Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen:
Beschluss vom 1. Oktober 2001
Aktenzeichen: 13 B 1156/01

(OVG Nordrhein-Westfalen: Beschluss v. 01.10.2001, Az.: 13 B 1156/01)

Tenor

Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

Die Antragstellerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens mit Ausnahme der auÀergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die diese selbst trägt.

Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 500.000,- DM festgesetzt.

Gründe

Die zulässige Beschwerde ist unbegründet.

Das Verwaltungsgericht hat den Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Klage 1 K 3225/01 VG Köln gegen den Bescheid der Antragsgegnerin vom 30. März 2001 - Beanstandungsbescheid - im Ergebnis zu Recht abgelehnt. Auch aus Sicht des Senats fällt die im Rahmen des § 80 Abs. 5 vorzunehmende Abwägung der widerstreitenden Interessen einerseits der Antragstellerin an Vollzugsaussetzung, andererseits der Öffentlichkeit und des Drittbegünstigten an alsbaldiger Vollziehung des angefochtenen Verwaltungsakts zu Ungunsten der Antragstellerin aus. Ist die aufschiebende Wirkung der Klage von Gesetzes wegen ausgeschlossen, ist dies als Vermutung anzusehen, dass in diesen Fällen ein das Individualinteresse des Betroffenen an Vollziehungsaussetzung überwiegendes öffentliches Interesse an alsbaldiger Vollziehung des Verwaltungsakts besteht. Dies kann nur widerlegt werden, wenn im konkreten Fall das Aussetzungsinteresse des Rechtsbehelfsführers aus besonderen Gründen vorzuziehen ist.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 19. Mai 1994 - 3 C 11.94 -, Buchholz 310 § 80 VwGO Nr. 57.

Derartige Gründe liegen im vorliegenden Fall nicht vor. Eine offensichtliche Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides kann der Senat bei der im Verfahren nach § 80 Abs. 5 VwGO lediglich möglichen eingeschränkten Prüfungsintensität nicht feststellen. Die Angriffe der Antragstellerin gegen ihn greifen bei der hier gegebenen Prüfungsdichte nicht durch, so dass der angefochtene Bescheid im Hauptsacheverfahren voraussichtlich Bestand behalten wird. Auch im Übrigen kann dem Vollzugsaussetzungsinteresse kein Vorzug eingeräumt werden, weil ein großes öffentliches Interesse an Wettbewerb im Telekommunikationsmarkt auch auf der Teilnehmernetzebene besteht und die Beigeladene ihr geplantes Produkt nur in der Funktion eines Resellers und nicht eines Mieters bzw. Untervermieters von Teilnehmeranschlüssen am Markt anbringen kann. Mithin muss es vorliegend bei der von Gesetzes wegen (§ 80 Abs. 2 TKG) vorgesehenen Vollziehbarkeit des angefochtenen Bescheides vom 30. März 2001 verbleiben.

Der Beanstandungsbescheid vom 30. März 2001 enthält zum einen die regelnde Feststellung des Missbrauchs ihrer marktbeherrschenden Stellung durch die Antragstellerin und zum anderen die regelnde Aufforderung, diesen Missbrauch durch ein den gesetzten Vorgaben entsprechendes Angebot abzustellen (Nr. 1 Abs. 1 u. Abs. 2 Satz 1 des Beschlusstenors). Der Bescheid ist gestützt auf § 33 Abs. 2 Satz 2 TKG, der das Vorliegen der Voraussetzungen des § 33 Abs. 2 Satz 1 TKG voraussetzt, nämlich (1.) einen Verstoß des Anbieters gegen § 33 Abs. 1 TKG und (2.) eine missbräuchliche Ausnutzung seiner marktbeherrschenden Stellung.

1. Gemäß § 33 Abs. 1 Satz 1 TKG hat ein Anbieter mit marktbeherrschender Stellung auf dem Markt für Telekommunikationsleistungen für die Öffentlichkeit Wettbewerbern auf diesem Markt diskriminierungsfrei Zugang zu seinen intern genutzten und zu seinen am Markt angebotenen wesentlichen Leistungen zu den Bedingungen zu ermöglichen, die er sich selbst bei der Nutzung dieser Leistung für die Erbringung anderer Telekommunikationsleistungen einräumt, soweit nicht ein Abweichen hiervon sachlich gerechtfertigt ist.

a) Die Antragstellerin ist Anbieterin von Telekommunikationsdienstleistungen für die Öffentlichkeit.

aa) Es spricht viel dafür, dass insoweit als sachlich und räumlich relevanter Markt der Endkundenmarkt der Bundesrepublik Deutschland in den Blick zu nehmen ist. Aus der Gesetzesformulierung "Wettbewerbern auf diesem Markt" folgt, dass der vom Anbieter beherrschte Markt und der vom Wettbewerber bediente oder angestrebte Markt identisch sein müssen. Die Beigeladene will auf dem Endkundenmarkt im Teilnehmernetzbereich Sprachtelefondienst und Datenübermittlung in Form eines besonders ausgestalteten Produkts, mithin Telekommunikationsdienstleistungen für die Öffentlichkeit als Reseller erbringen. Die Antragstellerin ist in gleicher oder ähnlicher Weise in dem selben Markt präsent und es bestehen keine Zweifel, dass dieser Endkundenmarkt gegenwärtig noch eindeutig von der Antragstellerin beherrscht wird. Dies hat der Senat bereits in seinem Beschluss vom 24. August 2000 - 13 B 112/00 - festgestellt; daran hält er fest. Die Beigeladene will dagegen nicht auf dem - ggf. fiktiven - Markt der Vorleistungsprodukte für Reseller von Telekommunikationsdienstleistungen in Wettbewerb zur Antragstellerin treten; sie will zwar solche Vorleistungsprodukte von der Antragstellerin beziehen, sie aber erst auf einer weiteren Handelsstufe, nämlich nach "Veredelung" auf dem Endkundenmarkt als Telekommunikationsdienstleistungen für die Öffentlichkeit anbieten.

Wollte man indes aus der Sicht des Endkunden als Verbraucher, die Beigeladene in ihrer Funktion als Reseller zugleich als Anbieter der notwendigen einzelnen Vorleistungen wie das Betreiben des Teilnehmeranschlusses sowie das Übermitteln und Empfangen von Sprache und Daten in den unterschiedlichen technischen Ausgestaltungen und damit auf dem Vorleistungsmarkt für ein Resale im Wettbewerb zur Antragstellerin sehen, besäße die Antragstellerin, wie vom Senat im o.a. Beschluss ebenfalls festgestellt, auch bezüglich des Marktes der Vorleistungsprodukte eine marktbeherrschende Stellung. Bei diesem Markt handelte es sich zudem um einen solchen für Telekommunikationsdienstleistungen für die Öffentlichkeit.

bb) Die vom Netzbetreiber als Vorleistungsprodukt zu erbringende und vom Reseller gekaufte Verbindungsleistung (Aufbau und Halten der Verbindung) für Sprache und Daten inclusive Übertragungswegen in der jeweiligen technischen Ausstattung ist eine Telekommunikationsdienstleistung für die Öffentlichkeit. Soweit der Senat in seinem o.a. Beschluss vom 24. August 2000 Bedenken geäußert hat, ob das Vorleistungsprodukt, das dem Sprachtelefondienst auf dem Endkundenmarkt anbietenden Reseller geliefert wird, bereits Sprachtelefondienst sei und der Reseller das Merkmal der Öffentlichkeit erfülle, bedarf diese nicht differenzierende Äußerung der Klarstellung: Den in § 3 Nr. 15 und 19 TKG verwendeten Begriff der "Öffentlichkeit" definiert der Senat unter Einbeziehung des Kreises der für die jeweilige Leistung in Betracht kommenden Empfänger, mithin der Leistungszielrichtung, wobei diese aus der Sicht des Diensteanbieters zu bestimmen ist. Bereits dem Begriff "Dienstleistung" ist eine Zielrichtung immanent. Dienstleistung ist das Erbringen eines angestrebten, Wert verkörpernden Erfolges zu Gunsten eines Dritten, womit der Blick auf die für den bestimmungsgemäßen Adressaten angebotene oder bereit gestellte oder erbrachte Leistung gelenkt wird. Auch die Voraussetzung "gewerbliche Angebot" in § 3 Nr. 19 TKG lässt eine inne wohnende Zielrichtung erkennen, nämlich die des Gewinn bringenden Verkaufs an für das Produkt in Betracht kommende Kunden. Ferner weist die Legaldefinition des Sprachtelefondienstes in § 3 Nr. 15 TKG ein finales Element durch den inneren Zusammenhang zwischen "Bereitstellung" von Direkttransport und Vermittlung von Sprache und der Inbezugnahme der Benutzer im - auch im Sinne eines Finalsatzes interpretierbaren - Nebensatz auf. Der - vom Diensteanbieter ggf. unter Einschaltung eines Dritten bewerkstelligte - Direkttransport und die Vermittlung von Sprache soll dem Benutzer, mithin dem Endkunden, zur Verwendung bereit gestellt werden, damit (wobei) ihm über Netzanschluss und Endgerät Kommunikation eröffnet wird. "Öffentlichkeit" ist daher im Ausgangspunkt jede beliebige natürliche oder juristische Person, die nach der Eigenart der jeweiligen Leistung als Empfänger, Nutzer oder Verbraucher in Betracht kommt. Als Öffentlichkeit scheiden jedoch kraft eindeutigen normativen Ausschlusses die Mitglieder geschlossener Benutzergruppen aus, selbst wenn sie die zuvor genannten Merkmale erfüllen.

Dieses differenzierende Verständnis von "Öffentlichkeit" ist nicht unvereinbar mit der Erläuterung des Begriffs "für die Öffentlichkeit" durch Mitteilung der Kommission an das Europäische Parlament und den Rat über den Stand der Umsetzung der Richtlinie 90/388/EWG über den Wettbewerb auf dem Markt für Telekommunikationsdienste (95/C 275/02), ABl. EG Nr. C 275/2 vom 20. Oktober 1995, wonach - im gewöhnlichen Sinne des Wortes verstanden - ein Dienst für die Öffentlichkeit ein allen Mitgliedern der Öffentlichkeit auf der gleichen Grundlage zugänglicher Dienst ist. Die Einschränkung der Zugänglichkeit des Dienstes auf der gleichen Grundlage, was u.a. gleiche rechtliche und technische Gegebenheiten erfordert, führt zur Eingrenzung der Diensteadressaten auf solche Öffentlichkeitsmitglieder, die den Dienst unter diesen gleichen Gegebenheiten verbrauchen oder gebrauchen können und bestimmungsgemäß sollen.

Die bei der Antragstellerin nachgefragte und von ihr mit einem entsprechenden Angebot zu bedienenden Telekommunikationsdienstleistung ist an einen Kreis von Adressaten gerichtet - bzw. soll gerichtet sein -, die zu der Leistung unter grundsätzlich gleichen Gegebenheiten Zugang suchen. Der Kreis ist nicht geschlossen, weil er allen offen steht, die die Rolle eines Resellers einnehmen. Die vom Netzbetreiber dem Wettbewerber zu erbringende Vorleistung ist insofern an alle Öffentlichkeitsmitglieder mit gleichen Merkmalen, hier der Resellerfunktion gerichtet. Hieraus folgt für die Leistungsrelation Netzbetreiber/Wettbewerber, dass auch hier eine Telekommunikationsdienstleistung für die Öffentlichkeit erbracht wird, nämlich für alle diejenigen Unternehmen, die ihrerseits im Wege des Resale Telekommunikationsdienstleistungen am Endkundenmarkt erbringen wollen. Nicht jedoch ist diese Telekommunikationsdienstleistung zugleich an die "Öffentlichkeit" der Endkunden für Sprachtelefondienst gerichtet, die mit der Öffentlichkeit der Reseller nicht identisch ist. Die für letztere bestimmte (Telekommunikations- )Dienstleistung des Netzbetreibers kann nicht zugleich für die Öffentlichkeit der Endkunden bestimmt sein.

b) Die von der Beigeladenen nachgefragten Leistungen sind von der Antragstellerin intern genutzte wesentliche Leistungen.

aa) Insoweit kommt es maßgeblich auf die im Zeitpunkt des angefochtenen Beanstandungsbescheids von der Beigeladenen nachgefragten Leistungen an. Das folgt schon aus dem maßgeblichen Prüfungszeitpunkt, der für eine Anfechtungsklage gegen missbrauchsrechtliche Maßnahmen nach § 33 Abs. 2 TKG derjenige des Erlasses des jeweiligen Bescheides ist.

Vgl. hierzu BVerwG, Urteil vom 25. April 2001 - 6 C 6.00 -.

Ob der Marktbeherrscher den begehrten Zugang eines Wettbewerbers zu einer von ihm intern genutzten Leistung zu gewähren hat und seine Weigerung missbräuchlich ist, kann die Regulierungsbehörde - selbstverständlich - nur ausgehend von der bis zur behördlichen Entscheidung vorliegenden Leistungsnachfrage und dem bis dahin gezeigten Verhalten des Marktbeherrschers beurteilen. Leistungsnachfragen und Reaktionen des Marktbeherrschers nach diesem Zeitpunkt sind nicht mehr Gegenstand der behördlichen Prüfung und tragen daher die Verwaltungsentscheidung nicht. Demgemäß kann die von der Regulierungsbehörde mit der Beanstandung des missbräuchlichen Verhaltens des Marktbeherrschers zugleich verbundene Aufforderung zur Abstellung des Missbrauchs auch nur dahin gehen, ein Zugangsangebot für die bis zu ihrer Entscheidung nachgefragte Leistung zu unterbreiten.

Diese Konzentrierung auf die tatsächlichen Grundlagen zum Zeitpunkt der missbrauchsrechtlichen Maßnahme folgt ferner aus dem Gebot der hinreichenden inhaltlichen Bestimmtheit von Verwaltungsakten (§ 37 Abs. 1 VwVfG). Zunächst muss dem Adressaten - ggf. unter Heranziehung der Gründe des Bescheids - klar sein, welches Verhalten ihm abverlangt wird. Das setzt im Falle eines umstrittenen Leistungszugangs die Kenntnis der Behörde und des Marktbeherrschers von der vom Wettbewerber konkret beanspruchten Leistung voraus. Ferner setzt die Prüfung, ob der Marktbeherrscher der ihm auferlegten Handlungsverpflichtung zur Abstellung des Missbrauchs nachgekommen ist, oder dies im Wege des Verwaltungszwangs oder Bußgelds durchzusetzen ist, eine eindeutige Handlungsverpflichtung und eindeutige Bestimmung der Leistung, zu der der Marktbeherrscher Zugang zu gewähren hat, voraus. Eine aufsichtsrechtliche Maßnahme, die von ihrer Ausgestaltung her zu einer Verlagerung der Frage nach dem Inhalt der vom Wettbewerber konkret nachgefragten Leistung und der Handlungsverpflichtung des Marktbeherrschers in das Vollstreckungsverfahren oder Bußgeldverfahren führt - etwa weil sie den Marktbeherrscher zur Bedienung von Leistungszugangsnachfragen des Wettbewerbers anhält, die erst nach der behördlichen Entscheidung erfolgten und auf ihre Berechtigung von der Behörde sowie ggf. auch vom Verwaltungsgericht nicht geprüft sind -, sind weder mit der Anforderung aus § 37 VwVfG noch mit der Forderung nach effektivem Rechtsschutz vereinbar. Der Senat versteht daher die Formulierung im Beschlusstenor "... die die Beigeladene ... nachfragt ..." im Sinne einer im Entscheidungszeitpunkt fortbestehenden Nachfrage der Beigeladenen, nicht aber ihrer künftigen Nachfragen.

bb) Im Zeitpunkt des Beanstandungsbescheides waren die Leistungen, zu denen die Beigeladene Zugang begehrte und noch begehrt, auch für die Antragstellerin hinreichend erkennbar, wovon der angefochtene Bescheid zu Recht ausgeht. Es mag offen bleiben, ob das Zugangsbegehren der Beigeladenen zu Beginn der Kontakte zwischen ihr und der Antragstellerin hinreichend bestimmt war. Jedenfalls spätestens in der mündlichen Verhandlung vor der Beschlusskammer vom 23. November 2000 musste allen Beteiligten klar sein, dass die Beigeladene als Reseller auf Verbindungsdienstleistungen der Antragstellerin in der Sprachtelefonie und der Datenübermittlung im Teilnehmernetzbereich in der jeweiligen technischen Ausgestaltung (analog, ISDN, ADSL) und auf die entsprechenden Teilnehmeranschlüsse Zugriff nehmen will, um diese zur Erbringung eigener Telekommunikationsdienstleistungen für ihre Endkunden im eigenen Namen und auf eigene Rechnung zu vermarkten.

Bei diesen Zugriffsobjekten handelt es sich um Leistungen im Sinne des § 33 Abs. 1 Satz 1 TKG. Als Leistung in diesem Sinne ist ein von dem Marktbeherrscher oder seinem Rechtsvorgänger durch Einsatz eigener Ressourcen geschaffenes oder erworbenes Vorprodukt auf niederer betrieblicher Wertschöpfungsebene zur Erbringung von Telekommunikationsdienstleistungen auf anderer, ggf. höherer Ebene zu verstehen. Der Begriff ist weit auszulegen; er kann deshalb notwendige Anlagen bzw. Anlagenteile und Daten, aber auch ein Produkt materieller oder geistiger Art sowie einen Vorgang erfassen, soweit er physischtechnisch zum Gebrauch oder Verbrauch greifbar ist. Das ist sowohl bei den von der Beigeladenen beanspruchten Teilnehmeranschlüssen als auch bei den Verbindungsleistungen in den jeweiligen technischen Ausgestaltungen der Fall. Zugang zu einer solchen Leistung nimmt nicht nur derjenige, der sie gegenständlich nutzt, sondern auch der den ihr innewohnenden Produktwert etwa durch Einbindung in ein neues Produkt vermarktet.

cc) Die von der Beigeladenen beanspruchten, von der Antragstellerin intern genutzten Leistungen sind wesentlich.

(i) Allerdings dürfte die Wesentlichkeit hier nicht schon - entsprechend der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts aaO., welches die Wesentlichkeit des Zugangs zur Teilnehmeranschlussleistung allein aus der Verpflichtung zur Gewährung entbündelten besonderen Netzzugangs aus § 2 NZV ableitet - unter Hinweis auf § 4 Abs. 1 TKV bejaht werden können. Denn diese Vorschrift spricht entgegen ihrer amtlichen Begründung, BR-Drucks. 551/97, S. 26, keinen Kontrahierungszwang und kein Zugangsrecht bzw. Zugangsgewährungsgebot aus, sondern verpflichtet den marktbeherrschenden Betreiber eines öffentlichen Telekommunikationsnetzes lediglich, sein Leistungangebot so zu gestalten, dass Diensteanbieter diese Leistung im Resale ihren Kunden anbieten können.

Lediglich beiläufig sei an dieser Stelle erwähnt, dass der Senat gegen § 4 Abs. 1 TKV keine verfassungsrechtlichen Bedenken hat. Die Regelung dient dem Schutz der Endkunden, die nicht allein der Macht des Netzbetreibers ausgesetzt sein sollen, wie auch der Reseller als Kunden, denen wie dem Netzbetreiber der Wettbewerb als Diensteanbieter eröffnet werden soll; sie ist insoweit von der Ermächtigungsgrundlage des § 41 Abs. 1 Satz 1 TKG gedeckt und greift auch nicht in den Schutzbereich des Art. 14 Abs. 1 GG ein, weil er lediglich eine die Vermarktung durch andere zugängliche Gestaltung der Leistungsangebote des Marktbeherrschers verlangt. Ein Zugriffsrecht des Dritten auf die Leistung zum Zwecke des Resale kann allenfalls aus einer anderen Rechtsvorschrift folgen. Soweit in dem zwangsweisen Herbeiführen eines Vertrages zwischen Marktbeherrscher und Wettbewerber, durch den Ersterer im Ergebnis zur Überlassung des Rechts zur Vermarktung seines Produkt-Eigentums verpflichtet wird, ein Untergang eines Teils seines Eigentums und nicht eine Konkretisierung der Sozialpflichtigkeit des Eigentums gesehen wird,

vgl. in diesem Zusammenhang Holznagel/Koenig, Der Begriff der wesentlichen Leistung, Information und Recht, S. 77,

kann ein Verstoß gegen Art. 14 Abs. 3 GG nicht angenommen werden, weil das Vermarktungsrecht durch den Reseller nur gegen Entgelt beansprucht werden kann und schließlich ein Resale von Leistungen des Netzbetreibers aus übergeordneten Gemeinschaftsanliegen gerechtfertigt ist.

(ii) Wesentlichkeit zielt ausgehend von ihrem Begriffsinhalt stets auf ein Bezugsobjekt. Wesentlich im Sinne von notwendig oder hauptsächlich oder den Kerngehalt betreffend ist etwas nur in Beziehung zu etwas anderem. Eine Auslegung des Begriffs unter Berücksichtigung des natürlichen Sprachgebrauchs, von Sinn und Zweck der Regelung des § 33 Abs. 1 TKG sowie ihrem systematischen Zusammenhang führt zu dem Ergebnis, dass die Wesentlichkeit zu messen ist an der vom Wettbewerber beabsichtigten Telekommunikationsdienstleistung. Die beanspruchte Vorleistung scheidet als Bezugsobjekt aus, weil ihre Wesentlichkeit für sich selbst eine Selbstverständlichkeit ist und dies der Vorschrift keinen Sinne gäbe, so dass als Bezugsobjekt eben nur eine andere Leistung, und zwar die vom Wettbewerber unter Nutzung der Vorleistung beabsichtigte Telekommunikationsleistung in Betracht kommt.

Dieses Ergebnis wird bestätigt durch einen Blick auf das der Vorschrift innewohnende Gebot der internen und externen Gleichbehandlung. Soll der Zugang eines Wettbewerbers zu einer Leistung den gleichen Bedingungen entsprechen, die der Marktbeherrscher sich zur Erbringung anderer Telekommunikationsdienstleistungen gewährt, kann eine Gleichbehandlung nur bejaht werden, wenn auch der Wettbewerber die Leistung zur Erbringung anderer Telekommunikationsdienstleistungen begehrt. Insoweit kann die eine den grundsätzlichen Zugangsanspruch beschränkende Formulierung "soweit sie wesentlich ist" um das ungeschriebene Tatbestandsmerkmal "für die Erbringung anderer Telekommunikationsdienstleistungen" ergänzt werden. Dem Verständnis der Beigeladenen, das sich lediglich an der grammatikalischen Zuordnung "anderer Telekommunikationsdienstleistungen" im Relativsatz des § 33 Abs. 1 Satz 1 TKG ausschließlich zum Marktbeherrscher orientiert und nach dem die vom Wettbewerber beanspruchte Vorleistung nicht wesentlich für die Erbringung einer anderen Telekommunikationsdienstleistung und in Folge dessen kein Vorprodukt sein müsse sowie unverändert vermarktet werden könne, kann daher nicht gefolgt werden.

(iii) Nach den Erkenntnissen des Senats im vorliegenden Verfahren beabsichtigt die Beigeladene die beanspruchten Vorleistungsprodukte zur Erbringung anderer Telekommunikationsleistungen auf dem Endkundenmarkt zu nutzen. Eine andere Telekommunikationsdienstleistung - und damit eine solche auf höherer Wertschöpfungsstufe - liegt schon dann vor, wenn das andere Produkt sich erkennbar von dem Vorleistungsprodukt etwa durch inhaltliche Ergänzung oder Verarbeitung abhebt. Das dürfte allerdings noch nicht der Fall sein, wenn der Reseller das identische Vorleistungsprodukt im eigenen Namen lediglich unter anderem Preis und eigener Rechnungslegung weiterreicht, weil die Bepreisung und Rechnungslegung nicht Inhalt der Telekommunikationsdienstleistung ist.

Vgl. hierzu auch OVG NRW, Beschluss vom 26. Januar 2000 - 13 B 47/00 -, wonach die Entrichtung des Entgelts und die Kontrolle oder Sicherung der Entgeltentrichtung eine kundengerichtete Dienstleistung ist; amtliche Begründung der TKV zu § 4, BR-Drucks. 551/97 vom 24. Juli 1997, S. 26, wonach die bloße Rechnungslegung kein Telekommunikationsdienst ist.

Das schließt nicht aus, dass der Marktbeherrscher auf Grund eigenen Entschlusses Wettbewerbern auf vertraglicher Basis den bloßen Weiterverkauf des unveränderten Vorleistungsprodukts ermöglicht. Die Beigeladene jedenfalls beabsichtigt nach ihrer Nachfrage im maßgeblichen Zeitpunkt keine unveränderte Weitergabe der beanspruchten Vorleistungsprodukte, sondern deren Umgestaltung zu inhaltlich anderen Produkten. Zwar hat sie mit ihrer erstmaligen Nachfrage bei der Antragstellerin und auch später noch mit dem Wholesale-Vertragsentwurf nicht zum Ausdruck gebracht, mit den beanspruchten Leistungen der Antragstellerin selbst neue Telekommunikationsdienstleistungen für die Endverbraucher herstellen zu wollen. Von ihren seinerzeitigen Angaben ausgehend durfte die Antragstellerin durchaus von einem lediglich beabsichtigten schlichten Weiterverkauf der Vorleistungen zu anderen Preisen ausgehen. Die Beigeladene hat jedoch mit ihrem Schreiben vom 8. September 2000 an die Regulierungsbehörde mitgeteilt, sie begehre den Bezug der Vorleistungen, die zur Entwicklung und Herstellung eigener Telekommunikationsprodukte erforderlich seien, und in der mündlichen Verhandlung vor der Beschlusskammer gemäß Protokoll vom 23. November 2000, Bl. 3 unten, die geplanten Produkte mit Rücksicht auf ihr Geheimhaltungsinteresse nur grob dahin skizziert, dass an Konvergenzprodukte aus Mobilfunk, Festverbindungen, Daten und Sprache auch mit Mailbox-Einrichtung für Festnetz und Mobilfunk sowie Gewährung von Minuten-Boni gedacht sei. Diese Angaben hat die Beigeladene auf die Aufforderung des Beschlusskammervorsitzenden durch ein späteres, auch im vorliegenden Verfahren geheim zu behandelndes Schreiben vertieft und detailiert. Es unterliegt keinen Zweifeln, dass sich das von der Beigeladenen geplante so strukturierte Produkt gegenüber dem von der Antragstellerin gelieferten Vorleistungsprodukt als ein inhaltlich anderes Produkt darstellt. Auch wenn die Beigeladene ihren Kunden letztendlich auch nur das Aussenden, Übermitteln und den Empfang von Nachrichten - Sprache oder Daten - erbringt, wird eine solche Telekommunikationsdienstleistung inhaltlich und qualitativ anders als der von der Antragstellerin als Vorleistungsprodukt bereit gestellte Dienst beurteilt werden müssen. Das geplante Produkt stellt nicht nur eine Summe der Werte aller Einzelteile, sondern auf Grund eigener Entwicklungsleistungen der Beigeladenen und der zu erwartenden Wertschätzungen der Endkunden einen selbstständigen Wert dar. Ob allein schon durch eine Zusammenfassung von Einzelprodukten bei einheitlicher Tarifstruktur eine Wertschöpfung erfolgt, weil etwa das so dargebotene "Paket" am Markt eine höhere Wertschätzung erfährt und jedenfalls von bestimmten Kundenkreisen bevorzugt wird, womit es für den Dienstleister ebenfalls einen höheren Wert verkörpert, mag offen bleiben. Es bleibt der Antragstellerin überlassen, einer verbleibenden Restungewissheit, dass die Beigeladene die in Anspruch genommenen Vorleistungsprodukte möglicherweise lediglich nur weiterreichen wolle, dadurch zu begegnen, dass sie den Ausschluss eines solchen Verwendungszwecks der von ihr gelieferten Vorleistungsprodukte zum Gegenstand des Vertrages macht.

dd) Die Anwendbarkeit des § 33 Abs. 1 Satz 1 TKG, der als Begünstigten auch den Reseller erfasst, entfällt vorliegend nicht etwa deshalb, weil, wie die Antragstellerin meint, die von der Beigeladenen als Vorprodukte nachgefragten Leistungen für sie bereits Endkundenprodukte seien. Denn die genannten einzelnen Leistungen sind auch für die Antragstellerin zusammenzuführende Vorprodukte für ihr Endkundenangebot betreffend Sprachtelefondienst und Datendienst in den verschiedenen technischen Varianten.

ee) Mit dem gegenüber dem Vorleistungsprodukt anderen Endkundenprodukt übernimmt die Beigeladene auch ein eigenes wirtschaftliches Risiko, nämlich das der Vermarktbarkeit eines solchen Konvergenzprodukts und das der Nichtrealisierung ihrer Verkaufsforderungen trotz fortlaufender Kosten für gelieferte Vorleistungsprodukte der Antragstellerin, so dass sie auch in Bezug auf ihre geplanten Endprodukte Diensteanbieter im Sinne der amtlichen Begründung zu § 4 TKV aaO. ist.

ff) Die Erstellung der von der Beigeladenen beabsichtigten Endkunden- Konvergenzprodukte im Wege des Resale ist ohne die nachgefragten Vorleistungsprodukte der Antragstellerin nicht denkbar. Soweit die Antragstellerin vorträgt, auch andere benannte Wettbewerber seien in der Lage, unter Inanspruchnahme von BC 700 als Reseller eigene Telekommunikationsdienstleistungen zu erbringen, führt das zu keiner anderen Bewertung. Denn sie hat bereits nicht dargetan, dass jene Wettbewerber das BC 700 für die gleichen Telekommunikationsdienstleistungen für Endkunden nutzen, wie sie die Beigeladene zu entwickeln beabsichtigt.

b) Nach § 33 Abs. 1 Satz 1 TKG hat die Antragstellerin der Beigeladenen Zugang zu den gewünschten Vorleistungsprodukten zu den gleichen Bedingungen zu ermöglichen, wie sie intern zwischen den jeweiligen Geschäftsbereichen der Antragstellerin bestehen. Eine solche externe wie interne Nutzung hat die Antragstellerin der Beigeladenen bisher nicht angeboten.

c) Eine sachliche Rechtfertigung für die auch nach der mündlichen Verhandlung vor der Beschlusskammer aufrecht erhaltene Weigerungshaltung der Antragstellerin sieht der Senat nicht. Insoweit schließt er sich im Wesentlichen den entsprechenden Ausführungen im angefochtenen Bescheid an. Er verweist darauf, dass nach der offenen Fassung des § 4 Abs. 1 TKV ein Resale erkennbar auch im Festnetzbereich normativ gewollt ist und das Telekommunikationsgesetz keine hiergegen sprechenden Anhaltspunkte bietet sowie auch das Verfassungsrecht einem Resale nicht entgegensteht.

2. Die Antragstellerin hat mit überwiegender Wahrscheinlichkeit ihre marktbeherrschende Stellung missbräuchlich ausgenutzt.

a) Ein solches missbräuchliches Verhalten setzt über die Erfüllung der Voraussetzungen des § 33 Abs. 1 Satz 1 TKG und des § 33 Abs. 2 Satz 3 TKG hinaus eine verwerfliche Absicht des Marktbeherrschers voraus, nämlich ein Marktergebnis durchzusetzen, welches er bei funktionsfähigem Wettbewerb nicht erreichen könnte.

Vgl. hierzu BVerwG, Urteil vom 25. April 2001 - 6 C 6.00 -.

Nicht missbräuchlich ist daher ein hartes und scharfes Verhandeln in der Sache oder Verfechten einer nicht abwegigen Rechtsansicht. Derartiges kann bei der hier gegebenen Prüfungsintensität jedoch nicht mehr zur Entlastung der Antragstellerin angenommen werden.

Die Antragstellerin erfüllt zunächst bereits den Vermutungstatbestand des § 33 Abs. 2 Satz 3 TKG, weil sie sich die Nutzung der nachgefragten Verbindungsleistungen und Teilnehmeranschlüsse in den jeweiligen technischen Varianten ohne irgendwelche Einschränkungen ermöglicht, der Beigeladenen den Zugang aber nur unter den - ggf. modifizierten - Bedingungen des Tarifs BC 700 zu gewähren bereit ist. Ihre selbst noch nach der mündlichen Verhandlung vor der Beschlusskammer bis zum maßgeblichen Zeitpunkt der behördlichen Entscheidung gezeigte Verweigerungshaltung spricht ferner dafür, dass sie überdies die Diensteanbieter, die im Teilnehmernetzbereich Wettbewerb betreiben wollen, in einen von ihr vorgegebenen, deren Betätigung zumindest einengenden Belieferungskontrakt zwingen will, um so den genannten Marktbereich mit ihren Endkundenprodukten und den von ihr genutzten technischen Varianten trotz Resale anderer auch in Zukunft zu dominieren. Dieses Ziel könnte sie bei funktionierendem Wettbewerb voraussichtlich nicht erreichen, weil die Wettbewerber dann die benötigten Vorleistungsprodukte selbst stellen oder anderweitig beziehen könnten. Diese Zielrichtung der Antragstellerin erschließt sich aus ihrem Verhalten im Anschluss an die mündliche Verhandlung vor der Beschlusskammer, beispielsweise aus dem Nichteinhalten getroffener Verständigungsabsprachen sowie von Prüfungs- und Arbeitsschritten. Zwar wird man der Antragstellerin die Verweigerung von Verhandlungen nicht als Missbrauch vorhalten können, solange eine klare und eindeutige Angabe des Wettbewerbers, zu welchen Leistungen Zugang begehrt werde, fehlte oder - wegen beabsichtigter Abrechnung nach der Kundeninanspruchnahme ohne entsprechende Kontingentabnahme entsprechend dem Inhalt des Wholesale-Vertragsentwurfs - ein eigenes wirtschaftliches Risko des Resellers nicht erkennbar war. Nach der mündlichen Verhandlung vor der Beschlusskammer musste der Antragstellerin jedoch klar sein, dass die Beigeladene andere Telekommunikationsdienstleistungen als die von ihr zu liefernden Vorleistungsprodukte entwickeln und am Endkundenmarkt anbringen will. Die geheimen Einzelheiten dieser Produkte musste die Antragstellerin zur Unterbreitung eines verhandlungsfähigen Angebots nicht kennen. Zwar hatte der Vorsitzende der Beschlusskammer die Beigeladene mit Schreiben vom 27. November 2000 um nähere Informationen über die unter Verwendung der Vorleistungsprodukte beabsichtigten Telekommunikationsleistungen gebeten. Doch zielte dies auf Fragen der Marktabgrenzung und Marktbeherrschung, die nach den obigen Ausführungen nicht zum Wegfall eines Verstoßes der Antragstellerin gegen ihre Verpflichtung aus § 33 Abs. 1 Satz 1 TKG führen. Es war daher an der Antragstellerin, ihr missbräuchliches Verhalten aufzugeben, indem sie alsbald nach der mündlichen Verhandlung der Beigeladenen den Weg zu den nachgefragten Leistungen durch ein im Wesentlichen akzeptables oder jedenfalls verhandlungsfähiges Angebot öffnete.

b) Das von der Antragstellerin diesbezüglich mehrfach ins Gespräch gebrachte Angebot BC 700 - ein Modell "Dial and Benefit", das im Produktportfolio der Antragstellerin ebenfalls geführt, der Beigeladenen bisher aber nicht angeboten worden und von der Antragstellerin im vorliegenden Verfahren auch nicht dargestellt ist - war für die von der Beigeladenen nachgefragte, einem Resale zugängliche Leistung nicht ausreichend. Das Angebot richtet sich an Großkunden; nach ihm wird zum Minutenpreis sekundengenau unter Gewährung volumenabhängiger Nachlässe abgerechnet; die Kunden/Unternehmen müssen sich zur Preselection bei der Antragstellerin verpflichten; ADSL-Anschlüsse sind, soweit ersichtlich, nicht Angebotsgegenstand. Dieses Modell lässt seperate Abrechnungen der Beigeladenen gegenüber den Endkunden nach ihren Tarifen so nicht zu; vor allem schließt es ein Angebot der Beigeladenen an die Endkunden zum Callby-Call aus. Nicht undenkbar erscheint, dass das BC 700 bei Modifizierung in entscheidenden Punkten Grundlage eines der Nachfrage der Beigeladenen entsprechenden Angebotes, d.h. eines Resale ermöglichenden Angebotes sein könnte. Ein solches Angebot, das von seiner Konzeption her allerdings ein anderes Angebot wäre, hat die Antragstellerin selbst nach der mündlichen Verhandlung vor der Beschlusskammer jedoch nicht unterbreitet.

Sie hat auch kein Angebot zur Anmietung der Teilnehmeranschlussleitung unterbreitet. Im Übrigen erhielte die Beigeladene, die kein eigenes Netz betreibt, auf diesem Wege zwar Zugang zu den jeweiligen Teilnehmeranschlusspunkten; sie wäre aber noch nicht ohne weiteres zur Übernahme der über das übrige Netz der Antragstellerin und Verbindungsnetze herangeführten Sprach- und Datensignale, deren Weiterleitung und Anlieferung beim Endkunden oder umgekehrt zur Weiterleitung dessen vom Endkunden in das weiter gehende Netz der Antragstellerin in der Lage.

3. Liegen demnach die Voraussetzungen des § 33 Abs. 2 Satz 1 TKG für ein missbrauchsrechtliches Einschreiten der Regulierungsbehörde vor, durfte die Antragsgegnerin das Verhalten der Antragstellerin beanstanden und sie zur Abstellung dessen auffordern.

a) Das von der Antragstellerin dazu in Nr. 1 Abs. 2 Satz 1 des Bescheidtenors konkret aufgezeigte, missbrauchsbeseitigende Verhalten unterliegt im Ergebnis keinen Bedenken hinsichtlich der notwendigen Bestimmtheit.

(aa) Ausgehend von der Formulierung im Tenor des angefochtenen Bescheides soll die Antragstellerin ein Angebot machen zu von der Beigeladenen - zum Zwecke des Wiederverkaufs - nachgefragten AGB-Produkten. Aus den Gründen des Bescheidies (Bl. 6/7, 18 u. 28) ergibt sich, dass dies die Produkte Bereitstellung eines Teilnehmeranschlusses in der technischen Ausführung analog, ISDN und ASDL sowie Sprachtelefondienstleistungen und Datendienstleistungen in entsprechenden technischen Varianten im Teilnehmernetzbereich sind. Insoweit handelt es sich um die bis zum maßgeblichen behördlichen Entscheidungszeitpunkt nachgefragten Leistungen der Beigeladenen. Ferner sollen die vom Angebot umfassten Produkte der Beigeladenen das Anbieten selbst gestalteter Produkte im eigenen Namen und auf eigene Rechnung ermöglichen. Ob diese tatsächlich in der Lage sein wird, die genannten AGB-Produkte zu etwas anderem umzugestalten, hängt von ihren - im Einzelnen nicht offenbarten - Produktvorstellungen ab und wird deshalb die Antragstellerin nicht überblicken können. Insoweit reicht es aus, dass das jeweilige AGB-Produkt generell mit anderen Leistungen zu einer Telekommunikationsdienstleistung anderen Inhalts verändert und das neue Produkt den Endkunden als Telekommunikationsdienstleistung der Beigeladenen angeboten werden kann. Dass die AGB-Produkte der Antragstellerin im Allgemeinen einer Verarbeitung im Sinne einer Konvergenz mit Leistungen beispielsweise des Mobilfunks ggf. nach Modifizierung z.B. durch Bereicherung um Schnittstellen zugänglich ist, unterliegt bei summarischer Betrachtung keinen Bedenken. Vor dem Hintergrund einer solchen Interpretation der in Absatz 2 der Nr. 1 des Tenors des angefochtenen Bescheids vom 30. März 2001 reicht dies für eine hinreichende Bestimmtheit der Verhaltensweise der Antragstellerin zum Abstellen des Marktmissbrauchs noch aus.

(bb) Soweit die Antragstellerin vorträgt, die Formulierung ihrer Angebotsverpflichtung im angefochtenen Bescheid gebe entgegen den Anforderungen der kartellrechtlichen Rechtsprechung das Mindestmaß des von ihr bei ihrem Angebot Hinzunehmenden und nicht das Höchstmaß des von der Beigeladenen nachzufragen Erlaubten an, lasse sie mit vielen Fragen allein und erfasse sogar die jüngste Nachfrage der Beigeladenen nach Zugang zu Tarifmodellen wie AktivPlus oder XXL, vermag sie damit nicht durchzudringen. Zunächst ist die Antragstellerin eindeutig nur zur Gewährung von Zugang zu Leistungen (Vorleistungsprodukten) wie Anschlüssen und Verbindungsleistungen verpflichtet; Tarifmodelle sind keine Leistungen. Soweit die Antragstellerin Angaben zu den vom Marktbeherrscher zu beachtenden Mindestanforderungen und den für den Wettbewerber geltenden Höchstanforderungen, insbesondere Angaben zur Ermöglichung eines offenen Callby-Call oder einer Preselection im angefochtenen Beschluss vermisst, weist das nicht auf Bestimmtheitsmängel. Eine aufsichtsrechtliche Maßnahme nach § 33 Abs. 2 TKG braucht nicht alle Einzelheiten der Durchführung des nachgefragten Zugangs zu regeln. Insoweit reicht es, wenn das betroffene Unternehmen seine Handlungspflicht aus dem Beschluss hinreichend deutlich erschließen kann und ihm erkennbar ein Freiraum zur Angebotsausgestaltung und anschließenden näheren Verhandlung dessen eingeräumt ist. So erscheint es denkbar, dass der zum Angebot verpflichtete Marktbeherrscher seine Leistungserbringung an die vorherige Realisierung bestimmter technischer Voraussetzungen oder rechtlicher Beziehungen durch den Wettbewerber - beispielsweise Einholung der Genehmigung des Verbindungsnetzbetreibers zur Überlassung der Rechnungsdatensätze an den Reseller oder Begründung einer unmittelbaren Rechtsbeziehung zwischen Verbindungsnetzbetreiber und Reseller - knüpft. Im Hinblick auf zu ermöglichende Callby-Call-Verbindungen reichte daher der Hinweis im angefochtenen Beschluss aus, dass die Antragstellerin für die nicht länger von ihr versorgten Endkunden nicht mehr zur Abrechnung verpflichtet ist, der nicht marktbeherrschende Reseller aber hierzu nicht nach § 33 TKG verpflichtet werden könne. Hieraus folgt, dass eine solche Verpflichtung des Resellers dann zum Gegenstand des Angebots und Vertrages zu machen ist. Dass die Beigeladene Nachfrage gehalten hätte nach Call- by-Call-Verbindungen, für die die Antragstellerin die Fakturierung durchzuführen habe, ist ebenso wenig ersichtlich wie eine von der Antragsgegnerin ausgesprochene Auflage an die Antragstellerin, ein diesbezügliches Angebot zu unterbreiten.

b) Dass die weite Formulierung der Angebotsverpflichtung der Antragstellerin und die nicht erfolgten Vorgaben eine unverhältnismäßige Belastung der Antragstellerin bei der Ermöglichung von Callby-Call-Verbindungen nach sich ziehen könnte, überzeugt nicht. Die Kennzeichnung eines zu einem Reseller übergewechselten Kunden in der Datenbank der Antragstellerin dürfte, wenn sie überhaupt notwendig sein sollte, technisch unproblematisch sein und wird vom Wettbewerber zu entgelten sein.

(c) Dem Hinweis in Nr. 1 Abs. 2 Satz 2 des Bescheidtenors kommt eine eigenständige, konkret regelnde Wirkung nicht zu. Er stellt eine abstrakte Formulierung dessen dar, was bereits normativ, beispielsweise in § 4 Abs. 1 TKV, regelnd vorgegeben und von der Antragstellerin unabhängig von der Vollziehbarkeit des angefochtenen Bescheids zu beachten ist. Insoweit lassen sich hieraus ein überwiegendes Vollzugsaussetzungssinteresse der Antragstellerin stützende Erwägungen nicht ableiten.

4. Bedenken hinsichtlich des von der Antragsgegnerin ausgeübten Ermessens und der Wahl des Eingriffsmittels hat der Senat nicht. Insoweit verweist er auf die nicht zu beanstandenden Ausführungen im angefochtenen Bescheid vom 30. März 2001.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 2, 162 Abs. 3 VwGO, die Streitwertfestsetzung aus §§ 13 Abs. 1, 14 Antragsschrift. 1 GKG.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar.

OVG Nordrhein-Westfalen:
Beschluss v. 01.10.2001
Az: 13 B 1156/01