Verwaltungsgericht Köln:
Urteil vom 5. Juni 2003
Aktenzeichen: 1 K 6301/99

(VG Köln: Urteil v. 05.06.2003, Az.: 1 K 6301/99)

Tenor

Die Beklagte wird unter teilweiser Aufhebung des Bescheides der RegTP vom 29. Juni 1999 in der Fassung der Berichtigung vom 7. Juli 1999 verpflichtet, der Klägerin die Genehmigung der Entgelte für die Leistung Telekom O.5 der Höhe nach entsprechend ihrem Antrag vom 30. April 1999 für den Zeitraum vom 1. Juli 1999 bis 31. Dezember 1999 zu erteilen.

Im Óbrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens zu einem Drittel, die Beklagte zu zwei Dritteln.

Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar, für die Klägerin ge-gen Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des jeweils beizutreibenden Betrages. Der Klägerin wird nachgelassen, die Vollstreckung durch die Beklagte durch Sicher-heitsleistung in Höhe von 120 % des jeweils beizutreibenden Betrages abzuwenden, wenn nicht die Beklagten vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leis-tet.

Die Berufung wird zugelassen.

Die Revision unter Óbergehung der Berufungsinstanz wird zugelassen.

Tatbestand

Die Klägerin ist Eigentümerin der Telekommunikationsnetze und der hierzu gehö- renden technischen Einrichtungen der ehemaligen E. . Seit dem Jahre 1997 schloss sie mit anderen Netzbetreibern (Interconnectionpart- nern - ICP) Verträge über die Zusammenschaltung ihres öffentlichen Telekommuni- kationsnetzes mit dem des jeweiligen Vertragspartners. Gegenstand dieser Verträge sind - neben der physischen Zusammenschaltung der Netze - Verbindungsleistungen der Klägerin, die über die Zusammenschaltungsanschlüsse erbracht werden. Hierzu gehört auch die so genannte optionale Leistung Telekom O.5 (früher DTAG O.5) (= Verbindungen aus dem Telefonnetz national der Klägerin für den Zugang zum Freephone-Service von ICP unter der Dienstekennzahl 0800 oder 0130 ). Im Rah- men dieser Leistung erbringt die Klägerin eine Zuführungsleistung von Telekommu- nikationsverbindungen zu den Freephone-Nummern, die im Netz der ICP implemen- tiert sind. Bei der Zuführung von Mobilfunkverkehr ist dies eine zusammengesetzte Leistung: Die Klägerin übernimmt den Verkehr aus Mobilfunknetzen, den sie über ihr Netz an die ICP übergibt. Für die Zuführung zahlt die Klägerin Entgelte an die Betrei- ber der jeweiligen Mobilfunknetze. Diese an die zuführenden Mobilfunknetzbetreiber zu zahlenden Beträge, die so genannten Auszahlungssätze, macht sie neben den eigenen Transitkosten im Rahmen der von ihr beantragten Genehmigung der Entgel- te für ihre eigene Zuführungsleistung als Kosten dieser Leistung geltend.

Mit Bescheid der Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post (Regu- lierungsbehörde - RegTP) vom 3. Februar 1999 wurden die Entgelte für die Leistung Telekom O.5 für den Teil Telefonverbindungen aus dem Netz national der E. für den Zugang zum Freephone-Service von Interconnectionpartnern unter der Dienstekennzahl 0800 oder 0130 (für Verbindungen mit Ursprung aus nationalen Mobilfunknetzen), die anlässlich des Abschlusses von Zusammenschaltungsverein- barungen (Interconnectionverträgen) vereinbart werden, befristet bis zum 30. Juni 1999 genehmigt. Dieser Bescheid ist Gegenstand der - noch erstinstanzlich anhän- gigen - Klage 1 K 1665/99 der Klägerin, in der sie sich nur gegen die Genehmi- gungspflicht für die Leistung Telekom O.5 dem Grunde nach wehrt. Des Weiteren ist der Bescheid im - ebenfalls erstinstanzlich noch nicht entschiedenen - Verfahren 1 K 1882/99 von einer Wettbewerberin der Klägerin angegriffen worden. Grundlage der Kostenkalkulation für die hier fragliche Leistung war ein auf einer entfernungsunab- hängigen Kalkulation beruhendes Kostenmodell; zugrunde gelegt wurde für die Transitkosten der Betrag für den damaligen Tarifbereich I ("City").

Am 3. Mai 1999 beantragte die Klägerin ohne Anerkennung einer Rechtspflicht vorsorglich, die Entgelte für die genannte Teilleistung entsprechend einer beigefüg- ten Preisliste (Anlage 2) ab dem 1. Juli 1999 endgültig zu genehmigen. Dabei war den für die Transitleistung nunmehr beantragten Entgelten eine neue Berechnung zugrunde gelegt, die mit Hilfe eines Tarifmodells die Kosten entfernungsabhängig zu bestimmen versuchte: Je mehr Orte der Zusammenschaltung (OdZ) ein Interconnec- tionpartner besaß, auf desto kürzerem Wege konnte die Verbindung ursprungsnah zugeführt werden und dementsprechend günstiger war der für die Transitkosten in Rechnung gestellte Tarif.

Mit Bescheid vom 29. Juni 1999, berichtigt unter dem 8. Juli 1999, teilgenehmigte die RegTP auf Antrag der Beigeladenen die fraglichen Tarife bis zum 31. Dezember 1999. Dabei wurden für die Verbindungen aus den Mobilfunknetzen mit Ursprung im Netz der T-Mobile (C und D 1-Netz), im E-Plus-Netz und im Viag Interkom-Netz (E 2- Netz) ein Standardtarif (Zeit von 09.00 Uhr bis 21.00 Uhr) von 0,6283 DM/Minute (0,3213 EUR/Minute) und ein Offpeak-Tarif (Zeit von 21.00 Uhr bis 09.00 Uhr) von 0,3212 DM/Minute (0,1642 EUR/Minute) sowie für die Verbindungen mit Ursprung im Netz der Mannesmann-Mobilfunk (D 2-Netz) ein Standardtarif von 0,5603 DM/Minute (0,2865 EUR/Minute) und ein Offpeak-Tarif von 0,6332 DM/Minute (0,3237 EUR/Minute) genehmigt. Dies entsprach den mit dem Antrag der Klägerin beantragten Tarifen für Interconnectionpartner mit 9 bis 23 OdZ. Im übrigen wurde der Antrag abgelehnt. Zur Begründung führte die RegTP an, da die Klägerin das Entgelt für die von ihrer Seite aus definierte Leistung Telekom O.5 insgesamt zu genehmigen beantragt habe, unterlägen auch die Auszahlungssätze zwar der Genehmigungspflicht, nicht aber den Maßstäben für die Entgeltkontrolle nach dem TKG. Die auf der Basis des von der Klägerin zugrunde gelegten Tarifmodells verlangten Tarife seien nicht genehmigungsfähig, weil die Klägerin zum einen keine freephonespezifische Verkehrsverteilung nachgewiesen habe und die hergeleiteten prozentualen Verkehrsverteilungen in Abhängigkeit von der Zahl der OdZ nicht mit dem ansonsten verwendeten Netzkostenmodell (Verfahren 1 K 8003/98) ü- bereinstimmten. Das Modell versage bereits dann, wenn ein OdZ der Kategorie B (Netzebene KVSt/RVSt) als Ursprungs- oder Zielpunkt bei der Zuführung auftrete; die Verwendung der von der Klägerin ihrem Modell zugrunde gelegten OdZ der Kategorie A (Weitverkehrsvermittlungs-Standorte - WVSt-Standorte) sei weder Ge- genstand der Leistungsbeschreibung von Telekom O.5 noch sei sie technisch zwingend erforderlich. Im Übrigen sei das von der Klägerin verwendete Modell methodisch nicht korrekt und vernachlässige wichtige Faktoren. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Bescheid verwiesen. Dieser wurde am 30. Juni 1999 zuge- stellt.

Am 30. Juli 1999 hat die Klägerin Klage erhoben. Zur Begründung trägt sie vor:

Zunächst bestehe jedenfalls hinsichtlich der Auszahlungssätze keine Genehmigungspflicht für die Leistung Telekom O.5. Allein die Kombination mit einem der Genehmigungspflicht unterliegenden Entgelte könne nicht zur Erlaubnispflicht insgesamt führen. Ihr sei es dadurch verwehrt, ohne Änderung der Genehmigung die Auszahlungssätze zu erhöhen oder zu senken.

Die Genehmigung sei ihr einzelvertragsunabhängig und auch der Höhe nach entsprechend ihrem Antrag vom 30. April 1999 zu erteilen. Die RegTP habe nicht dargelegt, aus welchen Gründen die Entgeltgenehmigung in der konkret erteilten Höhe den Vorgaben des TKG entspreche. Das von ihr - der Klägerin - verwendete Kostenmodell gehe, anders als die RegTP meine, nicht von falschen Voraussetzungen aus. Aufgrund der intelligenten technischen Netzstruktur sei zum Zeitpunkt der Antragstellung eine Zuführung nur an den OdZ der Kategorie A möglich gewesen. Die Forderung, eine freephonespezifische Verkehrsverteilung vorzunehmen, sei zum Antragszeitpunkt mangels spezifischer Abrechnungsdaten nicht zu verwirklichen gewesen. Auch seien die Besonderheiten des Mobiltelefondienstes zu berücksichtigen, die eine regionale Begrenzung nicht zuließen und ebenso wenig eine entfernungsabhängige Differenzierung der in Anspruch genommenen Tarifstufe ermöglichten. Maßgeblich sei damit die Verkehrsverteilung, die für den Bereich der Verbindungen aus Mobilfunknetzen von der Gesamtverkehrsverteilung grundlegend abweiche. Schließlich müsse es ihr möglich sein, bei der Bestimmung von Preisstrukturen gewisse Typisierungen vorzunehmen, um personelle, technische und sächliche Ressourcen nicht unverhältnismäßig in Anspruch zu nehmen. Auch ihr müsse insoweit noch ein unternehmerischer Gestaltungsspielraum zustehen.

Die Klägerin beantragt,

1. den Bescheid der RegTP vom 29. Juni 1999 in der Fassung der Berichtigung vom 8. Juli 1999 aufzuheben,

2. hilfsweise, die Beklagte unter teilweiser Aufhebung des Bescheides der RegTP vom 29. Juni 1999 in der Fassung der Berichtigung vom 8. Juli 1999 zu verpflichten, der Klägerin die Genehmigung der Entgelte für die Leistung Telekom O.5 entsprechend ihrem Antrag vom 30. April 1999 für den Zeitraum vom 1. Juli 1999 bis 31. Dezember 1999 zu erteilen.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Entgelte für die Leistung Telekom O.5 seien als Entgelte für die Gewährung eines besonderen Netzzugangs genehmigungspflichtig. Diese Genehmigungspflicht erfasse aufgrund der Antragstellung der Klägerin auch die Auszahlungssätze; diese Folge hätte die Klägerin durch einen entsprechenden Antrag, in dem die Auszahlungssätze nicht enthalten gewesen wären, verhindern können. Soweit sich die Klägerin dadurch gehindert sehe, die Auszahlungssätze ohne Durchlaufen weiterer Genehmigungsverfahren zu ändern, sei dem bei Folgegenehmigungen durch die Aufnahme einer Öffnungsklausel Rechnung getragen worden. Auch hätten sich im maßgeblichen Zeitraum die Auszahlungssätze nicht verändert.

Der Klageantrag zu 2) sei bereits unzulässig; eine Teilaufhebung der Genehmigung komme nicht in Betracht. Auch begehre die Klägerin eine rückwirkende Änderung der Entgeltgenehmigung, was unzulässig sei. Des Weiteren bestehe kein Anspruch auf eine einzelvertragsunabhängige Genehmigung. Ebenso wenig seien die begehrten höheren Entgelte genehmigungsfähig gewesen, weil das Kostenmodell der Klägerin nicht tragfähig sei. Insoweit wiederholt die Beklagte zunächst die Ausführungen im angefochtenen Bescheid. Ausgangspunkt für die Ermittlung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung seien die Ist- Kosten. Dazu sei es erforderlich, die Höhe (das Kostenniveau) und die Struktur der tatsächlichen Kosten des Unternehmens dergestalt nachzuweisen, dass die prüfende Behörde die Gesamtkosten und deren verursachungsgerechte Zuordnung auf die jeweils in Rede stehenden einzelnen Leistungen nachvollziehen könne. Der Kostennachweis sei erbracht, wenn die Gesamtkosten eines Dienstes durch die Zusammenfassung der einzelnen Kostenpositionen kalkulatorisch und sachlich korrekt ermittelt seien. Dazu müsse es grundsätzlich möglich sein, einzelne Positionen etwa durch Heranziehung von Rechnungsbelegen zu überprüfen. Es seien Kostennachweise erforderlich, deren Ermittlungsmethodik transparent, deren Mengengerüst ersichtlich, bei denen die Kostenzurechnung erkennbar und die gegebenenfalls zu ändernden Eingangsparameter erkennbar sowie eine Quantifizierung der aus den einzelnen Korrekturen resultierenden Kostenänderungen möglich seien. Grundsätzlich sei ein Nachweis bis auf die so genannte Belegebene zu fordern. Wenn ein derartiger Nachweis nicht möglich sei und von der Klägerin ein Modell für die Kostenberechnung vorgelegt werde, so sei der Ist-Kosten-Nachweis dann erbracht, wenn dieses Modell auf seine "Korrektheit" hin überprüft werden könne, und sei es nur in Form von Stichproben. Die Lieferung einer sog. "Black-Box" (d.h. Dateneingabe führt zu einer Datenausgabe, ohne dass der Rechenweg erkennbar wird) reiche für die Kostenprüfung nicht aus. Vorliegend sei die von der Klägerin zugrunde gelegte Verkehrsverteilung überhaupt nicht überprüfbar gewesen. Sie sei weder verifizierbar noch falsifizierbar gewesen, da sie rein theoretisch und nicht auf tatsächlichen, überprüfbaren Annahmen (Messungen) beruht habe. Auf Zumutbarkeitsgesichtspunkte komme es im Entgeltgenehmigungsverfahren nicht an.

Wegen weiterer Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Ge- richtsakte in diesem und im Verfahren 1 K 6475/99 sowie der beigezogenen Verwal- tungsvorgänge der RegTP verwiesen.

Gründe

Die Klage ist als Anfechtungsklage statthaft, weil sich die angefochtene Entgeltgenehmigung der RegTP vom 29. Juni 1999 in der berichtigten Fassung vom 8. Juli 1999 nicht erledigt hat. Sie ist nach wie vor Rechtsgrund für das Behaltendürfen der gezahlten Entgelte und steht damit auch einem Rückforderungsverlangen der Klägerin entgegen.

Vgl. dazu zuletzt Urteil des Gerichts vom 13. Februar 2003 - 1 K 8003/98 -, Urteilsabdruck (UA) S. 10, .

Der neben dem Anfechtungsantrag zusätzlich gestellte Feststellungsantrag ist trotz der Subsidiaritätsregelung des § 43 Abs. 2 VwGO statthaft, weil die Klägerin ihr Rechtsschutzbegehren mit einem isolierten Anfechtungsantrag nicht in vollem Umfange erreichen könnte. Dies folgt aus der nur beschränkten Reichweite der materiellen Rechtskraft eines auf eine Anfechtungsklage hin ergehenden Urteils. Denn dieses wirkt - anders als ein Feststellungsurteil - nicht für künftige vergleichbare Fälle. Außerdem könnte eine isolierte Anfechtungsklage aus Gründen erfolgreich sein, die nichts mit der von der Klägerin erstrebten Frage der Genehmigungspflicht zu tun haben.

So das Gericht in ständiger Rechtsprechung, vgl. zuletzt Urteil vom 13. Februar 2003 - 1 K 8003/98 -, UA S. 10, ; ausführlich Urteil vom 2. Mai 2002 - 1 K 6067/98 -, UA .

Die Klage ist jedoch nur in dem im Tenor ausgewiesenen Umfang begründet, weil die Entgelte für die Leistung Telekom O.5 gemäß § 39 Abs. 1 TKG i. V .m. § 25 Abs. 1 TKG genehmigungspflichtig sind (I.), der Klägerin auch kein Anspruch auf eine einzelvertragsunabhängige Genehmigung (II.), wohl aber auf Genehmigung in der beantragten Höhe (III.) zusteht.

I. Nach § 39 TKG gelten für die Regulierung der Entgelte für die Gewährung eines Netzzugangs nach § 35 und für die Durchführung einer angeordneten Zusammenschaltung nach § 37 die §§ 24, 25 Abs. 1 und 3, die §§ 27, 28, 29, 30 Abs. 1 und 3 bis 6 und § 31 entsprechend. In § 25 Abs. 1 TKG ist normiert, dass und unter welchen weiteren Voraussetzungen Entgelte für dort näher bestimmte andere Telekommunikationsdienstleistungen der Genehmigung durch die Regulie- rungsbehörde unterliegen.

Es handelt sich bei der Leistung Telekom O.5 um eine Leistung, die unter die in der ersten Alternative des § 39 TKG genannte Voraussetzung "Gewährung eines Netzzugangs nach § 35" fällt.

Unter dem Begriff der Gewährung sind auch Verbindungsleistungen zu verstehen, die über einen besonderen Netzzugang erbracht werden,

so für Verbindungsleistungen für Anbieter von Corporate- Network : Oberverwaltungsgericht für das Land Nord- rhein-Westfalen (OVG NRW), Beschluss vom 27. November 2001 - 13 A 2940/00 - und VG Köln, Urteil vom 6. April 2000 - 1 K 7606/97 -, ; für die Basisleistungen DTAG B.1 und B.2: VG Köln, Urteil vom 10. Mai 2001 - 1 K 9222/97 -, .

Denn eine vor allem am Sinn und Zweck der Ex-Ante-Entgeltregulierung orientierte Auslegung ergibt, dass § 39 TKG die Geltung der Entgeltregulierungsvorschriften im ehemals monopolistischen Festnetzbereich nicht nur für die Herstellung des Zugangs als solchen, sondern auch für alle Leistungen anordnen will, die wesentlich für die Nutzung eines besonderen Netzzugangs sind. Wie die Legaldefinition des Netzzugangs in § 3 Nr. 9 TKG zeigt, gehört dazu auch der Zugriff auf Funktionen des zugänglich gemachten Netzes sowie auf die darüber erbrachten Telekommunikationsdienstleistungen. Ähnlich hat das OVG NRW im AfCN-Fall

Beschluss vom 27. November 2001 - 13 A 2940/00 -

ausgeführt, die Gewährung eines Netzzugangs nach § 35 TKG umfasse auch die über das verbundene Netz typischerweise erbrachten und nennenswerten Leistun- gen.

Die in Rede stehende - nach dem Angebot der Klägerin als optional ausgestaltete - Leistung ist wesentlich für die Nutzung eines besonderen Netzzugangs; sie lässt sich aber auch im Sinne der vorerwähnten OVG- Rechtsprechung als typischerweise erbracht und nennenswert verstehen. Denn ausweislich der im Genehmigungsantrag wiedergegebenen Leistungsbeschreibung handelt es sich um eine Transitleistung (bestehend aus dem Verbindungsaufbau über den Signalisierungskanal sowie dem Durchschalten und Halten des Nutzkanals), welche die Klägerin über die mit den ICP vereinbarten Interconnectionanschlüsse (ICA) an den Orten der Zusammenschaltung (OdZ) vollautomatisch aufbaut. Ohne diese Transitleistung kann der jeweilige ICP seine ICA nicht so nutzen, wie dies dem Zweck und dem Potential eines besonderen Netzzu- gangs entspricht.

Vgl. auch dazu Urteil des Gerichts vom 13. Februar 2003 - 1 K 8003/98 -, UA S. 11 ff., .

Ebenso wenig kommt es darauf an, dass die ICP unmittelbar mit den Mobilfunknetzbetreibern eine - teurere bis unwirtschaftliche - Zuführung vereinbaren könnten. Denn dies stellte eine von Telekom O.5 verschiedene Leistung dar, da dann der für diese Leistung wesentliche Transitanteil im Festnetz der Klägerin entfiele.

Dass die Klägerin auf dem Markt für Transitleistungen über eine marktbeherrschende Stellung

zu dieser Anforderung vgl. das Urteil des Gerichts vom 13. Februar 2003 - 1 K 8003/98 -, UA S. 13 f., ,

verfügt, ist zwischen den Beteiligten nicht streitig und bedarf keiner weiteren Vertiefung.

Ist somit die Voraussetzung "Gewährung eines Netzzugangs nach § 35" in Bezug auf die Leistung Telekom O.5 erfüllt, so folgt daraus ohne weiteres die Genehmigungspflicht der entsprechenden Entgelte. Denn bei der in § 39 TKG getroffenen Anordnung der entsprechenden Geltung u.a. des § 25 Abs. 1 TKG handelt es sich nicht um eine Rechtsgrund-, sondern um eine Rechtsfolgenver- weisung,

so: OVG NRW, Beschluss vom 27. November 2001 - 13 A 2940/00 -; VG Köln, Urteil vom 6. April 2000 - 1 K 7606/97 -,; Manssen, Telekommunikationsgesetz und Multimediarecht, Stand: März 2003, § 39 Rdnr. 3; Trute, in Tru- te/Spoerr/Bosch, Telekommunikationsgesetz mit FTEG, 2001 § 39 Rdnr. 4.

Die demgegenüber vertretene Auffassung, im "gegenständlichen" Bereich handele es sich um eine Rechtsgrundverweisung

so: Witte/Glahs, in Scheurle/Mayen, Telekommunikationsgesetz, 2002, § 39 Rdnr. 15, 16,

wird dem Zweck des § 39 TKG nicht gerecht. Denn diese Vorschrift begründet bewusst einen über die Anwendungsfälle des § 25 Abs. 1 TKG hinausgehenden zusätzlichen Genehmigungstatbestand. Diese gesetzgeberische Absicht würde unterlaufen, wenn im Rahmen des § 39 TKG zusätzlich auf die Voraussetzungen des § 25 Abs. 1 TKG abzustellen und zu prüfen wäre, ob es sich bei der Zugangsgewährung auch um das Angebot von Übertragungswegen oder Sprachtelefondienst handelt.

Das Genehmigungserfordernis erstreckt sich auch auf die Auszahlungssätze. Inwieweit diese - isoliert betrachtet - der Genehmigungspflicht unterliegen,

vgl. dazu Urteil des Gerichts vom heutigen Tage im Verfahren 1 K 6475/99,

kann dahinstehen. Denn die Klägerin hat den Tarif für die gesamte Leistung Telekom O.5, also einschließlich der Auszahlungssätze, zur Genehmigung gestellt. Dies ist nicht nur versehentlich, sondern bewusst geschehen, weil sie damals meinte, nur so die von ihr als Geschäftsgeheimnis betrachtete Höhe der Beträge vor dem Bekanntwerden bei Wettbewerbern schützen zu können. In der Folgezeit hat die RegTP dieser Besonderheit durch eine Öffnungsklausel in verfahrensvereinfachender Form Rechnung getragen. Seitdem kann die Klägerin bloße Änderungen der Auszahlungssätze gegenüber den ICP ohne entsprechend Entgeltgenehmigung umsetzen.

II. Die Klägerin hat keinen Anspruch auf eine vom Einzelvertrag losgelöste Ent- geltgenehmigung. Das Gericht hat diese Rechtsfrage bereits zu Lasten der Klägerin entschieden

VG Köln, Urteil vom 6. April 2000 - 1 K 3375/98 -,

und zur Begründung ausgeführt: "Dass für einen Antrag auf Genehmigung von Entgelten für einen besonderen Netzzugang die Vorlage von Einzelverträgen erforderlich ist, lässt sich zwar dem Wortlaut der Entgeltregulierungsvorschriften nicht entnehmen, die die Vorlageverpflichtung des marktbeherrschenden Unternehmens auf "genehmigungsbedürftige Entgelte", "entgeltrelevante Bestandteile der AGB", "die Dienstleistungsbeschreibung" und sogar auf einen bloßen "Entwurf" der AGB beschränken (vgl. §§ 25 Abs. 1, 28 Abs. 1 TKG, § 2 Abs. 1 Nr. 1 TEntgV). Die Pflicht zur Vorlage von Einzelverträgen für Entgelte für besondere Netzzugänge folgt aber daraus, dass die Vorschrift des § 39 TKG für den Bereich der (besonderen) Netzzugänge und der Zusammenschaltungsanordnungen eine spezielle, den allgemeinen Bestimmungen der §§ 23 ff. TKG vorgehende Regulierungsvorschrift darstellt, die gemeinsam mit den Regelungen der NZV erhöhte Anforderungen an die Vorlagepflicht des marktbeherrschenden Unternehmens stellt. Das zusätzliche Genehmigungserfordernis für Entgelte für einen besonderen Netzzugang im Sinne einer Pflicht zur Vorlage eines einzelvertraglich vereinbarten Entgeltes folgt aus § 6 Abs. 5 i. V. m. Abs. 1 NZV. Hiernach ist die Beklagte verpflichtet, für Bedingungen von Netzzugangsvereinbarungen, die voraussichtlich Bestandteil einer Vielzahl von Vereinbarungen sein werden, ein Grundangebot zu entwickeln. Dieses Grundangebot ist dann für das marktbeherrschende Unternehmen allgemein verbindlich, d.h. es ist verpflichtet, das Grundangebot in seine AGB aufzunehmen. Dieses Grundangebot ist nach der Konzeption des § 6 NZV auf der Grundlage einer Gesamtschau unter einer Mehrzahl bereits abgeschlossener und aufgrund § 6 Abs. 1 NZV vorgelegter Einzelverträge zu entwickeln. Ein bloßes Standard- oder Musterangebot des marktbeherrschenden Unternehmens genügt dagegen deshalb nicht, weil die Beklagte einen Überblick über die tatsächlich marktfähigen Konditionen einer Netzzugangsvereinbarung erhalten soll .... Diese in § 6 NZV verankerte einzelvertragsbezogene Erarbeitung eines Grundangebots macht es erforderlich, dass Entgelte für besondere Netzzugänge nur dann nach § 39 TKG genehmigt werden können, wenn sie zuvor einzelvertraglich vereinbart worden sind und die konkreten vertraglichen Vereinbarungen vom marktbeherrschenden Unternehmen im Genehmigungsverfahren vorgelegt wurden. Denn ließe man im Entgeltgenehmigungsverfahren die Vorlage bloßer Musterverträge genügen, so wäre der Beklagten die Er- stellung eines Grundangebotes, das der einzelvertraglich bezogenen Konzeption des § 6 NZV genügt, jedenfalls insoweit nicht möglich, als es entgeltrelevante Bestandteile der Vereinbarungen betrifft. Die Entgeltbestandteile des Grundangebotes würden dann nicht - wie es § 6 Abs. 5 NZV fordert - auf einer Gesamtschau tatsächlich abgeschlossener Verträge beruhen, sondern letztlich auf einer Standardvereinbarung der Klägerin. Der Einwand der Klägerin, dass es vor dem Hintergrund, dass das nach § 6 Abs. 5 NZV vorgesehene Grundangebot ohnehin als AGB anzusehen sei, keinen Unterschied mache, ob eine Genehmigung für Entgelte begehrt werde, die zunächst in einem Einzelvertrag vereinbart und später zu AGB würden oder ob die Entgelte von vornherein in AGB enthalten seien, greift nicht durch, weil das Grundangebot nach § 6 Abs. 5 NZV nicht auf der Grundlage eines Standardvertrages der Klägerin, sondern aufgrund einer Gesamtschau unter einer Mehrzahl von vorgelegten Einzelverträgen entwickelt wird. Die von der Klägerin genannten europarechtlichen Bestimmungen stehen dieser Auslegung nicht entgegen. Sie verfolgen lediglich das Ziel möglichst großer Transparenz und regeln die Verpflichtung der Mitgliedstaaten, dass und in welcher Weise Zusammenschaltungsentgelte der marktbeherrschenden Unternehmen zu veröffentlichen sind. Mit der Entwicklung eines auf Einzelverträgen beruhenden Grundangebotes, das das marktbeherrschende Unternehmen in seine AGB aufzunehmen hat, geht das nationale Recht der NZV über das europarechtliche Transparenzgebot noch hinaus. Dies ist dem deutschen Normgeber gemeinschaftsrechtlich unbenommen".

Das vorliegende Verfahren bietet keinen Anlass, von dieser Rechtsprechung abzuweichen, zumal sie vom OVG NRW

Beschlüsse vom 20. Dezember 2001 - 13 A 3112/00 - und 20. Januar 2003 - 13 A 362/01 -

im Ergebnis bestätigt wurde.

III. Dagegen hat die Klage Erfolg, soweit sie auf die Genehmigung der beantragten höheren Entgelte gerichtet ist. Die Versagung war rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten, § 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO.

Zur Entgeltprüfung und gegebenenfalls -genehmigung hat das Gericht bereits mehrfach Stellung genommen

z.B. VG Köln, Urteile vom 21. Februar 2002 - 1 K 5694/98 -, vom 13. März 2003 - 1 K 8003/98 -, UA S. 20 ff. , und vom 13. März 2003 - 1 6480/98 -

und ausgeführt:

"Das TKG normiert nicht ausdrücklich, unter welchen Voraussetzungen eine Entgeltgenehmigung zu erteilen ist. Es regelt in § 27 Abs. 3 TKG nur den Fall der Versagung der Genehmigung. Doch kann aus dieser Vorschrift sowie aus dem Umstand, dass wegen der Grundrechtsrelevanz (Art. 12 GG) des Genehmigungserfordernisses nichts für eine Ermessensentscheidung spricht, jedenfalls im Umkehrschluss gefolgert werden, dass die Genehmigung zu erteilen ist, wenn keine Versagungsgründe vorliegen.

Nach den §§ 25 Abs. 1, 27 Abs. 1 Nr. 1 und 27 Abs. 3 TKG ist die Genehmigung zu versagen, wenn die Entgelte den Anforderungen des § 24 Abs. 2 Nr. 1 TKG nach Maßgabe des § 27 Abs. 2 TKG oder offenkundig den Anforderungen des § 24 Abs. 2 Nr. 2 oder 3 TKG nicht entsprechen oder wenn sie mit diesem Gesetz oder anderen Rechtsvorschriften nicht in Einklang stehen. Im Sinne der vorletzten Alternative steht ein Entgelt "mit diesem Gesetz" u.a. dann nicht in Einklang, wenn es sich abweichend von § 24 Abs. 1 Satz 1 TKG nicht an den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung orientiert.

Diese Formulierung beschreibt keine bloße gesetzgeberische Zielvorstellung, der neben den Anforderungen des § 24 Abs. 2 TKG keine selbständige regulatorische Bedeutung zukäme. Ebenso wenig lässt sich einwenden, aus § 24 Abs. 1 TKG ergebe sich lediglich eine Bezugsgröße, die eine Prüfung der maßgeblichen Tatbestände des § 24 Abs. 2 TKG erleichtere bzw. ermögliche,

so aber: Wegmann, Regulierte Marktöffnung in der Telekommunikation, S. 310, 311; a. A. Schuster/Stürmer, in Beck`scher TKG-Kommentar, 2. Aufl. 2001, § 24 Rdnr. 13 ff; Spoerr in Tru- te/Spoerr/Bosch, a.a.O., § 24 Rdnr. 62,

Gegen eine derartige Sichtweise spricht bereits der eindeutige Wortlaut des § 24 Abs. 1 Satz 1 TKG, wonach Entgelte sich an den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung zu orientieren und den Anforderungen nach Absatz 2 zu entsprechen haben. Es handelt sich somit um kumulativ normierte Voraussetzungen. Das bedeutet, dass die Genehmigung schon dann zu versagen ist, wenn eine dieser Voraussetzungen - hier die der Orientierung an den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung - fehlt. Ob darüber hinaus auch einer der in § 25 Abs. 2 TKG normierten sog. Missbrauchstatbestände erfüllt ist oder nicht, ist dann nicht entscheidungserheblich.

Darauf, dass die Orientierung an den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung vom Gesetzgeber als unerlässliche Genehmigungsvoraussetzung auch gewollt ist, deutet ferner die Begründung des mit dem Text des § 24 TKG übereinstimmenden § 23 des Gesetzentwurfs hin. Denn dort

BT-Drs. 13/3609, S.42

heißt es, die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung seien Ausgangspunkt der Entgeltprüfung. Daraus lässt sich zwanglos ableiten, dass die Genehmigung jedenfalls dann zu versagen ist, wenn die Entgeltprüfung bereits im Ausgangspunkt negativ verläuft.

Bestätigt wird diese Auslegung durch § 27 Abs. 1 Nr. 1 TKG, worin für Fälle der Einzelentgeltgenehmigung der Maßstab der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung sogar ausschließlich genannt wird.

Ferner ist zu berücksichtigen, dass § 25 Abs. 1 TKG die Entgeltprüfung nicht etwa auf die in § 24 Abs. 2 TKG genannten, am Kartellrecht ausgerichteten negativen (Missbrauchs-) Voraussetzungen beschränkt, sondern eine Genehmigung "nach Maßgabe der 24 und 27 bis 31", also einschließlich der Voraussetzungen des § 24 Abs. 1 TKG, vorsieht.

Zusätzlich ist zu beachten, dass das TKG neben der Realisierung des Verfassungsauftrages aus Art. 87 f GG auch der Umsetzung der europäischen Entscheidungen zur Liberalisierung der Telekommunikationsmärkte dient

so die Begründung des TKG-Gesetzentwurfs: BT-Drs. 13/3609, S. 34 .

Mithin ist bedeutsam, was das Gemeinschaftsrecht im Zeitpunkt des Erlasses des TKG den Mitgliedstaaten in Bezug auf den Kostenmaßstab vorgab. Schon in Ziffer 4 des Anhangs II der Richtlinie 90/387/EWG des Rates vom 28.06.1990 zur Verwirklichung des Binnenmarktes für Telekommunikationsdienste durch Einführung eines offenen Netzzugangs, ABl. EG Nr. L 192 S. 1, (ONP-Richtlinie) hieß es, die Tarife müssten "grundsätzlich an den Kosten orientiert" sein. Dass dieser Maßstab gemeinschaftsrechtlich nach wie vor von zentraler Bedeutung ist, ergibt sich ferner aus Art. 17 Abs. 2 der u.a. den hier maßgeblichen Bereich des Sprachtelefondienstes betreffenden Richtlinie 98/10/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26.02.1998, ABl. EG Nr. L 101 S. 24. Darin wird für Tarife für die Nutzung des festen öffentlichen Telefonnetzes ebenfalls festgeschrieben, dass sie "dem Grundsatz der Kostenorientierung nach Anhang II der Richtlinie 90/387/EWG" un- terliegen. Ist aber ein Tarif, der nicht dem Grundsatz der Kostenorientierung entspricht, gemeinschaftsrechtlich ohne weiteres, d.h. ohne Erfüllung zusätzlicher Missbrauchskriterien, unzulässig, so besteht keinerlei Anlass, das diesen Maßstab umsetzende nationale Recht abweichend auszulegen. Andernfalls würde der sich klar und deutlich aus der Gesetzesbegründung ergebende Wille des TKG-Gesetzgebers zur Erfüllung gemeinschaftsrechtlicher Umsetzungsverpflichtungen verfehlt.

Schließlich kann nicht unberücksichtigt bleiben, dass auch der telekommunikationsrechtliche Verordnungsgeber die Exante- Entgeltregulierung nicht auf die Prüfung der Voraussetzungen des § 24 Abs. 2 TKG reduziert. Vielmehr hat er in § 3 Abs. 1 TEntgV der RegTP den obligatorischen Prüfauftrag erteilt, "ob und inwieweit die beantragten Entgelte sich an den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung im Sinne des Absatzes 2 orientieren". Er hat damit den Maßstab des § 24 Abs. 1 Satz 1, 1. Alternative TKG als eigenständige Genehmigungsvoraussetzung ausdrücklich bestätigt."

Die Beteiligten haben nichts vorgetragen, was Anlass zu einer Änderung dieser Auffassung böte.

Zur Beantwortung der mithin entscheidungserheblichen Frage, ob sich ein über die genehmigten Tarife hinausgehendes Entgelt an den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung orientiert, ist die grundsätzlich diesen Maßstab konkreti- sierende,

so: VG Köln, Urteile vom 21. Februar 2002 - 1 K 5694/98 -, , und vom 14. November 2002 - 1 K 1799/01 -; Manssen, a.a.O., § 27 Anhang Rdnr. 22; Witte, in Scheurle/Mayen, a.a.O., § 27 Rdnr. 26,

Vorschrift des § 3 Abs. 2 TEntgV heranzuziehen. Ob dessen Voraussetzungen erfüllt sind, ist gemäß § 3 Abs. 1 TEntgV anhand der vom beantragenden Unternehmen vorgelegten Nachweise (§ 2 Abs. 1 und 2 TEntgV) zu prüfen.

Ist aus technischen Gründen die Erbringung von Nachweisen bis auf die Ebene von Einzelnachweisen nicht möglich, muss es zulässig sein, die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung auf der Grundlage einer Modellrechnung darzulegen. So liegt der Fall hier: Die genaue Feststellung des Anteils der Zuführung des Verkehrs aus Mobilfunknetzen zu den im Netz des ICP implementierten Freephone-Nummern ist erst im Laufe der Jahre möglich geworden. Dem entspricht, dass in den dem streitgegenständlichen Bescheid vorhergehenden Entgeltgenehmigungen nur mit Näherungswerten bzw. prozentualen Verteilungen und Gewichtungen sowie auf der Basis von weitaus gröberen Kostenmodellen operiert wurde. So ist der Kammer aus dem erstinstanzlich abgeschlossenen Verfahren 1 K 8003/98 bekannt, dass die Klägerin mit Zustimmung der RegTP im Jahre 1998 die damalige Leistung DTAG-O.5 im Wege einer Mischkalkulation tarifiert hat, wobei der Anteil der Verbindungen mit Ursprung in nationalen Mobilfunknetzen mit 6,6 % - nur - geschätzt wurde. Erst ab Juli 1999 war es nach Angaben der Klägerin möglich, durch eine Weiterentwicklung des Intercarrierabrechnungssystems den Ursprung von Verbindungen aus Mobilfunknetzen bis auf die Mobilfunk- netzbetreiber auszuwerten. Zum genannten Zeitpunkt war es nach den übereinstim- menden Angaben der Beteiligten aber weiterhin technisch nicht möglich, den Transitanteil der Leistung Telekom O.5 bei Verbindungen mit Ursprung aus Mobilfunknetzen entfernungsabhängig abzurechnen; freephonespezifische Abrechnungsdaten lagen nicht vor.

Die Anforderungen an eine mangels konkreter Ableitbarkeit der Verkehrsverteilung zulässige Modellrechnung dürfen nicht überspannt werden. Es reicht aus, wenn sie auf plausiblen und nachvollziehbaren Annahmen beruht. Um den Gesichtspunkten der Verhältnismäßigkeit und der Praktikabilität zu genügen, müssen auch gewisse Typisierungen zulässig sein.

Davon ausgehend war die von der Klägerin gewählte Modellrechnung im maßgeblichen Zeitpunkt der behördlichen Regulierungsentscheidung nicht zu beanstanden; die dagegen gerichteten Angriffe der RegTP greifen nicht durch.

Insofern ist zunächst zu berücksichtigen, aus welchen Gründen die Klägerin die Tarifierung ändern musste. Bis zum 30. Juni 1999 erfolgte eine bundesweite Zuführung der Verbindungen zum Freephone-Service eines ICP nur dann, wenn dieser eine bundesweite Lizenz besaß. Im Falle von regionalen Carriern wurde nur aus dem Lizenzgebiet des ICP zugeführt. Die Zuführung erfolgte bei ICP mit bundesweiter Lizenz an 23 OdZ der Kategorie A und bei ICP mit nur regionaler Lizenz an den in deren Lizenzgebiet liegenden OdZ der Kategorie A. Diese Rahmenbedingungen änderten sich aufgrund des Bescheides der RegTP vom 25. Februar 1999 (BK 4d-98042/Z 15.12.98), mit dem die Klägerin verpflichtet wurde, auch für ICP mit regionaler Lizenz Verbindungen bundesweit zuzuführen. Damit bestand ein sachlich gebotener Anlass, in der Kostenkalkulation eine entfernungsabhängige Staffelung der Kosten der Transitleistung vorzunehmen. Dies wird von der RegTP im Ausgangspunkt auch anerkannt, wenn sie etwa auf S. 16 des angefochtenen Bescheides ausführt, die Antragstellerin versuche richtigerweise, Mischtarife abzubilden, die die unterschiedlichen Verkehrsverteilungen berücksichtig- ten. An anderer Stelle (S. 18 und 19) wird der Klägerin sogar ausdrücklich zugebilligt, ein entfernungsabhängiges und verursachungsgerechteres Tarifmodell einzufüh- ren.

Vor diesem Hintergrund ist die von der Klägerin den beantragten Tarifen zugrunde gelegte Modellrechnung auch plausibel. Sie beruht auf der zutreffenden Grundannahme, dass je weiter der zugeführte Verkehr durch das Festnetz der Klägerin geleitet werden muss, desto höher die Kosten entstehen. Weiterer richtigerweise in die Konzeption eingestellter Parameter ist, dass sich dieser Transitverkehr verkürzt, je mehr OdZ mit dem jeweiligen ICP vereinbart sind. Dem korrespondiert die gleichfalls plausible Annahme, dass sich die Zuführungsmöglichkeit nach den in einer bestimmten Region liegenden OdZ richtet. Die Regionen sind nach vorhandenen und - zum damaligen Zeitpunkt noch - anerkannten entfernungsabhängigen sowie systematisch passenden Tarifstrukturen bzw. Tarifdifferenzierungen bestimmt worden, nämlich nach der Unterscheidung zwi- schen City, Region 50, Region 200 und Fern, und - gleichfalls methodische überzeu- gend - in Gesamtrelation gesetzt worden. Die Klägerin hat sich also an vorhandenen Tarifstrukturen und technischen Gegebenheiten orientiert.

Dass die Klägerin dabei - wie von der RegTP gerügt - eine gleichmäßige Verkehrsverteilung unterstellt hat, ist durch die aus Verhältnismäßigkeitsgesichtspunkten zulässige typisierende Betrachtungsweise gedeckt. Außerdem konnte zum damaligen Zeitpunkt von ihr nicht die Ermittlung einer freephonespezifischen Verkehrsverteilung gefordert werden. Die dafür erforderliche Feststellung der jeweils aus dem Mobilfunknetz angerufenen Freephone-Nummern in bestimmten lokalen Bereich stieß jedenfalls im maßgeb- lichen damaligen Zeitpunkt für die Klägerin schon deswegen auf nicht zu überwindende Schwierigkeiten, weil es sich um in fremden Netzen implementierte Nummern handelt. Auch lässt sich nach den Angaben der Klägerin in der mündlichen Verhandlung nur der Datensatz bei Übergabe des Verkehrs in das Netz des ICP unter zumutbarem Aufwand speichern, womit allerdings wiederum nichts über dessen Weiterführung im Netz des ICP gesagt ist.

Auch kann die RegTP nicht mit dem Einwand durchdringen, das Berechnungsmodell gehe von einem Idealnetz aus, weil die Zuführung jeweils an einem OdZ der Kategorie A erfolge. Wie die Klägerin dargelegt hat, war die intelligente Netztechnik zum damaligen Zeitpunkt nur an Zusammenschaltungspunkten dieser Kategorie vorhanden, so dass technisch zwangsläufig eine Zuführung (und gegebenenfalls Übergabe) nur an OdZ der Kategorie A erfolgen konnte. Dass insoweit die Verkehrsverteilung auch realistisch ist, hat die RegTP dadurch anerkannt, dass sie den genehmigten Entgelten die prozentuale Verteilung für ICP mit 9 bis 23 OdZ zugrunde gelegt hat.

Schließlich räumt die RegTP im Bescheid (S.18/19) ein, dass die genehmigten Tarife für ICP mit weniger als 9 OdZ zu niedrig sind. Das heißt, dass die Klägerin auf einem nicht unerheblichen Teil ihrer Transitkosten "sitzen bleibt". Ein derartiges Ergebnis der Entgeltregulierung lässt sich mit dem Kostenorientierungsgebot ( § 24 Abs. 1 Satz 1 TKG) nicht vereinbaren. Vielmehr ist mit Rücksicht auf die dargelegten besonderen Umstände das Berechnungsmodell der Klägerin für den hier in Frage stehenden kurzen Zeitraum von sechs Monaten als hinreichend plausibel zu akzeptieren.

Schließlich ist auch die rechnerische Umsetzung des Stufenmodells der Klägerin nicht zu beanstanden. Die dabei u.a. wesentliche, aber nicht weiter erläuterte Einsatzgröße für "O 2 Transit" hat die RegTP durch Übernahme in die von ihr genehmigten Entgelte ausdrücklich akzeptiert, so dass das Gericht keinen Anlass hat, diese Position zu hinterfragen.

Der Hilfsantrag, soweit er wegen des nur teilweisen Unterliegens der Klägerin mit ihrem Hauptantrag noch zur Entscheidung des Gerichts gestellt ist, hat keinen Erfolg. Aus den vorstehenden unter I. und II. dargestellten Gründen ist der angefochtene Bescheid der RegTP vom 29. Juni 1999 in der Fassung der Berichtigung vom 7. Juli 1999 insoweit rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht ihren Rechten, § 113 Abs. 5 VwGO; für einen Bescheidungsausspruch ist daher kein Raum.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO.

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO, § 709, § 708 Nr. 11, § 711 der Zivilprozessordnung.

Die Zulassung der Berufung beruht auf § 124a Abs. 1 Satz 1 i. V. m. § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO, die der Sprungrevision auf § 134 i. V. m. § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO.

VG Köln:
Urteil v. 05.06.2003
Az: 1 K 6301/99