Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg:
Urteil vom 21. Januar 1997
Aktenzeichen: 14 S 2218/96

(VGH Baden-Württemberg: Urteil v. 21.01.1997, Az.: 14 S 2218/96)

1. Die Ausnahmevorschrift des § 34b Abs 10 Nr 3 GewO verlangt einen inneren Zusammenhang zwischen dem Erwerb des Versteigerungsguts und dem Geschäftsbetrieb des Ersteigerers im Sinn einer typischerweise geschäftseigentümlichen Verwendung des Versteigerungsguts. Sie erfaßt daher nicht die Versteigerung von Gegenständen wie Orientteppichen, mit denen Geschäftsräume ausgestattet werden sollen, wie das in gleicher Weise bei geschäftsfremden Räumen innerhalb des privaten Gebrauchs solcher Gegenstände geschieht.

Tatbestand

Die Klägerin, die ein Auktionshaus betreibt, lud zu einer "Großhandelsversteigerung für Orientteppiche" ein, die sie vom 11. bis 14.03.1995 durchführen wollte. In der versandten Einladung, die nach Art eines Flugblatts abgefaßt war und sich unter der Überschrift "Außergewöhnliche Einladung" an "Gewerbetreibende bzw. Freiberufler" richtete, hieß es u.a.: Ein renommierter Großimporteur für Orientteppiche habe die Klägerin beauftragt, seinen riesigen Bestand an aktueller und hochwertiger Orientware zu verwerten. Die Ware dürfe aus gewerbe- und wettbewerbsrechtlichen Gründen weder in einer öffentlichen Sonderverkaufsveranstaltung noch im Rahmen einer öffentlichen Versteigerung an den letzten Verbraucher veräußert werden. Zulässig sei lediglich eine Großhandelsversteigerung für Orientteppiche, zu der private Verbraucher keinen Zulaß hätten und an die die Bedingung geknüpft sei, daß die ersteigerten Gegenstände ausschließlich für den betrieblichen Bedarf oder den Wiederverkauf eingesetzt würden. Es sei eine Ausnahme-Chance, wobei ausgesucht schöne Orientteppiche, Brücken und Läufer zur repräsentativen Gestaltung der Ausstellungs-, Büro- oder Besucherräume zu außergewöhnlich günstigen Konditionen erworben werden könnten.

Die beklagte Stadt erfuhr am 07.03.1995 von dritter Seite von dem Vorhaben der Klägerin. Die Industrie- und Handelskammer regte den Erlaß einer Untersagungsverfügung an. Die Beklagte teilte am 07.03.1995 der Klägerin die Absicht der Untersagung mit; die vorgesehene Versteigerung sei gewerberechtlich unzulässig. Die Klägerin vertrat mit Schreiben vom 08.03.1995 die gegenteilige Auffassung.

Mit - für sofort vollziehbar erklärter - Verfügung vom 08.03.1995 untersagte die Beklagte nach § 23 der Verordnung über gewerbsmäßige Versteigerungen (VerstV) die vorgesehene Versteigerung; zugleich drohte sie der Klägerin für den Fall der Zuwiderhandlung Zwangsmaßnahmen an. Zur Begründung der Untersagung führte die Beklagte aus: Es handele sich bei der Veranstaltung nicht um eine Versteigerung im Sinn der Ausnahmevorschrift des § 34b Abs. 10 Nr. 3 GewO. Die Vorschrift stelle lediglich typische Großhandelsversteigerungen frei, die "exklusiv für den Fachhandel" bestimmt seien. Sie meine Versteigerungen mit Bietern, welche die Waren ersteigern wollten, um sie im eigenen Geschäftsbetrieb weiter zu veräußern. Sie erfasse hingegen nicht Versteigerungen, zu deren Bieterkreis auch Gewerbetreibende und freiberuflich tätige Personen gehörten, welche die Waren - als Letztverbraucher - zur Ausstattung ihrer Geschäftsräume erwerben wollten. Das folge aus einer Auslegung nach dem Schutzzweck des Gesetzes. Nicht im Handel mit Orientteppichen tätige Geschäftsleute seien genauso schützenswert wie jeder private Verbraucher. Die Voraussetzungen für eine Untersagung nach § 23 VerstV seien erfüllt. Es liege ein Verstoß gegen § 34b Abs. 6 Nr. 5b GewO vor, weil Neuwaren versteigert werden sollten. Auch sei ein Verstoß gegen § 5 VerstV gegeben, da die Versteigerung nicht wie dort vorgeschrieben der zuständigen Behörde angezeigt worden sei. Die Untersagung sei geeignet und angemessen, einen rechtmäßigen Zustand herbeizuführen. Ein milderes Mittel sei nicht ersichtlich.

Die Klägerin legte am 09.03.1995 Widerspruch ein.

Auf Antrag der Klägerin wurde durch Beschluß des Verwaltungsgerichts Stuttgart vom 10.03.1995 - 14 K 1170/95 - die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs wiederhergestellt bzw. angeordnet. Die Klägerin führte daraufhin die Versteigerung wie vorgesehen durch.

Mit Bescheid vom 19.12.1995 wies das Regierungspräsidium Stuttgart den Widerspruch als unzulässig zurück. Die Untersagungsverfügung sei mit Durchführung der Versteigerung erledigt. Es sei nicht Sache der Verwaltung, in einem Widerspruchsverfahren zu prüfen, ob ein erledigter Verwaltungsakt rechtswidrig gewesen sei.

Bereits am 26.05.1995 hat die Klägerin beim Verwaltungsgericht Stuttgart Klage erhoben mit dem Antrag festzustellen, daß die Untersagungsverfügung der Beklagten vom 08.03.1995 rechtswidrig gewesen ist.

Die Klägerin hat vorgetragen: Die Klage sei entsprechend § 113 Abs. 1 S. 4 VwGO zulässig. Unter dem Gesichtspunkt der Wiederholungsgefahr bestehe ein berechtigtes Interesse an der begehrten Feststellung. Die Klägerin habe seit der Versteigerung weitere gleichartige Veranstaltungen in der Bundesrepublik Deutschland durchgeführt und wolle das auch in Zukunft tun. Sie habe dazu ein Konzept für Großhandelsversteigerungen mit freiem Verkauf im Großhandel entwickelt. Die Beklagte habe die Versteigerung zu Unrecht untersagt. Es handle sich um eine Versteigerung im Sinn der Ausnahmevorschrift des § 34b Abs. 10 Nr. 3 GewO, die ohne weiteres gewerberechtlich zulässig sei. Nach dem Wortlaut der Vorschrift seien alle Versteigerungen mit Bietern erfaßt, die einen Geschäftsbetrieb hätten und die Waren zur Verwendung in ihrem Geschäftsbetrieb ersteigern wollten. Es komme nicht darauf an, ob die Bieter einen branchentypischen Fachhandel betrieben, in welchem sie die Waren weiter veräußern wollten. Auch "fachfremde" Gewerbetreibende könnten als Bieter zugelassen werden, desgleichen freiberuflich tätige Personen wie Ärzte und Rechtsanwälte, die mit ihren Praxen und Kanzleien ebenfalls einen Geschäftsbetrieb unterhielten. Dieses Verständnis der Vorschrift werde durch die Entstehungsgeschichte der Norm und die Systematik des Gesetzes bestätigt, was insbesondere im Hinblick auf § 55b Abs. 1 S. 1 GewO und den dort gleichfalls enthaltenen Begriff des Geschäftsbetriebs zu sagen sei. Es sei nicht angezeigt, § 34b Abs. 10 Nr. 3 GewO aus Gründen des Schutzbedürfnisses dahin einengend auszulegen, daß nur Versteigerungen mit einem Bieterkreis gemeint seien, der mit den wert- und preisbildenden Eigenschaften des Versteigerungsguts besonders vertraut sei. Die angebliche Schutzbedürftigkeit "fachfremder" Geschäftsbetreiber verlange solches nicht. So seien, wie der Bundesgerichtshof in einem Urteil vom 11.11.1977 (NJW 1978, 267) zu § 6a Abs. 2 UWG entschieden habe, gewerbliche Verbraucher und ihnen gleichgestellte Großverbraucher, die Waren zur Verwendung in ihrem Betrieb - ohne den Willen zur Weiterveräußerung - erwürben, auch dann keine letzten Verbraucher im Sinn dieser Regelung, wenn es sich um betriebs- oder branchenfremde Ware handle. Sie habe die Beschränkung auf den angesprochenen Personenkreis durch Versendung der Einladungen in verschlossenen Umschlägen und gründliche Einlaßkontrollen gesichert. Sie habe auch darauf vertrauen dürfen, daß die erworbenen Waren tatsächlich geschäftliche Verwendung fänden.

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Die Vorschrift des § 34b Abs. 10 Nr. 3 GewO - die als Ausnahmevorschrift restriktiv auszulegen sei - erfordere nach dem Sinn und Zweck des Gesetzes einen inneren sachlichen Zusammenhang zwischen dem Erwerb des Versteigerungsguts durch den Ersteigerer und dessen Geschäftsbetrieb. Nur bei Vorliegen eines derartigen Zusammenhangs sei das Tatbestandsmerkmal "für ihren Geschäftsbetrieb" erfüllt. Daran fehle es, wenn nicht mit dem Teppichhandel befaßte Gewerbetreibende oder freiberuflich tätige Personen wie Ärzte und Rechtsanwälte - die in bezug auf Orientteppiche in der Regel nicht mehr Sachkunde besäßen als jeder andere - Orientteppiche ersteigern wollten, um damit ihre Geschäftsräume auszustatten. Hinsichtlich des vom Gesetz bezweckten Schutzes des Bieters könne es keine Rolle spielen, ob der Teppich letztendlich im Büro, in der Praxis usw. oder in der Privatwohnung verwendet werde. § 6a Abs. 2 UWG begründe keine abweichende Beurteilung. Diese Regelung betreffe einen anderen Gegenstand mit einem wesentlich anders gelagerten Sachverhalt.

Mit - ohne mündliche Verhandlung ergangenem - Urteil vom 18.06.1996 hat das Verwaltungsgericht der Klage stattgegeben. Es hat festgestellt, daß die Untersagungsverfügung der Beklagten vom 08.03.1995 rechtswidrig war. Es hat ausgeführt: Die Klage sei als Fortsetzungsfeststellungsklage entsprechend § 113 Abs. 1 S. 4 VwGO zulässig, wobei der Widerspruchsbescheid vom 19.12.1995 ohne Belang sei. Die Klägerin habe ein berechtigtes Feststellungsinteresse. Die Klage sei auch begründet. Die Beklagte habe die Versteigerung zu Unrecht untersagt. Denn § 34b Abs. 8 GewO und die darauf beruhende VerstV seien nicht anwendbar, weil die untersagte Veranstaltung eine Versteigerung im Sinn von § 34b Abs. 10 Nr. 3 GewO gewesen sei. Zu der Versteigerung seien nämlich als Bieter nur Personen zugelassen gewesen, die Teppiche für ihren Geschäftsbetrieb hätten ersteigern wollen. Die Einladung sei nach ihrem Text an "Gewerbetreibende bzw. Freiberufler" unter Ausschluß anderer Bieter ergangen, wobei Bedingung für die Teilnahme gewesen sei, daß die ersteigerten Gegenstände ausschließlich für den betrieblichen Bedarf oder den Weiterverkauf eingesetzt würden. Damit habe die Klägerin sich im Rahmen des § 34b Abs. 10 Nr. 3 GewO gehalten. Bei einer Versteigerung im Sinn dieser Vorschrift könnten Bieter alle Personen sein, welche die Waren für ihren Geschäftsbetrieb ersteigern wollten. Dabei umfasse der Begriff des Geschäftsbetriebs neben Gewerbebetrieben aller Art insbesondere auch freie Berufe. Die Art und der Gegenstand des Geschäftsbetriebs seien ebenso unerheblich wie die Art und Weise der Verwendung der ersteigerten Waren in dem jeweiligen Geschäftsbetrieb. Es komme nicht darauf an, ob die Waren - unverarbeitet, unbearbeitet oder bearbeitet - vom Erwerber weiter veräußert werden sollten; die Waren könnten auch auf sonstige Weise, etwa als Ausstattungsgegenstände für Geschäftsräume oder Werbegeschenke, im Geschäftsbetrieb Verwendung finden. Maßgeblich sei allein, daß die Bieter einen Geschäftsbetrieb hätten und die ersteigerte Ware in ihm in irgendeiner Weise verwendet werden solle. Die Vorschrift enthalte keinen Anknüpfungspunkt für eine Beschränkung der Bieter auf den jeweiligen Fachhandel oder für eine sonstige Unterscheidung nach fach- oder branchenspezifischen Kenntnissen und Erfahrungen. Diese am Wortlaut der Vorschrift ausgerichtete Auslegung widerspreche nicht ihrem Zweck. Von Inhabern von Geschäftsbetrieben dürfte - jedenfalls überwiegend - erwartet werden können, daß sie sich bei Verkaufsveranstaltungen der fraglichen Art aufgrund ihrer allgemeinen Kenntnisse und Erfahrungen im Geschäftsleben rationaler und kritischer verhielten als die Mehrheit der "privaten" Verbraucher. Die genannte Auslegung werde durch § 55b Abs. 1 S. 1 GewO bestätigt. Auch dieser Vorschrift liege der Gedanke zugrunde, daß Inhaber von Geschäftsbetrieben gleich welcher Art im Rahmen ihres Geschäftsbetriebs nicht, wie das allgemeine Publikum der "privaten" Verbraucher, des vorbeugenden Schutzes durch ein Verbot mit Erlaubnisvorbehalt bedürften. Die Möglichkeit, daß nach § 34b Abs. 10 Nr. 3 GewO zugelassene Bieter ersteigerte Waren nicht für ihren Geschäftsbetrieb, sondern als "private" Verbraucher verwendeten, stehe der genannten Auslegung nicht entgegen. Ein solcher Mißbrauch der Privilegierung, den der Versteigerer nicht oder nicht mit zumutbaren Mitteln verhindern könne, wäre auch bei einer Beschränkung der Bieter auf den Fachhandel nicht ausgeschlossen.

Gegen dieses Urteil hat die Beklagte am 05.08.1996 fristgerecht Berufung eingelegt. Sie beantragt,

das Urteil des Verwaltungsgerichts Stuttgart vom 18. Juni 1996 - 14 K 2271/95 - zu ändern und die Klage abzuweisen.

Die Beklagte erneuert und bekräftigt ihren bisher vertretenen Standpunkt. Die Privilegierung des § 34b Abs. 10 Nr. 3 GewO greife nur ein, soweit zwischen der Art der zu versteigernden Waren und der Ware, mit welcher der Geschäftsbetreiber üblicherweise zu tun habe, ein innerer sachlicher Zusammenhang bestehe. Auf diesen Zusammenhang deute gerade auch die Formulierung des Gesetzes hin, wonach es auf eine Ersteigerung von Waren "der angebotenen Art" ankomme. So dürften bei einer Versteigerung von Orientteppichen nur branchenkundige Interessenten wie Teppichhändler, Inhaber von Möbelhäusern, in denen auch Teppiche verkauft würden, Innenausstatter und dgl. als Bieter zugelassen werden. Gerade bei dieser Warengattung sei es dem Verbraucher ohne besondere Fachkenntnis nahezu unmöglich zu prüfen, ob der Preis im Verhältnis zur Qualität der Ware marktüblich und angemessen sei. Ähnlich setze auch die Reisegewerbekartenfreiheit gemäß § 55b Abs. 1 S. 1 GewO einen Zusammenhang zwischen der von dem Reisegewerbetreibenden angebotenen Ware und dem Geschäftsbetrieb der aufgesuchten Person voraus. Auch sei die historische Entwicklung des Versteigerungsrechts zu berücksichtigen, wonach sich § 34b Abs. 10 Nr. 3 GewO als Regelung der Erlaubnisfreiheit für Großhandelsversteigerungen im klassischen Sinn darstelle, d.h. für die in manchen Handelszweigen handelsübliche Art des Absatzes von Waren an andere Groß- und Kleinhändler zur Weiterveräußerung.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das Urteil des Verwaltungsgerichts. Die Privilegierung des § 34b Abs. 10 Nr. 3 GewO verlange keinen engen branchenspezifischen Zusammenhang zwischen der Art der zu versteigernden Waren und dem Geschäftsbetrieb des Interessenten. Im übrigen sei bei einer Versteigerung von Orientteppichen an Gewerbetreibende und freiberuflich tätige Personen ein Sachzusammenhang mit dem Geschäftsbetrieb der Bieter insofern stets zu bejahen, als Orientteppiche in den meisten Betrieben sowie in fast allen Geschäftsräumen von Freiberuflern als Einrichtungsgegenstand genutzt würden. Auch sei der Inhaber eines Geschäftsbetriebs nicht in dem Maße schutzwürdig wie ein privater Letztverbraucher. Es könne unterstellt werden, daß Gewerbetreibende und Freiberufler in aller Regel über Kenntnisse und Erfahrungen im geschäftlichen Bereich verfügten und weniger leicht als private Verbraucher auf unseriöse Geschäftspraktiken hereinfielen. Es sei unerheblich, daß es sich bei Orientteppichen um eine Warengattung handle, bei der sich das Preis-/Leistungsverhältnis für den Verbraucher nur schwer abschätzen lasse. Denn das Gesetz unterscheide in § 34b Abs. 10 Nr. 3 GewO nicht nach der Art oder Beschaffenheit der zu versteigernden Waren.

Ergänzend wird auf die gewechselten Schriftsätze und den sonstigen Inhalt der Akten verwiesen. Dem Senat liegen die einschlägigen Akten der Beklagten und die Akten des Verwaltungsgerichts vor, auf die ebenfalls Bezug genommen wird.

Gründe

Die zulässige Berufung hat Erfolg. Das Verwaltungsgericht hat der Klage zu Unrecht stattgegeben.

Die Klage ist nach der Regelung über die Fortsetzungsfeststellungsklage in § 113 Abs. 1 S. 4 VwGO zulässig. Die streitbefangene Untersagungsverfügung der Beklagten vom 08.03.1995 hat sich mit Durchführung der Versteigerung erledigt (§ 43 Abs. 2 LVwVfG). § 113 Abs. 1 S. 4 VwGO ist auch dann einschlägig, wenn sich der angegriffene Verwaltungsakt - wie hier - schon vor Klageerhebung erledigt hat (ständige Rechtsprechung; vgl. etwa BVerwG, Beschluß vom 27.06.1985, Buchholz 310 § 113 VwGO Nr. 150). Auch ist der - keine Sachentscheidung darstellende - Widerspruchsbescheid vom 19.12.1995 ohne Belang, was das Verwaltungsgericht zutreffend ausgeführt hat. Er gehört nicht mit zum Streitgegenstand und brauchte von der Klägerin auch nicht angefochten zu werden (vgl. dazu z.B. BVerwG, Urteil vom 20.01.1989, BVerwGE 81, 226). Die Klägerin hat unter dem Gesichtspunkt der Wiederholungsgefahr ein berechtigtes Feststellungsinteresse im Sinn von § 113 Abs. 1 S. 4 VwGO. Sie hat dargetan, daß sie in Zukunft u.a. auch im Bereich der beklagten Stadt gleichartige Versteigerungen durchführen will. Sie kann daher trotz der Erledigung der Untersagungsverfügung eine gerichtliche Sachentscheidung erstreben.

Die Klage dringt jedoch in der Sache nicht durch. Die begehrte Feststellung ist nicht zu treffen. Die streitbefangene Untersagungsverfügung war entgegen der Beurteilung des Verwaltungsgerichts rechtmäßig.

Nach § 23 der - auf der Ermächtigung in § 34b Abs. 8 GewO beruhenden - Verordnung über gewerbsmäßige Versteigerungen (Versteigerervorschriften - VerstV) in der Fassung der Bekanntmachung vom 01.06.1976 (BGBl. I S. 1345) - mit Änderungen - kann die zuständige Behörde eine Versteigerung ganz oder teilweise untersagen oder eine begonnene Versteigerung aufheben oder unterbrechen, wenn der Versteigerer gegen § 34b Abs. 6 oder 7 GewO oder gegen in § 23 VerstV genannte Vorschriften der Verordnung (u.a. § 5, §§ 10 bis 15) verstößt. Die streitbefangene Untersagungsverfügung findet in dieser Eingriffsnorm ihre Grundlage. Sie war danach rechtmäßig.

Nach § 34b Abs. 10 GewO sind das in § 34b Abs. 1 bis 8 GewO geregelte Recht des Versteigerergewerbes und daher auch die Versteigerervorschriften einschließlich der Eingriffsnorm des § 23 VerstV in den Fällen des Abs. 10 nicht anzuwenden. Die hier umstrittene Versteigerung fällt jedoch unter keine der in § 34b Abs. 10 Nrn. 1 bis 3 GewO aufgezählten Ausnahmen. In Betracht zu ziehen ist insoweit allein § 34b Abs. 10 Nr. 3 GewO. Diese Ausnahmevorschrift nennt "Versteigerungen, zu denen als Bieter nur Personen zugelassen werden, die Waren der angebotenen Art für ihren Geschäftsbetrieb ersteigern wollen". Die hier umstrittene Versteigerung war indessen keine Versteigerung in diesem Sinn. Die Beklagte ist zutreffend davon ausgegangen. Der Senat vermag der gegenteiligen Auffassung der Klägerin und des Verwaltungsgerichts nicht zu folgen.

Die Ausnahmevorschrift des § 34b Abs. 10 Nr. 3 GewO bedarf einer Auslegung, die anhand der allgemeinen Auslegungsgrundsätze vorzunehmen ist. Danach erfaßt die Norm die Ersteigerung von Waren, die - typischerweise - ihrer Art nach in dem betreffenden Geschäftsbetrieb geschäftseigentümliche Verwendung finden, sei es zum Wiederverkauf (Fachhandel), sei es zur Bearbeitung oder Verarbeitung (Verbrauch) oder als Einrichtungen oder Arbeitsmittel. Es liegt im Rahmen dieses Gesetzesverständnisses, wenn im allgemeinen gesagt wird, die Norm stelle Versteigerungen im Großhandelsverkehr frei, nämlich - für den Fachhandel bestimmte - Großhandelsversteigerungen, die insbesondere beim Absatz von Fischen, Obst und Gemüse, Blumen, Tabak, Rauchwaren, Wolle, Holz, Wein und Vieh üblich sind (vgl. Sieg/Leifermann/Tettinger, GewO, § 34b Rd.Nr. 26; Friauf/Höfling, GewO, § 34b Rd.Nr. 58; zunächst ebenso, dann - unter Hinweis auf das angefochtene Urteil des Verwaltungsgerichts - wohl weitergehend Landmann/Rohmer/Bleutge, GewO, § 34 Rd.Nr. 45c). Die Norm meint hingegen nicht die Versteigerung von Gegenständen wie Teppichen, mit denen Geschäftsräume ausgestattet werden sollen, wie das in gleicher Weise bei geschäftsfremden Räumen innerhalb des privaten Gebrauchs solcher Gegenstände stattfindet (anders - wie das Urteil des Verwaltungsgerichts - das OVG Lüneburg in einem im Verfahren auf vorläufigen Rechtsschutz ergangenen Beschluß vom 31.08.1995 - 7 M 5606/95).

Nach dem Wortlaut des § 34b Abs. 10 Nr. 3 GewO verlangt die Norm mit dem Tatbestandsmerkmal "für" einen Zusammenhang zwischen dem Erwerb des Versteigerungsguts und dem Geschäftsbetrieb des Ersteigerers. Dabei besteht insofern keine Unsicherheit, als die Gewerbeordnung mit dem Begriff des Geschäftsbetriebes an sich jede geschäftliche, auf Erzielung von Gewinn gerichtete Tätigkeit meint, d.h. jede nicht nur für die Bedürfnisse des eigenen Haushalts (Hauswirtschaft) berechnete Wirtschaftsführung. Darunter fallen neben Gewerbebetrieben u.a. die landwirtschaftlichen Betriebe sowie insbesondere auch die freien Berufe der Ärzte und Rechtsanwälte (vgl. etwa Friauf/Stober, GewO, § 55b Rd.Nrn. 13f.). Indessen bringt das Gesetz mit dem Tatbestandsmerkmal "Waren der angebotenen Art" auch zum Ausdruck, wie der Zusammenhang zwischen dem Erwerb des Versteigerungsguts und dem Geschäftsbetrieb des Ersteigerers beschaffen sein muß. Das Gesetz redet nicht einfach vom Erwerb für den Geschäftsbetrieb bzw. - dem Aufbau des Tatbestands entsprechend - von Versteigerungen, zu denen als Bieter nur Personen zugelassen werden, die für ihren Geschäftsbetrieb ersteigern wollen. Das Tatbestandsmerkmal "Waren der angebotenen Art" - die "für" den betreffenden Geschäftsbetrieb erworben werden sollen - bedeutet ersichtlich eine Eingrenzung. Es ist nicht anders zu verstehen. Von daher ist darauf zu schließen, daß ein innerer Zusammenhang zwischen dem Erwerb des Versteigerungsguts und dem Geschäftsbetrieb des Ersteigerers vorliegen muß, daß also in dem genannten Sinn die Ersteigerung von Waren erfaßt ist, die - typischerweise - ihrer Art nach in dem betreffenden Geschäftsbetrieb geschäftseigentümliche Verwendung finden. Dem Tatbestand der Ausnahmevorschrift wohnt dergestalt eine einschränkende Tendenz inne, was durch das Wort "nur" noch verstärkt wird. Das Gesagte beruht nicht etwa auf der Erwägung, die Norm müsse wegen ihres Charakters als Ausnahmevorschrift eng ausgelegt werden. Es gibt entgegen einer verbreiteten Meinung keinen solchen Auslegungsgrundsatz (vgl. z.B. jüngst BVerwG, Urteil vom 07.11.1995, BVerwGE 100, 23).

Sinn und Zweck des § 34b Abs. 10 Nr. 3 GewO bekräftigen die aufgezeigte Sicht. Die Ausnahmevorschrift gründet sich nach allgemeiner Auffassung darauf, daß es in den fraglichen Fällen an einem besonderen Schutzbedürfnis der Bieter fehle, welches die Anwendung der Schutzvorschriften des Rechts des Versteigerergewerbes erforderlich machen würde; der Kreis der Bieter bedürfe wegen ihrer geschäftlichen Erfahrenheit keines besonderen Schutzes. Das Recht des Versteigerergewerbes enthält - zumal vor dem Hintergrund, daß Versteigerungen oft schnell und hektisch verlaufen - zahlreiche Bestimmungen, welche in erster Linie oder - zumindest mittelbar - auch der Wahrung schutzwürdiger Belange der Bieter dienen. Dazu ist - insbesondere neben der Erlaubnispflichtigkeit des gewerbsmäßigen Versteigerns und der damit verbundenen präventiven Kontrolle der Zuverlässigkeit des Versteigerers gemäß § 34b Abs. 1, 3 und 4 GewO sowie neben in § 34b Abs. 6 GewO festgelegten Verboten - auf die Bestimmungen der Versteigerervorschriften (VerstV) etwa über die Versteigerungsbedingungen (§ 2), die Schätzung und Begutachtung des Versteigerungsguts (§ 3), die Anzeige der Versteigerung gegenüber der zuständigen Behörde (§ 5), die Besichtigung des Versteigerungsguts (§ 9), die Leitung der Versteigerung und ihre Abwicklung (§ 13, §§ 15ff.) hinzuweisen. § 34b Abs. 10 Nr. 3 GewO läßt den Schutz, den diese Bestimmungen gewährleisten sollen, generell entfallen, und zwar offenbar im Hinblick auf eine geschäftliche Erfahrenheit von Personen, die einen Gewerbebetrieb oder sonstigen Geschäftsbetrieb führen. Dies wird von der Vorstellung getragen, daß das Innehaben eines Geschäftsbetriebs in aller Regel eine allgemeine Umsicht im Geschäftsleben, auch - insbesondere fach- und branchenspezifische - Kenntnisse und Erfahrungen in bezug auf Waren mit sich bringt, mit denen der betreffende Geschäftsbetrieb in der genannten geschäftseigentümlichen Weise befaßt ist. Es handelt sich bei der Ausnahmevorschrift insofern, dem Wesen der Normsetzung entsprechend, um eine auf typische Fälle zugeschnittene Regelung. Bei der abstrahierenden und generalisierenden Betrachtung, wie sie der Normsetzung zugrunde liegt, kann hingegen nicht gesagt werden, ein Geschäftsbetreiber - zumal ein Freiberufler -, der eine Ware beliebiger Art für seinen Geschäftsbetrieb ersteigern will, habe insoweit typischerweise schon allein deshalb, weil er einen Geschäftsbetrieb unterhält, - ohne Rücksicht auf dessen Art und Gegenstand - diejenigen Kenntnisse und Erfahrungen, deren Besitz den Schutz durch das Recht des Versteigerergewerbes entbehrlich mache. Vielmehr steht in solcher vom Einzelfall gelösten Betrachtung z.B. der Arzt, der einen Teppich zur Ausstattung seines Wartezimmers ersteigern will, einem "privaten" Letztverbraucher (Endverbraucher) gleich, den das Recht des Versteigerergewerbes schützen will. Eine andere Auffassung kann nach der dem Gesetz innewohnenden Zweckrichtung nicht als sinnvoll erachtet werden.

Die Entstehungsgeschichte des § 34b Abs. 10 Nr. 3 GewO - zumal in Verbindung mit dem früheren Rechtszustand - erhärtet das Gesagte. § 34b GewO wurde durch die Novelle vom 05.02.1960 (BGBl. I S. 61) eingefügt. In den Gesetzgebungsmaterialien gibt es keine amtliche Begründung speziell zu der Ausnahme des Abs. 10 Nr. 3. Immerhin heißt es in dem Bericht des Wirtschaftsausschusses des 3. Deutschen Bundestages vom 19.11.1959 allgemein, durch Abs. 10 werde der Anwendungsbereich der Vorschriften des vorgesehenen Rechts des Versteigerergewerbes eingeschränkt, "soweit das Schutzbedürfnis eine Anwendung der Grundsätze dieser Vorschriften nicht erfordert" (zu BT-Drs. 3/1304 S 3). Aufschlußreich ist der weitere geschichtliche Hintergrund. Das frühere Recht hatte u.a. - neben der Tätigkeit als Versteigerer von Gegenständen des Wochenmarktverkehrs in Markthallen - die Tätigkeit des Großhandelsversteigerers für erlaubnispflichtig erklärt. Dabei waren in der aufgrund des Gesetzes über das Versteigerergewerbe vom 16.10.1934 (RGBl. I S. 974) erlassenen Verordnung vom 30.10.1934 (RGBl. I S. 1091) in der Fassung der Verordnung vom 04.02.1936 (RGBl. I S. 59) Großhandelsversteigerungen eigens definiert als "Versteigerungen fremder Sache im Großhandelsverkehr nach kaufmännischen Grundsätzen und Gebräuchen, die nach handelsüblichen Versteigerungsbedingungen (Versteigerungsordnungen) vorgenommen werden und zu denen als Kauflustige (Bieter) nur Personen zugelassen werden, die die zu versteigernden Sachen selbst bearbeiten, verarbeiten oder mit ihnen Handel treiben, sowie Vertreter oder Beauftragte dieser Personen" (§ 4 Abs. 1 Nr. 4). Der Gesetzgeber des Jahres 1960 hat sich bei Schaffung der Ausnahmevorschrift des § 34b Abs. 10 Nr. 3 GewO erkennbar an diese Umschreibung angelehnt. Er hat - auf einer hohen Abstraktionsstufe formulierend und so insbesondere auch die Versteigerung von Gegenständen des Wochenmarktverkehrs in Markthallen einbeziehend - diese Umschreibung zwar nicht übernommen. Es sind aber keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, er habe sich mit der nunmehr statuierten Ausnahme für diese Fälle (insbesondere keine Erlaubnispflicht nach § 34b Abs. 1 GewO) in der Sache so weit von der früheren Vorstellung entfernen wollen, wie das anzunehmen wäre, wenn es nicht in dem genanntem Sinn auf einen inneren Zusammenhang zwischen dem Erwerb des Versteigerungsguts und dem Geschäftsbetrieb des Ersteigerers ankommen würde. Der historische Gesetzgeber hat solches auch nicht ansatzweise erkennen lassen. Er hat vielmehr im Gegenteil einen Tatbestand der Freistellung von den Bindungen an das Recht des Versteigerergewerbes gebildet, der, wie gesagt, durchaus eine einschränkende Tendenz aufweist.

Aus der Systematik und dem Inhalt der Regelungen in § 34b GewO insgesamt ergibt sich nichts, was ein von dem Gesagten abweichendes Gesetzesverständnis zu Abs. 10 Nr. 3 nahelegen würde. Die Ausnahmevorschriften in Abs. 10 Nrn. 1 u. 2 beziehen sich auf Verkäufe durch Kursmakler oder öffentlich ermächtigte Handelsmakler bzw. auf Versteigerungen durch Behörden und Beamte. Aus ihnen läßt sich kein Schluß auf die Reichweite des Abs. 10 Nr. 3 ziehen. Im übrigen betrifft das gewerbsmäßige Versteigern ein vielfältiges Interessengeflecht. Das schlägt sich in § 34b GewO nieder. So will das Recht des Versteigerergewerbes - von den Interessen der Auftraggeber abgesehen - u.a. auch den Belangen des Einzelhandels Rechnung tragen, nämlich den gewöhnlichen Weg des Absatzes an den Letztverbraucher schützen. Dies gelangt vor allem in dem prinzipiellen Verbot der Versteigerung ungebrauchter Sachen in der Regelung des § 34b Abs. 6 Nr. 5b GewO zum Ausdruck. Auch die Versteigerungen durch Einzelhändler und Warenhersteller einschränkende Regelung des § 34b Abs. 7 GewO ist dazu zu erwähnen (vgl. zu den beiden Regelungen eingehend Friauf/Höfling, GewO, § 34b Rd.Nrn. 39ff., 46ff.; Landmann/Rohmer/Bleutge, GewO, § 34b Rd.Nrn. 36ff., 39f.). Diese Zweckrichtung spricht, soweit man von daher den Gegenstand der hier in Rede stehenden Ausnahmevorschrift in den Blick nimmt, jedenfalls nicht gegen, sondern eher für ein Gesetzesverständnis im Sinn des Gesagten.

Die Gewerbeordnung trifft auch ansonsten keine Regelungen, die den dargelegten Erwägungen zum Ausmaß der Ausnahme in § 34b Abs. 10 Nr. 3 GewO zuwiderlaufen würden. Auch insoweit verhält es sich eher in gegenteiligem Sinn. Das ist jedenfalls hinsichtlich der von der Klägerin angeführten Vorschrift über die Reisegewerbekartenfreiheit in § 55b Abs. 1 S. 1 GewO zu bemerken. So setzt diese Regelung mit dem Tatbestandsmerkmal "im Rahmen ihres Geschäftsbetriebes" in vergleichbarer Weise einen inneren Zusammenhang zwischen den von dem Reisegewerbetreibenden angebotenen Waren oder Leistungen bzw. dem von ihm angestrebten Geschäft und dem Geschäftsbetrieb des Aufgesuchten voraus (dazu etwa Friauf/Stober, GewO, § 55b Rd.Nrn. 15ff.). Im übrigen ist der Tatbestand mit diesem Merkmal ersichtlich weiter gefaßt als die hier in Rede stehende Ausnahmevorschrift. Die Schutzbedürftigkeit für den - wenn auch geschäftlich tätigen - Bieter bei Versteigerungen kann allgemein denn auch wohl höher eingeschätzt werden als die Schutzbedürftigkeit desjenigen, der als Gewerbetreibender oder Inhaber eines sonstigen Geschäftsbetriebes mit Handels- oder sonstigen Firmenvertretern in Verbindung tritt.

Das Recht des unlauteren Wettbewerbs ist vorliegend nicht maßgeblich. Es stellt einen gegenüber dem Recht des Versteigerergewerbes eigenständigen Normenkomplex dar, dem sich hinsichtlich der Reichweite des § 34b Abs. 10 Nr. 3 GewO keine Aussagen entnehmen lassen. Der Senat betont das im Hinblick auf § 6a Abs. 2 UWG (für den geschäftlichen Verkehr mit dem letzten Verbraucher im Zusammenhang mit dem Verkauf von Waren statuiertes Verbot des Hinweises auf die Eigenschaft als Großhändler) und das von der Klägerin angeführte Urteil des Bundesgerichtshofes vom 11.11.1977 (NJW 1978, 267) zu dieser Regelung.

Gegen das aufgezeigte Gesetzesverständnis zu § 34b Abs. 10 Nr. 3 GewO bestehen schließlich keine Bedenken aus höherrangigem Recht. Insofern stellt sich nicht etwa die Frage nach der Möglichkeit und Erforderlichkeit einer - die Ausnahmevorschrift in ihrer Tragweite ausdehnenden - verfassungskonformen Auslegung. Denn es ist insbesondere nicht zu erkennen, daß die Berufsfreiheit nach Art. 12 Abs. 1 GG es gebieten könnte, die Ausnahmevorschrift - die eine Privilegierung ausmacht - in einem weiterreichenden Sinn zu verstehen. Daran ändert der von der Klägerin in der mündlichen Verhandlung vorgetragene Hinweis auf eine mit der Vorschrift bezweckte "Liberalisierung" nichts. Die Bindungen des Rechts des Versteigerergewerbes bedeuten allgemein verfassungsrechtlich zulässige Regelungen der Berufungsausübung (vgl. insbesondere zu den Verboten in § 34b Abs. 6 GewO etwa Landmann/Rohmer/Bleutge, GewO, § 34b Rd.Nr. 31).

Bei der aufgezeigten Rechtslage fällt die hier umstrittene Versteigerung von Orientteppichen nicht unter § 34b Abs. 10 Nr. 3 GewO. Das begegnet angesichts der von der Klägerin versandten Einladung, nämlich des darin angesprochenen Personenkreises einschließlich des angegebenen Erwerbszwecks keinem Zweifel. Die Veranstaltung diente dazu, Geschäftsbetreibern und insbesondere Freiberuflern, die als solche nicht mit Teppichen befaßt sind, den Erwerb von Orientteppichen zur Ausstattung ihrer Büro- oder Besucherräume zu ermöglichen. Eine solche Versteigerung ist durch die Privilegierung des § 34b Abs. 10 Nr. 3 GewO nicht gedeckt, weil es an dem erforderlichen inneren Zusammenhang zwischen dem Erwerb des Versteigerungsguts und dem Geschäftsbetrieb der Ersteigerers im Sinn einer typischerweise geschäftseigentümlichen Verwendung des Versteigerungsguts fehlt.

Der Tatbestand der sonach einschlägigen Eingriffsnorm des § 23 VerstV ist erfüllt. Die Beklagte war als zuständige Gewerbebehörde zum Einschreiten befugt. Sie durfte nach § 23 VerstV die Versteigerung schon deshalb untersagen, weil sie ihr nicht den Maßgaben des § 5 VerstV entsprechend vor dem Versteigerungstermin angezeigt wurde. Ferner lag materiell vor allem ein Verstoß gegen das grundsätzliche Verbot der Versteigerung ungebrauchter Sachen in § 34b Abs. 6 Nr. 5b GewO vor. Eine gemäß § 12 VerstV zulässige Ausnahme von diesem Verbot, insbesondere etwa der Fall einer Veräußerung des Versteigerungsguts wegen Geschäftsaufgabe (§ 12 Abs. 1 S. 1 Nr. 2, Abs. 2 S. 1 VerstV), war nicht gegeben. Anzeichen für einen der Untersagungsverfügung anhaftenden Ermessensfehler sind nicht vorhanden.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

Die Revision ist nach § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO zugelassen. Die Rechtssache hat wegen der Frage, welche Tragweite der Ausnahmevorschrift des § 34b Abs. 10 Nr. 3 GewO zukommt, grundsätzliche Bedeutung.

VGH Baden-Württemberg:
Urteil v. 21.01.1997
Az: 14 S 2218/96