Oberlandesgericht Hamm:
Urteil vom 29. November 2005
Aktenzeichen: 4 U 104/05

(OLG Hamm: Urteil v. 29.11.2005, Az.: 4 U 104/05)

Tenor

Die Berufung der Beklagten gegen das am 23. März 2005 verkündete Urteil der 4. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Essen wird zurückgewiesen.

Die Beklagten tragen die Kosten der Berufung.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Den Beklagten wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung des Klägers durch Sicherheitsleistung in Höhe von 35.000,- EUR abzuwenden, falls nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in dieser Höhe leistet.

Tatbestand

Am 29. Februar 2004 warb der Beklagte zu 2) für die von der Beklagten zu 1) vertriebenen Mittel "T" und "LCarnitin & Spirulina" in der Werbesendung des Fernsehsenders R. Der Kläger, zu dessen satzungsmäßigen Aufgaben die Wahrung der gewerblichen Interessen seiner Mitglieder gehört, hält verschiedene Werbeaussagen des Beklagten zu 2) in dieser Sendung, die der Kläger mitgeschnitten hat, für wettbewerbswidrig. Er mahnte deshalb mit Schreiben vom 22. Juli 2004 die Beklagten ab. In einer vorformulierten Unterlassungserklärung listete er die Werbeaussagen im einzelnen auf, deren zukünftige Unterlassung er begehrte. Zugleich verlangte der Kläger eine Vertragsstrafe für den Fall der Zuwiderhandlung in Höhe von 5.100,00 € (vgl. Fotokopie der Abmahnung Bl. 34 ff d.A.).

Die Beklagten gaben unter dem 4. August 2004 eine Unterwerfungserklärung ab, die sich nur teilweise mit der vorformulierten Unterwerfungserklärung des Klägers deckte. Die Beklagten versprachen darin auch nur eine Vertragsstrafe in Höhe von 3.000,00 € (vgl. Fotokopie der Unterwerfungserklärung Bl. 44 ff d.A.).

Der Kläger nahm diese Unterwerfungserklärung wegen der Umformulierungen, die sich zu weit von der konkreten Verletzungshandlung entfernten, und wegen der zu geringen Vertragsstrafe nicht an.

Das Landgericht hat durch Versäumnisurteil vom 15. Dezember 2004 den Beklagten unter Androhung von Ordnungsmitteln untersagt, im geschäftlichen Verkehr mit nachfolgenden Aussagen zu werben:

1. für das Produkt "T plus L-Carnitin & Spirulina":

"So, und der erste Punkt ist, das Diätprodukt muss die Stoffwechselsprache sprechen, d. h. es muss kommunizieren können mit der Fettzelle. Bei den meisten Diätprodukten jedoch ist die Fettzelle verschlossen wie ein Banktresor, und deshalb hab ich hier mal so’n Tresor hingestellt. Der T, der kommuniziert wirklich mit den Fettzellen, und die Fettzellen öffnen sich. Und das ist ja der erste, die erste Stufe einer erfolgreichen gewichtskontrollierenden Ernährung. So, und jetzt müssen die Fettmoleküle, die müssen jetzt durch das Blut schwimmen zu den Mitochondrien.",

2. für das Produkt "L-Carnitin (Dreimonatspackung)" und "T plus LCarnitin & Spirulina":

2.1.

"Und weil die das nicht alleine können, die können nicht alleine durchs Blut schwimmen, haben wir LCarnitin mit dazu genommen, das heißt LCarnitin fungiert als Transporteur und sagt: Los, du blödes Körperfett, rauf mit dir! Ja, und fährt dann mit dem Körper, mit dem Körperfett zu den Mitochondrien, lädt dort ab, und hier wird dann das Fett umgewandelt in Energie. Und so funktioniert eine gewichtskontrollierende Ernährung, wo man sagen kann: "Jawohl, da sieht man auch tatsächlich den Erfolg.",

2.2.

"Also L-Carnitin ist wichtig für die Energiegewinnung, und zwar die Energiegewinnung aus den Fettzellen, das heißt, dieses blöde Fett, das ja viele stört, kann man, wenn man es richtig macht, nutzen, um es umzuwandeln in Energie, also die Körperzellen brauchen ja permanent Energie.",

2.3.

"Damit es aber freigesetzt werden kann, müssen wir das Richtige essen. Das ist ganz entscheidend. Und jetzt setzen wir mal voraus, wir essen das Richtige, dann öffnen sich nämlich mühelos alle Fettzellen, und die geben sofort ihren Inhalt preis, also die Fettmoleküle. Nun müssen aber die Fettmoleküle zu den so genannten Mitochondrien, das sind die Brennkammern in den Muskelzellen, nämlich hier wird das Fett umgewandelt in Energie. Und die Fettmoleküle können nicht von alleine durchs Blut dahin schwimmen. Und jetzt kommt die tragende Rolle von LCarnitin, weil LCarnitin fungiert nämlich als Transporteur und sagt: So, Körperfett, rauf mit euch, ni€ Also zu den Fettmolekülen, los, los, los, zacki, zacki, zacki! Und fährt dann mit denen durchs Blut, durch den Körper zu den Mitochondrien, lädt das Ganze dann ab. So! Zack! Und dann wird das in den Mitochondrien entsorgt.",

2.4.

"Aber es geht auch darum, zum Beispiel vorzeitiger Ermüdung vorzubeugen, weil L-Carnitin powert ja richtig dadurch, dass Energie gewonnen wird.",

2.5.

"L-Carnitin - es ist so einfach, sich selber Power zu geben!".

II.

Die Beklagten werden verurteilt, an den Kläger 255,20 Euro nebst Zinsen ab 19.08.2004 in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz zu zahlen.

Gegen dieses Urteil haben die Beklagten form- und fristgerecht Einspruch eingelegt.

Die Beklagten sind der Ansicht, ihre Unterwerfungserklärung habe die Wiederholungsgefahr entfallen lassen. Die angebotene Vertragsstrafe sei ausreichend. Die Streichung von Textpassagen sei rechtlich unproblematisch, weil nur der Wortlaut gestrafft worden sei, um den Kern der Unterlassungspflichten stärker herauszustellen. Zudem seien die von der Klägerin als irreführend beanstandeten Äußerungen auch nicht zu beanstanden. Es sei nämlich nicht unzulässig mit einer möglichen Gewichtsreduzierung geworben worden. Die Wirkaussagen über den Stoff LCarnitin seien zutreffend und wissenschaftlich anerkannt.

Das Landgericht hat durch Urteil vom 23. März 2005 das Versäumnisurteil aufrechterhalten und gemeint, dem Kläger stünden die geltend gemachten Ansprüche zu, §§ 8; 4 Nr. 11; 3 UWG i.V.m. § 17 Abs. 1 Nr. 5 a LMBG. Durch die beanstandeten Werbeaussagen werde der irreführende Eindruck erweckt, durch die Einnahme der beworbenen Produkte lasse sich eine Gewichtsreduzierung erreichen. Es werde über die notwendige Beschränkung der Nahrungszufuhr hinweggetäuscht. Insofern könnten sich die Beklagten nicht mit Erfolg darauf berufen, bei den Aussagen des Beklagten zu 2), die in einer Dauerwerbesendung erfolgt seien, sei es schlicht um die Darstellung körperlicher Prozesse gegangen. Das Publikum gehe davon aus, dass durch Äußerungen zum Ablauf biologischer Prozesse immer auch eine Werbeaussage zum Produkt selbst getroffen werden solle. Auch die Werbeaussagen unter 2.4. und 2.5. des Versäumnisurteils seien irreführend, weil fehlerhaft suggeriert werde, durch die Einnahme des Nahrungsergänzungsmittels lasse sich einer Ermüdung vorbeugen. Das gelte auch für die substanzlose Werbeaussage zu 2.5. wegen der Stellung dieser Aussage im Gesamtzusammenhang.

Die Wiederholungsgefahr sei durch die strafbewehrte Unterlassungserklärung der Beklagten nicht weggefallen. Die Unterwerfungserklärung habe lediglich ein sachlich beschränktes Angebot dargestellt, das nicht sämtliche irreführenden Aussagen abgedeckt habe. Zudem sei die angebotene Vertragsstrafe nicht ausreichend, insbesondere wenn man das Vorverhalten der Beklagten berücksichtige.

Wegen des Inhaltes des Urteiles im einzelnen wird auf Blatt 196 ff der Akten verwiesen.

Gegen dieses Urteil haben die Beklagten form- und fristgerecht Berufung eingelegt.

Unter Ergänzung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrages sprechen die Beklagten dem Kläger im Hinblick auf die abgegebene Unterwerfungserklärung schon das Rechtsschutzinteresse für die vorliegende Klage ab. Eine Unterwerfungserklärung müsse nur in dem Umfang eines bestehenden gesetzlichen Unterlassungsanspruchs abgegeben werden. Diesen Anforderungen genüge ihre Erklärung vom 4. August 2004. Zudem habe das Landgericht vom Kläger selbst nicht angesprochene, angebliche Irreführungstatbestände eingeführt, ohne zuvor darauf hinzuweisen.

Im Übrigen seien die vom Beklagten zu 2) getätigten Erklärungen auch zutreffend. Hinsichtlich der letzten Erklärung handele es sich um eine nichtssagende, übertriebene Werbeaussage. "Power" sei eine nichtssagende Werbefloskel, die deshalb von vornherein nicht zur Irreführung geeignet sei.

Auch die angebotene Vertragsstrafe in Höhe von 3.000,00 € sei ausreichend gewesen, zumal sich der Kläger in der Vergangenheit mit Vertragsstrafen in dieser Höhe begnügt habe. Im Hinblick auf den Beklagten zu 2) habe dem Kläger sogar eine Vertragsstrafe in Höhe von 1.500,00 € ausgereicht. Die erstmalige Forderung einer Vertragsstrafe in Höhe von mehr als 3.000,00 € sei daher treuwidrig, zumal der Kläger nicht von der angebotenen Möglichkeit Gebrauch gemacht habe, den Rechtsstreit möglichst außergerichtlich zu bereinigen.

Unzulässig sei das Vorgehen des Klägers auch im Hinblick auf die im Schreiben von Rechtsanwalt X vom 4. August 2004 angesprochene Vereinbarung der Parteien. Danach sei man sich einig gewesen, dass sämtliche wettbewerbsrechtlichen Vorfälle, die sich vor Abschluss dieser vergleichsweisen Regelung ereignet hätten, durch Zahlung einer Pauschalsumme seitens der Beklagten abgegolten werden sollten. Der streitgegenständliche Vorfall habe sich vor dem Abschluss dieses Vergleichs ereignet.

Ihren Hilfsantrag auf Zurückverweisung des Rechtsstreits an das Landgericht begründen die Beklagten damit, dass das Landgericht Verfahrensfehler begangen habe. Es habe seine Hinweispflicht nach § 139 ZPO verletzt und zu Unrecht die in der Einspruchsschrift genannten Beweisantritte übergangen.

Die Beklagten beantragen,

unter Aufhebung des Urteils des Landgerichts Essen vom 23.03.2005, Az. 44 O 133/04, die Klage des Klägers abzuweisen,

hilfsweise,

das Urteil des Landgerichts Essen vom 23.03.2005, Az. 44 O 133/04 aufzuheben und die Sache zur Neuverhandlung an das Landgericht Essen zurück zu verweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Unter Ergänzung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Vortrages hält der Kläger die angebotene Vertragsstrafe nach wie vor für zu niedrig und verweist auf die zahlreichen Verfahren zwischen den Parteien. Die Beklagten hätten auch gewusst, dass er eine Vertragsstrafe von 3.000,00 € nicht akzeptieren werde. Was die von den Beklagten behauptete vergleichsweise Regelung angehe, so sei dieser Vortrag falsch. Die Vereinbarung habe sich lediglich auf ein bestimmtes Ordnungsmittelverfahren bezogen. Insofern seien sich die Parteien darüber einig gewesen, dass keine weiteren Ordnungsmittelverfahren hätten angestrengt werden sollen, soweit sich die Vorfälle auf das dem erledigten Ordnungsmittelverfahren zugrundeliegende Verbot bezögen. In diesem Zusammenhang hat der Kläger in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat die diesbezügliche Korrespondenz der Parteien vorgelegt, wegen deren Inhalt im einzelnen auf Blatt 266 ff der Akten verwiesen wird.

Wegen des Inhaltes der Parteivorträge im einzelnen wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

Gründe

Die Berufung der Beklagten ist unbegründet. Das Landgericht hat sein Versäumnisurteil und die darin ausgesprochene Verurteilung der Beklagten zu Recht aufrechterhalten.

Das Klagebegehren ist zulässig. Die Verbotsanträge sind hinreichend bestimmt, § 253 Abs. 2 Ziff. 2 ZPO. Denn der Kläger hat sich bei der Formulierung der begehrten Verbote an die konkrete Verletzungshandlung gehalten. Dass der Beklagte zu 2) die Äußerungen so getan hat, wie sie in den Anträgen wiedergegeben worden sind, ist unstreitig.

Wie in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat auch noch einmal ausdrücklich klargestellt worden ist, erstrebt der Kläger auch eine alternative Verurteilung der Beklagten, so dass gedankliche eine Und/Oder-Verknüpfung zwischen den einzelnen Verbotsaussprüchen zu ergänzen ist.

Den Verbotsbegehren des Klägers fehlt auch nicht das Rechtsschutzbedürfnis. Soweit die Beklagten dieses fehlende Rechtsschutzbedürfnis aus der von ihnen angebotenen Unterwerfungserklärung herleiten wollen, geht dies von vornherein fehl. Denn der Kläger hat diese Unterwerfungserklärung nicht angenommen, so dass er nach wie vor wegen seines Verbotsbegehrens ungesichert ist. Soweit die Beklagten ihre einseitig gebliebene Unterwerfungserklärung für ausreichend halten, berührt dies lediglich die Wiederholungsgefahr und damit die Begründetheit des Verbotsbegehrens.

Dem Verbotsbegehren des Klägers fehlt auch nicht deshalb das Rechtsschutzbedürfnis, weil er sich mit den Beklagten, wie diese behaupten, auf eine Nichtverfolgung des hier in Rede stehenden Vorfalls geeinigt hätte. Dabei kann dahingestellt bleiben, ob das entsprechende Vorbringen der Beklagten nach § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO als neuer erstmaliger Vortrag in der Berufungsinstanz überhaupt zuzulassen ist. Denn die behauptete Vereinbarung liegt lange Zeit vor dem angefochtenen Urteil des Landgerichts und hätte in erster Instanz bereits vorgetragen werden müssen. Durch die Vorlage des entsprechenden Schriftwechsels zwischen den Parteien durch den Kläger in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat ist aber klargestellt worden, dass sich diese Vereinbarung, wie schon der Kläger in seiner Erwiderung auf die entsprechende Behauptung der Beklagten vorgetragen hatte, nicht auf die hier in Rede stehenden Vorwürfe erstreckt hatte, sondern lediglich Ordnungsmittelverfahren erfasste.

Das Landgericht hat das Verbotsbegehren des Klägers auch insgesamt zu Recht für begründet erachtet. Es hat dabei zwar allein auf §§ 8 Abs. 3 Nr. 3, 8 Abs. 1; 4 Nr. 11; 3 UWG i.V.m. § 17 Abs. 1 Nr. 5 a LMBG abgestellt. Zusätzlich muss zur Begründetheit des Verbotes aber hier auch noch auf § 1 UWG a.F. abgestellt werden. Denn die Verletzungshandlung ist geschehen, als noch das alte UWG galt. In der Sache wirkt sich dies jedoch nicht aus, da sich hier die Rechtslage zwischen dem alten und dem neuen UWG nicht unterscheidet. Nach altem wie nach neuem Recht ist ein Verstoß gegen § 17 Abs. 1 Nr. 5 a LMBG immer zugleich auch wettbewerbswidrig, soweit die Bagatellgrenze nach § 3 UWG bzw. nach § 13 Abs. 2 Nr. 3 UWG a.F. überschritten ist.

Das Verbotsbegehren des Klägers scheitert zunächst nicht schon an der fehlenden Wiederholungsgefahr. Denn die von den Beklagten angebotene Unterwerfungserklärung ist nicht geeignet, die Wiederholungsgefahr entfallen zu lassen. Diese Unterwerfungserklärung reicht nämlich schon deshalb nicht aus, weil eine zu niedrige Vertragsstrafe angeboten worden ist. Zur Vermeidung von Wiederholungen kann insoweit auf die zutreffenden Ausführungen des angefochtenen Urteils verwiesen werden.

Zudem ist noch zu berücksichtigen, dass der Kläger bereits erstinstanzlich auf die wirtschaftliche Macht der Beklagten zu 1) hingewiesen hat (vgl. Schriftsatz des Klägers vom 26. November 2004 Bl. 76 ff d.A.). Insoweit hat der Kläger unwidersprochen zum Werbesender QVC und zu den Erfolgen der Beklagten zu 1) Stellung genommen. Die dort angegebenen Umsatzzahlen haben die Beklagten auch in der Berufungsinstanz nicht bestritten. Auch von daher reicht die angebotene Vertragsstrafe von 3.000,00 Euro nicht aus.

Der Hinweis der Beklagten auf früher vom Kläger akzeptierte Vertragsstrafen verfängt nicht. Denn der Kläger hat in diesem Fall von vornherein eine Vertragsstrafe von 5.100,00 € gefordert, nämlich bereits in der Abmahnung. Nur wenn der Gläubiger in seiner Abmahnung eine geringere Vertragsstrafe fordert, als angemessen ist, und der Schuldner sich darauf einlässt, kann sich der Gläubiger später im Prozess nicht darauf berufen, dass die geforderte und entsprechend versprochene Vertragsstrafe nicht angemessen gewesen sei. Dies ist hier aber nicht der Fall.

Zu den ausgeurteilten Verboten im einzelnen ist folgendes auszuführen:

Verbot zu Ziffer 1. des Versäumnisurteils ("So, und der erste Punkt ist, das Diätprodukt muss die Stoffwechselsprache sprechen ...")

Diese Werbeaussage hat das Landgericht zu Recht für irreführend i.S.d. § 17 Abs. 1 Nr. 5 a LMBG gehalten. Danach liegt eine irreführende Bewerbung von Lebensmitteln dann vor, wenn Lebensmitteln Wirkungen beigelegt werden, die ihnen nach den Erkenntnissen der Wissenschaft nicht zukommen oder die wissenschaftlich nicht hinreichend gesichert sind. Eine solche Irreführung bewirkt die beanstandete Aussage für das beworbene Produkt. Das Bild der Kommunikation des beworbenen Produktes mit der Fettzelle erweckt den Eindruck, als würde allein schon dieses Produkt durch einen erheblichen Fettverbrauch für ein Abnehmen sorgen. Dabei muss in Wahrheit eine Reduzierung der Nahrungsaufnahme zwingend hinzukommen, um erfolgreich abnehmen zu können.

Die Beklagten übersehen bei ihrer Argumentation, dass der letzte Satz des Verbotes zwar insoweit zutreffend ist, als die Fettmoleküle, um verbrannt werden zu können, tatsächlich zu den Mitochondrien schwimmen müssen. Dieser Satz wird den Beklagten aber nicht isoliert verboten, sondern nur im Zusammenhang mit den übrigen Sätzen. In diesem Zusammenhang gewinnt er aber eine bildhafte Aussage dahingehend, wie schnell das Abnehmen mit dem beworbenen Produkt geht. Die Beklagten isolieren in ihrer Berufungsbegründung zu Unrecht die einzelnen Sätze der beanstandeten Werbeaussage. Entscheidend ist insoweit, dass die Passage insgesamt verboten werden soll, weil sie eben, wie dargelegt, insgesamt den Eindruck erweckt, dass auch ohne Reduzierung der Nahrungsaufnahme ein Abnehmen möglich sei.

Die durch diesen Verstoß begründete Wiederholungsgefahr ist auch nicht durch die von den Beklagten angebotene Unterwerfungserklärung entfallen, und zwar unabhängig von der Frage der ausreichenden Höhe der angebotenen Vertragsstrafe. Denn die Beklagten haben insoweit lediglich angeboten, in Zukunft nicht mehr für das genannte Produkt mit folgenden Aussagen zu werben:

"Der T Diätdrink kommuniziert in der Stoffwechselsprache wirklich mit den Fettzellen und die Fettzellen öffnen sich. Das ist die erste Stufe einer erfolgreichen gewichtskontrollierenden Ernährung."

Mit diesem Unterlassungsversprechen greifen die Beklagten lediglich einzelne Sätze aus der vom Kläger zu Recht beanstandeten Werbeaussage heraus. Es handelt sich gerade nicht um eine Abstrahierung der konkreten Verletzungsform, die der Kläger verboten wissen will. Vielmehr erfasst die angebotene Verbotsformulierung lediglich einen Teil der gesamten Erklärung. Dabei mag es sich zwar um die Kernaussage der beanstandeten Werbeaussage handeln. Was aber Kern eines Verbotsausspruches ist, ist in erster Linie in den nachfolgenden Ordnungsmittelverfahren zu untersuchen, wenn es darum geht, ob abgewandelte spätere Werbeaussagen noch von dem ausgeurteilten Werbeverbot erfasst werden. Im Verletzungsprozess hat der Kläger als Gläubiger grundsätzlich einen Anspruch darauf, dass eine zu Recht beanstandete Werbeaussage vom Schuldner in Zukunft auch so nicht mehr aufgestellt wird, wie sie zunächst aufgestellt worden ist. Denn das bloße Weglassen von Aussagebestandteilen birgt regelmäßig die Gefahr in sich, den Inhalt einer Werbeaussage zu verfälschen. Denn auch bloß illustrierende Sätze können einer Werbeaussage eine bestimmte Richtung geben, was dann im Vollstreckungsverfahren bei weiteren Verstößen durchaus relevant werden kann. Dabei spielt es keine Rolle, ob der Gläubiger in seinem Klageantrag solche Sätze weglässt oder der Schuldner in seiner angebotenen Unterwerfungserklärung. Die Art und Weise der Verkürzung der konkreten Werbeaussage bleibt in beiden Fällen gleich. Damit wird aber die konkrete Verletzungshandlung verfehlt.

Verbot zu Ziffer 2.1. des Versäumnisurteils ("Und weil die das nicht alleine können, die können nicht alleine durchs Blut schwimmen ...")

Diese Werbeaussage ist schon deshalb irreführend, weil sie den Eindruck erweckt, als würde der Fettabbau in seinem Umfang von der Menge des eingenommenen Präparates, genauer des Wirkstoffs LCarnitin abhängen. Das ist aber so nicht richtig. Wie auch das vom Kläger mit Schriftsatz vom 9. Februar 2005 vorgelegte Gutachten des Professors W vom 30. Mai 2001 belegt (vgl. Bl. 156 d.A.), ist es zumindest umstritten, ob sich der Fettabbau durch eine erhöhte Dosis LCarnitin steigern lässt. Deswegen durften die Beklagten ihre Aussage jedenfalls nicht mit der gegebenen Sicherheit machen. Zu Unrecht nehmen die Beklagten an, dass ihnen verboten werden solle, über die Wirkweise von LCarnitin zu berichten. Denn die Werbeaussage ist den Beklagten nur im Zusammenhang mit der Werbung für das eingangs genannte Produkt verboten.

Die von den Beklagten in diesem Zusammenhang angebotene Unterwerfungserklärung ist schon deshalb ungeeignet, die Wiederholungsgefahr zu beseitigen, weil durch den Klammerzusatz der Unterwerfungserklärung die zunächst angebotene Unterlassung auf eine Weise eingeschränkt wird, dass für den Kläger als Gläubiger die Reichweite der gegebenen Unterlassungserklärung unklar bleibt.

Das Verbot zu Ziffer 2.2. des Versäumnisurteils ("Also LCarnitin ist wichtig für die Energiegewinnung ...")

Die angegriffene Formulierung erweckt den Eindruck, dass man mit Hilfe des beworbenen Präparats dem störenden Fett sogar noch etwas Gutes abgewinnen kann, da man es in die ständig benötigte Energie umwandeln kann. Damit wird die Wirkung von LCarnitin zu simpel darstellt. Es wird der Eindruck erweckt, als würde man über die Dosierung von LCarnitin die Fettverbrennung unmittelbar steuern können. Der beschriebene Verbrennungseffekt werde gerade durch das beworbene Produkt erreicht. Die Bedeutung von LCarnitin im Zusammenhang mit Stoffwechselvorgängen ist aber wissenschaftlich noch viel zu wenig geklärt, als dass die Beklagten so apodiktisch positive Aussagen machen dürften, ohne den Verbraucher irrezuführen. Auch hier übersehen die Beklagten bei ihrer Argumentation gegen dieses Verbot wiederum, dass ihnen nicht allgemeine Aussagen über LCarnitin verboten werden sollen, sondern Werbeaussagen für ihr Präparat.

Die angebotene Unterlassungserklärung ist schon deshalb unzureichend für die Beseitigung der Wiederholungsgefahr, weil sie den in der beanstandeten Werbeaussage herausgestellten Umwandlungseffekt gerade nicht mit aufnimmt. Darüber hinaus entwertet der Klammerzusatz der angebotenen Unterwerfung zusätzlich die angebotene Erklärung. Denn er belässt wiederum die Reichweite der versprochenen Unterlassung im Unklaren.

Verbot zu Ziffer 2.3. des Versäumnisurteils ("Damit es aber freigesetzt werden kann, müssen wir das Richtige essen ...")

Auch hier hat das Landgericht zu Recht eine Irreführung bejaht. Die Aussage erweckt den Eindruck, als warteten die Fettmoleküle bei richtigem Essverhalten nur darauf, zum Verbrennen abgeholt zu werden, dass aber leider häufig nicht genügend Transportmittel zur Verfügung stehen. Dem Verbraucher wird suggeriert, dass er diesem Transportmittelmangel durch das beworbene Produkt abhelfen kann, das ja gerade die benötigten Transportmittel enthält. Damit wird der Stoffwechselvorgang zu vereinfacht dargestellt. Das räumen die Beklagten im Ergebnis in ihrem Klammerzusatz ihrer Unterwerfungserklärung zu dem vorangegangenen Verbot zu Ziffer 2.2. des Versäumnisurteils im Ergebnis auch selbst ein. Denn dort formulieren die Beklagten den fraglichen Stoffwechselvorgang vorsichtiger, indem sie angeben, dass das beworbene Produkt unterstützend bei dem Prozess der Umwandlung der Fettzellen in Energie beitragen kann.

Eine ausdrückliche Unterwerfungserklärung zu diesem begehrten Verbot haben die Beklagten von vornherein nicht abgegeben. Zu Unrecht meinen sie, dass dem Begehren des Klägers schon durch die übrigen Erklärungen nachgekommen sei. Der Kläger als Gläubiger braucht sich mit einem solchen Verweis aber nicht zufriedenzugeben, dass im Falle der Wiederholung dieser Aussage möglicherweise diese vom Kern der übrigen Unterlassungsangebote erfasst wird. Ist eine Aussage irreführend, so kann der Gläubiger sie auch so, wie sie gemacht worden ist, verbieten lassen.

Verbot zu Ziffer 2.4. des Versäumnisurteils ("Aber es geht auch darum, zum Beispiel vorzeitiger Ermüdung vorzubeugen ...")

Zu Recht hat das Landgericht auch diese Produktaussage als irreführend verboten. Auch diese Aussage simplifiziert die Wirkungsweise von LCarnitin wiederum in verfälschender Weise. Auch die Beklagten stellen nicht in Abrede, dass LCarnitin nicht allein vorzeitiger Ermüdung vorbeugen kann. Dementsprechend haben sie in ihrer Unterwerfungserklärung angeboten, nachfolgende Werbeaussage nicht mehr aufzustellen: "Das Produkt M beugt vorzeitiger Ermüdung vor"

Was die Wiederholungsgefahr betrifft, so ist aber auch diese Aussage nicht geeignet, die Wiederholungsgefahr zu beseitigen. Es mag zwar bei der beanstandeten Aussage im Kern um die Ermüdung gehen. Die von dem Kläger beanstandete Werbeaussage geht aber über den bloßen Vorbeugungshinweis hinaus und preist das beworbene Produkt zusätzlich damit an, dass durch das darin enthaltene LCarnitin zusätzliche Energie gewonnen wird, die in den Augen des Verbrauchers nicht nur gegen Ermüdung vorbeugt, sondern auch sonst noch vorteilhaft eingesetzt werden kann. Dementsprechend bleibt die angebotene Unterwerfungserklärung hinter dem begehrten Aussageverbot zurück. Dass dieser Aussagegehalt der beanstandeten Aussage durch die übrigen Unterwerfungserklärungen aufgefangen wird, wie die Beklagten meinen, ist unerheblich. Der Kläger als Gläubiger braucht sich nicht mit zersplitterten Unterwerfungserklärungen zufriedenzugeben. Er kann eine einheitliche Unterwerfung hinsichtlich der jeweils zu Recht beanstandeten Werbeaussage verlangen.

Verbot zu Ziffer 2.5. des Versäumnisurteils: ("LCarnitin - es ist so einfach, sich selbst Power zu geben!")

Insoweit greifen die Beklagten zwar zu Recht die diesbezügliche Argumentation des Landgerichts im angefochtenen Urteil an. Da der Kläger ein isoliertes Verbot dieser Aussage erstrebt, kann zur Beurteilung der Irreführungsgefahr nicht auf den Gesamtzusammenhang abgestellt werden, indem diese beanstandete Werbeaussage erschienen ist. Dem Landgericht ist aber jedenfalls im Ergebnis zu folgen. Denn die angegriffene Aussage enthält auch in ihrem isolierten Gehalt einen tatsächlichen Kern. Es wird nämlich behauptet, dass LCarnitin von sich aus dem Körper Kraft gibt. Es ist aber höchst umstritten, inwieweit der Körper überdosiertes LCarnitin überhaupt aufnehmen kann. Es kann auch nicht als erwiesen angesehen werden, dass das Mittel eine aufputschende Wirkung hat. Da die beanstandete Werbeaussage diese Wirkungen aber als sicher hinstellt, weil es ja so einfach ist, sich selbst Power zu geben, ist sie schon deshalb irreführend.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Ziff. 10, 711 ZPO.

OLG Hamm:
Urteil v. 29.11.2005
Az: 4 U 104/05