Hessischer Verwaltungsgerichtshof:
Urteil vom 24. April 2014
Aktenzeichen: 6 A 839/13

(Hessischer VGH: Urteil v. 24.04.2014, Az.: 6 A 839/13)

Die nach § 41 Abs. 1 Nr. 4 und Abs. 2 Satz 2 EEG 2009 für die Besondere Ausgleichsregelung notwendige Bescheinigung der Zertifizierungsstelle muss im letzten abgeschlossenen Geschäftsjahr des antragstellenden Unternehmens erstellt worden sein.

Tenor

Die Berufung der Klägerin wird zurückgewiesen.

Die Klägerin hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.

Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar.Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des festzusetzenden Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in entsprechender Höhe leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

Die Klägerin begehrt die Besondere Ausgleichsregelung nach dem Erneuerbare-Energien-Gesetz in der Fassung des Gesetzes aus dem Jahr 2008 (EEG 2009) für ihr Unternehmen. Streitentscheidend sind im Wesentlichen die Anforderungen an die Zertifizierung nach § 41Abs. 1 Nr. 4 EEG 2009.

Das in Sachsen-Anhalt gelegene Unternehmen gehört zu einem internationalen Baustoffkonzern und produziert hochwertige Flachgläser (Floatglas). Die Produktion erfordert einen hohen Energieeinsatz.

Am 25. Juni 2010 (Eingang bei der Beklagten am 30. Juni 2010)beantragte die Klägerin bei der Beklagten die Begrenzung des Bezugs von EEG-Strom im Rahmen der Besonderen Ausgleichsregelung nach §§40 ff. EEG für den Begrenzungszeitraum 2011. Das maßgebende Geschäftsjahr der Klägerin ist der Zeitraum 1. Januar 2009 bis 31.Dezember 2009. Bestandteil der Antragsunterlagen ist ein Zertifikat der XY€ GmbH (XY€) vom 5. Juni 2009 sowie ein ergänzendes Schreiben der XY... vom 6. Mai 2010(Zertifizierungsbescheinigung).

Die Beklagte beanstandete gegenüber der Klägerin daraufhin, dass die Zertifizierungsbescheinigung nicht, wie von § 41 Abs. 1 Nr. 4EEG gefordert, im letzten abgeschlossenen Geschäftsjahr ausgestellt worden sei. Die Klägerin stellte in ihrer Stellungnahme vom 11.Januar 2011 dar, die Anforderungen der Behörde an die vorzulegenden Unterlagen seien zu unbestimmt und basierten nicht auf den gesetzlichen Regelungen. Inhaltlich habe die Prüfung der XY... die Energiedaten und Energieströme des vollständigen Geschäftsjahrs 2009 und die für das aktuelle Geschäftsjahr 2010 bereits vorliegenden Informationen umfasst. Die Prüfung der Dokumente im Jahr 2010 habe ergeben, dass keine wesentlichen Veränderungen im Vergleich zum Jahr 2009 festgestellt worden seien. Dies folge auch aus einem Schreiben der Zertifizierungsstelle vom 14. Dezember 2010, in dem die XY... bestätigt habe, dass die Anforderungen gemäߧ 41 Abs. 1 Nr. 4 i.V.m. Abs. 2 Satz 2 EEG 2009, unter Bezugnahme auf das Untermerkblatt der Beklagten, im Rahmen der EEG-Auditierung im März 2010 umfassend geprüft worden seien.

Die Beklagte lehnte den Antrag der Klägerin mit Bescheid vom 17.März 2011 ab. Zur Begründung führte sie aus, eine Begrenzung der EEG-Umlage sei ohne weitere Prüfung des geltend gemachten Anspruchs abzulehnen, weil die Klägerin eine Zertifizierung zur Erzielung von Stromsparmaßnahmen vorgelegt habe, die nicht im Referenzjahr vorgenommen worden sei. Die Erstbescheinigung vom 5. Juni 2009 sei inhaltlich nicht ausreichend, die - insoweit ausreichende -Bestätigung der XY... vom 6. Mai 2010 jedoch nicht im Referenzjahr,sondern erst im laufenden Geschäftsjahr ausgestellt worden und damit unbeachtlich. Die Klägerin legte gegen den ablehnenden Bescheid fristgemäß Widerspruch mit der Begründung ein, die Rechtsansicht der Behörde sei fehlerhaft. Die gesetzlichen Bestimmungen ließen eine spätere Ausstellung der Zertifizierungsurkunde zu. Ein besonderes öffentliches Interesse an der Einhaltung der Ausschlussfrist sei nicht ersichtlich. Die Antragsablehnung allein wegen des Datums der Ausstellung der von der Behörde geforderten Zusatzerklärung vom 6. Mai 2010 sei überdies unverhältnismäßig. Bei der konkreten Erklärung handele es sich lediglich um eine Bestätigung der bereits vorliegenden Zertifizierung.

Mit Widerspruchsbescheid vom 12. Oktober 2011 - zugestellt am 17. Oktober 2011 - wies die Beklagte den Widerspruch zurück. Zur Begründung führte sie aus, die gesetzliche Regelung sei eindeutig.Ein Antragsteller müsse danach nachweisen, dass die Untersuchung im maßgeblichen Referenzzeitraum erfolgt sei. Da die Klägerin dieser Verpflichtung nicht nachgekommen sei, bestehe kein Anspruch auf die Besondere Ausgleichsregelung. Der vorgelegte Nachweis der Zertifizierung vom 5. Juni 2009 bestätige eine Überprüfung nach den Standards ISO 14001:2004, ISO 9001:2008 und OHSAS 18001:2007. Damit werde keine Zertifizierung dokumentiert, mit der der Energieverbrauch und die Potentiale zur Verminderung des Energieverbrauchs erhoben und bewertet worden seien. Die Zertifizierung nach ISO 14001:2004 werde nur dann anerkannt, wenn der Gutachter ausdrücklich bestätigt habe, dass das Energiemanagementsystem des Unternehmens auch den Anforderungen nach § 41 Abs. 1 Nr. 4 EEG gerecht werde. Nach den vorliegenden Informationen habe aber erst im März 2010 eine EEG-Auditierung bei der Klägerin stattgefunden, für die die Bestätigung vom 6. Mai 2010ausgestellt worden sei.

Am 28. Oktober 2011 hat die Klägerin Klage erhoben und zur Begründung vorgetragen, sie habe entsprechend den gesetzlichen Anforderungen hinreichend nachgewiesen, dass die Zertifizierung erfolgt sei. Mit der Bescheinigung der XY... vom 6. Mai 2010 sei der geforderte Nachweis erbracht worden. Das Ausstellungsdatum dieses Nachweises stehe dem Anspruch nicht entgegen, da es nicht notwendig sei, dass der Nachweis im letzten abgeschlossenen Geschäftsjahr ausgestellt worden sei. Diese Anforderung der Beklagten ergebe sich nicht aus dem Gesetz und sei auch nicht von nachvollziehbaren Gründen unterlegt. Die Bescheinigung des Gutachters vom 6. Mai 2010 erfülle daher nicht nur inhaltlich, was die Behörde einräume, sondern auch zeitlich die Anforderungen an den Nachweis.

Die Klägerin hat beantragt,

die Beklagte unter Aufhebung des Bescheides vom 17. März 2011und des Widerspruchsbescheides vom 12. Oktober 2011 zu verpflichten, die EEG-Umlage für die Abnahmestelle Werk A€für das Jahr 2011 auf 0,05 Cent je Kilowattstunde zu begrenzen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Zur Begründung hat sie vorgetragen, die Voraussetzung der Vorlage einer Zertifizierung nach § 41 Abs. 1 Nr. 4 EEG müsse nach dem Wortlaut des Gesetzes sein, dass sich diese nicht nur auf das abgeschlossene Geschäftsjahr beziehe, sondern auch in diesem Zeitraum erfolgt sei.

Mit Urteil vom 15. November 2012 hat das Verwaltungsgericht die Klage als unbegründet abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt,die Klägerin habe mit der Bescheinigung vom 5. Juni 2009 keine ausreichende Bestätigung nach § 41 Abs. 1 Nr. 4 EEG vorgelegt.Dieser Nachweis werde erst mit der Zertifizierungsbescheinigung vom 6. Mai 2010 erfüllt, die indes zu spät erfolgt sei. Das Gesetz verlange die im Referenzjahr erfolgte Zertifizierung. Die von der Klägerin vorgenommene Auslegung des § 41 Abs. 1 Nr. 4 EEG sei nicht nachzuvollziehen. Für ein erweiterndes und über den Wortlaut der Norm hinausgehendes Verständnis fehle es an konkreten Feststellungen.

Das Urteil ist der Klägerin am 29. November 2012 zugestellt worden. Am 27. Dezember 2012 hat die Klägerin den Antrag auf Zulassung der Berufung gestellt und am 24. Januar 2013 begründet.Mit Beschluss vom 19. März 2013 hat der Senat die Berufung zugelassen (Az. 6 A 108/13.Z); der Beschluss wurde der Klägerin am 28. März 2013 zugestellt. Am 25. April 2013 hat die Klägerin die Berufung begründet.

Die Klägerin wiederholt und vertieft ihren erstinstanzlichen Vortrag. Hierbei trägt sie vor, das Verwaltungsgericht habe eine unvollständige und fehlerhafte Auslegung der Norm vorgenommen. Bei sachgerechter Auslegung des Gesetzestextes nach dem Wortlaut, der Gesetzessystematik, dem Sinn und Zweck der Regelung sowie im Hinblick auf die Gesetzgebungshistorie zeige sich, dass das Abstellen auf ein Erstellungsdatum vor Abschluss des Referenzjahres nicht erforderlich sei. Die Bescheinigung vom 6. Mai 2010entspreche damit nicht nur inhaltlich den Anforderungen, sondern auch formal. Gefordert werde vom Gesetz nämlich die Ermittlung des Energieverbrauchs sowie die Bewertung der Einsparpotentiale. Dabei seien die Begriff der Zertifizierung und der Zertifizierungsbescheinigung nicht gleichzusetzen, d.h. der Begriff der Zertifizierung dürfe nicht auf die Ausstellung des Dokuments verengt werden. Damit sei nicht ausgeschlossen, dass der Prozess der Prüfung des Energieverbrauchs und der Einsparpotentiale innerhalb des letzten abgeschlossenen Geschäftsjahres zu erfolgen habe, die externe Bestätigung durch eine Bescheinigung der Zertifizierungsstelle als sachkundiger Dritter jedoch nicht in dieser Periode erfolgen müsse. In ihrem Fall sei auch zu berücksichtigen, dass die Bescheinigung der XY... aus dem Jahr 2009durch die Zusatzbescheinigung vom 5. Mai 2010 nur ergänzt werde.Für diese nur aufgrund der Änderung der entsprechenden Regelungen notwendig gewordene Zusatzbescheinigung habe die Beklagte in ihren Merkblättern aber deutlich gemacht, dass sie auch noch später, d.h.nach dem Abschluss des Referenzjahres, ausgestellt worden sein könne (€Zertifizierungsbescheinigung für den Nachweis in anderen Fällen€). Im Zeitpunkt des Inkrafttretens des § 41Abs. 1 Nr. 4 EEG 2009 seien die Nachweise nämlich nicht zu führen gewesen. Die damals noch vorherrschende ISO-14001-Zertifizierung habe noch kein Energiemanagementsystem enthalten und sei zur Erfüllung der Voraussetzungen des Gesetzes allein nicht ausreichend gewesen. Dies sei erst im August 2009 durch das ISO-Zertifikat 16001 eingeführt worden. Diese Auslegung entspreche auch dem Vorgehen der Behörde für das Antragsjahr 2009, so dass die Beklagte widersprüchlich handele, wenn sie für spätere Zeiträume eine andere Auslegung des Gesetzes für allein maßgeblich erachte.

Weiter führt die Klägerin aus, aufgrund des Vorliegens aller anderen Tatbestandsvoraussetzungen für eine Begrenzung, die bei ihr gegeben seien, stelle die Ablehnung durch die Behörde allein aufgrund der Formalia einer - nach Ansicht der Beklagten - nicht rechtzeitig ausgestellten Bescheinigung der Zertifizierungsstelle eine nicht gerechtfertigte weil unverhältnismäßige Entscheidung dar. Der Zweck des § 41 Abs. 1 Nr. 4 EEG 2009 bestehe lediglich darin, das antragstellende Unternehmen zur Ermittlung von Einsparpotentialen anzuhalten. Die Beschränkung der Bescheinigung auf das letzte Geschäftsjahr sei zur Erreichung des Zwecks weder erforderlich noch angemessen.

Die Klägerin beantragt,

unter Abänderung des Urteils des Verwaltungsgerichts Frankfurt am Main vom 15. November 2012 - 1 K 3804/11.F - den angefochtenen Bescheid der Beklagten vom 17. März 2011 und den Widerspruchsbescheid vom 12. Oktober 2011 aufzuheben und die Beklagte zu verpflichten, der Klägerin die EEG-Umlage für die Abnahmestelle Werk A€ für das Jahr 2011 auf 0,05 Cent je Kilowattstunde zu begrenzen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.

Sie verteidigt das angegriffene Urteil und vertieft ihr erstinstanzliches Vorbringen. Hierbei führt sie im Wesentlichen aus, die vom Verwaltungsgericht vertretene Auslegung des Gesetzes sei zutreffend. Die Bescheinigung durch die Zertifizierungsstelle sei eine vom Gesetzgeber verlangte konkrete Untersuchung des Energiemanagements des die Begrenzung begehrenden Unternehmens durch eine außenstehende und zugelassene Prüforganisation bzw.einen Gutachter. Die Bestätigung müsse nach dem Wortlaut der Norm in dem maßgebenden Referenzjahr ausgestellt worden sein. Es reiche nicht aus, dass das Zertifikat nur auf den Daten des letzten abgeschlossenen Geschäftsjahres beruhte. Die näheren Angaben und Anforderungen seien von ihr, dem Bundesamt, auch vollständig und eindeutig in den jeweiligen Merkblättern veröffentlicht worden.Wenn sich die Klägerin auf frühere Abweichungen in dieser Rechtsauffassung seitens der Behörde zugunsten der Antragsteller berufen wolle, müsse dem entgegen gehalten werden, dass die Verwaltungspraxis nur zugunsten der von den Änderungen der gesetzlichen Anforderungen im Jahr 2008 überraschten Unternehmen notwendige Übergangsregelungen getroffen habe. Diese seien in den Merkblättern für das Antragsjahr 2009 aufgenommen und gekennzeichnet worden. Zur Frage des Vorliegens der materiellen Voraussetzungen wendet die Beklagte ein, die vorgelegte Bescheinigung der Zertifizierungsstelle vom 5. Juni 2009 sei nicht ausreichend, da Grundlage nur die ISO 14001:2004 gewesen sei.

Gegenstand der mündlichen Verhandlung ist die Behördenakte - ein Ordner - gewesen.

Gründe

Die zulässige Berufung ist unbegründet, da das Verwaltungsgericht die Klage im Ergebnis zu Recht als unbegründet abgewiesen hat.

Der Klägerin steht der geltend gemachte Anspruch auf Feststellung bzw. Zuerkennung der Besonderen Ausgleichsregelung nicht zu, so dass die ablehnenden Bescheide vom 17. März 2011 und vom 12. Oktober 2011 rechtmäßig sind und die Klägerin nicht in ihren Rechten verletzen (§ 113 Abs. 1 und 5 VwGO).

Die von der Klägerin geltend gemachte Anspruchsgrundlage für die begehrte Zuerkennung bilden § 40 und § 41 Abs. 1 des Erneuerbare-Energien-Gesetzes in der Fassung der Verkündung vom 25. Oktober 2008 (BGBl. I S. 2074 - EEG -, in Kraft getreten am 1. Januar 2009; im Weiteren: EEG 2009). Der maßgebende Zeitpunkt für die Feststellung, ob die Voraussetzungen der Vorschriften gegeben sind, ist aufgrund der Ausschlussfrist nach § 43 Abs. 1 Satz 1 EEG 2009 im konkreten Fall der 30. Juni 2010 (vgl. Hess. VGH, Urteil vom 14. Oktober 2009 - 6 A 1002/08 -, ESVGH 60, 191 = ZUR 2010, 146; vgl. auch BVerwG, Urteil vom 8. Dezember 2013 - 8 C 24.12 -).

Die insoweit zu beachtende Fassung des § 41 EEG 2009 lautet auszugsweise:

€§ 41 Unternehmen des produzierenden Gewerbes. (1) Bei einem Unternehmen des produzierenden Gewerbes erfolgt die Begrenzung nur, soweit es nachweist, dass und inwieweit im letzten abgeschlossenen Geschäftsjahr 1. der von einem Elektrizitätsversorgungsunternehmen nach § 37 Abs. 1 bezogene und selbst verbrauchte Strom an einer Abnahmestelle 10 Gigawattstunden überstiegen hat, 2. das Verhältnis der Stromkosten zur Bruttowertschöpfung des Unternehmens nach der Definition des Statistischen Bundesamtes, Fachserie 4, Reihe 4.3, Wiesbaden 2007, 15 Prozent überschritten hat, 3. die Strommenge nach § 37 anteilig an das Unternehmen weitergereicht und von diesem selbst verbraucht worden ist und 4. eine Zertifizierung erfolgt ist, mit der der Energieverbrauch und die Potenziale zur Verminderung des Energieverbrauchs erhoben und bewertet worden sind. (2) Die Voraussetzungen nach Absatz 1 Nr. 1 bis 3 sind durch die Stromlieferungsverträge und die Stromrechnungen für das letzte abgeschlossene Geschäftsjahr sowie der Bescheinigung einer Wirtschaftsprüferin, eines Wirtschaftsprüfers, einer vereidigten Buchprüferin oder eines vereidigten Buchprüfers auf Grundlage des Jahresabschlusses für das letzte abgeschlossene Geschäftsjahr nachzuweisen. Die Voraussetzung nach Absatz 1 Nr.4 ist durch die Bescheinigung der Zertifizierungsstelle nachzuweisen. € €

Die Klägerin hat auf die Besondere Ausgleichsregelung keinen Anspruch, da sie zwar fristgemäß, d.h. vor Ablauf der Ausschlussfrist am 30. Juni 2010, die erforderliche Zertifizierungsbescheinigung in der vorgeschriebenen Form bzw. inhaltlichen Ausgestaltung vorgelegt hat, die Bescheinigung ist indes nicht im korrekten Zeitraum erstellt worden.

Der Senat stellt zunächst fest, dass der Sinn und Zweck des § 41 Abs. 1 Nr. 4 EEG 2009 darin gesehen werden kann, im Gegenzug zu der dem energieintensiven Unternehmen gewährten Vergünstigung beim Bezug von Strom aus sogenannten regenerativen Energien einen Ausgleich dergestalt zu schaffen, dass das Unternehmen angehalten wird, die Energieverbräuche zu senken. Ob dieses Ziel, wie das Verwaltungsgericht meint, einer versteckten Motivation entspringt, politischen Eindruck in bestimmten Kreisen zu schaffen, oder einen volks- und betriebswirtschaftlich motivierten Appell enthält (in dem Sinne, dass die Vorschrift das Bewusstsein der Unternehmen für Energieeinsparpotentiale schärfen und sie zu entsprechenden Maßnahmen anregen solle), ist zweifelhaft. Die gesetzliche Vorgabe kann durchaus dem Zweck und Ziel dienen, konkret die Senkung des Stromverbrauchs herbeizuführen (vgl. Posser/Altenschmidt, in: Frenz/Müggenborg, EEG, Berlin 2010, § 41 Rdnr. 38). Aber auch wenn die Einfügung der Notwendigkeit der Zertifizierung daneben den Zweck gehabt haben sollte, die parlamentarische Mehrheit für das Gesetz und damit letztlich auch eine Vergünstigung für stromintensive Unternehmen zu sichern, würde dies einen nachvollziehbaren und sachgerechten Grund darstellen.

Indes ist die Zertifizierung - als Prozess - nicht gesetzlich bestimmt. Es geht inhaltlich um den Energieverbrauch des Unternehmens und die Potentiale zur Verminderung des Energieverbrauchs, vom Verfahren her um Datenerhebung und -bewertung sowie (abschließend) um die Bescheinigung der Zertifizierungsstelle. Der Vorgang der Zertifizierung beginnt mithin mit der Beauftragung des Gutachters durch den Antragsteller und endet mit der Ausstellung der Bestätigung. Über den Bezugszeitraum der Daten, auf deren Grundlage die Begutachtung erfolgt, trifft das Gesetz keine Festlegung. Die Beklagte geht in ihrer Stellungnahme daher nachvollziehbar davon aus, es obliege dem fachlichen und sachgerechten Auswahlentscheiden der Zertifizierungsstelle, welche Daten sie ihrer Bewertung zugrunde zu legen beabsichtigt. Dass die Beklagte den beteiligten Kreisen im Vorfeld einer Antragstellung durch entsprechende Hinweise mittels der sogenannten Merkblätter die näheren Voraussetzungen darlegt, ist ebenfalls sachgerecht und nicht zu beanstanden, solange damit nicht ausdrücklich oder konkludent durch die Behörde im Gesetz nicht angelegte weitere Anspruchsvoraussetzungen gefordert werden (vgl. Posser/Altenschmidt, in: Frenz/Müggenborg, EEG, 3. Aufl. 2013, § 40 Rdnr. 31 f.).

Nicht ernstlich zweifelhaft ist, dass für die durchgeführte Zertifizierung notwendigerweise die Zertifizierungsbescheinigung einen zwingenden Abschluss darstellt. Des Weiteren muss eine Zertifizierung in jedem Fall durch eine außenstehende Person und kann nicht durch den Antragsteller selbst erfolgen. Dies gilt auch dann, wenn - wie in der Regel bei Unternehmen des produzierenden Gewerbes zu erwarten - die erforderlichen konkreten Ermittlungshandlungen durch den Auftraggeber selbst, etwa aufgrund betriebswirtschaftlicher Kostenkontrolle, ganz oder teilweise vorgenommen werden (vgl. Müller, in: Altrock/Oschmann/Theobald, EEG, 4. Aufl. 2013, § 41 Rdnr. 37; Schäfermeier, in: Reshöft, EEG, 3. Aufl. 2009, § 41 Rdnr. 12). Zu beachten ist darüber hinaus, dass es bei dem von der Klägerin genannten Vorgang der Erhebung und Bewertung von Daten um eine Drittkontrolle geht. Die Erhebung mag daher - wie von der Klägerin vorgetragen - noch im Bereich und unter Verantwortlichkeit des Unternehmens selbst erfolgen. Die Bewertung ist indes von einer (zugelassenen und wiederum überwachten) selbständigen dritten Person mit entsprechenden Fachkenntnissen vorzunehmen. Die Bescheinigung stellt den rechtlichen Abschluss des Bewertungsvorgangs dar und setzt damit einen von einem unabhängigen Gutachter erstellten Schlusspunkt unter die Zertifizierung als Prozess. Dies entspricht im Kern der €Außenkontrolle€ durch einen Wirtschaftsprüfer, die § 41 Abs. 1 Nr. 1 - 3 i.V.m. Abs. 2 Satz 1 EEG 2009 auch für die selbstverständlich ebenfalls von dem betroffenen Unternehmen ermittelbaren Daten des Rechnungswesens und der Kostenkontrolle verlangt.

Ebenso folgt aus der Zusammenschau von § 41 Abs. 1 Nr. 4 und Abs. 2 Satz 2 EEG 2009, dass das Gesetz nicht nur eine inhaltliche Bestimmung getroffen hat (Erhebung und Bewertung des Energieverbrauchs und der Möglichkeiten der Verminderung), sondern auch eine formale Anforderung stellt, nämlich die Bestätigung der Zertifizierungsstelle. Erst mit dieser Bescheinigung ist der Vorgang der Zertifizierung abgeschlossen und das Zertifikat erteilt. Mithin stellt das Verwaltungsgericht in der angegriffenen Entscheidung zutreffend heraus, dass der Vorgang der Zertifizierung sich nicht auf einen Prozess, also Handlungen zur Ermittlung von Daten, deren Bewertung und Urteilsbildung, beschränkt, sondern das wesentliche Merkmal die Ausstellung des Dokuments ist, in dem die Prüfungstätigkeit abschließend und im Ergebnis positiv bestätigt wird.

Ob die im Rahmen der Antragstellung für das Begrenzungsjahr 2011 von der Klägerin vorgelegte Bestätigung der Zertifizierungsstelle XY... vom 6. Mai 2010 (Bl. 285 der Behördenakte - BA -) in diesem Sinne formell zu beanstanden ist, kann offen bleiben. Die Zertifizierungsstelle selbst ist nach den vorgelegten Unterlagen zwar ordnungsgemäß zugelassen und akkreditiert. Ebenso entspricht die Bestätigung inhaltlich den Vorgaben der Beklagten. Danach wird der Klägerin bestätigt, dass die erhobenen Energiedaten und Einsparpotentiale sowie deren Bewertung überprüft und Abweichungen von den Anforderungen nicht festgestellt worden sind. Zweifelhaft ist indes, ob die Bescheinigung tatsächlich auf die Klägerin bezogen ist, da sie nicht die Firma der Klägerin benennt, sondern die €X€ GmbH€ mit Sitz in A€. Die Bescheinigung vom 5. Juni 2009 (Bl. 284 der BA) betrifft hingegen die €X€ GmbH€ € mit (u.a.) dem Standort A€. Diese Angaben sind damit nicht eindeutig auf die Klägerin bezogen. Ebenso ist das von der Klägerin nachgereichte Erläuterungsschreiben der XY... vom 14. Dezember 2010 (Bl. 58 f. der BA) und die Erklärung der Klägerin im Schriftsatz vom 11. Januar 2011 (Bl. 53 ff. der BA), es sei eine Matrixzertifizierung für die Unternehmensgruppe nach ISO 14001 vorgenommen worden, nicht geeignet, jeden Zweifel an der Durchführung einer ordnungsgemäßen Zertifizierung im Rahmen der Anforderungen des § 41 Abs. 1 Nr. 4 EEG zu beseitigen. Denn diese Unterlagen enthalten die Aussage, dass die Prüfung von der Klägerin erhoben Daten und Bewertung im Jahr 2010 erfolgte.

Der Sachverhalt bedarf indes keiner näheren Aufklärung. Nach § 41 Abs. 1 Nr. 4 EEG 2009 erfolgt die Begrenzung nämlich nur dann, wenn das den Antrag stellende Unternehmen nachweist, dass im letzten abgeschlossenen Geschäftsjahr eine Zertifizierung erfolgt ist, mit der der Energieverbrauch und die Potentiale zur Verminderung des Energieverbrauchs erhoben und bewertet worden sind. Dies ist bei der zugunsten der Klägerin als einheitliche Bescheinigung angesehenen Dokumentation der XY... nicht der Fall, denn das Zertifikat vom 5. Juni 2009 ist inhaltlich nicht ausreichend und die Zertifizierungsbescheinigung vom 6. Mai 2010 nicht im maßgeblichen Referenzjahr ausgestellt worden.

Die Klägerin dringt mit ihrer Ansicht, es käme nur auf die periodenbezogene Datenbasis an, die Bewertung und der Abschluss durch die Bescheinigung könnten hingegen nach dem Geschäftsjahr erfolgen, nicht durch. Das folgt daraus, dass die von der Klägerin vorgenommene Deutung, mit dem Begriff der erfolgten Zertifizierung in § 41 Abs. 1 Nr. 4 EEG 2009 könne nur gemeint sei, dass sich das Zertifikat seinem Inhalt nach auf das letzte abgelaufene Geschäftsjahr beziehen, nicht aber in diesem Jahr ausgestellt sein müsse, sich nicht aus dem Gesetz erschließt. Unter der Geltung des Erneuerbare-Energien-Gesetzes 2009 ist es nicht ausreichend, dass sich das von einem Antragsteller vorzulegende Zertifikat auf einen Sachverhalt aus dem letzten abgeschlossenen Geschäftsjahr bezieht und die Ermittlung der Daten in diesem Jahr vorgenommen worden ist. Vielmehr muss die den Zertifizierungsprozess abschließende Bescheinigung tatsächlich im letzten abgeschlossenen Geschäftsjahr erstellt und ausgestellt worden sein. Dieses Erfordernis ergibt sich aus der Auslegung der Norm nach den in der gerichtlichen Praxis und der Literatur anerkannten Methoden. Ausgehend vom Wortlaut des § 41 Abs. 1 und 2 EEG 2009 und unter Beachtung der Stellung der konkreten Bestimmung im Kontext der Gesamtregelungen sowie von Sinn und Zweck der Vorschrift - die Gesetzesbegründung ist hingegen unergiebig -, ergibt die Auslegung, dass die Bestätigung der Zertifizierungsstelle im letzten abgeschlossenen Geschäftsjahr und nicht später ausgestellt worden sein muss.

Der Wortlaut des § 41 Abs. 1 Nr. 4 EEG 2009 ist untrennbar mit der Zeitbestimmung im ersten Satzteil (€im abgeschlossenen Geschäftsjahr€) verbunden und damit ist €die Zertifizierung€ mit den materiellen Anforderungen in den Nrn. 1 bis 3 gleichgesetzt. Dies ist im Übrigen ein deutlicher Gegensatz zu der Regelung des EEG 2012, die nur die materiellen Anforderungen dem Referenzjahr zuordnet. Die Konjunktion wird in der Fassung des Erneuerbare-Energien-Gesetzes 2009 auch nicht dadurch aufgehoben, dass in Nr. 3 ebenfalls am Ende ein €ist€ steht, das bei einer Gesamtbetrachtung wegen des nachfolgenden Textes nicht erforderlich wäre. Diese leichte sprachliche Ungenauigkeit dürfte entweder dem Umstand geschuldet sein, dass Nr. 4 erst im Gesetzgebungsverfahren eingefügt wurde, oder darauf zurückzuführen sein, dass der Gesetzgeber die Eigenständigkeit der materiellen Voraussetzung deutlich machen und die Zitiermöglichkeit gewährleisten wollte. Die Verbindung zu dem ersten Satzteil und zu den Tatbestandsmerkmalen in Nr. 1 bis Nr. 3 wird dadurch jedenfalls nicht derart gelöst, dass von einem eigenständigen Teilsatz gesprochen werden könnte (so aber: Posser/Altenschmidt, in: Frenz/Müggenborg, EEG, 3. Aufl. 2013, § 41 Rdnr. 62).

Auch die Verwendung des Wortes €inwieweit€ im ersten Satzteil der Norm löst die Verknüpfung nicht auf. Diese sprachliche Wendung signalisiert nicht nur im allgemeinen Sprachgebrauch, sondern auch im Gesetz eine mögliche inhaltliche Beschränkung, wenn das zunächst genannte Merkmal, das eine bestimmte Folge eintreten lässt, erfüllt ist (vgl. €ob und inwieweit€). Es muss davon ausgegangen werden, dass der Gesetzgeber mit der Verwendung des Wortes die Absicht verfolgte, nicht nur das Erreichen oder Überschreiten von Schwellenwerten (etwa in Nrn. 1 und 2) als Voraussetzungen einer Beschränkung festzulegen, sondern auch die Angabe der tatsächlich bezogenen Strommenge (vgl. auch Nr. 3) bzw. des Anteils an der Bruttowertschöpfung als maßgeblich angesehen hatte. Diese Angaben sind in jedem Fall für die weitere Festlegung der Quote der Begrenzung in § 41 Abs. 3 EEG 2009 von Relevanz. Die gewählte Formulierung €dass und inwieweit€ hat der Gesetzgeber zudem in der Novelle des Jahres 2011 beibehalten.

Das Verwaltungsgericht hat an dieser Stelle die Auslegung als eindeutig angesehen und im Kern die Ansicht vertreten, es dürfe nicht im Sinne des Begehrens der Klägerin über den Wortlaut der Norm hinausgehen. Die bestehenden Zweifel an dem sachgerechten oder nachvollziehbaren Grund des Gesetzgebers für die konkrete Regelung seien jedenfalls nicht ausreichend, eine erweiternde (oder einschränkende, je nach Sichtweise) Auslegung vorzunehmen. Ob diese Fixierung auf den Wortlaut der Norm zwingend ist, kann dahingestellt bleiben. Der Senat geht jedenfalls davon aus, dass der Wortlaut dann maßgebend ist, wenn als Ergebnis einer Auslegung nach anderen anerkannten Methoden überzeugende entgegenstehende Gründe nicht erkennbar werden. Der Klägerin ist dabei zuzustimmen, dass dann, wenn der Wortlaut mehrere Deutungen zulässt, er nicht die Grenze der Auslegung sein kann (vgl. auch Große, Anmerkung zum Urteil des VG Frankfurt am Main vom 15.11.2012, ZNER 2013, 84). Eine Auslegung der Norm entgegen des für sich gesehen widerspruchsfreien Wortlauts könnte indes nur dann von Erfolg gezeichnet sein, wenn die weiteren Auslegungsmethoden tatsächlich - mehr oder weniger eindeutig - ein dem Wortlaut entgegenstehendes Ergebnis zeitigen würden. Dies ist bei § 41 Abs. 1 Nr. 4 i.V.m. Abs. 2 Satz 2 EEG 2009 aber gerade nicht der Fall.

Aus der Entscheidung des Bundesgerichtshofs zur Auslegung des § 5 Abs. 1 EEG 2009 vom 10. Oktober 2012 (Az. VIII ZR 362/11; NVwZ 2013, 90) folgt nichts anderes. Die dort zum Merkmal des €technisch und wirtschaftlich günstigeren Verknüpfungspunkts€ vertretene Auslegung zeigt auf, dass der Wortlaut eines Gesetzes nicht eine absolute Grenze bilden muss, wenn die Gesetzgebungsgeschichte oder andere Auslegungshilfen ein anderes Ergebnis substantiiert tragen sollten. Die teilweise jedoch als die zulässigen Grenzen der Auslegung überschreitend kritisierte (vgl. LG Kiel, Urteil vom 25. Januar 2013 - 6 O 258/13 -, ZNER 2013, 295), aber auch Zustimmung erfahrende (Salje, Anmerkung zu dem Urteil des BGH vom 10.10.2012, JZ 2013, 417) Rechtsprechung, die vom OLG Schleswig aufgegriffen wurde (Urteil vom 6. November 2013 - 9 U 21/13 -, ZNER 14, 102; mit Anmerkung von Vieweg-Puschmann, Seite 104), zeigt indes gerade die Unterschiede zu der notwendigen Erfassung von § 41 Abs. 1 Nr. 4 EEG 2009 auf.

Aus der Entstehungsgeschichte der Norm im Jahr 2008 lässt sich keine weiterführende Erkenntnis zum Verständnis des § 41 Abs. 1 Nr. 4 EEG 2009 gewinnen. Die Gesetzesbegründung für die konkrete Vorschrift, die auf Empfehlung des zuständigen Ausschusses als Ergänzung in den Gesetzentwurf der Bundesregierung eingebracht wurde, lautet recht lapidar (Beschlussempfehlung und Bericht des Ausschusses für Umwelt, Naturschutz und Reaktorsicherheit vom 4. Juni 2008, BT-Drs. 16/9477 S. 27):

€Mit der Einführung von Absatz 1 Nummer 4 wird die Verpflichtung zu einer zertifizierten Erhebung des Energieverbrauchs unter Ermittlung der Einsparpotenziale verlangt.€

Die von der Klägerin in der Berufungsbegründung vom 25. April 2013 insoweit geltend gemachte Feststellung, dass weder die Gesetzesentwurfsbegründung noch die Entstehungsgeschichte die Auslegung des Zertifizierungserfordernisses durch das Verwaltungsgericht stützen könnten, mag daher zutreffen. Umgekehrt widerspricht die Historie der vom Verwaltungsgericht vertretenen Auslegung aber auch nicht.

Aus der Stellung der Vorschrift im Kontext der Normen folgt ebenfalls kein brauchbarer, dem Wortlaut entgegenstehender Ansatz. Außer der bereits dargestellten Aufgliederung nach den inhaltlichen Anforderungen in Absatz 1 und den formalen Anforderungen in Absatz 2 ergibt sich für die von der Klägerin vertretene Ansicht nichts. Im Gegenteil folgt gerade aus dem Unterschied zu den Sachverhalte nach Abs. 1 Nrn. 1 bis 3 bestätigenden Testaten von Wirtschaftsprüfern nach Abs. 2 Satz 1, dass die hier streitgegenständliche Bescheinigung nach Abs. 2 Satz 2 nicht nach dem Ablauf des Geschäftsjahrs auszustellen ist. Dies ist auch logisch nicht zwingend, da bei der Feststellung von Einsparpotentialen keine festgelegten Schranken oder Werte überschritten sein müssen.

Zwingend für eine vom Wortlaut abweichende Deutung der Norm ist auch kein Diskussionsbeitrag zum Sinn und Zweck der Vorschrift. Die Erhebung von Daten über den Energieverbrauch (also nicht nur den vom Unternehmen bezogenen Strom, sondern auch des Einsatzes anderer Energieträger) und deren Bewertung hat einen sehr beschränkten Nutzen für die Besondere Ausgleichsregelung. Es ist für die Geltendmachung des Anspruchs nämlich irrelevant, welches Ergebnis die Ermittlung der Energiedaten und die Suche nach Einsparpotentialen hatte (vgl. Schlacke/Kröger, Die Privilegierung stromintensiver Unternehmen im EEG, NVwZ 2013, 313). Ebenso findet keine Untersuchung und Einbeziehung in das Antragsverfahren statt, wenn sich der Unternehmer dazu entschließt, eventuell aufgezeigte Einsparmöglichkeiten nicht zu nutzen (vgl. Posser/Altenschmidt, in: Frenz/Müggenborg, EEG, 1. Aufl. 2010, § 41 Rdnr. 38). Daher sind Überlegungen dazu müßig, ob es richtiger oder sinnvoller sein müsste, der Bewertung nur Daten aus bereits abgeschlossenen Geschäftsjahren zugrunde zu legen (neuere Datenbasis) und deshalb quasi zwingend die Bewertung erst im nächsten Geschäftsjahr durchzuführen. Das Argument, eine vollständige und sachgerechte Erfassung der Daten und deren Entstehung im Referenzjahr (letztes abgeschlossenes Geschäftsjahr) könne nur im darauf folgenden Geschäftsjahr sachgerecht bewertet werden, ist deshalb nicht zwingend, weil es auf Konsequenzen für das Unternehmen oder das Verwaltungsverfahren aus der Zertifizierung nicht ankommt. Die Bedeutung der Bewertung der Einsparpotentiale ist in keiner Weise von der (bis dahin) verstrichenen Zeit abhängig. Auch die Ansicht, eine sachgerechte Bewertung erfordere stets Daten aus dem abgeschlossenen Geschäftsjahr und die Bestätigung selbst könne richtigerweise daher nicht mehr in dem letzten abgeschlossenen Geschäftsjahr erfolgen, ist nicht zutreffend. Im Gegensatz zu den Voraussetzungen der Nrn. 1 bis 3, die auf konkreten und periodenbezogenen Kennzahlen beruhen, ist eine Anbindung der Voraussetzung der Nr. 4 an bestimmte Größen überhaupt nur bei der Ermittlung der €Verbräuche€ festzustellen. Für die Forschung nach Einsparpotentialen ist es indes ohne weiteres möglich, bereits im laufenden Geschäftsjahr sinnvolle Antworten zu entwickeln, selbst wenn keine abschließenden Feststellungen zum tatsächlichen €Verbrauch€ vorliegen.

Die von der Klägerin geltend gemachten Gegenentwürfe mögen deshalb nachvollziehbar sein, sind aber nicht in der Form zwingend, dass es Sinn und Zweck der Norm widersprechen würde, wenn der Vorgang der Bewertung der Energiesituation des Unternehmens vollständig - also einschließlich der Ausstellung der notwendigen Bestätigung - im relevanten Bezugsjahr (im letzten abgeschlossenen Geschäftsjahr) erfolgt sein muss. Mit anderen Worten ändert sich an der Prüfung, ob der Antragsteller nach § 41 Abs. 1 Nrn. 1 - 3 EEG 2009 materiell berechtigt ist, auch dann nichts, wenn die vorgelegte Zertifizierung inhaltlich von nicht vollständig zutreffenden Vorgaben ausgehen, sachlich unzutreffende Prognosen beinhalteten oder letztlich folgenlos bleiben sollte.

Die Neufassung des Gesetzes im Jahr 2011 (Gesetz zur Neuregelung des Rechtsrahmens für die Förderung der Stromerzeugung aus erneuerbaren Energien vom 28. Juli 2011, BGBl. I S. 1634; insoweit in Kraft getreten am 1. Januar 2012) weist das Verwaltungsgericht im Übrigen zutreffend als nicht maßgebend zurück. Aus der Begründung des Entwurfs des Änderungsgesetzes ergibt sich kein zwingender Beweis gegen die Annahme, es handele sich bei der Neuregelung um eine bewusste Änderung der bisher geltenden Vorschriften. Zwar trifft die Annahme zu, der Gesetzgeber habe die Änderung beschlossen, um eine von ihm so nicht gewollte Folge der alten Regelung auszugleichen. Aus der Begründung des Gesetzentwurfs der Fraktionen der CDU/CSU und FDP vom 6. Juni 2011 (BT-Drs. 17/6071, S. 84),

€Die Bedingungen für die Begünstigung nach Absatz 1 unterteilen sich zukünftig in solche, die € wie bisher € für das letzte abgeschlossene Geschäftsjahr nachgewiesen werden müssen, und solche, die vor der Antragstellung erfüllt sein müssen. € Nach Nummer 2 muss das Zertifizierungserfordernis zukünftig nicht mehr für das letzte abgeschlossene Geschäftsjahr nachgewiesen werden. Es reicht vielmehr aus, wenn die Zertifizierung im Zeitpunkt der Antragstellung gültig ist. Hintergrund der Änderung sind zahlreiche gescheiterte Anträge, weil Unternehmen in dem Zeitpunkt, in dem sie feststellten, dass sie die Antragsvoraussetzungen im Übrigen erfüllen, die Zertifizierung wegen des Ablaufs des letzten abgeschlossenen Geschäftsjahrs nicht mehr nachholen konnten. €€

wird aber deutlich, dass dies nur für die Zukunft beabsichtigt ist.

Wenn dieser Begründung mithin überhaupt ein Anhaltspunkt für die Auslegung des EEG 2009 entnommen werden kann, so wäre der Schwerpunkt jedenfalls auf das Wort €zukünftig€ zu legen, mit dem der Verfasser der Begründung des Änderungsgesetzes zweimal eine nachfolgend andere Rechtsfolge statuieren wollte, ohne dass eine Rückwirkung der Neuregelung vorgesehen wurde. Zudem kann darauf hingewiesen werden, dass der Gesetzgeber bei der Verabschiedung des Änderungsgesetzes eine frühere Antragsteller nachträglich begünstigende Übergangsregelung, etwa wie in § 66 Abs. 13 f. EEG 2012, nicht aufgenommen hat.

Letztlich rechtfertigt aber auch der Hinweis auf eine sichere Datenbasis keine hinreichende Annahme, die Zertifizierung könne, solle oder müsse zeitlich nach dem abgeschlossenen Geschäftsjahr ausgestellt werden. Dem widerspricht, wie dargestellt, dass die ermittelten Daten nicht notwendigerweise periodengerecht relevant werden, denn es können ohne weiteres bereits ermittelte und durchschnittlich an die Produktion kausal gebundene Werte vorliegen. Zudem haben andere Unternehmen die Bestätigung einer Zertifizierung im letzten abgeschlossenen Geschäftsjahr erlangen können und die Maßnahme ist auch nicht gänzlich ungeeignet oder unverhältnismäßig, worauf noch einzugehen ist. Zuletzt hat die Beklagte die betroffenen Unternehmen auch sachgerecht und nach den vorliegenden Unterlagen rechtzeitig über ihre Rechtsansicht in Kenntnis gesetzt.

Auf welche Bezugsgrößen bei der Zertifizierung abzustellen ist, regelt das Gesetz nämlich nicht. § 41 EEG 2009 beinhaltet weder eine Vorgabe, auf welcher allgemeinen Datenbasis die Zertifizierung erfolgen muss, noch wird bestimmt, wann die Daten des Energieverbrauchs (neben dem hier relevanten Strombezug auch der Verbrauch von Öl, Gas oder anderen Energieträgern) erhoben worden sein müssen und welchen Zeitraum sie betreffen sollen. Das Gesetz verlangt seinem Wortlaut nach lediglich, dass das Dokument des Nachweises (die Bescheinigung, also €das Zertifikat€) der abgeschlossenen Überprüfung und Bewertung vorliegen muss. Die nähere Festlegung spezieller Kriterien ist im gesetzlichen Rahmen damit der Behörde als mit dem Verwaltungshandeln betrauter Stelle vorbehalten. Hierzu hat das Bundesamt für Wirtschaft und Ausfuhrkontrolle die Merkblätter zur Darlegung der Voraussetzungen erstellt und den beteiligten Kreisen zur Verfügung gestellt. In dem Untermerkblatt II A 1. zur Zertifizierung - Stand 11. Januar 2010 - (Bl. 125 ff. der Gerichtsakte - GA -) führt es unter 2.3. zum Zeitpunkt der Erstellung des Zertifikats aus:

€Grundsätzlich muss nach § 41 Abs. 1 Nr. 4 EEG die Zertifizierungsbescheinigung das letzte abgeschlossene Geschäftsjahr erfassen. Die Zertifizierung wird zu einem bestimmten Zeitpunkt durchgeführt. Insofern wird § 41 Abs. 1 Nr. 4 EEG so ausgelegt, dass die Zertifizierung nicht länger zurückliegen darf als der Beginn des letzten abgeschlossenen Geschäftsjahrs des Unternehmens. Somit muss dementsprechend entweder die gültige EMAS-Registrierungsurkunde, das gültige EN 16001- oder ISO 14001-Zertifikat oder die entsprechende jährlichen Überprüfungsauditzertifikate / jährlichen Audit-Berichte im Rahmen von EMAS oder EN 16001 oder ISO 14001 im letzten abgeschlossenen Geschäftsjahr des Unternehmens ausgestellt worden sein. Die Zertifizierungsbescheinigung für den Nachweis in anderen Fällen muss in jedem Fall im letzten abgeschlossenen Geschäftsjahr des Unternehmens ausgestellt worden sein, sofern nicht die EMAS-Registrierungsurkunde, das gültige EN 16001- oder ISO 14001-Zertifikat oder das entsprechende jährliche Überprüfungsauditzertifikat / Audit-Bericht im Rahmen von EMAS oder EN 16001 oder ISO 14001 im letzten abgeschlossenen Geschäftsjahr des Unternehmens ausgestellt worden ist. Aufgrund der Übergangsregelung, dass es im Antragsjahr 2009 ausreichend war, wenn vor dem Ende der Ausschlussfrist am 30. Juni 2009 (bei neu gegründeten Unternehmen 30. September 2009) eine Zertifizierung erfolgt war, ist es möglich(,) die Zertifizierungsbescheinigung für den Nachweis in anderen Fällen auch im Antragsjahr 2010 erneut zu verwenden. Dieses ist jedoch nur dann möglich, wenn die Zertifizierungsbescheinigung im letzten abgeschlossenen Geschäftsjahr des Unternehmens vor Antragstellung 2010 ausgestellt worden ist (Vorsicht: besondere Prüfung ist geboten bei einem vom Kalenderjahr abweichenden Geschäftsjahr). Unschädlich ist hierbei, wenn in der nun zum 2. mal genutzten Zertifizierungsbescheinigung ein Hinweis enthalten ist, dass diese Bescheinigung für das Antragsjahr 2009 erstellt wurde. Falls die erstmalige Zertifizierung in sonstigen Fällen nicht doppelt genutzt werden kann, muss eine neue Zertifizierung im für die Antragstellung 2010 relevanten letzten abgeschlossenen Geschäftsjahr erfolgen. Hierbei kann auf die vorhandene Zertifizierung aufgebaut werden.€

Diese Ausführungen der Beklagten unter mehrfachem Hinweis auf eine notwendige Ausstellung der Nachweise im abgeschlossenen Geschäftsjahr entsprechenden den dargestellten gesetzlichen Anforderungen und sind damit nicht zu beanstanden.

Die Klägerin dringt hingegen mit ihrer schriftsätzlich vorgetragenen und in der mündlichen Verhandlung noch einmal vertieften Argumentation zur Widersprüchlichkeit des Merkblatts der Beklagten nicht durch. Sie macht damit geltend, die Behörde habe bei aufgrund der zeitlichen Entwicklung gegebenen mehrschichtigen Bestätigungen anerkannt, dass die abschließende Bescheinigung ggf. erst nach dem Abschluss des Referenzjahres habe ausgestellt werden können. So zeige die Formulierung im ersten Absatz des Abschnitts 2.1.5.2. €Diese Bestätigung ist bis zur Ausschlussfrist dem Bundesamt für Wirtschaft und Ausfuhrkontrolle in Kopie einzureichen.€ und unter Abschnitt 2.3., dass die Behörde selbst davon ausgehe, dass die abschließende Bewertung, also die Zertifizierung, in begründeten Fällen auch nach dem Referenzjahr ausgestellt worden sein dürfe.

Der Senat folgt dieser Interpretation des Untermerkblattes - Stand 11. Januar 2010 - nicht. Da die Klägerin mit der - von ihr geltend gemachten - Matrixzertifizierung der XY... vom 5. Juni 2009 nachgewiesen hat, dass ihr Unternehmen ein integriertes Managementsystem nach dem Standard ISO 14001 eingeführt hatte, liegt für das Antragsjahr 2010 ein Fall des Abschnitts 2.1.3. des Merkblatts (Satz 1) vor, nämlich ein Nachweis durch die Existenz eines Umweltmanagementsystems, ausgestellt im letzten abgeschlossenen Geschäftsjahr. Der Satz 2 betrifft hingegen ISO 14001-Zertifikate, die vor dem maßgeblichen Referenzjahr ausgestellt worden waren. Zusätzlich erklärt die Beklagte unter 2.1.4. - Abs. 2 - sodann aber, der Zertifizierer müsse die vom Unternehmen erhobenen Daten und Potentiale im Sinne der gesetzlichen Vorgabe überprüft habe. Für weitere Informationen werde auf Punkt 2.1.5. verwiesen. Die Vorgabe des Merkblattes an die inhaltlichen Anforderungen der Zusatzbestätigung erfüllt das Dokument vom 5. Juni 2009 aber nicht, sondern erst das vom 6. Mai 2010. Diese Zusatzbestätigung ist aber auch nach den weiteren Ausführungen des Merkblattes nicht rechtzeitig ausgestellt worden. Der in 2.1.4. Abs. 2 Satz 2 enthaltene Verweis auf weitere Informationen unter Punkt 2.1.5. bezieht sich nur auf die inhaltlichen Voraussetzungen (Prüfungsinhalte) und das Vorgehen der Zertifizierungsstelle. Er kann jedoch nicht als Hinweis darauf verstanden werden, (auch) im Fall einer ISO 14001-Zertifizierung sei eine spätere Ausstellung zulässig. Die in 2.1.5.2. Abs. 1 dargestellte Möglichkeit einer außerhalb von ISO 14001 erfolgten Zertifizierung unter Verwendung einer Musterbestätigung, und Einreichung derselben bis zur Ausschlussfrist, beinhaltet zudem keine Aussage, die Bestätigung könne auch nach dem maßgeblichen Geschäftsjahr ausgestellt worden sein. Einer solchen Sichtweise widerspricht bereits Abschnitt 2.3. Abs. 1 Satz 4 des Merkblattes.

In Abschnitt 2.1.5. des Merkblattes werden des Weiteren die Anforderungen an den Nachweis in anderen Fällen erläutert. Da die Klägerin aber gerade eine zunächst erfolgte ISO 14001-Zertifizierung geltend gemacht hat, liegt kein Nachweis €in anderen Fällen€ vor. Die von der Klägerin angenommene Verweisung auf die Möglichkeit einer späteren Ausstellung nach Abschnitt 2.3. Abs. 1 Satz 5 (€ € sofern nicht €€) ist mithin bereits nicht einschlägig. Aus der Gesamtschau des Absatzes ergibt sich darüber hinaus, dass die Beklagte vor allem den Ausschluss von Zertifikaten im Blick hatte, die früher als das letzte Geschäftsjahr ausgestellt worden waren.

Ein Anspruch der Klägerin auf die Besondere Ausgleichsreglung ergibt sich auch nicht aus dem Gesichtspunkt der Selbstbindung der Verwaltung. Es ist irrelevant, ob und aufgrund welcher Umstände die Beklagte für das Antragsjahr 2009 eine andere Sichtweise bezogen auf den Nachweis der Zertifizierung vertreten hat (vgl. die entsprechenden Ausführungen in dem zitierten Merkblatt). Nach der dargestellten Auslegung des Gesetzes war es für das Bundesamt für das Antragsjahr 2010 jedenfalls nicht (mehr) möglich, auf die entsprechende gesetzliche Voraussetzung zu verzichten.

Die Ausgestaltung des § 41 Abs. 1 EEG 2009 als Bestimmung einer variablen Stichtagsregelung für den Abschluss des Zertifizierungsprozesses durch die Bezugnahme auf das letzte abgeschlossene Geschäftsjahr des jeweiligen Antragstellers ist zudem verfassungsrechtlich unbedenklich.

Insoweit führt das Verwaltungsgericht aus, im Hinblick auf das Grundgesetz bestünden keine Zweifel an der Gültigkeit der Norm. Die Regelung verletze keine besonderen Grundrechte der Klägerin. Eine Verletzung des Grundrechts der Wettbewerbsfreiheit sei nicht ersichtlich. Ein Eingriff in die Wettbewerbsfreiheit liege schon deshalb nicht vor, weil alle Unternehmen im Antragsjahr gleich behandelt worden seien und die Klägerin im Verhältnis zu ihren Mitbewerbern deshalb keine Benachteiligung erleide, die den Wettbewerb verzerre. Die Klägerin könne sich auch nicht auf eine Verletzung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit berufen. Mit der Verweigerung der Besonderen Ausgleichsregelung liege nämlich keine Eingriffsverwaltung, sondern die Verweigerung einer Wohltat vor, die insoweit nicht geschützt werde. Die Klägerin könne auch nicht geltend machen, durch die Regelung des § 41 Abs. 1 Nr. 4 EEG 2009 in ihrem Recht auf Gleichheit vor dem Gesetz im Hinblick auf das Willkürverbot verletzt zu sein, denn das Erfordernis der Zertifizierung im letzten abgeschlossenen Geschäftsjahr sei jedenfalls unter dem denkbaren Aspekt rechtlich vertretbar, dass damit eine jährlich erneute Zertifizierung sichergestellt werden solle.

Diesen Ausführungen schließt sich der Senat an. Dabei ist zu beachten, dass nicht die Verfassungsmäßigkeit des Erneuerbare-Energien-Gesetzes und die Frage, ob es sich bei der EEG-Umlage um eine verfassungswidrige Abgabe handeln kann (vgl. OLG Hamm, Urteil vom 14.05.2013 - I-19 U 180/12 -, REE 2013, 97), erörtert werden muss. Jedoch kann angenommen werden, dass das Erneuerbare-Energien-Gesetz sowohl Freiheitsrechte als auch Gleichheitsrechte der unmittelbar betroffenen Netzbetreiber sowie der mittelbar betroffenen Erzeuger konventioneller Energie und der Endkunden tangiert, zu denen auch die Klägerin zu rechnen ist. Ein Verstoß gegen die Berufs- und Wettbewerbsfreiheit (Art. 12 Abs. 1, Art. 2 Abs. 1 GG), auf die sich die Klägerin nach Art. 19 Abs. 3 GG berufen kann, liegt bei der Versagung der Vergünstigung der Begrenzung nach § 41 Abs. 1 Nr. 4 EEG 2009 gleichwohl nicht vor. Das Abstellen des Gesetzgebers auf eine Zertifizierung, die im letzten abgeschlossenen Geschäftsjahr erfolgt sein muss, definiert Rahmenbedingungen des Wettbewerbs, indem sie die Privilegierung stromintensiv produzierender Unternehmen gegenüber den sonstigen Endverbrauchern an verfahrensrechtliche Voraussetzungen knüpft. Innerhalb der Gruppe der Privilegierten gewährleistet sie Wettbewerbsneutralität der Begrenzungsentscheidungen. Zwar macht die Klägerin unter Hinweis auf die Begründung zur Änderung der Norm im Jahr 2011 zutreffend geltend, die Regelung könne Unternehmen benachteiligen, indem diese bei Unklarheit darüber, ob die Voraussetzungen für eine Begrenzung vorliegen, entweder im Vorfeld sich später vielleicht als überflüssig herausstellende Kosten aufwenden müssten oder nach Abschluss des maßgebenden Geschäftsjahres nicht mehr handeln könnten. Dieses unternehmerische Risiko trifft indes eine große Zahl der produzierenden Unternehmen und führt nicht zu einer maßgeblichen Einschränkung oder Verzerrung der Wettbewerbssituation.

Zur Frage der möglichen Wettbewerbsverzerrung für bestimmte Unternehmen und die Zulässigkeit einer eingrenzenden gesetzlichen Regelung kann vergleichsweise auf § 16 Abs. 1 und 2 EEG 2004 verwiesen werden, wonach neu gegründete Unternehmen von dem Anspruch auf die Begrenzung ausgeschlossen sein konnten. Neu gegründeten stromintensiv produzierenden Unternehmen stand nach dieser früheren Rechtslage für das Jahr der Produktionsaufnahme nämlich deshalb kein Anspruch auf Begrenzung des Anteils der abzunehmenden und zu vergütenden Strommenge aus erneuerbaren Energien zu, weil sie bei Ablauf der Antragsfrist nicht auf ein letztes abgeschlossenes Geschäftsjahr zurückblicken konnten. Diese Regelungen haben der erkennende Senat (Urteil vom 14. Oktober 2009 - 6 A 1002/08 -, ESVGH 60, 191 = ZNER 2009, 422) wie das Bundesverwaltungsgericht (Urteil vom 31. Mai 2011 - 8 C 52.09 -, NVwZ 2011, 1069) für verfassungskonform erachtet.

Der Einwand, das Erfordernis der Ausstellung des Zertifikats (der Bestätigung) im letzten Geschäftsjahr benachteilige einen Antragsteller im Vergleich zu Konkurrenten, rügt einen angeblich gleichheitswidrigen Ausschluss von einer Begünstigung. Ob Art. 12 Abs. 1 GG insoweit trotz seines abwehrrechtlichen Charakters wegen der behaupteten Wettbewerbsrelevanz der Ungleichbehandlung einschlägig wäre, oder ob nur Art. 3 Abs. 1 GG einen Anspruch auf Einbeziehung in die Begünstigung vermitteln könnte, muss nicht geklärt werden. Denn ein etwaiger Eingriff in die Berufs- oder Wettbewerbsfreiheit von Unternehmen wäre ebenso wie deren Ungleichbehandlung jedenfalls verfassungsrechtlich gerechtfertigt

Der Ausschluss der Antragsteller, die die Voraussetzungen nicht erfüllen, von der Entlastung, beruht auf einer formell-gesetzlichen Grundlage, die dem Parlamentsvorbehalt genügt. Die Vorteilsgewährung nach den §§ 40 f. EEG 2009 für stromintensive Unternehmen und damit das Nachweiserfordernis gemäß § 41 Abs. 1 Nr. 4 EEG 2009 wird von der konkurrierenden Gesetzgebungskompetenz des Bundes für das Wirtschaftsrecht nach Art. 74 Abs. 1 Nr. 11 GG gedeckt. Die Vorschriften regeln die grundrechtsrelevanten Voraussetzungen der Privilegierung detailliert und abschließend.

Die Anknüpfung an das letzte abgeschlossene Geschäftsjahr und der damit einhergehende Ausschluss von Unternehmen, die keine Bestätigung aus dem Referenzjahr vorlegen können, entspricht des Weiteren dem Verhältnismäßigkeitsgebot. Sie ist geeignet und erforderlich, um den beschriebenen legitimen Zweck zu erreichen. Die Entscheidung für das Verlangen, eine Bestätigung im Referenzjahr erstellen zu lassen, trifft die Unternehmen im Antragsjahr 2010 auch nicht unangemessen. Dadurch, dass das Erneuerbare-Energien-Gesetz 2009 am 1. Januar 2009 in Kraft trat, bot sich den betroffenen Unternehmen für das Antragsjahr 2010 ausreichend Gelegenheit, die geforderte Zertifizierung rechtzeitig vornehmen zu lassen.

Der allgemeine Gleichheitssatz aus Art. 3 Abs. 1 GG ist ebenfalls nicht verletzt. Die durch die hier erörterte Bestimmung mögliche Benachteiligung von Antragstellern, die die Zertifizierung aus welchen Gründen auch immer nicht im Referenzjahr hatten abschließen können, gegenüber Antragstellern, deren Bescheinigungen dieser Anforderung entsprechen, ist durch sachliche Gründe gerechtfertigt. Der Gesetzgeber hat mit dem Abstellen auf das letzte abgeschlossene Geschäftsjahr die Absicht verfolgt, es sollten Anreize dafür gesetzt werden, die Einsparmöglichkeiten zeitnah zu ermitteln. Die Anknüpfung an das letzte abgeschlossene Geschäftsjahr bezweckt zwar nicht, die Begünstigung auf eine konkrete und damit vergleichbare Tatsachengrundlage zu gründen. Jedoch kann damit sichergestellt werden, dass Entlastungskosten nur im erforderlichen Umfang auf die nicht privilegierten Letztverbraucher abgewälzt werden, wenn die betroffenen Unternehmen sich im Gegenzug zeitnah aufgrund der Ermittlung der Energieverbräuche und der Möglichkeiten zur Energieeinsparung beraten lassen und diese Maßnahmen gegebenenfalls auch umsetzen, sofern ein betriebswirtschaftlicher Vorteil zu realisieren ist.

Es ist daher nicht willkürlich, eine zeitliche Grenze für die Zertifizierung zu setzen, auch wenn - unter Berücksichtigung der nicht vorhandenen materiellen Bedeutung - sie nicht als zwingend angesehen werden muss. Wie die spätere Gesetzesfassung zeigt, ist die Besondere Ausgleichsregelung auch ohne die Bindung der Energie-Zertifizierung an das Referenzjahr möglich. Bei der Beurteilung der Geeignetheit und Erforderlichkeit einer Maßnahme kommt dem Gesetzgeber jedoch eine Einschätzungsprärogative zu, die nur überschritten ist, wenn seine Erwägungen nicht schlüssig sind und deswegen offensichtlich keine Grundlage für eine angegriffene Maßnahme sein können (BVerfG, Beschluss vom 23. Juni 2004 - 1 BvL 3/98 u.a. -, BVerfGE 111, 126, 255). Ein weiter Gestaltungsspielraum des Gesetzgebers besteht insbesondere bei der Gewährung von Ansprüchen (BVerfG, Beschluss vom 11. November 2008 - 1 BvL 3/05 u.a. -, BVerfGE 122, 151, 182). In diesem Zusammenhang kann auch Berücksichtigung finden, dass die neue gesetzliche Regelung zur Notwendigkeit der Erfassung des Energieverbrauchs eines Unternehmens und der Suche nach Einsparpotentialen bei der Neufassung des Gesetzes im Jahr 2008 als dringlich erschienen sein mag, so dass die alsbaldige Umsetzung gewünscht war. Die vom Gesetzgeber gewählte Maßnahme zur Realisierung des Ziels, nämlich die Zertifizierung im Referenzgeschäftsjahr vorzugeben, kann als legitimes Vorhaben gewertet werden.

Ob es sich im Kern bei der Besonderen Ausgleichsregelungen um eine staatliche Subvention handelt (vgl. Bloch, Die Befreiung von der EEG-Umlage als staatliche Beihilfe - Vereinbarkeit mit dem Gemeinsamen Markt, RdE 2014, 14) oder um eine Umverteilung der Kosten der Förderung des EEG-Stroms im Sinne der Belastung der Endverbraucher und von Unternehmen mit der Möglichkeit der Entlastung für einzelne Unternehmen (vgl. EuGH, Urteil vom 13.03.2001 - C-379/98 -, RdE 2001, 137), braucht nicht entschieden zu werden.

Die rechtzeitige Beauftragung eines Zertifizierungsunternehmens war den privilegierten Unternehmen schließlich auch zumutbar. Nicht nur Unternehmen, die bereits zuvor Anträge auf die Ausgleichsregelung gestellt hatten oder denen eine solche schon einmal zugesprochen worden war, mussten die Änderungen des Gesetzes selbstverständlich berücksichtigen. Angesichts der erheblichen Vorteile für ein Unternehmen war es unter der Geltung des EEG 2009 geradezu eine betriebswirtschaftliche Notwendigkeit, bereits frühzeitig den Produktionsprozess dahingehend zu überprüfen, ob der Anspruch auf die Besondere Ausgleichsreglung grundsätzlich gegeben sein konnte. Dies galt auch für Unternehmen, die bislang die Voraussetzungen nicht erfüllt hatten oder bei denen zunächst ungewiss war, ob sich ein Energieverbrauch im entscheidenden Verhältnis zur Bruttowertschöpfung ergeben würde. Zeichnete sich auch nur die Möglichkeit ab, dass die - nun günstigeren - Voraussetzungen des § 41 Abs. 1 Nr. 1 - 3 EEG 2009 gegeben sein könnten, musste das Unternehmen auf eine der Norm entsprechende rechtzeitige Zertifizierung bedacht sein. Die Erfassung und Bewertung der Kosten des Energiebezugs, die Zuordnung der Kosten zu einem Produkt und die Suche nach Energieeinsparpotentialen gehört praktisch zum Alltag einer effizienten betriebswirtschaftlich optimierten Unternehmensführung. Entstehen daher bei Unternehmen, die eine solche Vorsorge im Bereich einer Vergünstigung des Bezugs von EEG-Strom nicht getroffen haben, Ungleichheiten gegenüber Unternehmen, die für eine Begutachtung im letzten abgeschlossenen Geschäftsjahr Sorge getragen hatten, folgt daraus nicht eine gesetzesimmanente oder durch die Behörde verursachte, sondern eigenverantwortete Ungleichbehandlung.

Der Senat folgt daher nur eingeschränkt der Annahme der Beklagten im Widerspruchsbescheid vom 12. Oktober 2011 (S. 7), es sei zutreffend, dass ein Unternehmen, das wie die Klägerin zum ersten Mal als Antragsteller auftrete, die Tatbestandsvoraussetzungen des § 41 Abs. 1 Nr. 4 EEG 2009 nicht mehr erfüllen könne, wenn es sich womöglich erst im Laufe des Antragsjahres (gemeint ist 2010) zur Antragsstellung entschließe. Insoweit sei die Situation mit der eines neu gegründeten Unternehmens vergleichbar, das nicht über die Voraussetzungen eines letzten abgeschlossenen Geschäftsjahrs verfüge. Diese Schlussfolgerung wäre nämlich nur dann zutreffend, wenn das Unternehmen sich tatsächlich erst im Antragsjahr entschlossen haben sollte, den Antrag auf die Besondere Ausgleichsregelung zu stellen. Im Fall der Klägerin, die bereits über ein integriertes Energiemanagementsystem und über ein Rechnungswesen verfügte, kann eine solche überraschende Entscheidung erst im Jahr 2010 aber bereits schwerlich angenommen werden. Ein Antragsteller wäre zudem für das Antragsjahr 2010 aufgrund der seit dem Inkrafttreten des Gesetzes verstrichenen Zeit nicht schutzwürdig.

Erfüllt die Klägerin die Anforderungen nach § 41 Abs. 1 Nr. 4 EEG 2009 nicht, kommt es nicht darauf an, ob dem Anspruch der Klägerin auf die Besondere Ausgleichsregelung auch weitere Gründe entgegenstehen könnten, so dass die von der Beklagten geltend gemachten Zweifel am Vorliegen der inhaltlichen Richtigkeit der Angaben der Klägerin zum Zeitpunkt der Auditierung dahingestellt bleiben können.

Die Kosten des Verfahrens hat die Klägerin zu tragen (§ 154 Abs. 1 VwGO).

Die Revision ist nicht zuzulassen, da es sich vorliegend um die Auslegung von gesetzlichen Vorschriften handelt, die nicht mehr gültig sind, so dass eine grundsätzliche Bedeutung - § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO - auch dann nicht zu bejahen ist, wenn bei der Behörde oder dem Verwaltungsgericht noch andere Verfahren mit dem gleichen Regelungskomplex anhängig sind (vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 7. Oktober 2004 - 1 B 139.04 - Buchholz 402.240 § 7 AuslG Nr. 12 und vom 5. Oktober 2009 - 6 B 17.09 - Buchholz 442.066 § 24 TKG Nr. 4).

Beschluss:

Der Streitwert wird auf 1.315.175 Euro festgesetzt.

Gründe:

Die Festsetzung orientiert sich an der Entscheidung des Verwaltungsgerichts und den Angaben der Beteiligten. Es sind keine Anhaltspunkte dafür vorgetragen oder ersichtlich, dass dieser Wert unzutreffend sein könnte.

Die Streitwertfestsetzung ist unanfechtbar, §§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG.

Hessischer VGH:
Urteil v. 24.04.2014
Az: 6 A 839/13