Verwaltungsgericht Hamburg:
Urteil vom 3. Juli 2014
Aktenzeichen: 4 K 1368/13

(VG Hamburg: Urteil v. 03.07.2014, Az.: 4 K 1368/13)

Tenor

Die Ziffer II.7. Satz 3 wird insoweit aufgehoben, als es dort heißt: €auf dessen Grundlage die Wirksamkeit und Notwendigkeit dieser Werbeform zur besseren Erreichung der Ziele des § 1 GlüStV, insbesondere zur Schwarzmarktbekämpfung beurteilt werden kann€. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Kosten des Verfahrens trägt die Klägerin.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar.

Die Klägerin kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe der festzusetzenden Kosten abwenden, falls nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe des zu vollstreckenden Betrages leistet.

Tatbestand

Die Klägerin wendet sich gegen Beschränkungen der ihr erteilten Internet- und Fernsehwerbeerlaubnis.

Die Klägerin, eine börsennotierte Aktiengesellschaft, ist als Vermittlerin staatlicher Lotterieprodukte tätig. Ihre Tätigkeit besteht nach ihren eigenen Angaben darin, den Abschluss von Spielverträgen zwischen Lotterieveranstaltern und -teilnehmern zu fördern. Sie nimmt Lottospieltipps und Teilnahmeentgelte von Lottospielern entgegen und leitet diese gegen Zahlung einer zuvor vertraglich vereinbarten Provision an die Veranstalter weiter.

Nachdem sie mit Bescheid vom 24. September 2012 die Erlaubnis zur gewerblichen Spielvermittlung hinsichtlich bestimmter Lotterien erhalten hatte, beantragte sie mit Schreiben vom 17. Oktober 2012 eine Erlaubnis, für ihr Angebot im Internet und im Fernsehen zu werben.

Mit Bescheid vom 13. März 2013 erteilte der Beklagte der Klägerin eine €Rahmen-Erlaubnis Werbung für gewerbliche Spielvermittlung€. Diese umfasste die Erlaubnis, für die Lotterien €Lotto 6 aus 49€, €Eurojackpot€, €Glücksspirale€ sowie die Zusatzlotterien €Spiel 77€ und €Super 6€ im Internet und im Fernsehen zu werben.

Die Erlaubnis wurde gemäß Ziffer I.2. des Bescheides bis zum 12. März 2015 befristet. Unter Ziffer II. enthielt der Bescheid die folgenden €Inhalts- und Nebenbestimmungen€:

€1. Die Werberichtlinie gem. § 5 Abs. 4 Satz 1 GlüStV (Ministerialblatt für das Land Nordrhein-Westfalen € Nr. 2 vom 31. Januar 2013, MBl. NRW. 2013 S. 37), insbesondere § 4 Abs. 1 Nr. 1 bis 10 in Verbindung mit § 4 Abs. 2 (unerlaubte Werbung), § 6 (Medien sowie Werbegestaltungen, die primär Minderjährige ansprechen), § 8 (Fernsehen), § 11 (Internet) und § 13 (Pflichthinweise) ist einzuhalten. Der Verweis auf eine Suchtpräventionsseite genügt der Erfüllung der Pflicht zur Aufnahme von Pflichthinweisen im Sinne des § 13 Abs. 1 und 3 Werberichtlinie nicht.

(...)4. Bei der Online-Werbung auf Drittseiten sind die Vertragspartner auf die Einhaltung der Werberichtlinie (Ziff. II.1 des Bescheids) und der Bestimmungen dieses Bescheids zu verpflichten. Die Verpflichtungen sind € vor allem beim Affiliate Marketing € an die für die einzelne Werbung Verantwortlichen weiterzureichen.

(...)7. Soweit mit Bonusaktionen oder Rabattsystemen, die sich direkt oder indirekt an den Spieler richten, geworben werden soll, werden diese zur besseren Erreichung der Ziele des § 1 GlüStV, insbesondere der Schwarzmarktbekämpfung, für einen Zeitraum von zwei Jahren erlaubt. Dabei sind die Bestimmungen der Werberichtlinie zum Schutz Minderjähriger und gefährdeter Spieler besonders zu beachten. Drei Monate vor Ablauf der Erlaubnis ist ein Bericht zu sämtlichen Bonusaktionen oder Rabattsystemen vorzulegen, auf dessen Grundlage die Wirksamkeit und Notwendigkeit dieser Werbeform zur besseren Erreichung der Ziele des § 1 GlüStV, insbesondere zur Schwarzmarktbekämpfung beurteilt werden kann. Gewährte Boni sind auf die Höchsteinsatzgrenze nach § 4 Abs. 5 Nr. 2 GlüStV anzurechnen. Die Konkretisierung der für die Evaluierung zu liefernden Daten durch nachträgliche Auflage wird vorbehalten.

8. Der Versand spielanreizender Botschaften per E-Mail oder SMS ist € auch in laufenden Vertragsverhältnissen € nicht gestattet.

9. Bei der Werbung im Internet und Fernsehen ist das Vermittlungsverhältnis deutlich und gut wahrnehmbar klarzustellen.

10. Die Angaben im Antrag vom 17.10.2012 und die vorgelegten Unterlagen, insbesondere das Werbekonzept, sind im Übrigen Bestandteil dieser Erlaubnis. Auf § 14 Abs. 2 Satz 4 Werberichtlinie wird verwiesen.

11. Der vollständige oder teilweise Widerruf der Erlaubnis bleibt für den Fall der Nichteinhaltung der Bestimmungen der Werberichtlinie oder der Nebenbestimmungen dieser Erlaubnis vorbehalten. Ebenfalls bleibt die nachträgliche Aufnahme, Änderung oder Ergänzung von Nebenbestimmungen vorbehalten. Die allgemeinen Widerrufsvorbehalte nach § 9 Abs. 4 Satz 2 GlüStV und § 49 VwVfG NW bleiben unberührt.€

Zur Begründung führte der Beklagte u.a. aus, die beantragte Erlaubnis habe auf Basis der Vermittlungserlaubnis der Klägerin erteilt werden können, da die beantragten Werbemaßnahmen, so wie sie im Werbekonzept nach Text, Bild, Farb- und Motivgestaltung, Werbebotschaft, Zielgruppe, Struktur und Organisation beispielhaft dargestellt worden seien, den Voraussetzungen der §§ 5 und 1 GlüStV entsprächen. Mit der Befristung auf zwei Jahre werde der Tatsache Rechnung getragen, dass es sich um einen Erstantrag in einem neuen Verfahren handele, in dem erst noch Erfahrungen zur Regelung und Umsetzung der Anforderungen aus § 5 GlüStV und der Werberichtlinie gesammelt werden müssten.

Bereits am 12. April 2013 hat die Klägerin Klage erhoben mit dem Ziel, eine Erlaubnis ohne die beschränkenden Nebenbestimmungen zu erhalten.

Mit Bescheid vom 21. Mai 2014 verlängerte der Beklagte eine in Ziffer II.5. des Bescheides vom 13. März 2013 vorgesehene Befristung für die Werbung in sozialen Netzwerken bis zum 12. März 2015. Im Übrigen ersetzte er Ziffer II.5. des Bescheides vom 13. März 2013 durch folgende Regelung:

€Rechtzeitig, das heißt acht Wochen vor Ablauf dieser Frist, sind folgende Angaben vorzulegen:

a) Benennung der sozialen Netzwerke, in denen geworben wird.b) Umfang der Werbung in sozialen Netzwerken im Verhältnis zur sonstigen Werbung im Internet.c) Differenzierte Darstellung des Nutzungsverhaltens, möglichst nach folgenden Altersgruppen:

18 Jahre bis 24 Jahre25 Jahre bis 34 Jahre35 Jahre bis 44 Jahre45 Jahre und älter.

Es ist anzugeben, wie viele Nutzer der jeweiligen Altersgruppe im erlaubten Werbezeitraum gesamt sowie durchschnittlich pro Tag auf die entsprechenden Postings reagiert haben und dadurch auf Ihre Social Media Seite gelangt sind.

Dabei ist zu differenzieren, ob über das Posting nur auf die Seite gelangt wurde, oder ob darüber hinaus gängige Newsletter-/Abonnementformen wie €Gefällt mir€, €Folgen€ etc. aktiviert wurden.

Die Angaben sind auf der Grundlage der Auswertungen und Erhebung der jeweiligen Netzwerkplattform zu erlangen.

Sollte die jeweilige Plattform eine andere Altersgruppeneinteilung nutzen als die unter Buchstabe c) genannte, so kann diese zugrunde gelegt werden. Fehlt eine Differenzierungsmöglichkeit von Seiten der Plattform gänzlich und werden ähnliche Daten auch nicht selbst erhoben, ist dies entsprechend substantiiert zu erläutern.

d) Anzahl der Versuche Minderjähriger, sich zu registrieren, soweit diese von dem jeweiligen Netzwerkbetreiber erhoben werden.€

Zur Begründung führte der Beklagte aus, die bis zum damaligen Zeitpunkt vorliegenden Berichte ließen noch keine belastbare Aussage dahingehend zu, ob sich aus der Werbung in sozialen Netzwerken spezifische Gefährdungen ergäben. Allerdings hätten sich bei der Auswertung die genannten Kriterien für eine belastbare Evaluation als sachdienlich erwiesen. Die Unterteilung in Altersgruppen sei notwendig, um Erkenntnisse zum Spielerschutz sowie zu Kanalisierungseffekten zu erlangen.

Nach Abänderung des ursprünglichen Bescheides vom 13. März 2013 durch den Änderungsbescheid vom 21. Mai 2014 verfolgt die Klägerin ihr Begehren, nunmehr unter Einbeziehung dieses Bescheides, weiter.

Sie vertritt die Auffassung, sie habe einen Anspruch auf die Erteilung einer unbeschränkten Werbeerlaubnis.

Der Erlaubnisvorbehalt in § 5 Abs. 3 GlüStV stelle einen gleichheitswidrigen und unverhältnismäßigen Eingriff in die Berufsfreiheit und eine diskriminierende Beschränkung der Dienstleistungsfreiheit (Art. 56 AEUV) dar, weil er ohne hinreichenden sachlichen Grund bestimmte Werbeformen unter Verbot und Befreiungsvorbehalt stelle, andere Werbeformen hingegen gänzlich verschone. So sei kein sachlicher Grund erkennbar, weshalb Fernsehwerbung verboten werde, Radiowerbung hingegen nicht. Auch wenn man von einem Ermessensspielraum des Beklagten ausgehe, sei dieser in Bezug auf Lotto jedenfalls für Internetvermittler wie die Klägerin und die Internetwerbung reduziert. Da von Lotto keine nennenswerten Gefahren ausgingen, sei § 5 Abs. 3 GlüStV aus Gründen der Verhältnismäßigkeit so auszulegen, dass jedenfalls diejenigen Anbieter, die mit staatlicher Erlaubnis gerade im Internet diese Lotterien vermitteln dürften, auch einen Anspruch auf eine entsprechende Werbeerlaubnis für das Internet hätten.

Die enumerative Aufzählung der Lotterien (Ziffer I.1.) stelle eine unnötige Beschränkung dar, weil sie € die Klägerin € einen Anspruch auf eine unbeschränkte Erlaubnis habe, die alle Lotterien umfasse, die sie vermitteln dürfe. Eine dynamische Verweisung auf die erlaubten Lotterien reiche aus.

Die Befristung auf zwei Jahre (Ziffer I.2.) begründe für sie eine erhebliche Rechtsunsicherheit. Die Beschaffung attraktiver Werbeplätze im Internet sei auf langfristige Verträge angewiesen. Der tatsächlich beabsichtigte Leistungsaustausch finde häufig erst nach dem sechsten Monat der Vertragslaufzeit € nach einem mehrmonatigen Testen verschiedener Formen der Einbindung und Nutzerführung auf den Werbepartnerseiten € statt.

Die Werberichtlinie sei zu Unrecht als beschränkende Maßgabe für die Werbeerlaubnis in Ziffer II.1. des Bescheides angeführt worden, da sie, soweit es um Werbung im Internet gehe, derzeit mangels einer erforderlichen Notifizierung nach der Informationsrichtlinie 98/34/EG nicht angewendet werden dürfe. Als Verwaltungsvorschrift sei die Werberichtlinie aber auch wegen der fehlenden Befugnis des Glücksspielkollegiums zum mehrheitlichen Erlass von Verwaltungsvorschriften mit verbindlicher Wirkung für alle Länder nichtig. Dazu verweist die Klägerin u.a. auf ein rechtswissenschaftliches Gutachten von Prof. Dr. A (Bl. 78 d. Gerichtsakte). Auch § 6 Abs. 2 der Verwaltungsvereinbarung zum Glücksspielstaatsvertrag, aus dem sich die Zuständigkeit des Glücksspielkollegiums ergebe, sei nicht notifiziert worden. Da nicht auf die Werberichtlinie zurückgegriffen werden könne, erweise sich die Vorgabe, sie zu beachten, als zu unbestimmt. Die Werberichtlinie enthalte zudem Beschränkungen, die im GlüStV keine Stütze fänden und sei auch als solche zu unbestimmt. Dies gelte z.B. für das Verbot von Werbung, die €in ausschließlicher und einseitiger Weise den Nutzen des Glücksspiels betont€ (§ 4 Abs. 1 Nr. 3), €suggeriert, dass Glücksspiel eine vernünftige Strategie sein könnte, um die finanzielle Situation zu verbessern€ (§ 4 Abs. 1 Nr. 5), €das Glücksspiel als Gut des täglichen Lebens erscheinen lässt€ (§ 4 Abs. 1 Nr. 10) und das Verbot, sich an Spieler mit problematischem Spielverhalten sowie Spieler in finanziellen Schwierigkeiten zu richten (§ 4 Abs. 2 i.V.m. Abs. 1 Nr. 1 Werberichtlinie). Durch § 13 Werberichtlinie werde Image- und Dachmarkenwerbung in gleichheitswidriger Weise privilegiert, da hiervon lediglich etablierte Marktteilnehmer profitierten. Die in § 14 Abs. 2 Satz 2 und 4 Werberichtlinie vorgesehene Vorabkontrolle der Inhalte von Werbung stelle eine unzulässige Vorzensur dar.

Die Verpflichtung zur Weitergabe der aus der Werberichtlinie resultierenden Pflichten an ihre Werbevertragspartner (Ziffer II.4. des Bescheides) sei aufgrund der fehlenden Notifizierung ebenfalls rechtswidrig. Sie sei aber auch unverhältnismäßig, insbesondere mit Blick auf das sogenannte €Affiliate-Marketing€. Die Inhalte der Werbung würden ohnehin von ihr € der Klägerin € selbst bereitgestellt, womit sie es in der Regel selbst in der Hand habe, wie diese aussehen.

Für die Befristung der Erlaubnis zur Werbung in sozialen Netzwerken (Ziffer II.5. des Bescheides) bestehe kein Grund. Es fehle auch an der Bestimmtheit der Regelung, weil sich eine Abgrenzung zwischen sozialen Netzwerken und dem Internet nicht vornehmen lasse. Sie sei überdies € ebenso wie die Berichtspflichten € unverhältnismäßig. Letztere setzten eine umfassende Erhebung, Speicherung und Verarbeitung personenbezogener Daten voraus, die fragwürdig seien.

Die Befristung der erlaubten Bonus- und Rabattsysteme (Ziffer II. 7. des Bescheides) sei rechtswidrig. Die weiteren diesbezüglichen Beschränkungen seien ermessensfehlerhaft. Bei den von ihr € der Klägerin € vermittelten Lotterien handele es sich um Glücksspiele, zu denen wegen ihrer geringen Gefährlichkeit hin kanalisiert werden sollte. Der Beklagte habe § 1 Abs. 1 Satz 2 GlüStV, wonach differenzierte Maßnahmen für die einzelnen Glücksspielformen in Erwägung zu ziehen seien, nicht hinreichend berücksichtigt. Durch das Verbot und die Auflage eines entsprechenden Berichts über sämtliche Bonus- und Rabattsysteme habe der Beklagte zudem seine Kompetenz überschritten, weil seine Zuständigkeit nach § 9a Abs. 2 Nr. 1 GlüStV keine Auflagen erfasse, mit denen allgemeine Werbeinstrumente kontrolliert würden, die mit Internet oder Fernsehen nichts zu tun hätten.

Die Nebenbestimmung Ziffer II.8. des Bescheides widerspreche ebenfalls dem mit dem Glücksspielstaatsvertrag verfolgten Kanalisierungsziel. Ein Unternehmen, das wie sie € die Klägerin € sein Angebot allein im Internet vertreibe, dürfe nicht von der Hauptkommunikationsform E-Mail ausgeschlossen werden. Zudem würde diese Form der Werbung von den Lottogesellschaften selbstverständlich praktiziert. Indem auch noch bestehende Vertragsverhältnisse einbezogen würden, werde der Versand von Newslettern, aber auch normaler Kundenbindungs-Mails sowie von Informationen auf Wunsch des Kunden verboten, sobald dieser werbende Elemente enthalten könne. Damit setze sich der Bescheid sogar über die Werberichtlinie hinweg, nach deren § 7 die Kommunikation innerhalb bestehender Vertragsverhältnisse nicht vom Verbot erfasst werde. Der Verbraucherschutz vor E-Mail- und SMS-Werbung werde durch das UWG ausreichend und abschließend geregelt. Daher sei auch die Verpflichtung, bei Werbung auf das Vermittlungsverhältnis hinzuweisen (Ziffer II.9. des Bescheides), durch ordnungsrechtliche Zwecke nicht gerechtfertigt. Sie € die Klägerin € weise selbstverständlich bei ihren Vermittlungsleistungen darauf hin, dass und was sie vermittle. Die Pflicht, auf jeder Werbung €deutlich und gut wahrnehmbar€ ein Vermittlungskennzeichen aufzubringen, sei aber diskriminierend gegenüber dem Eigenvertrieb der Lottogesellschaften. Auch die Annahmestellen treffe keine solche stigmatisierende Kennzeichnungspflicht.

Indem durch Ziffer II.10. sämtliche Antragsunterlagen zum Gegenstand der Erlaubnis gemacht würden, werde diese unverhältnismäßig und unbestimmt eingegrenzt. Gemäß Art. 5 Abs. 1 Satz 3 GG seien eine inhaltliche Vorabkontrolle oder eine inhaltliche Bindung an ein Werbekonzept unzulässig. Für den Widerrufsvorbehalt in Ziffer II.11 Satz 1 des Bescheides gebe es keinen sachlichen Grund. Sie € die Klägerin € habe jedenfalls einen Anspruch auf eine unbeschränkte Erlaubnis.

Die Klägerin beantragt,

1. Den Bescheid vom 13. März 2013 i.d.F. des Änderungsbescheides vom 21. Mai 2014 aufzuheben, soweit folgende Regelungen ergangen sind:

a) Ziff. I. 2.b) Ziff. II. 1.c) Ziff. II. 4.d) Ziff. II. 5.e) Ziff. II. 7.f) Ziff. II. 8.g) Ziff. II. 9.h) Ziff. II. 10., soweit dort pauschal auf alle Angaben im Antrag und die vorgelegten Unterlagen Bezug genommen wird und die Erlaubnis auf das konkrete Werbekonzept beschränkt wird,i) Ziff. II. 11. Satz 1

2. den Beklagten unter teilweiser Aufhebung des Bescheides vom 13. März 2013 i.d.F. des Bescheides vom 21. Mai 2014 zu verpflichten, der Klägerin antragsgemäß eine unbeschränkte Werbeerlaubnis für die ihr erlaubte Lotterievermittlung zu erteilen.

Der Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Zur Begründung verweist er auf die Ausführungen im Erlaubnisbescheid und führt ergänzend aus, die Ausgestaltung des § 5 Abs. 3 GlüStV als Verbot mit Erlaubnisvorbehalt sei rechtmäßig. Eine sachliche Rechtfertigung der Differenzierung zwischen Fernseh- und Radiowerbung ergebe sich daraus, dass mit dem Fernsehen die größere Breitenwirkung erzielt werde und dort gesendete Beiträge häufig besonders auf Jugendliche und andere gefährdete Gruppen ausgerichtet seien. Gleiches gelte für Werbung im Internet.

Sowohl hinsichtlich der Werbung im Fernsehen als auch der Internetwerbung sei zu bedenken, dass die Werberichtlinie nach ihrem § 3 Abs. 2 i.V.m. § 1 Nr. 1 GlüStV u.a. dem Ziel diene, Spielsucht zu bekämpfen und pathologische Spieler zu schützen. Nach wissenschaftlichen Untersuchungen werde Werbung von pathologischen Spielern dahingehend anders wahrgenommen, dass bei diesen durch bestimmte mit dem Spielen assoziierten Reize wie z.B. dem Klimpern von Münzen oder bei einem Gewinn eingespielte Melodien das Verlangen zu Spielen ausgelöst werde. Bestimmte Bilder und Töne könnten als sogenannte €Trigger€ wahrgenommen werden. Den Medien Fernsehen und Internet sei inhärent, dass sie mit Tönen und einer höheren Frequenz an Bildern arbeiteten als andere Werbeformen, weshalb auch die Wahrscheinlichkeit, dass Trigger verwendet werden, höher sei.

Ein Verstoß gegen die Informationsrichtlinie liege nicht vor, da der Glücksspielstaatsvertrag der Europäischen Kommission am 15. April 2011 notifiziert worden sei und es sich bei der Werberichtlinie lediglich um eine Konkretisierung des § 5 GlüStV handele. Eine gesonderte Notifizierungspflicht bestehe nicht, da die Werberichtlinie als normkonkretisierende Vorschrift ohne eigenen Regelungsgehalt keine technische Vorschrift i.S.v. Art. 1 Nr. 11 der Richtlinie sei.

Die demokratische Legitimation des Glücksspielkollegiums sei gewährleistet, da es sich hierbei gemäß § 9a Abs. 6 GlüStV um eine Einrichtung aller Länder handele, für die jedes Land ein Mitglied und einen Vertreter für den Fall einer Verhinderung benenne. Die jeweilige Glücksspielaufsichtsbehörde eines Landes unterliege ihrerseits der vollen parlamentarischen Kontrolle des jeweiligen Landtages und damit des jeweiligen Landesvolks.

Die Beschränkung der Erlaubnis auf die aufgelisteten Lotterien (Ziffer I.1. des Bescheides) ergebe sich daraus, dass sich eine Erlaubnis nur auf den Umfang der Beantragung erstrecken könne. Durch die Befristung der Werbeerlaubnis auf zwei Jahre (Ziffer I.2.) werde der Tatsache Rechnung getragen, dass es sich um einen Erstantrag in einem neuen Verfahren handele, in dem erst noch Erfahrungen zur Regelung und Umsetzung der Anforderungen aus § 5 GlüStV und der Werberichtlinie gesammelt werden müssten.

Die Auflage, die Werberichtlinie zu beachten (Ziffer II.1.) sei hinreichend bestimmt, da die in Bezug genommenen Bestimmungen der Werberichtlinie hinreichend konkret und darüber hinaus in der Begründung des Bescheides erläutert worden seien. Die von § 14 Abs. 2 Werberichtlinie geforderten Angaben seien im Vorfeld nötig, um z.B. die Vereinbarkeit der Werbung mit den Erfordernissen des Minderjährigenschutzes prüfen zu können. Eine gegen Art. 5 GG verstoßende Vorabzensur sei hierin nicht zu sehen, da nicht jede einzelne Werbemaßnahme vorab überprüft, sondern eine Rahmenerlaubnis erteilt werde.

Die Nebenbestimmungen in Ziffer II.4. seien notwendig, um angesichts der vielfältigen vertraglichen Verflechtungen bei der Online-Werbung die Einhaltung der Bestimmungen des Bescheids insbesondere zum Schutz Minderjähriger und gefährdeter Spieler zu gewährleisten.

Die Nebenbestimmung Ziffer II.5. des Bescheides beruhe darauf, dass nach Erkenntnissen der Suchtforschung Werbung zu untersagen sei, die das Glücksspiel als eine Möglichkeit darstelle, sozial akzeptiert zu werden. Daher sei Werbung in sozialen Netzwerken besonders kritisch zu betrachten. Es sei angesichts der Tatsache, dass es insoweit noch an Erfahrungen fehle, erforderlich, Werbung nur probeweise mit einer umfassenden Berichtspflicht zu erlauben, um die Gewährleistung des Schutzes Minderjähriger und gefährdeter Spieler vor der Entscheidung über eine Verlängerung evaluieren zu können.

Zu Nebenbestimmung Ziffer II.7. führt der Beklagte aus, Bonusaktionen oder Rabattsysteme könnten als Werbung im Internet nur zugelassen werden, wenn es zur besseren Erreichung der Ziele des § 1 GlüStV, insbesondere zur Schwarzmarktbekämpfung erforderlich sei. Durch die Befristung und die Berichtspflicht werde sichergestellt, dass nach einer Übergangsphase, in der es um die Überführung wesentlicher Teile des Schwarzmarktes zum legalen Angebot gehe, die Wirksamkeit und Notwendigkeit dieser Werbemaßnahmen zur Erreichung der Ziele evaluiert werden könnten. Nur wenn eine fortbestehende Notwendigkeit zur besseren Erreichung der Ziele des § 1 GlüStV festgestellt werde, komme eine Verlängerung in Betracht.

Das Verbot spielanreizender Botschaften per SMS und E-Mail (Ziffer II.8. des Bescheides) ergebe sich aus § 5 Abs. 3 Satz 1 GlüStV, wonach Werbung für öffentliches Glücksspiel über Telekommunikationsanlagen verboten sei.

Die Angabe, dass ein gewerblicher Spielvermittler nach § 19 GlüStV an die Veranstalter der in Ziffer I.1. des Tenors genannten Lotterien vermittelt € Ziffer II.9. €, sei zur Klarstellung über die Art des jeweiligen Glücksspielangebotes (Eigenlotterie oder Vermittlung) angesichts § 4 Abs. 1 Nr. 2 Werberichtlinie erforderlich.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die ausführlichen Schriftsätze der Beteiligten nebst Anlagen sowie die Sachakte des Beklagten, die dem Gericht vorgelegen hat, Bezug genommen.

Gründe

Die Klage hat nur in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg. Im Übrigen sind die angefochtenen Nebenbestimmungen rechtmäßig und verletzen die Klägerin nicht in ihren Rechten, § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO. Daher hat auch der Klagantrag zu 2. keinen Erfolg, § 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO.

Der Antrag zu 1. ist zulässig (dazu unter I.), aber weitgehend unbegründet (dazu unter II.), der Antrag zu 2. hat keinen Erfolg (dazu unter III.).

I.

Der Antrag zu 1. ist zulässig.

1. Die örtliche Zuständigkeit des Gerichts für den Antrag zu 1. folgt aus § 9a Abs. 2 Nr. 1 des Staatsvertrages zum Glücksspielwesen in Deutschland in der Fassung vom 15.12.2011 (Glücksspielstaatsvertrag € im Folgenden: GlüStV) i.V.m. § 52 Nr. 3 Satz 2 VwGO. Gemäß § 9a Abs. 2 Nr. 1 GlüStV wird die Erlaubnis für Werbung für Lotterien und Sportwetten im Internet und im Fernsehen nach § 5 Abs. 3 GlüStV für alle Länder vom Land Nordrhein-Westfalen erteilt. Die örtliche Zuständigkeit des Gerichts richtet sich daher gemäß § 52 Nr. 3 Satz 2 VwGO nach dem Sitz der Klägerin, hier Hamburg.

2. Die Nebenbestimmungen können isoliert mit der Anfechtungsklage angegriffen werden. Zwar wird bei sogenannten unselbständigen Nebenbestimmungen, zu denen u.a. die Befristung gehört, die Auffassung vertreten, dass nur eine Verpflichtungsklage statthaft wäre (vgl. Kopp/Ramsauer, VwVfG, 12. Aufl. 2011, § 36 Rn. 63). Nach der neueren Rechtsprechung kann jedoch jede Art von Nebenbestimmungen mit der Anfechtungsklage isoliert angefochten werden (vgl. VG Regensburg, Urt. v. 21.10.2010, RO 5 K 10.31, BeckRS 2010, 32696, unter Verweis auf BVerwG, Urt. v. 22.11.2000, 11 C 2/00, juris). Ob diese Klage zur isolierten Aufhebung der Nebenbestimmung führen kann, hängt davon ab, ob der begünstigende Verwaltungsakt ohne die Nebenbestimmung sinnvoller- und rechtmäßigerweise bestehen bleiben kann; dies ist eine Frage der Begründetheit und nicht der Zulässigkeit des Anfechtungsbegehrens, sofern nicht eine isolierte Aufhebbarkeit offenkundig von vornherein ausscheidet (BVerwG, Urt. v. 22.11.2000, 11 C 2/00, juris, m.w.N.).

Ein solcher Ausnahmefall ist bezüglich der von der Klägerin angegriffenen Bestimmungen nicht gegeben. Damit ist die Anfechtungsklage gemäß § 42 Abs. 1 Alt. 1 VwGO statthaft.

3. Der Durchführung eines Vorverfahrens bedurfte es gemäß § 110 Abs. 1 Satz 1 des Gesetzes über die Justiz im Land Nordrhein-Westfalen (JustG NRW) nicht.

II.

Das Anfechtungsbegehren erweist sich als überwiegend unbegründet. Die Tätigkeit der Klägerin unterliegt einem wirksamen Verbot mit Erlaubnisvorbehalt und bedurfte daher einer Erlaubnis des Beklagten (1.). Diese konnte grundsätzlich mit Nebenbestimmungen erlassen werden (2.). Die Nebenbestimmung Ziffer II.7. Satz 3 des Bescheides vom 13. März 2013 erweist sich als teilweise rechtswidrig und verletzt die Klägerin insoweit in ihren Rechten, § 113 Abs. 1 Abs. 1 VwGO (d) aa)). Im Übrigen sind die in Streit stehenden Nebenbestimmungen rechtlich nicht zu beanstanden; sie sind insbesondere nicht ermessensfehlerhaft (d) bb)-ii)).

1. Das in § 5 Abs. 3 GlüStV im Hinblick auf die Werbung für öffentliches Glücksspiel im Fernsehen, im Internet sowie über Telekommunikationsanlagen geregelte Verbot mit Erlaubnisvorbehalt ist anwendbar. Es kann dahinstehen, ob vorliegend überhaupt ein grenzüberschreitender Sachverhalt gegeben ist. Denn die Werbebeschränkungen sind mit Unions- und Verfassungsrecht vereinbar (vgl. zum GlüStV a.F. VG Regensburg, Urt. v. 21.10.2010, RO 5 K 10.31, BeckRS 2010, 32696 m.w.N.; OVG Münster, Urt. v. 25.2.2014, 13 A 3027/11, juris).

Zur Frage der Vereinbarkeit mit dem Unionsrecht kann auf die Ausführungen des Oberverwaltungsgerichts Münster zu § 5 Abs. 3 GlüStV a. F. € der einen Erlaubnisvorbehalt, wie in § 5 Abs. 3 Satz 2 GlüStV nunmehr vorsieht, nicht enthielt €, denen sich das Gericht anschließt, verwiesen werden (OVG Münster, Urt. v. 25.2.2014, 13 A 3027/11, juris, Rn. 67 ff.) :

€Das Internetwerbeverbot des § 5 Abs. 3 GlüStV a. F. ist anwendbar. Es ist mit dem nationalen Verfassungsrecht vereinbar und verstößt nicht gegen Unionsrecht.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 1. Juni 2011 - 8 C 5.10 - , juris, im Nachgang BVerfG, Nichtannahmebeschluss vom 30. September 2013 - 1 BvR 3196/11 -, juris; OVG des Saarlandes, Urteil vom 26. November 2013 - 3 A 106/12 -, juris.

Die mit dem Internetwerbeverbot verbundene Beschränkung der Dienstleistungsfreiheit (Art. 56 AEUV) ist gerechtfertigt. Mit ihm verfolgt der Gesetzgeber unionsrechtlich legitime Ziele des Gemeinwohls. § 5 Abs. 3 GlüStV a. F. dient der Suchtbekämpfung (§ 1 Nr. 1 GlüStV a. F.), dem Jugend- und Spielerschutz (§ 1 Nr. 3 GlüStV), der Begrenzung des Glücksspielangebots, der Lenkung der Wettleidenschaft (§ 1 Nr. 2 GlüStV a. F.) und der Kriminalitätsbekämpfung (§ 1 Nr. 4 GlüStV a. F.).

Vgl. BVerwG, Urteil vom 1. Juni 2011 - 8 C 5.10 - , juris; OVG NRW, Urteil vom 21. Februar 2012 - 4 A 2847/08 -, juris, m. w. N.

Das Internetwerbeverbot genügt auch dem Kohärenzgebot. Durch zwingende Gründe des Allgemeininteresses sind Beschränkungen der Dienstleistungsfreiheit nur gerechtfertigt, wenn sie geeignet sind, die Verwirklichung der zu ihrer Rechtfertigung angeführten Ziele in dem Sinne zu gewährleisten, dass sie tatsächlich zur Erreichung der mit ihnen verfolgten Gemeinwohlzwecke in systematischer und kohärenter Weise beitragen. Der Mitgliedstaat muss zum einen die Gemeinwohlziele, denen die die Dienstleistungsfreiheit beschränkende Regelung dienen soll und die diese legitimieren sollen, im Anwendungsbereich der Regelung auch tatsächlich verfolgen; er darf nicht in Wirklichkeit andere Ziele - namentlich solcher finanzieller Art - anstreben, welche die Beschränkung nicht legitimieren könnten. Zum anderen darf die in Rede stehende Regelung nicht durch die Politik in anderen Glücksspielsektoren konterkariert werden. Zwar ist der Mitgliedstaat nicht verpflichtet, in sämtlichen Glücksspielsektoren dieselbe Politik zu verfolgen. Jedoch dürfen in anderen Glücksspielsektoren - auch wenn für sie andere Hoheitsträger desselben Mitgliedstaates zuständig sind - nicht Umstände durch entsprechende Vorschriften herbeigeführt oder, wenn sie vorschriftswidrig bestehen, strukturell geduldet werden, die - sektorenübergreifend - zur Folge haben, dass die in Rede stehende Regelung zur Verwirklichung der mit ihr verfolgten Ziele tatsächlich nicht beitragen kann, so dass ihre Eignung zur Zielerreichung aufgehoben wird.

Vgl. EuGH, Urteile vom 8. September 2010 - Rs. C-316/07 (Markus Stoß) -, juris, und - Rs. C- 46/08 (Carmen Media) -, juris; BVerwG, Urteile vom 20. Juni 2013 - 8 C 17.12 -, juris, und vom 1. Juni 2011 - 8 C 5.10 -, juris, m. w. N.

Diesen Anforderungen genügt das Verbot, im Internet für Glücksspiele zu werben. Mit dem Werbeverbot und dessen Anwendung - etwa gegenüber der Klägerin - werden die angeführten Gemeinwohlziele tatsächlich verfolgt. Die Erreichbarkeit dieser Ziele wird auch nicht durch andere Regelungen oder deren tatsächliche Handhabung in anderen Glücksspielbereichen konterkariert.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 1. Juni 2011 - 8 C 5.10 - , juris m. w. N.€

Zur Verfassungsmäßigkeit des Werbeverbots hat das Bundesverfassungsgericht (BVerfG, Beschl. v. 30.9.2013, 1 BvR 3196/11, juris, Rn. 22) ausgeführt:

Ein Verstoß gegen Art. 12 Abs. 1 GG unmittelbar durch die gesetzliche Regelung in § 4 Abs. 4 und § 5 Abs. 3 GlüStV a.F. wird vom Beschwerdeführer in seiner Verfassungsbeschwerde nicht geltend gemacht. Insofern wurde vom Bundesverfassungsgericht bereits festgestellt, dass die Verbote der Veranstaltung von und der Werbung für Glücksspiel im Internet mit der Berufsfreiheit vereinbar sind (BVerfGK 14, 328). Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte sah darin keinen Verstoß gegen die Europäische Menschenrechtskonvention (EGMR, Urteil vom 27. November 2012 - 21252/09 -, EuGRZ 2013, 274).

Das Gericht sieht keinen Anlass, an der Anwendbarkeit der weniger restriktiven rechtlichen Ausgestaltung € wonach nunmehr gemäß § 5 Abs. 3 Satz 2 GlüStV die Länder zur besseren Erreichung der Ziele des § 1 GlüStV Werbung für Lotterien sowie Sport- und Pferdewetten im Internet und im Fernsehen unter Beachtung der Grundsätze von § 5 Abs. 1 und 2 GlüStV erlauben können € auf die von der Klägerin beabsichtigte Werbetätigkeit zu zweifeln.

Soweit die Klägerin anführt, die Differenzierung zwischen den Medien Fernsehen und Radio sei sachlich nicht zu rechtfertigen, schließt sich das Gericht den Ausführungen des Hamburgischen Oberverwaltungsgerichts an (Beschl. v. 25.3.2008, 4 Bs 5/08, BeckRS 2008, 34569):

€Was den Umfang des Werbeverbotes anbelangt, hat sich der Gesetzgeber von der Überlegung leiten lassen, Werbemedien zu verbieten, die eine große Breitenwirkung und Zielgruppenorientierung aufweisen (Bü-Drs. 18/7229 S. 18). Dies ist ein sachgerechtes Kriterium für die Bestimmung der Reichweite des Werbeverbotes, so dass es nicht willkürlich ist, dass Werbung per Post, in Printmedien, im Radio oder an öffentlich zugänglichen Plätzen weiterhin erlaubt bleibt.€

2. Rechtsgrundlage für Nebenbestimmungen in Erlaubnisbescheiden nach dem Glücksspielstaatsvertrag sind § 9 Abs. 4 Satz 3 GlüStV und § 36 Abs. 2 VwVfG.

Auf die Erteilung einer Werbeerlaubnis besteht kein Rechtsanspruch. Nach § 5 Abs. 3 Satz 1 GlüStV ist Werbung für öffentliches Glücksspiel im Fernsehen, im Internet sowie über Telekommunikationsanlagen verboten. Davon abweichend können nach Satz 2 der Vorschrift die Länder zur besseren Erreichung der Ziele des § 1 GlüStV Werbung für Lotterien und Sport- und Pferdewetten im Internet und im Fernsehen unter Beachtung der Grundsätze nach § 5 Abs. 1 und 2 GlüStV erlauben. Art und Umfang der nach § 5 Abs. 1 bis 3 GlüStV erlaubten Werbung werden gemäß § 5 Abs. 4 Satz 1 GlüStV durch gemeinsame Richtlinien der Länder, hier die Werberichtlinie vom 7. Dezember 2012, konkretisiert.

Für die Erlaubnisbehörde folgt hieraus bei der Erteilung der Werbeerlaubnis ein an den Zielen des § 1 GlüStV und den durch die Werberichtlinie konkretisierten Vorgaben auszurichtender Ermessensspielraum. Nebenbestimmungen sind danach dann zulässig, wenn sie dem Zweck des Verwaltungsaktes in der Hauptsache bzw. der gesetzlichen Regelungen, die für den Erlass des Verwaltungsaktes maßgeblich sind, dienen (vgl. zu § 4 Abs. 1 GlüStV a.F. VG Regensburg, Urt. v. 21.10.2010, RO 5 K 10.31, BeckRS 2010, 32696).

Das Gericht teilt die Bedenken der Klägerin hinsichtlich der Anwendbarkeit der Werberichtlinie nicht. Sie ist nicht mangels einer hinreichenden demokratischen Legitimation des Glücksspielkollegiums der Länder unanwendbar (dazu unter a)). Auch steht eine fehlende Notifizierung nach der Richtlinie 98/34/EG über ein Informationsverfahren auf dem Gebiet der Normen und technischen Vorschriften und der Vorschriften für die Dienste einer Informationsgesellschaft (im Folgenden: Richtlinie 98/34/EG) ihrer Anwendbarkeit nicht entgegen (dazu unter b)). Dahinstehen kann, ob es sich bei der Werberichtlinie um eine normkonkretisierende € und damit für das Gericht nur nach eingeschränkten Maßstäben überprüfbare (vgl. näher Schoch/Schneider/Bier, VwGO, 25. EL 2013, § 114 Rn. 63-65; vgl. auch OVG Koblenz, Urt. v. 29.4.2014, 2 A 10894/13, juris) € oder eine norminterpretierende Verwaltungsvorschrift handelt. Denn die Werberichtlinie stimmt mit den Vorgaben des Glücksspielstaatsvertrages überein (dazu unter c)), so dass es auf diese Frage vorliegend nicht entscheidend ankommt.

a) Für die Ausarbeitung der Werberichtlinie ist gemäß § 6 Abs. 2 der Verwaltungsvereinbarung Glücksspielstaatsvertrag (VwVGlüStV) das Glücksspielkollegium der Länder zuständig (vgl. § 9a Abs. 5 bis 8 GlüStV). Das Gericht hat keine Bedenken hinsichtlich der demokratischen Legitimation des Glücksspielkollegiums. Die Mitwirkung der Länder an der Entscheidungsfindung wird dadurch sichergestellt, dass gemäß § 9a Abs. 6 Satz 2 GlüStV jedes Land durch seine oberste Glücksspielaufsichtsbehörde je ein Mitglied sowie dessen Vertreter für den Fall der Verhinderung benennt (vgl. auch Windoffer, DÖV 2012, 257, 261). Dass das Glücksspielkollegium gemäß § 9a Abs. 8 Satz 1 GlüStV seine Entscheidungen mit Zweidrittelmehrheit der Mitgliederstimmen fasst, ist nach Überzeugung des Gerichts verfassungsrechtlich nicht problematisch, da es den Ländern im Rahmen ihrer Kompetenzen frei steht, das Prinzip der Einstimmigkeit durch Staatsvertrag abzubedingen (vgl. näher Windoffer, DÖV 2012, 257, 261).

Auch Einwände unter Berufung auf das Demokratieprinzip greifen nicht durch, da die landesverfassungsrechtliche Verantwortlichkeit der Regierung gegenüber dem Landesparlament unberührt und es den Landtagen unbenommen bleibt, im Einzelfall durch Beschluss ein bestimmtes Abstimmungsverhalten anzuregen oder € bei grundsätzlichen Bedenken € dem Staatsvertrag die Zustimmung zu versagen (Windoffer, DÖV 2012, 257, 261).

b) Die Werberichtlinie ist nach der Überzeugung des Gerichts nicht nach der Richtlinie 98/34/EG notifizierungspflichtig.

Gemäß Art. 9 Abs. 1 Richtlinie 98/34/EG nehmen die Mitgliedstaaten den Entwurf einer technischen Vorschrift nicht vor Ablauf von drei Monaten nach Eingang der Mitteilung gemäß Art. 8 Abs. 1 Richtlinie 98/34/EG bei der Kommission an. Nach Art. 8 Abs. 1 UAbs. 1 Satz 1, Hs. 1 Richtlinie 98/34/EG übermitteln die Mitgliedstaaten der Kommission unverzüglich jeden Entwurf einer technischen Vorschrift, sofern es sich nicht um eine vollständige Übertragung einer internationalen oder europäischen Norm handelt. Nach Art. 8 Abs. 1 UAbs. 3 Richtlinie 98/34/EG machen die Mitgliedstaaten eine weitere Mitteilung, wenn sie an dem Entwurf einer technischen Vorschrift wesentliche Änderungen vornehmen, die den Anwendungsbereich ändern, den ursprünglichen Zeitpunkt für die Anwendung vorverlegen, Spezifikationen oder Vorschriften hinzufügen oder verschärfen. Ein Verstoß gegen Art. 8 Abs. 1 UAbs. 1 Richtlinie 98/34/EG führt zur Unanwendbarkeit der jeweiligen technischen Vorschrift (VG Hamburg, Urt. v. 22.8.2013, 2 K 179/13, juris, Rn. 28; VGH München, Beschl. v. 25.6.2013, 10 CS 13.145, juris, Rn. 17 m.w.N.).

Der Begriff der €technischen Vorschrift€ i.S.v. Art. 1 Nr. 11 der Richtlinie umfasst die dort genannten €technische Spezifikationen oder sonstige Vorschriften oder Vorschriften betreffend Dienste€. Nach Auffassung des Gerichts kommt die Annahme sowohl einer €technischen Spezifikation€ als auch einer €sonstigen Vorschrift€ bereits deswegen nicht in Betracht, weil deren Definitionen jeweils auf den in Art. 1 Nr. 1 Richtlinie 98/34/EG definierten Begriff des Erzeugnisses Bezug nehmen. So setzt das Vorliegen einer technischen Spezifikation i.S.d Art. 1 Nr. 3 Richtlinie 98/34/EG voraus, dass Merkmale für ein Erzeugnis vorgeschrieben werden wie Qualitätsstufen, Gebrauchstauglichkeit, Sicherheit oder Abmessungen, einschließlich der Vorschriften über Verkaufsbezeichnung, Terminologie, Symbole, Prüfungen und Prüfverfahren, Verpackung, Kennzeichnung und Beschriftung des Erzeugnisses sowie über Konformitätsbewertungsverfahren (vgl. auch VG Hamburg, Urt. v. 22.8.2013, 2 K 179/13, juris, Rn. 33). Als sonstige Vorschrift nach Art. 1 Nr. 4 Richtlinie 98/34/EG gilt eine Vorschrift für ein Erzeugnis, die keine technische Spezifikation ist und insbesondere zum Schutz der Verbraucher oder Umwelt erlassen wird und den Lebenszyklus des Erzeugnisses nach dem Inverkehrbringen betrifft, wie Vorschriften für Gebrauch, Wiederverwertung, Wiederverwendung oder Beseitigung, sofern diese Vorschriften die Zusammensetzung oder die Art des Erzeugnisses oder seine Vermarktung wesentlich beeinflussen können.

Bei der streitgegenständlichen Werbung handelt es sich nicht um ein Erzeugnis sondern um eine Dienstleistung. Aber auch eine €Vorschrift betreffend Dienste€ stellt die Werberichtlinie nicht dar.

Als solche definiert Art. 1 Nr. 5 Richtlinie 98/34/EG eine allgemein gehaltene Vorschrift über den Zugang zu den Aktivitäten der unter Art. 1 Nr. 2 Richtlinie 98/34/EG genannten Dienste und über deren Betreibung, insbesondere Bestimmungen über den Erbringer von Diensten, die Dienste und den Empfänger von Diensten, unter Ausschluss von Regelungen, die nicht speziell auf die unter dieser Nummer definierten Dienste abzielen. Als €Dienst€ ist in diesem Zusammenhang gemäß Art. 1 Nr. 2 eine Dienstleistung der Informationsgesellschaft, d.h. jede in der Regel gegen Entgelt elektronisch im Fernabsatz und auf individuellen Abruf eines Empfängers erbrachte Dienstleistung, zu verstehen. Zweifel daran, ob der Anwendungsbereich der Richtlinie vorliegend eröffnet ist, ergeben sich für das Gericht bereits daraus, dass Werbung nicht bewusst und steuerbar von einem Empfänger abgerufen wird und es sich im Verhältnis zu diesem auch nicht um eine Dienstleistung handelt. Dies bedarf aber hier keiner Entscheidung. Denn es handelt sich jedenfalls nicht um eine technische Vorschrift i.S.v. Art. 1 Nr. 11 der Richtlinie mit eigenen Rechtswirkungen, die über diejenigen des sich bereits aus § 5 Abs. 3 Satz 1 GlüStV ergebenden Werbeverbots hinausgehen (vgl. zum Ganzen Dietlein/Hecker/Ruttig, Glücksspielrecht, 2. Aufl. 2013, Einf Rn. 26). Der Glücksspielstaatsvertrag ist im Ganzen auch in seiner geänderten Fassung am 15. April 2011 notifiziert worden (Dietlein/Hecker/Ruttig, Glücksspielrecht, 2. Aufl. 2013, Einf. Rn. 26). Der Geltungsbereich des Werbeverbots wird durch die Werberichtlinie nicht ausgedehnt (vgl. EuGH, Urt. v. 1.6.1994, C-317/92, BeckRS 2004, 76306, Rn. 25). Da die werberechtlichen Beschränkungen als restriktives Verbot mit Erlaubnisvorbehalt ausgestaltet sind, handelt es sich bei den Vorgaben der Werberichtlinie nicht um eigenständige rechtliche Beschränkungen, sondern vielmehr um die Konkretisierung der Voraussetzungen, unter denen von dem bereits aufgrund von § 5 Abs. 3 Satz 1 GlüStV grundsätzlich geltenden Verbot abgewichen werden kann.

c) Die Werberichtlinie hält sich auch im durch den Glücksspielstaatsvertrag vorgegebenen Rahmen. Das Gericht hat insbesondere mit Blick auf die von der Klägerin geltend gemachte unzulässige Vorabzensur keine Bedenken hinsichtlich des in § 14 Werberichtlinie geregelten Erlaubnisverfahrens. Denn es handelt sich hierbei lediglich um die verfahrensmäßige Ausgestaltung des € wie bereits ausgeführt € verfassungsgemäßen Werbeverbotes mit Erlaubnisvorbehalt. § 14 gilt für die in § 5 Abs. 3 GlüStV aufgeführte, grundsätzlich verbotene Werbung und betrifft daher gerade nicht dem Grundsatz nach erlaubte Werbung. Soll von dem in § 5 Abs. 3 GlüStV vorgesehenen Verbot abgewichen werden, muss die Glücksspielaufsichtsbehörde zuvor in die Lage versetzt werden, die hierfür aufgestellten Anforderungen zu prüfen. Eine unzulässige Vorabzensur kann das Gericht darin nicht erkennen.

Die Ausfüllungsbedürftigkeit einiger von der Klägerin als zu unbestimmt gerügter Regelungen der Werberichtlinie steht deren Anwendbarkeit nach Auffassung des Gerichts nicht entgegen. Sie ist vielmehr notwendige Folge der Verschiedenartigkeit denkbarer Werbeformen. Bereits zur früheren Rechtslage wurden von der Rechtsprechung Anforderungen an zulässige Werbung für Glücksspiel formuliert, die im Einzelfall der Ausfüllung bedurften. So hat etwa das Bundesverwaltungsgericht (Urt. v. 24.11.2010, 8 C 13/09, juris, Rn. 56) ausgeführt:

€Das Ziel, die Wettleidenschaft durch den Hinweis auf legale Wettangebote zu lenken, verlangt und rechtfertigt keine über die sachliche Information hinausgehende, zum Wetten selbst motivierende Aussage. Unzulässig sind danach beispielsweise Darstellungen des Wettens als aussichtsreiche Möglichkeit materiellen Zugewinns, als attraktive Unterhaltung oder als sozialadäquate Beschäftigung. Erst recht darf die Teilnahme an Wetten nicht als positiv zu beurteilendes, wünschenswertes oder sozial verantwortliches Handeln aufgewertet werden (vgl. BVerfG, Urteil vom 28. März 2006 a.a.O. S. 314; Kammerbeschluss vom 14. Oktober 2008 - 1 BvR 928/08 - NVwZ 2008, 1338 <1341 f. Rn. 39, 47, 57>).€

Der Klägerin, der es im Übrigen gelungen ist, auf der Grundlage der Werberichtlinie ein erlaubnisfähiges Werbekonzept einzureichen, bleibt es unbenommen, sich bei Unsicherheiten im Hinblick auf die Zulässigkeit beabsichtigter Werbemaßnahmen an den Beklagten zu wenden. Soweit die Klägerin rügt, dass sie durch die Regelungen zur Dachmarkenwerbung benachteiligt sei, so ist deren Privilegierung angesichts des unterschiedlichen Aussagegehalts dieser Werbeform im Verhältnis zu anderen Arten der Werbung gerechtfertigt (vgl. BVerwG, Urt. v. 24.11.2010, 8 C 13/09, juris, Rn. 56).

d) Nach der o.g. Maßgabe erweisen sich die Nebenbestimmungen überwiegend € bis auf Ziffer II. 7. Satz 3 in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang € als rechtmäßig. Im Einzelnen:

aa) Ziffer II.7. des Bescheides € die Beschränkungen hinsichtlich Bonus- und Rabattsystemen enthält € ist rechtswidrig, soweit der von der Klägerin vorzulegende Bericht Aufschluss darüber geben soll, ob diese Werbeform zur besseren Erreichung der Ziele des § 1 GlüStV, insbesondere zur Schwarzmarktbekämpfung, wirksam und notwendig ist. Diese Vorgabe dürfte mangels Bestimmtheit nicht erfüllbar sein. Denn es ist schon nicht ersichtlich und konnte von dem Beklagten auch in der mündlichen Verhandlung nicht näher erläutert werden, welche Art von Daten oder Informationen von der Klägerin zur Beurteilung dieser Frage vorzulegen sein sollen. Soweit von der Klägerin Informationen darüber verlangt werden, wie viele der Neukunden, die die Klägerin im Rahmen von Bonus- und Rabattsystemen hat gewinnen können, in der Vergangenheit an illegalen Glücksspielen teilgenommen haben, ist nicht ersichtlich, wie die Klägerin an diese Information gelangen könnte.

Im Übrigen erweisen sich die unter Ziffer II.7. des Bescheides auferlegten Beschränkungen für Bonus- und Rabattsysteme als rechtmäßig. Durch sie sollen einerseits Glücksspielsucht fördernde Formen der Werbung ausgeschlossen und damit dem Ziel des § 1 Nr. 1 GlüStV, das Entstehen von Glücksspielsucht und Wettsucht zu verhindern, Rechnung getragen werden (vgl. auch VG Regensburg, Urt. v. 21.10.2010, RO K 10.31, BeckRS 2010, 32696). Gleichzeitig tragen sie dem sich aus § 1 Nr. 2 GlüStV ergebenden Ziel, durch ein begrenztes, eine geeignete Alternative zum nicht erlaubten Glücksspiel darstellendes Glücksspielangebot den natürlichen Spieltrieb der Bevölkerung in geeignete und überwachte Bahnen zu lenken sowie der Entwicklung und Ausbreitung von unerlaubten Glücksspielen in Schwarzmärkten entgegenzuwirken, Rechnung.

bb) Die in Ziffer I.2. vorgesehene Befristung auf zwei Jahre ist nicht zu beanstanden. § 9 Abs. 4 Satz 2 GlüStV sieht die widerrufliche und befristete Erteilung vor. Soweit der Beklagte zur Begründung des Zeitraums von zwei Jahren darauf verweist, dass Erfahrungen zur Regelung und Umsetzung der Anforderungen aus § 5 GlüStV und der Werberichtlinie erst gesammelt werden müssten, sind Ermessensfehler nicht erkennbar.

Die Frist erweist sich auch nicht als so kurz, dass von einer Rechtsunsicherheit der Klägerin ausgegangen werden müsste. Auch wenn sie für die Beschaffung attraktiver Werbeplätze im Internet, wie sie geltend macht, auf langfristige Verträge angewiesen ist und zu Beginn eine mehrmonatige Testphase stehen mag, wird sie in die Lage versetzt, Verträge über eine nicht unerhebliche Laufzeit abzuschließen.

cc) Auch Ziffer II.1. des Bescheides vom 13. März 2013, wonach die Einhaltung der Werberichtlinie vorgeschrieben wird, sowie der Hinweis, dass der Verweis auf eine Suchtpräventionsseite der Pflicht zur Aufnahme von Pflichthinweisen i.S.d. § 13 Abs. 1 und 3 der Werberichtlinie nicht genügt, sind rechtmäßig. Die für die Klägerin relevanten Bestimmungen der Werberichtlinie, auf die hingewiesen wird, werden zum Teil in der Begründung des Bescheides näher erläutert und sind daher hinreichend konkret. Der Hinweis, dass der sich aus § 13 Werberichtlinie ergebenden Verpflichtung zur Aufnahme von Pflichthinweisen durch den Verweis auf eine Suchtpräventionsseite nicht genügt wird, dient lediglich der Klarstellung.

dd) Ebenfalls rechtmäßig ist die in Ziffer II.4. vorgesehene Verpflichtung der Klägerin zur Weitergabe der Pflichten aus der Werberichtlinie und der Bestimmungen des Bescheides an Dritte. Der Beklagte hat insofern nachvollziehbar ausgeführt, dass diese Verpflichtung angesichts vielfältiger € und für den Beklagten möglicherweise nicht immer ohne Weiteres überblickbare € Verflechtungen bei der Online-Werbung erforderlich ist, um den Schutz Minderjähriger und gefährdeter Spieler sicherzustellen. Die Klägerin hat diesbezüglich darauf hingewiesen, es in der Regel selbst in der Hand zu haben, wie die Logos/Banner etc. aussehen, die die Affiliate-Werbepartner einbinden. Es ist vor diesem Hintergrund nicht ermessensfehlerhaft, wenn der Beklagte die Weiterreichung von Verpflichtungen für erforderlich hält. Denn auf diese Weise kann eine Abwälzung der Verantwortung € etwa in dem Fall, dass die Klägerin ihre Werbung nicht auf eigenen Internetseiten schaltet und ohne ausdrückliche Rücksprache Veränderungen am Werbeinhalt oder an der Darstellungsweise vorgenommen werden € ausgeschlossen werden.

ee) Auch Ziffer II.5. in der Fassung des Bescheides vom 21. Mai 2014 € die Vorgaben zur Werbung in sozialen Netzwerken enthält € ist rechtmäßig.

Das Gericht teilt nicht die Auffassung der Klägerin, dass der Begriff des sozialen Netzwerkes zu unbestimmt sei und dass sich hierunter beinahe jegliche Internetseiten € auch Nachrichtenportale und juristische Suchmaschinen € fassen ließen. So wird der Begriff des sozialen Netzwerkes definiert als Portal im Internet, das Kontakte zwischen Menschen vermittelt und die Pflege von persönlichen Beziehungen über ein entsprechendes Netzwerk ermöglicht (http://www.duden.de/suchen/dudenonline/soziales%20Netzwerk, Stand: 28.8.2014). Es trifft auch nicht zu, dass es für die Differenzierung zwischen der Werbung in sozialen Netzwerken und der Werbung im Internet im Übrigen keine sachliche Rechtfertigung gäbe. Denn es ist nicht auszuschließen, dass einzelne soziale Netzwerke zu einem großen Teil von Jugendlichen genutzt werden, ohne dass ihr Angebot ganz oder überwiegend auf Minderjährige ausgerichtet wäre.

Zudem ist die aus der Nebenbestimmung resultierende Beschwer relativ gering. Denn die vorzulegenden Angaben sind, soweit es um die von der von der Klägerin vor allem angegriffene differenzierte Darstellung des Nutzungsverhaltens geht, auf der Grundlage der Auswertungen und Erhebung der jeweiligen Netzwerkplattform zu erlangen, d.h. ihr wird keine Verpflichtung zur eigenständigen Datenerhebung auferlegt. Werden weder von der jeweiligen Plattform noch von der Klägerin derart differenzierte Daten erhoben, bedarf es einer entsprechenden substantiierten Erläuterung. Auch die Anzahl der Versuche Minderjähriger, sich zu registrieren, ist dem Beklagten nur mitzuteilen, soweit diese von dem jeweiligen Netzwerkbetreiber erhoben werden. Es nicht ersichtlich, dass der Klägerin € wie von ihr vorgetragen € Auflagen vorgeschrieben werden, die nur unter Verstoß gegen datenschutzrechtliche Bestimmungen realisiert werden könnten. Nach Auffassung des Gerichts ist die Befugnis des Beklagten zum Erlass der Berichtspflichten von der Befugnis, nach pflichtgemäßem Ermessen Nebenbestimmungen zu erlassen, noch umfasst. Denn er hat dargelegt, dass es bisher an entsprechenden Erfahrungswerten fehlt und die geforderten Informationen daher als Grundlage zukünftig zu treffender Entscheidungen benötigt werden. Dementsprechend erweist sich auch die Befristung der Erlaubnis zur Werbung in sozialen Netzwerken als sachlich gerechtfertigt.

ff) Soweit der Bescheid in Ziffer II.8. vorsieht, dass der Versand spielanreizender Botschaften per E-Mail oder SMS € auch in laufenden Vertragsverhältnissen € nicht gestattet ist, handelt es sich um eine zulässige Konkretisierung von § 5 Abs. 3 GlüStV € der insoweit die Möglichkeit einer Erlaubnis nicht vorsieht € i.V.m. § 7 Werberichtlinie. Die Nebenbestimmung geht, anders als die Klägerin meint, nicht über die Vorgaben der Werberichtlinie hinaus. Denn zwar lautet § 7 Satz 3 Werberichtlinie wörtlich: €Ferner ist die Kommunikation per Telefon, Email und SMS innerhalb eines bestehenden Vertragsverhältnisses nicht vom Verbot nach Satz 1 erfasst.€ Es wird aber gerade nicht explizit auch die Werbung innerhalb bestehender Vertragsverhältnisse ausgenommen, weshalb zwischen Werbung und Kommunikation zu differenzieren ist (vgl. auch die Begründung zu § 7 Werberichtlinie).

gg) Die in Ziffer II.9. vorgesehene Verpflichtung, bei der Werbung im Internet und Fernsehen das Vermittlungsverhältnis klarzustellen, beruht auf dem in § 4 Abs. 1 Nr. 2 Werberichtlinie vorgesehenen Verbot irreführender Werbung und ist rechtmäßig.

hh) Nicht zu beanstanden ist, dass in Ziffer II.10. pauschal auf alle Angaben im Antrag und die vorgelegten Unterlagen Bezug genommen und die Erlaubnis auf das vorgelegte Werbekonzept beschränkt wird (vgl. VG Regensburg, Urt. v. 21.10.2010, RO 5 K 10.31, BeckRS 2010, 32696). Hierdurch wird die Erlaubnis in zulässiger Weise konkretisiert. Dass eine wesentliche Änderung des von dem Beklagten als Glücksspielaufsichtsbehörde genehmigten Werbekonzepts die Erlaubnispflichtigkeit erneut auslösen würde, ergibt sich bereits aus der rechtlichen Ausgestaltung im Glücksspielstaatsvertrag.

ii) Schließlich steht der Widerrufsvorbehalt in Ziffer II.11. im Einklang mit § 9 Abs. 4 Satz 2 GlüStV und § 14 Abs. 4 Satz 2 Werberichtlinie.

III.

Der Antrag zu 2., mit dem die Klägerin eine Verpflichtung des Beklagten begehrt, ihr die beantragte Erlaubnis ohne Beschränkungen zu erteilen, ist unbegründet. Aus den Ausführungen unter Ziffer II. ergibt sich, dass die streitigen Nebenbestimmungen überwiegend nicht zu beanstanden sind und zur Erreichung des Gesetzeszwecks ermessensfehlerfrei erlassen wurden. Ein Anspruch der Klägerin auf Erteilung einer Erlaubnis ohne die streitigen Nebenbestimmungen ist vor diesem Hintergrund nicht ersichtlich. Dies gilt auch für die von der Klägerin begehrte dynamische Erlaubnis, für die ihr erlaubte Lotterievermittlung und die in diesem Rahmen erlaubten Lotterieprodukte im Internet und Fernsehen zu werben. Der Klägerin steht ein solcher Anspruch nicht zu. Denn es bedarf auch für die Erteilung einer Rahmenerlaubnis i.S.v. § 14 Abs. 1 Satz 3 Werberichtlinie eines Antrages unter Beifügung eines Werbekonzepts und der Beschreibung der zu bewerbenden Glücksspielprodukte sowie u.a. der Häufigkeit und Dauer von Werbesendungen und -maßnahmen (vgl. § 14 Abs. 2 Werberichtlinie). Eine Überprüfung auf die Einhaltung der Vorgaben des GlüStV, insbesondere unter Berücksichtigung von § 1 GlüStV, ist ohne die konkrete Angabe der jeweiligen Lotterieprodukte und der hierauf bezogenen Werbekonzepte nicht möglich.

IV.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 155 Abs. 1 Satz 3 VwGO. Danach können einem Beteiligten die Kosten ganz auferlegt werden, wenn der andere nur zu einem geringen Teil unterlegen ist. Dies ist vorliegend der Fall. Die Klägerin hat nur hinsichtlich eines Teils ihres Klagebegehrens € nämlich teilweise, soweit sie die Nebenbestimmung Ziffer II.7. des Erlaubnisbescheides angefochten hat € obsiegt. Insoweit ist der Beklagte unterlegen. Dieses Unterliegen fällt im Verhältnis zum übrigen Teil der Klage, mit dem die Klägerin unterlegen ist, nicht ins Gewicht und ist damit nach Überzeugung des Gerichts als gering im Sinne der Vorschrift anzusehen.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 VwGO i.V.m. den §§ 708 Nr. 11, 711 Sätze 1 und 2, 709 Satz 2 ZPO.

VG Hamburg:
Urteil v. 03.07.2014
Az: 4 K 1368/13