sie vorliegend in Gestalt des § 137 Abs. 1 TKG vorhanden ist. Danach sind Entscheidungen der Bundesnetzagentur stets sofort vollziehbar. Gleichwohl erübrigt sich deshalb nicht die im Rahmen des § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO bei offenem Ausgang der Hauptsache vorzunehmende Interessenabwägung; diese ist zwar gesetzlich vorstrukturiert, aber nicht präjudiziert. Um von der gesetzgeberischen Grundentscheidung abzuweichen, bedarf es indessen der Darlegung ganz besonderer Umstände, wobei das Aussetzungsinteresse umso stärker zu bewerten ist, je schwerer die dem Betroffenen auferlegte Belastung wiegt und je mehr die Maßnahme der Verwaltung Unabänderliches bewirkt,

Bundesverwaltungsgericht - BVerwG -, Beschluss vom 14. April 2005 - 4 VR 1005/04 -, BVerwGE 123, 241 (244 f.).

Diese Interessenabwägung fällt zu Ungunsten der Antragstellerin aus. Die Nachteile, die sich für sie ergäben, wenn der Aussetzungsantrag abgelehnt wird, die angegriffenen Bescheide jedoch im Rechtsbehelfs- bzw. Rechtsmittelverfahren aufgehoben werden, wiegen nicht so schwer wie die im umgekehrten Fall anzunehmenden nachteiligen Folgen für das öffentliche Interesse.

a) Für die Antragstellerin hätte es keine nennenswerten nachteiligen Folgen, wenn die Anordnung der aufschiebenden Wirkung ihrer Widersprüche unterbleibt, diese Widersprüche oder gegebenenfalls nachfolgende Klagen jedoch erfolgreich sein würden. Die Antragstellerin zeigt keine sie selbst treffenden nachteiligen Folgen für den Fall des Fortbestehens der sofortigen Vollziehbarkeit der angegriffenen Bescheide auf. Sie macht ausschließlich geltend, dass eine Auskunftserteilung nach Maßgabe der auferlegten Verpflichtung "in Bezug auf den Betroffenen zu einer nicht reversiblen Beeinträchtigung seines Grundrechts auf Fernmeldegeheimnis aus Art. 10 Abs. 1 GG (führe), wenn im Hauptsacheverfahren bestätigt wird, dass § 113 TKG keine ausreichende Rechtsgrundlage für diesen schwerwiegenden Eingriff darstellt." Damit reklamiert die Antragstellerin für diesen Fall nicht, dass sie selbst in nachteiliger Weise betroffen wird; sie beruft sich vielmehr auf Nachteile, die Dritten drohen.

Gleichwohl ist es denkbar, dass für die Antragstellerin nachteilige Folgen dergestalt hervorgerufen werden können, dass sie Schadensersatzforderungen betroffener Dritter wegen der Verletzung von aus dem Teilnehmervertrag folgenden Geheimhaltungspflichten oder wegen der Verletzung eines Schutzgesetzes (§ 823 Abs. 2 Bürgerliches Gesetzbuch - BGB - i.V.m. § 88 TKG) ausgesetzt sein könnte, wenn sie entsprechend der Anordnung in den angegriffenen Bescheiden Auskünfte erteilen und sich erweisen würde, dass diese Bescheide im Hinblick auf die Gewährleistung des Fernmeldegeheimnisses objektiv rechtswidrig sind. In einem solchen Falle erschöpfte sich der Nachteil für die Antragstellerin jedoch in der Abwehr solcher Ansprüche. Eine Verpflichtung zum Schadensersatz ist jedenfalls auszuschließen, weil es in Anbetracht der hoheitlichen (behördlichen) Anordnung der Auskunftsverpflichtung an dem für eine Haftung vorausgesetzten Verschulden (§§ 276 Abs. 1 Satz 1, 280 Abs. 1 Satz 2, 823 Abs. 2 Satz 2 BGB) fehlen würde.

Dass mit der Erteilung der durch die angegriffenen Bescheide verlangten Auskünfte ein Nachteil in Form der Verwirklichung eines strafrechtlich erheblichen Verhaltens verbunden wäre, ist nicht ersichtlich. Denn ungeachtet der Frage, ob der Tatbestand der insoweit in Betracht kommenden Bestimmung des § 206 Abs. 1 Strafgesetzbuch - StGB - überhaupt erfüllt sein kann - Zweifel sind in Bezug auf das Tatbestandsmerkmal "unbefugt" wegen der in Gestalt der angegriffenen vollziehbaren Bescheide vorliegenden Auskunftsanordnung zu erheben -, würde jedenfalls ein Verschulden, das in der Form des Vorsatzes vorliegen müsste (§ 15 StGB), angesichts der durch die angegriffenen Bescheide auferlegten Auskunftsverpflichtung auszuschließen sein.

Soweit der Antragstellerin durch die Erfüllung der angegriffenen Auskunftsverpflichtung Sach- und Personalkosten entstehen, kann hierin ebenfalls kein für die vorzunehmende Interessenabwägung beachtlicher Nachteil erblickt werden. Denn § 113 Abs. 2 Satz 2 TKG sieht insoweit die Gewährung einer Entschädigung vor. Zwar ist eine Rechtsverordnung nach § 110 Abs. 9 TKG, auf die § 113 Abs. 2 Satz 2 TKG verweist, bisher nicht erlassen worden, und sie dürfte auch in Zukunft nicht mehr erlassen werden, weil §§ 110 Abs. 9 und 113 Abs. 2 Satz 2 TKG aufgehoben und durch eine Ergänzung des Justizvergütungs- und - entschädigungsgesetzes ersetzt werden sollen (vgl. Art. 1 und 4 des Entwurfs eines Gesetzes zur Neuordnung der Entschädigung von Telekommunikationsunternehmen für die Heranziehung im Rahmen der Strafverfolgung vom 13. November 2007, BT- DrS. 16/7103). Das ändert aber nichts daran, dass dem zur Auskunftserteilung nach § 113 Abs. 1 Satz 1 TKG herangezogenen Unternehmen nach dem derzeit noch geltenden § 113 Abs. 2 Satz 2 TKG ein Entschädigungsanspruch dem Grunde nach zusteht.

b) Würde dem Aussetzungsantrag entsprochen, die Rechtsbehelfe bzw. die Rechtsmittel in der Hauptsache aber erfolglos bleiben, wären nicht unerhebliche Nachteile für das öffentliche Interesse zu gewärtigen. Die Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Widersprüche der Antragstellerin gegen die angegriffenen Bescheide hätte zur Folge, dass nicht nur die Antragstellerin, sondern voraussichtlich eine Vielzahl von Internetzugangsdienste-Anbietern es vorerst ablehnen würde, Anfragen der in § 113 Abs. 1 Satz 1 TKG genannten Stellen zu der hinter einer dynamischen IP-Adresse zu einem bestimmten Zeitpunkt stehenden Endeinrichtung und deren Inhaber zu beantworten. Dass hierdurch die Möglichkeiten der nach § 113 Abs. 1 Satz 1 TKG berechtigten Stellen zur Erfüllung der ihnen übertragenen Aufgaben in erheblicher Weise beeinträchtigt würden, liegt angesichts der erheblichen Bedeutung und des beträchtlichen Umfangs, den die Kommunikation mittels Internets gegenwärtig einnimmt, auf der Hand. Das namentlich im Bereich der Strafverfolgung bestehende öffentliche Interesse an einer möglichst vollständigen Wahrheitsermittlung und einer wirksamen Aufklärung gerade schwerer Straftaten, dessen Gewicht in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts stets betont worden ist,

vgl. etwa Urteil vom 12. März 2003 - 1 BvR 330/96, 1 BvR 348/99 -, a.a.O. S. 316 m.w.N.,

würde nicht nur unwesentlich beeinträchtigt, wenn Auskünfte auf Anfragen der hier in Rede stehenden Art einstweilen unbeantwortet blieben. An dieser Einschätzung ändert auch nichts, dass den in § 113 Abs. 1 Satz 1 TKG genannten Stellen neben dem in dieser Vorschrift geregelten Auskunftsanspruch andere gesetzliche Möglichkeiten eröffnet sind, um Erkenntnisse über Inhalt und Umstände von Telekommunikationsvorgängen zu erhalten (vgl. etwa § 100g StPO, § 8a Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 Bundesverfassungsschutzgesetz, § 4a MAD-Gesetz, § 2a BND-Gesetz). Denn jedenfalls in der Rechtsprechung der Strafgerichte zum Anwendungsbereich des § 100g StPO wird verbreitet die Auffassung vertreten, dass diese Vorschrift für Auskunftsersuchen der hier in Rede stehenden Art nicht einschlägig sei.

Vgl. etwa LG Köln, Beschluss vom 25. Juni 2008 - 111 Qs 172/08 -, a.a.O., LG Stuttgart, Beschlüsse vom 05. November 2004 - 9 Qs 80/04 -, a.a.O., und vom 04. Januar 2005 - 13 Qs 89/04 -, a.a.O., LG Hechingen, Beschluss vom 19. April 2005 - 1 Qs 41/05 -, a.a.O., LG Hamburg, Beschluss vom 23. Juni 2006 - 631 Qs 43/05 -, a.a.O., LG Offenburg, Beschluss vom 17. April 2008 - 3 Qs 83/07 -, a.a.O., a.A.: LG Bonn, Beschluss vom 21. Mai 2004 - 31 Qs 65/04 -, a.a.O. .

Dass die für Anordnungen nach den übrigen genannten Vorschriften zuständigen Stellen für ihren Bereich eine von der überwiegenden Meinung im Bereich des Strafverfahrens abweichende Auffassung vertreten, ist nicht ersichtlich.

Das Gewicht des öffentlichen Interesses an der Aufrechterhaltung der Effektivität der Strafverfolgung und der Wirksamkeit der Erfüllung der Aufgaben, die den nach § 113 Abs. 1 Satz 1 TKG berechtigten Stellen übertragen sind, ist jedoch zu relativieren. Wenn sich nämlich im Hauptsacheverfahren erweisen sollte, dass die angeordneten Auskunftsverpflichtungen den Schutzbereich des Art. 10 Abs. 1 GG berühren und § 113 Abs. 1 Satz 1 TKG keine ausreichende, den Anforderungen des Art. 10 Abs. 2 GG genügende Eingriffsermächtigung darstellt, hätte dies zur Folge, dass bei einer Ablehnung des vorliegenden Aussetzungsantrages für die Dauer der Widerspruchs- und gegebenenfalls nachfolgenden Klageverfahren hingenommen werden müsste, dass zu Lasten Dritter ohne ausreichende gesetzliche Ermächtigung in deren Grundrecht aus Art. 10 Abs. 1 GG eingegriffen wird. Solche Grundrechtseingriffe können für die von ihnen Betroffenen mit erheblichen Nachteilen verbunden sein. Dies ist etwa dann der Fall, wenn sie aufgrund einer Anfrage der hier streitigen Art als Inhaber einer Endeinrichtung namhaft gemacht und als Beschuldigter bzw. Verdächtiger zum Subjekt von Ermittlungen der in § 113 Abs. 1 Satz 1 TKG genannten Stellen werden. Dieser Umstand wiegt zumal dann schwer, wenn sich der gegen einen aufgrund der erteilten Auskunft identifizierten Anschlussinhaber gerichtete Verdacht tatsächlich als unbegründet erweist. Von Auskunftserteilungen der hier in Rede stehenden Art können nämlich Personen betroffen sein, die in keiner unmittelbaren Beziehung zum Tatvorwurf bzw. zu den von den Sicherheitsbehörden beobachteten Bestrebungen stehen und die möglicherweise - etwa bei einer unbemerkt gebliebenen unberechtigten Nutzung ihres Internetzuganges durch Dritte - nicht einmal durch ihr eigenes Verhalten Anlass für den Eingriff gegeben haben. Zusätzliches Gewicht gewinnen die Belastungen für den Betroffenen dann, wenn er wegen des durch die erteilte Auskunft gegen ihn begründeten Verdachts weiteren Ermittlungsmaßnahmen (etwa Wohnungsdurchsuchungen oder Überwachungen der Telekommunikation) ausgesetzt wird, die ohne die erlangte Auskunft nicht durchgeführt worden wären. Solche Maßnahmen stellen für den von ihnen Betroffenen unabhängig davon, ob sie den hervorgerufenen Verdacht erhärten oder widerlegen, eine besondere Belastung auch deshalb dar, weil sie nach Abschluss der Ermittlungen in der Regel nicht mehr behoben werden können. Denkbar ist schließlich, dass Personen, die durch eine auf der Grundlage der angegriffenen Bescheide erfolgte Auskunft identifiziert worden sind, als Täter einer strafbaren Handlung verurteilt werden. Wären die angegriffenen Bescheide rechtswidrig, könnte eine solche Verurteilung auf Beweismitteln beruhen, die im Rahmen eines rechtmäßig durchgeführten Ermittlungsverfahrens nicht hätten gewonnen und verwertet werden dürfen. Auch insoweit ist es zumindest zweifelhaft, ob die hierdurch für den Betroffenen hervorgerufenen Nachteile im Falle der Aufhebung der angegriffenen Bescheide vollständig behoben werden könnten.

Vgl. zu den vorstehend aufgeführten Abwägungsgesichtspunkten: BVerfG, Beschluss vom 11. März 2008 - 1 BvR 256/08 -, MMR 2008, 303 (305).

Vorstehende Erwägungen gelten allerdings nicht hinsichtlich derjenigen Inhaber von Endeinrichtungen, deren (Verkehrs-)Daten im Rahmen der Beantwortung von Anfragen der streitbefangenen Art mit herangezogen werden. Denn soweit Anbieter von Internetzugangsdiensten für die Feststellung, welcher Endeinrichtung zu einem bestimmten Zeitpunkt eine bestimmte dynamische IP-Adresse zugewiesen war, einen Abgleich der Anfragedaten (dynamische IP-Adresse und Zeitpunkt) mit gespeicherten gleichartigen Daten über erfolgte Kommunikationsvorgänge vornehmen, ist nicht ersichtlich, dass hierdurch nachteilige Wirkungen für diejenigen hervorgerufen werden, deren Verkehrsdaten für einen solchen Abgleich verwendet werden. Es handelt sich nämlich um einen Vorgang, der innerhalb der Sphäre des Anbieters von Internetzugangsdiensten bleibt und bei dem der um Auskunft nachsuchenden Stelle keine Kenntnis von den für die Ermittlung der erfragten Endeinrichtung und ihres Inhabers herangezogenen Verkehrsdaten Dritter vermittelt wird.

c) Für die Interessenabwägung ist hiernach davon auszugehen, dass die Antragstellerin bei einer Ablehnung des Aussetzungsantrages und einem Erfolg in der Hauptsache keine nennenswerten Nachteile hinzunehmen hätte und dass im Falle einer Aussetzung der Vollziehbarkeit der angegriffenen Bescheide und einer Erfolglosigkeit des Rechtsbehelfs bzw. Rechtsmittels in der Hauptsache das Gewicht der Nachteile für das öffentliche Interesse erheblich dadurch relativiert wird, dass derzeit die Möglichkeit nicht ausgeschlossen werden kann, dass die Beantwortung von Anfragen der hier erörterten Art einen Eingriff Art. 10 Abs. 1 GG darstellt, für den es an einer ausreichenden gesetzlichen Ermächtigung fehlt.

In dieser Situation ist dem öffentlichen Interesse am Fortbestand der sofortigen Vollziehbarkeit der angegriffenen Bescheide ein das Aussetzungsinteresse der Antragstellerin überwiegendes Gewicht beizumessen. Dies ergibt sich zum einen aus der in § 137 Abs. 1 TKG zum Ausdruck kommenden Wertentscheidung des Gesetzgebers. Der dort vorgesehene Ausschluss der aufschiebenden Wirkung von Widerspruch und Klage gegen Entscheidungen der Bundesnetzagentur verdeutlicht, dass grundsätzlich ein besonderes öffentliches Interesse an einer zeitnahen Vollziehbarkeit solcher Entscheidungen besteht. Demgegenüber erscheint es für die Dauer der anhängigen Widerspruchs- und gegebenenfalls nachfolgenden Klageverfahren hinnehmbar, dass mit den streitigen Auskunftsanordnungen und ihrer Befolgung möglicherweise ein nicht hinreichend gesetzlich legitimierter Eingriff in das Grundrecht des Art. 10 Abs. 1 GG verbunden ist. Würde die Vollziehbarkeit der Auskunftsanordnungen ausgesetzt, hätte dies absehbar nicht nur erhebliche Nachteile für die Effektivität der Strafverfolgung und eine Beeinträchtigung der generalpräventiven Wirkung des Strafrechts zur Folge, sondern es würde auch in nicht unerheblichem Maße der Schutz und das Restitutionsinteresse derjenigen beeinträchtigt, die Opfer einer Straftat werden, welche mittels des Internets begangen wird oder bei der Hinweise auf den Täter aus einem bestimmten über das Internet erfolgten Kommunikationsvorgang gewonnen werden können. Ent- sprechendes gilt hinsichtlich der Schutzgüter, deren Sicherung und Bewahrung Aufgabe der übrigen neben den Strafverfolgungsbehörden in § 113 Abs. 1 Satz 1 TKG genannten Stellen ist. Das Gewicht dieser Nachteile rechtfertigt es, den aufgezeigten, nicht auszuschließenden Grundrechtseingriff und das möglicherweise anzunehmende Fehlen einer ausreichenden gesetzlichen Eingriffsermächtigung vorübergehend aus der Erwägung heraus hinzunehmen, dass angesichts der rechtsstaatlich geforderten Gewährleistung einer wirksamen Strafverfolgung und der Sicherung einer wirksamen Aufgabenerfüllung der nach § 113 Abs. 1 Satz 1 TKG berechtigten Stellen es zu einer den verfassungsrechtlichen Anforderungen weniger entsprechenden Lage führte, wenn dem Aussetzungsantrag entsprochen würde. Dies gilt umso mehr, als Überwiegendes dafür spricht anzunehmen, dass eine gesetzliche Ermächtigung, die den Strafverfolgungs- und Sicherheitsbehörden für die hier in Rede stehenden Zwecke einen Auskunftsanspruch über die zu einem bestimmten Zeitpunkt "hinter" einer dynamischen IP-Adresse stehende Endeinrichtung und ihren Inhaber einräumt, bei hinreichenden verfahrensrechtlichen Vorkehrungen und wirksamer Missbrauchssicherung verfassungsrechtlich zulässig sein dürfte.

Vgl. zur vorübergehenden Hinnehmbarkeit verfassungswidriger Rechtszustände: BVerfG, Beschluss vom 25. März 1992 - 1 BvR 1430/88 -, BVerfGE 85, 386 (400 f.) m.w.N..

Hinzuweisen ist abschließend darauf, dass das Ergebnis dieser Interessenabwägung mit den Wertungen in Einklang steht, die das Bundesverfassungsgericht in seinen Entscheidungen über die Anträge auf Erlass einstweiliger Anordnungen gegen die durch § 113a TKG angeordnete Vorratsdatenspeicherung vorgenommen hat.

Vgl. Beschlüsse vom 11. März 2008 und 28. Oktober 2008 - 1 BvR 256/08 -, a.a.O..

In diesen Entscheidungen hat es das Bundesverfassungsgericht abgelehnt, im Wege der einstweiligen Anordnung eine Verwendung der nach § 113a TKG gespeicherten Daten für eine auf §§ 113 Abs. 1 Satz 1, 113b Satz 1 Halbsatz 2 TKG gestützte Erteilung von Auskünften vorläufig auszuschließen. Damit ist insbesondere auch die Verwendung der in § 113a Abs. 4 TKG gespeicherten Daten, die ihrer Art nach denjenigen entsprechen, die von den hier streitigen Auskunftsanordnungen betroffen sind, vorläufig nicht suspendiert.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

Die Festsetzung des Streitwertes beruht auf §§ 53 Abs. 3 Nr. 2, 52 Abs. 1 Gerichtskostengesetz.

VG Köln:
Beschluss v. 11.12.2008
Az: 21 L 1398/08