Verwaltungsgericht Köln:
Urteil vom 18. November 2004
Aktenzeichen: 1 K 639/00

(VG Köln: Urteil v. 18.11.2004, Az.: 1 K 639/00)

Tenor

Das Verfahren wird eingestellt, soweit die Klägerin die Klage zurückgenommen hat.

Im Óbrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Kosten des Verfahrens trägt die Klägerin.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

Die Klägerin betreibt als Rechtsnachfolgerin der E. C. bzw. der E. C. -U. Telekommunikationsnetze und die hierzu gehörenden technischen Einrichtungen.

Seit Mai 1997 schloss sie mit zahlreichen Wettbewerbern Verträge über die Zu- sammenschaltung der Telekommunikationsnetze, die u.a. auch Vereinbarungen über Entgelte für Verbindungsleistungen, insbesondere die Basisleistungen U. -B.1 (Terminierung) und U. -B.2 (Zuführung) enthielten. Für den Zeitraum bis zum 31.12.1999 wurden die Entgelte für die genannten Basisleistungen Ende 1997 durch mehrere Anordnungen des Bundesministeriums für Post und Telekommunikation (BMPT) auf der Grundlage eines internationalen Tarifvergleiches nach § 37 Abs. 1 TKG festgelegt und gemäß § 6 Abs. 5 Netzzugangsverordnung zum Grundangebot erklärt.

Mit Schreiben vom 15.10.1999 beantragte die Klägerin bei der Regulierungsbe- hörde für Telekommunikation und Post (RegTP), 1. die Entgelte für die Leistungen U. -B.1 und U. -B.2 in den Tarifbereichen I und II für den Zeitraum vom 01.01.2000 bis zum 31.01.2001 in folgender Höhe zu genehmigen:

Tarifbereich Standardtarif (DM/Min) Offpeak-Tarif (DM/Min) Tarifbereich I 0,0197 0,0124 Tarifbereich II 0,0336 0,0202

Tarifbereich Standardtarif (Euro/Min) Offpeak-Tarifi (Euro/Min) Tarifbereich I 0,0101 0,0063 TarfibereichTarifbereich II 0,0172 0,0103

2. Hinsichtlich der Entgelte für die Verbindungsleistungen U. -B.1 und U. -B.2 in den Tarifbereichen III und IV

a) festzustellen, dass die Entgelte nicht genehmigungspflichtig seien, weil die Klägerin in diesen Tarifbereichen nicht über eine marktbeherrschende Stellung verfüge,

b) hilfsweise zu a), die Entgelte für diese Verbindungsleistungen wie folgt zu genehmigen:

c)

Tarifbereich Standardtarif (DM/Min) Offpeak-Tarif (DM/Min) Tarifbereich III 0,0425 0,0235 Tarifbereich IV 0,0514 0,0316

Tarifbereich Standardtarif (Euro/Min) Offpeak-Tarif (Euro/Min) Tarifbereich III 0,0217 0,0120 Tarifbereich IV 0,0263 0,0162

Für den Zeitraum vom 01.01.2000 bis zum 29.02.2000 sollte der Standardtarif täglich in der Zeit von 9.00 Uhr bis 21.00 Uhr zur Anwendung kommen. Für die Zeit ab dem 01.03.2000 bis zum 31.01.2001 sollte das Zeitfenster für die Anwendung des Standardtarifes 9.00 bis 18.00 Uhr betragen, allerdings im Falle der Änderung des Endkundentarifs "Tagtarif" entsprechend angepasst werden.

Im Übrigen beantragte die Klägerin die Genehmigung für alle derzeit und künftig geschlossenen Verträge, in denen die Entgelte U. -B.1 und U. -B.2 vereinbart seien.

Mit Bescheid vom 23.12.1999 entsprach die RegTP dem Antrag nur teilweise. Unter Ziffer 1 Abs. 1 des Tenors genehmigte sie die Entgelte für den Zeitraum ab dem 01.01.2000 bis zum 29.02.2000 in beantragter Höhe, jedoch lediglich als Ab- schlag. Unter Ziffer 1 Abs. 2 verpflichtete sie die Klägerin, die Rechnungen für die Leistungen U. -B.1 und U. -B.2 für die Monate Januar und Februar 2000 nachträglich zu stornieren und die Entgelte ab April 2000 auf der Basis der nachfolgenden Entgelte nachträglich abzurechnen und ihren jeweiligen Vertragspartnern die Differenzbeträge auszuzahlen:

Haupttarif (09.00-21.00 Uhr) Nebentarif (Arbeitstage (Montag bis Freitag) 18.00 bis 9.00 Nebentarif (21.00-9.00 Uhr) City 0,0149 DM/Min 0,0076 EUR/Min 0,0094 DM/Min 0,0048 EUR/Min Regio 50 0,0254 DM/Min 0,0130 EUR/Min 0,0153 DM/Min 0,0078 EUR/Min Regio 200 0,0321 DM/Min 0,0164 EUR/Min 0,0178 DM/Min 0,0091 EUR/Min Fern 0,0388 DM/Min 0,0199 EUR/Min 0,0239 DM/Min 0,0122 EUR/Min

Unter Ziffer 2 teilgenehmigte sie die Entgelte ab dem 01.03.2000 bis zum 31.01.2001 wie folgt:

Haupttarif (Arbeitstage ( Montag bis Freitag) 9.00 bis 18.00 Uhr) Nebentarif (Arbeitstage (Montag bis Freitag) 18.00 bis 09.00 Uhr; an Samstagen, Sonntagen und bundeseinheitlichen Feiertagen 0.00 bis 24.00 Uhr) City 0,0171 DM/Min 0,0088 EUR/Min 0,0108 DM/Min 0,0055 EUR/Min Regio 50 0,0292 DM/Min 0,0149 EUR/Min 0,0175 DM/mMin 0,0090 EUR/Min Regio 200 0,0369 DM/Min 0,0189 EUR/Min 0,0204 DM/Min 0,0104 EUR/Min Fern 0,0447 DM/Min 0,0228 EUR/Min 0,0275 DM/Min 0,0140 EUR/Min

Die Genehmigung sollte sich dabei nur auf die bislang und bis zum 12.01.2000 ge- schlossenen Zusammenschaltungsverträge beziehen, soweit die Leistungen in dem jeweiligen Vertrag vereinbart seien. Im Übrigen wurde der Antrag der Klägerin abge- lehnt. Zur Begründung führte die RegTP u.a. aus: Die Entgelte für die Leistungen U. - B.1 und U. -B.2 seien als Entgelte für die Gewährung eines Netzzugangs nach § 39 1. Alt. TKG sämtlich genehmigungspflichtig. Die Klägerin verfüge auf dem sachlich und räumlich jeweils relevanten Markt über eine marktbeherrschende Stellung. Eine Marktabgrenzung nach unterschiedlichen Entfernungszonen komme nicht in Betracht. Im Übrigen sei der Antrag dahingehend auszulegen gewesen, dass die konkreten, in den jeweiligen Verträgen vereinbarten Entgelte beantragt würden, da eine vom Einzelfall losgelöste Entgeltgenehmigung in § 39 TKG nicht vorgesehen sei. Die Entgelte für die Leistungen U. -B.1 und U. -B.2 hätten nur teilgenehmigt werden können. Die von der Klägerin vorgelegten Kostenunterlagen enthielten keinen zweifelsfreien Kostennachweis. Zunächst zeige sich ein deutlicher Widerspruch zwischen beantragten Entgelten und ausgewiesenen Kosten, da trotz negativer Deckungsbeiträge eine Entgeltsenkung in Form einer Ausweitung der Off- peak-Zeiten beantragt worden sei, was darauf hindeute, dass tatsächlich niedrigere Kosten als ausgewiesen vorlägen und während der Laufzeit der aktuellen Entgelte eine Kostensenkung stattgefunden habe. Des Weiteren habe die Klägerin für Terminierung und Zuführung die gleichen Entgelte beantragt, obwohl die Kosten ausweislich der Kostennachweise differierten. Im Übrigen enthalte die Kalkulationsmethodik der Klägerin, die erstmals auf der Grundlage des sog. Telcordia-Modells (vormals Bellcore) erfolgt sei, zahlreiche im Bescheid im Einzelnen aufgeführte Mängel und Ungereimtheiten, die zu deren Unverwertbarkeit führten. Wegen der Mängel der Kostenkalkulation habe auch keine Alternativberechnung durchgeführt werden können, weshalb zur Entgeltfestlegung gemäß § 3 Abs. 3 TEntgV auf eine Vergleichsmarktbetrachtung zurückgegriffen worden sei. Im Übrigen seien die für die Zeit ab dem 01.03.2000 beantragten Tarifzeiten geneh- migt worden. Die von der Klägerin begehrte Anpassung des Zeitfensters des Standardtarifs an die Tarifzeit "Tagtarif" ihrer Endkundenverbindungsentgelte habe hingegen nicht genehmigt werden können, da die Regelung zu unbestimmt sei und den Vertragspartnern der Klägerin zu wenig Planungssicherheit gewähre.

Am 24.01.2000 hat die Klägerin die vorliegende Klage erhoben.

Sie hat zunächst die Feststellung durch die RegTP, hilfsweise durch das Gericht begehrt, dass die Entgelte für die Leistungen U. -B.1 und U. -B.2 insgesamt, jedenfalls aber - insoweit in Ermangelung einer marktbeherrschenden Stellung - in den Tarifbereichen III und IV, nicht genehmigungspflichtig seien. Diese Anträge hat sie zwischenzeitlich, ebenso wie ihren Antrag auf Erteilung einer einzelvertragsunabhängigen Entgeltgenehmigung, zurückgenommen. Sie begehrt nunmehr nur noch die Verpflichtung der Beklagten zur Erteilung einer einzelvertragsbezogenen Entgeltgenehmigung in beantragter Höhe.

Hierzu trägt sie vor:

Die von der RegTP vorgenommene Kürzung der Entgelte für die in Rede ste- henden Tarife sei rechtswidrig. Entgegen der Auffassung der RegTP sei sie nicht verpflichtet, Entgelte in Höhe der in den Kostenunterlagen ausgewiesenen Ist-Kosten zu beantragen. Nach dem TKG und §§ 2 und 3 TEntgV sei vielmehr maßgeblich, dass die Entgelte sich an den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung orientierten. Die RegTP habe im Rahmen der Vorläufergenehmigung zum Ausdruck gebracht, dass sie die Entgelte nur in der von ihr genehmigten Höhe für genehmigungsfähig halte. Sie könne ihr daher nicht vorwerfen, dass sie sich statt an den viel höheren Ist-Kosten an diesem Entgeltniveau ausrichte, da ihr ansonsten angesonnen werde, einen teilweise unbegründeten Entgeltgenehmigungsantrag zu stellen.

Die Kostenkalkulation sei ebenfalls nicht zu beanstanden. Das ihr zugrundeliegende Telcordia-Modell sei wissenschaftlich und insbesondere in der Re- gulierungspraxis der USA anerkannt, sachlich richtig sowie den Vorschriften entsprechend angewandt worden. Selbst bei Annahme eines behördlichen Beurteilungsspielraumes im Rahmen der Prüfung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung habe die RegTP die Kalkulationsmethodik aufgrund des Telcordia-Modells deshalb nicht verwerfen dürfen, da zu den im Rahmen des Beurteilungsspielraumes zu beachtenden Wertmaßstäben auch die Akzeptanz fachlich begründeter Meinungen, Leitentscheidungen, Ableitungen und Ergebnisse gehörten, soweit diese nicht evident falsch oder abwegig seien.

Die Kostenkalkulation auf der Basis des Telcordia-Modells entspreche auch den Vorgaben der TEntgV. Zwar verlange § 2 Abs. 1 Nr. 4 TEntgV den Nachweis der sog. Deckungsbeiträge, die leistungsbezogen seien. Hieraus folge jedoch nicht, dass die Deckungsbeiträge sich unmittelbar aus einer unternehmensinternen Kostenträgerrechnung ergeben müssten. Vielmehr müsse es genauso zulässig sein, die Deckungsbeiträge auf der Basis einer unternehmensinternen Kostenstellenrechnung mittels einer geeigneten Allokationsmethode zu bestimmen. Teil dieser Allokationsmethode sei das Telcordia-Modell, das der Ermittlung der dienstespezifischen (also leistungsbezogenen) Investitionen diene.

Die RegTP habe zu Unrecht kritisiert, dass bezüglich des sog. Nutzungsanteils - des Verhältnisses der modelltheoretisch ermittelten dienstespezifischen Investitionen zu den Gesamtinvestitionen - in Zähler und Nenner unrichtigerweise nicht dasselbe Mengengerüst zugrundegelegt worden sei, weil die in das Modell einfließenden Größen auf der Basis einer nicht repräsentativen Stichprobe erhoben worden seien, während die neubewerteten Anlagebestände aus verschiedenen Datensystemen der Klägerin herrührten. Sowohl die Ermittlung der Gesamtinvestitionen als auch die Ermittlung der dienstespezifischen Investitionen seien auf der Basis der Tagesneupreise je Anlageklasse erfolgt. Dies impliziere, dass die Gesamtsumme aller dienstespezifischen Investitionen den Gesamtinvestitionen je Anlagenklasse entspreche.

Ferner habe die RegTP zu Unrecht moniert, dass der verwendete Nutzungsanteil keine korrekte Allokation der durch den Dienst entstehenden zusätzlichen Kosten erlaube und auch nicht dazu diene, reale oder Ist-Kosten im Sinne einer unmittelbar auf dem Mengengerüst der Bestandssysteme aufsetzenden Kostenrechnung zu bestimmen, sondern lediglich deren wertmäßige Umwandlung bewirke. Durch die verwendeten Nutzungsanteile werde vielmehr eine Verbindung zu dem Kostenrech- nungssystem DELKOS der Klägerin hergestellt.

Hinsichtlich der Anwendung des Telcordia-Modells gehe die Beklagte zu Unrecht davon aus, dass die von ihr -der Klägerin- angewandte Stichprobe zur Ermittlung der dienstespezifischen Investitionen, die 40% ihres gesamten Netzes betroffen habe, eine wissenschaftlich begründete Interpretation des Endresultates nicht zulasse. Das von der Beklagten herangezogene Gutachten von Professor D. gehe von falschen Voraussetzungen aus, wie eine Stellungnahme des Dr. L. von der Universität N. ergebe. Auch die Behauptung der RegTP, das statistische Verfahren sei aufgrund fehlender Zuverlässigkeits- und Genauigkeitsangaben wissenschaftlich wertlos, sei verfehlt. Das Kalkulationssystem NCAT sei mit seinen mathematischen Funktionen der RegTP in mehreren Sitzungen erläutert worden und von ihr überprüft worden. Wesentlich sei, dass Genauigkeitsangaben nicht erforderlich seien, da bei dem Teilnetz eine Vollerhebung stattgefunden habe. Die Schichtenbildung sei unter Verwendung der maßgeblichen Investitions- und Kostentreiber ausführlich dokumentiert worden. Der Vorwurf, die Messperiode der Kommunikationsdatensätze beziehe sich auf einige Tage im Juni/Juli und nicht auf die Hauptverkehrssaison November sei hinfällig, da das Kalkulationssystem mit Hilfe von Normierungsfaktoren die entsprechende Menge der Hauptverkehrssaison kalkulieren könne. Ferner gehe die RegTP zu Unrecht davon aus, dass es nicht möglich sei, die Verarbeitung der Inputdaten nachzuvollziehen bzw. die funktionalen Abhängigkeiten der einzelnen Kostentreiber zu verifizieren. Sie -die Klägerin- habe versucht, die Verständnisprobleme der RegTP zu beheben. Ihr sei die dem Modell zugrundliegende Software einschließlich der zugehörigen Handbücher zur Verfügung gestellt worden, mit der anhand eines "Beispielsnetzes" die wesentlichen Funktionen hätten überprüft werden können.

Im Übrigen hätte die RegTP im Rahmen der von ihr vorgenommenen Vergleichsmarktbetrachtung keinen Abzug gegenüber den beantragten Entgelten vornehmen dürfen, da die Leistungs- und Tarifstrukturen in den Vergleichsländern nicht denen in Deutschland entsprächen. Die RegTP habe nicht die drei Tarifzonen City, Regio 50 und Fern mit den elementbasierten Tarifen Lokal, Single-Transit und Double-Transit gleichsetzen und die europäischen elementbasierten Tarife in entfernungsabhängige Tarife übertragen dürfen. Ferner sei die Durchschnittsbildung der RegTP zwischen dem Durchschnitt der Top 3- und dem Durchschnitt der Top 10-Länder zu Unrecht erfolgt.

Die Klägerin beantragt,

die Beklagte unter teilweiser Aufhebung des Bescheides der RegTP vom 23.12.1999 zu verpflichten, ihr -der Klägerin- die Genehmigung der Entgelte für die bis zum 23.12.1999 einzelvertraglich vereinbarten Verbindungsleistungen U. -B.1 und U. -B.2 so zu erteilen, wie sie dies -abgesehen von der Festsetzung der Zeitfenster für den Haupt- und Nebentarif- in ihrem Antrag vom 15.10.1999 beantragt hat.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie vertieft die Begründung des angegriffenen Bescheides und trägt hierzu umfänglich vor.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird Bezug genommen auf den Inhalt der Gerichtsakten sowie der beigezogenen Verwaltungsvorgänge.

Gründe

Soweit die Klägerin den Antrag auf Feststellung der fehlenden Genehmigungspflicht der Entgelte für die Leistung U. -B.1 und U. -B.2 durch die RegTP, hilfsweise durch das Gericht, sowie den Antrag auf Erteilung einer einzelvertragsunabhängigen Entgeltgenehmigung zurückgenommen hat, war das Verfahren nach § 92 Abs. 3 S. 1 VwGO einzustellen.

Im Übrigen ist die Klage unbegründet.

Der Bescheid der RegTP vom 23.12.1999 ist im angefochtenen Umfang, d.h. soweit der Entgeltgenehmigungsantrag der Klägerin abgelehnt worden ist, rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten, § 113 Abs. 5 VwGO. Die Klägerin hat keinen Anspruch auf Genehmigung eines höheren Entgeltes für die Verbindungsleistungen U. -B.1 und -B.2 entsprechend ihrem Antrag vom 15.10.1999.

Das im maßgeblichen Zeitpunkt des Bescheiderlasses geltende -alte- Telekommunikationsgesetz vom 25.07.1976, BGBl. I S. 1120, (TKG) normiert nicht ausdrücklich, unter welchen Voraussetzungen eine Entgeltgenehmigung zu erteilen ist. Es regelt in § 27 Abs. 3 TKG nur den Fall der Versagung der Genehmigung. Doch kann aus dieser Vorschrift sowie aus dem Umstand, dass wegen der Grundrechtsrelevanz (Art. 12 GG) des Genehmigungserfordernisses nichts für eine Ermessensentscheidung spricht, jedenfalls im Umkehrschluss gefolgert werden, dass die Genehmigung zu erteilen ist, wenn keine Versagungsgründe vorliegen.

Nach den §§ 25 Abs. 1, 27 Abs. 1 Nr. 1 und 27 Abs. 3 TKG ist die Genehmigung zu versagen, wenn die Entgelte den Anforderungen des § 24 Abs. 2 Nr. 1 TKG nach Maßgabe des § 27 Abs. 2 TKG oder offenkundig den Anforderungen des § 24 Abs. 2 Nr. 2 oder 3 TKG nicht entsprechen oder wenn sie mit diesem Gesetz oder anderen Rechtsvorschriften nicht in Einklang stehen. Im Sinne der vorletzten Alternative steht ein Entgelt "mit diesem Gesetz" u.a. dann nicht in Einklang, wenn es sich abweichend von § 24 Abs. 1 Satz 1 TKG nicht an den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung orientiert,

so mit näherer Begründung: VG Köln, Urteile vom 21.02.2002 - 1 K 4866/99 -, Juris, und vom 12.06.2003 - 1 K 549/99 -; ebenso: OVG NRW, Beschluss vom 15.08.2003 - 13 A 2773/01 -.

Nach der diesen Maßstab konkretisierenden

so: VG Köln, Urteile vom 21.2.2002 - 1 K 5694/98 -, Juris, und vom 14.11.2002 - 1 K 1799/01 -; Manssen, Telekommunikations- und Multimediarecht, § 27 Anhang Rdn. 22;

Vorschrift des § 3 Abs. 2 TEntgV ergeben sich die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung "aus den langfristigen zusätzlichen Kosten der Leistungsbereitstellung und einem angemessenen Zuschlag für leistungsmengenneutrale Gemeinkosten, jeweils einschließlich einer angemessenen Verzinsung des eingesetzten Kapitals, soweit diese Kosten jeweils für die Leistungsbereitstellung notwendig sind".

Wie sich aus § 3 Abs. 1 und Abs. 4 Satz 1 TEntgV ergibt, muss die RegTP bei der entsprechenden Prüfung von den vom beantragenden Unternehmen gemäß § 2 Abs. 2 TEntgV vorzulegenden Kostennachweisen ausgehen. Auch im Rechtsstreit dürfen deshalb nur die von diesem Unternehmen im Verwaltungsverfahren vorgelegten Kostennachweise Berücksichtigung finden,

so: OVG NRW, Beschluss vom 14.12.2001 - 13 B 1362/01 - (amtlicher Abdruck S. 14) und ständige Rechtsprechung der Kammer.

Diese Unterlagen müssen ihrer Art, ihrem Inhalt und ihrer Anzahl nach ausrei- chen, um die tatsächlichen Kosten zu belegen, und es muss daraus auch die rechnerische Ermittlung der beantragten Entgeltbeträge nachvollziehbar sein,

so: OVG NRW, Beschluss vom 15.08.2003 - 13 A 2773/01 - und ständige Rechtsprechung der Kammer.

Die von der Klägerin vorgelegten Kostenunterlagen entsprechen diesen Anforderungen nicht.

Zunächst fehlt es bereits an der Nachvollziehbarkeit der rechnerischen Ermittlung der beantragten Entgeltbeträge. Die Klägerin hat nach dem übereinstimmenden Vortrag beider Parteien für die Leistungen U. -B. 1 und -B. 2 die gleichen Entgelte beantragt, obwohl die Kostennachweise für beide Tarife unterschiedliche Kosten ausweisen. Außerdem hat sie insgesamt niedrigere Entgelte beantragt, als an Kosten durch die Antragsunterlagen dargelegt werden, ohne diese Differenz nachvollziehbar zu erläutern.

Außerdem sind die von der Klägerin vorgelegten Unterlagen nach Art und Inhalt nicht ausreichend, um ihre tatsächlichen Kosten zu belegen.

Dabei mag offen bleiben, ob dies - wie die RegTP meint - bereits deshalb gilt, weil die Klägerin die Kosten für die in Rede stehende Leistung nicht anhand einer Kostenträgerrechnung nachgewiesen hat, mit der im Gegensatz zur Kostenstellenrechnung, welche die Verteilung der Kosten auf die betrieblichen Teilbereiche (Kostenstellen) zum Inhalt hat, die durch das jeweilige Produkt bzw. die jeweilige Leistung verursachten Kosten erfasst werden,

vgl. Busse von Colbe/Pellens, Lexikon des Rechnungswesens, 4. Aufl. 1998, S. 457, 458.

Eine derartige Kostenträgerrechnung ist seit dem Inkrafttreten des neuen Telekommunikationsgesetzes vom 22.06.2004, BGBl. I S. 1190 (TKG n.F.) durch § 33 Abs. 3 TKG n.F. für alle Leistungen der Klägerin zwingend vorgeschrieben. Dies lässt allerdings keinen eindeutigen Rückschluss dahingehend zu, dass die Klägerin auch zum Zeitpunkt der Stellung ihres vorliegend in Rede stehenden Entgeltgenehmigungsantrages zur Vorlage einer derartigen Kostenträgerrechnung verpflichtet war, da nicht zuletzt vor dem Hintergrund der unergiebigen Begründung des Gesetzentwurfs,

vgl. Bundestagsdrucksache 755/03, S. 94, Begründung zu § 31 des Gesetzentwurfs: "Diese Norm entspricht weitgehend § 2 der bisherigen TEntgV." (Hervorhebung nicht im Original),

zweifelhaft erscheint, ob es sich bei dieser Regelung lediglich um eine Klarstellung des bisherigen, in § 2 TEntgV geregelten Rechtszustandes oder eine Neuregelung mit konstitutivem Inhalt handelt. Zweifelhaft erscheint ferner, ob - so die RegTP - eine Verpflichtung der Klägerin zur Vorlage einer Kostenträgerrechnung aus § 2 Abs. 1 Nr. 4 TEntgV hergeleitet werden kann. Nach dieser Vorschrift hat das zu regulierende Unternehmen u.a. Angaben über die Entwicklung der sog. Deckungsbeiträge zu machen bzw. entsprechende Nachweise vorzulegen. Der Deckungsbeitrag ist auf ein bestimmtes Objekt bzw. eine Leistung bezogen und stellt die Differenz zwischen den Erlösen und den Kosten dar, die ausschließlich durch das Objekt (die Leistung) selbst ausgelöst werden,

vgl. Busse v Colbe/Pellens, a.a.O., S. 175, 176

Zur Ermittlung des Deckungsbeitrages ist deshalb (auch) der Nachweis der durch die in Rede stehende Leistung verursachten Kosten erforderlich. Ob es hierzu zwingend der von der RegTP geforderten Kostenträgerrechnung bedarf, ist damit jedoch noch nicht entschieden, da eine Ermittlung der auf die jeweilige Leistung bezogenen Kosten grundsätzlich auch mit Hilfe anderer Rechnungssysteme und geeigneter Allokationsmethoden denkbar erscheint.

Dies alles bedarf indes keiner weiteren Vertiefung, da die Klägerin jedenfalls ihre nach den obigen Ausführungen aus § 2 Abs. 1 Nr. 4 TEntgV folgende Verpflichtung zum Nachweis der auf die in Rede stehende Leistung entfallenen Kosten vorliegend nicht erfüllt hat. Bei der Kalkulation der anlagenspezifischen Kosten (Kapital-, Betriebs- und Mietkosten) besteht das Problem der dienste(leistungs-)spezifischen Zuordnung dieser Kosten. Hierzu hat die Klägerin die für die Erbringung der in Rede stehenden Leistung erforderlichen, sog. dienstespezifischen Investitionen auf der Grundlage einer Stichprobe mit Hilfe des Telcordia-Modells ermittelt. Diese hat sie sodann zu den Gesamtinvestitionen, dem Anlagebestand der betreffenden Anlagegüter, ins Verhältnis gesetzt. Der hierdurch entstehende Bruch stellt den sog. Nutzungsanteil dar, der zum Ausdruck bringen soll, in welchem Umfang die in Rede stehende Leistung den jeweiligen Anlagenbestand nutzt. Zur Ermittlung der Ist-Kosten der Leistung hat sie sodann den Nutzungsanteil mit den aus dem Kostenstellensystem DELKOS entnommenen Kosten der relevanten Anlagekostenstelle multipliziert. Das Ergebnis wurde sodann durch die dienstespezifischen Verbindungsminuten dividiert, um die Kosten pro Interconnectionminute zu erhalten.

Mit dieser Vorgehensweise hat die Klägerin nicht den erforderlichen Nachweis der auf die Leistung entfallenen Ist-Kosten erbracht. § 2 Abs. 1 Nr. 2 und 4 TEntgV sehen vor, dass sich die vorzulegenden Kostenunterlagen auch auf einen in der Vergangenheit liegenden Nachweiszeitraum beziehen müssen. Dies macht deutlich, dass der vergangenheitsbezogene Kostennachweis sowie die darauf aufbauende Prognose für die anschließenden fünf Jahre nicht aufgrund von abstrakt- theoretischen Modellrechnungen oder von auf wertender Einschätzung beruhenden Hochrechnungen erbracht werden kann, sondern sich unmittelbar aus den auf realen Mengengerüsten basierenden Kostenrechnungssystemen der Klägerin ergeben muss.

Diesen Anforderungen genügt die von der Klägerin vorgelegte Kalkulation nicht. Insbesondere sind die dienstespezifischen Investitionen nicht unmittelbar auf realen Mengengerüsten basierenden Kostenrechnungen der Klägerin entnommen, sondern unter Einbeziehung prognostischer Einschätzungen und Wertungen bestimmt worden. Die Bestimmung der dienstespezifischen Investitionen fußt auf einer im Auftrag der Klägerin erstellten Erhebung der Investitionen für Verkehrsbeziehungen, deren Ergebnisse in die Datenbank des NCAT-Moduls des Telcordia-Systems eingespeist werden, welches sodann mit Hilfe weiterer mathematischer Arbeitsschritte zur Bestimmung des dienstespezifischen Nutzungsanteils gelangt. Der genannten Erhebung liegt jedoch keine Betrachtung des gesamten nationalen Netzes der Klägerin, sondern lediglich eine "Stichprobe" zugrunde, die auf der Basis eines Teilnetzes erstellt worden ist, welches 40% aller Netzknoten des Gesamtnetzes in die Betrachtung einbezieht. Aufgrund einer durch Experten gesteuerten Auswahl der Netzknoten und einer möglichst kostenhomogenen, maßgebliche Investitions- und Kostentreiber berücksichtigenden "Schichtung" soll dabei sichergestellt werden, dass aufgrund der aus dem Teilnetz erhobenen Befunde eine auch für das Gesamtnetz repräsentative Aussage hinsichtlich der dienstespezi- fischen Investitionen möglich ist. Sowohl die Bestimmung des maßgeblichen Teilnetzes durch Auswahl bestimmter Netzknotenpunkte durch ein Expertengremium als auch die erfolgte Schichtenbildung (die auf der Annahme beruht, dass die Schichtmittelwerte im Teilnetz den Schichtmittelwerten des Gesamtnetzes entsprechen) und die hierzu erforderliche Festlegung maßgeblicher Investitions- und Kostentreiber sowie die Notwendigkeit der Zusammenlegung "schwach besetzter" Schichten zeigen, dass es sich bei den schließlich ermittelten dienstespezifischen Investitionen um maßgeblich mit Hilfe wertender Betrachtung gewonnene Ergebnisse handelt, die für statistische Zwecke brauchbar sein mögen, jedoch von einer auf tatsächlichen Ist-Kosten aufsetzenden Herleitung weit entfernt sind. Ein weiteres Beispiel für die Aufnahme wertender Faktoren in die Berechnung der dienstespezifischen Investitionen ergibt sich aus dem Umstand, dass das Kalkulationsmodul NCAT die Investitionen für Verkehrsbeziehungen in der Hauptsaison und zur Hauptverkehrsstunde berechnen soll, wohingegen tatsächlich nicht die Daten der Hauptsaison, sondern die Kommunikationsdaten vom 30.06.1999 bis 02.07.1999 sowie 05./06.07.1999 erhoben worden sind. Wenn die Klägerin hiergegen eingewandt hat, dass dieser Umstand aufgrund von im NCAT-Modul verfügbaren "Normierungsfaktoren" ausgeglichen werden könne, bestätigt dies nur die Einbeziehung von aufgrund wertender Betrachtung gewonnener Daten in die Berechnung.

Dass eine - den Rückgriff auf eine "Stichprobe" entbehrlich machende - vollständige Erfassung des vermittelnden Netzes der Klägerin in der Datenbank des Moduls NCAT objektiv unmöglich wäre und der Klägerin deshalb nicht abverlangt werden durfte, ist nicht ersichtlich und von der Klägerin auch nicht geltend gemacht worden. Die Klägerin verfügt schon wegen der Notwendigkeit der Abrechnung gegenüber ihren Kunden über die erforderlichen Kommunikationsdaten und hat dementsprechend in der mündlichen Verhandlung auch vortragen lassen, dass die Daten des gesamten Netzes Anfang des Jahres 2000 vollständig in die Datenbank des NCAT eingegeben gewesen seien.

Nach allem fehlt es an dem erforderlichen Nachweis der auf die Leistung entfallenen Ist-Kosten, so dass die Verpflichtung zum Ausspruch einer Genehmigung eines höheren Entgeltes auf der Grundlage der von der Klägerin vorgelegten Kostenunterlagen ausscheidet.

Eine Genehmigung höherer Entgelte kommt auch nicht aufgrund der von der RegTP eingeholten Vergleichsmarktstudie in Betracht.

Es mag offen bleiben, ob dies schon deshalb gilt, weil die Klägerin die zu ihren Gunsten ausgesprochene, auf der Vergleichsmarktstudie beruhende Teilgenehmigung nicht angegriffen hat. Ein Anspruch auf Erteilung einer Genehmigung eines höheren Entgeltes aufgrund einer Vergleichsmarktbetrachtung scheidet jedenfalls deshalb aus, weil die Voraussetzungen für eine solche nicht vorgelegen haben.

Das Vorgehen der RegTP stand nicht mit § 3 Abs. 3 TEntgV in Einklang. Soweit in dieser Vorschrift eine Vergleichsmarktbetrachtung ausdrücklich angespro- chen wird, soll diese "im Rahmen der Prüfung nach Absatz 1", und zwar "zusätzlich" erfolgen. Zweck dieser Betrachtung ist - lediglich - die Feststellung von Anhaltspunkten und Hilfsdaten

vgl.: Schuster/Stürmer in Beck`scher TKG-Kommentar, 2.Aufl., § 3 TEntgV Anh § 27, Rdn. 22; Spoerr in Trute/Spoerr/Bosch, Telekommunikationsgesetz mit FTEG, § 24 Rdn. 32

zur Ermittlung eines am Effizienzmaßstab ausgerichteten Kostenniveaus. Es handelt sich nach dieser Vorschrift somit lediglich um einen ergänzenden Prüfungs- schritt

so auch: Manssen, a.a.O., § 27 Anhang Rdn. 32 ,

der - wie der textliche und systematische Zusammenhang mit Absatz 1 zeigt - nur von Bedeutung sein kann, um die Aussagekraft der vorgelegten Kostennachweise auf Plausibilität hin beurteilen zu können. Wird aber - wie hier - die Prüfung der vorgelegten Kostennachweise nicht in einer für die Entscheidung verwertbaren Weise bis zu Ende durchgeführt, so erfolgt die Vergleichsmarktbetrachtung gerade nicht - nur - zusätzlich im Rahmen einer Kostennachweisprüfung. Vielmehr stellt sie dann abweichend von § 3 Abs. 3 Satz 1 TEntgV die alleinige Beurteilungsgrundlage dar.

Mit dieser Praxis wird von vornherein auf die höhere Aussagekraft und den daraus folgenden regulatorischen Vorteil, den gerade eine konkrete Kostenprüfung im Vergleich zur bloßen Vergleichsmarktbetrachtung bietet, verzichtet und so ein - möglicherweise - nicht dem Ziel der Entgeltregulierung entsprechendes Genehmigungsniveau geschaffen und verstetigt. Denn die auf Vergleichsmärkten vorherrschenden Preise sind nicht notwendigerweise gleich mit denjenigen, welche sich bei strikter Kostenorientierung ergäben. So sind beispielsweise Vergleichsmärkte, in denen kein scharfer Preiswettbewerb herrscht, sondern in denen eine wettbewerbsanaloge kritische Hinterfragung von Kostenstrukturen noch nicht stattgefunden hat, in denen Ineffizienzen mit preisbildend sind oder in denen etwa von den Anbietern hohe Gewinnspannen im gemeinsamen Anbieterinteresse verteidigt werden, für eine rein kostenorientierte Entgeltbeurteilung, wie sie vom Telekommunikationsgesetz zur Sicherstellung eines funktionsfähigen Wettbewerbs und damit letztlich im Interesse des Endkunden allein gewollt ist, wenig geeignet,

vgl. auch zu den Schwächen des Vergleichsmarktkonzepts im Kartellrecht: Emmerich, Kartellrecht, 8.Aufl., S. 207-210.

Dagegen lässt sich nicht mit Erfolg einwenden, in der Begründung zu § 23 des TKG-Gesetzentwurfs

BT-Drs. 13/3609 S. 42/43: "Die Regulierungsbehörde kann sich bei dieser Prüfung sowohl der Kostenrechnungsdaten des Unternehmens bedienen, das den Genehmigungsantrag gestellt hat, als auch Informationen von vergleichbaren Märkten - Telekommunikationsmärkte, auf denen Wettbewerb zugelassen ist - heranziehen".

werde die Vergleichsmarktbetrachtung nicht als ergänzende, sondern als gleichrangige Prüfungsmethode genannt. Die Regelung in § 3 Abs. 3 TEntgV, der allein normative Kraft zukommt, weicht nämlich von dieser - bloßen - Entwurfsbegründung ab.

Abgesehen davon kann nicht davon die Rede sein, dass die Leistung Terminierung und Zuführung in den 10 in den Vergleich einbezogenen Ländern entsprechend der ausdrücklichen Anforderung des § 3 Abs. 3 Satz 1 TEntgV "im Wettbewerb" angeboten wird. Das setzte schon nach dem Wortsinn dieses Tatbestandsmerkmals voraus, dass die Leistung ohne staatliche Preisregulierung und frei am Markt unter wirksamen Konkurrenzbedingungen erbracht wird. Auch dem Zweck der Regulierung, die Entgelte der Klägerin als Marktbeherrscherin auf dem - derzeit noch - hypothetischen (Als-Ob-) Niveau eines chancengleichen und funktionsfähigen Wettbewerbs (vgl. § 2 Abs. 2 Nr. 2 TKG) zu genehmigen, kann nur entsprochen werden, wenn man als Vergleichsmaßstab Märkte mit bereits funktionierendem Wettbewerb heranzieht

ähnlich: OVG NRW, Beschluss vom 03.05.2001 -13 B 69/01- (amtl. Abdruck S.9 ).

Denn allenfalls ein sich auf derartigen Märkten frei herausbildendes Preis- und Kostenniveau kann überhaupt für die Feststellung eines wettbewerbsanalogen Entgelts von hinreichender Aussagekraft sein.

Diese Sichtweise entspricht zudem der Vergleichsmarktvorschrift des § 19 Abs. 4 Nr. 2 GWB. Deren Auslegung

vgl. z.B.: BGH, Beschluss vom 12.02.1980, BGHZ 76, 142 (151); Bechtold, Kartellgesetz, - Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen, Kommentar, 2. Aufl., Rdn. 71 zu § 19.

ist im vorliegenden Zusammenhang verwertbar. Zwar trifft es zu, dass die Ex- ante-Preisregulierung nach § 25 Abs. 1 TKG die Bedingungen eines funktionsfähigen Wettbewerbs erst herstellen soll und deshalb vom Zweck her nicht vergleichbar ist mit der bloßen Missbrauchskontrolle nach dem Kartellrecht. Doch ändert dies nichts daran, dass -mangels anderweitiger Anhaltspunkte im alten TKG- als Bezugspunkt für eine Vergleichsbetrachtung in beiden Normbereichen nur ein Markt mit aus sich heraus funktionierendem Wettbewerb in Betracht kommen kann. Diesem Zusammenhang zwischen dem TKG und dem GWB ist im Hinblick auf § 82 S.5 TKG bei der Auslegung Rechnung zu tragen.

Auch der Umstand, dass in § 35 Abs. 1 Nr. 1 TKG n.F. nunmehr eine Vergleichsmarktbetrachtung in Bezug auf dem Wettbewerb geöffnete, also auch der Regulierung unterliegende Märkte vorgesehen ist, zwingt nicht zu einer anderen Betrachtungsweise, da die Neuregelung ausweislich der eindeutigen Gesetzesbe- gründung konstitutiv gemeint war,

vgl. Begründung zu § 33 des Gesetzentwurfs, Bundestagsdrucksache 755/03, S. 95.

Dass die in Rede stehenden Verbindungsleistungen in den 10 Vergleichsländern der Regulierung unterliegen, ist zwischen den Beteiligten außer Streit. Somit fehlt es an einer wesentlichen Voraussetzung des § 3 Abs. 3 S. 1 TEntgV, um das Preisniveau in diesen Ländern vergleichsweise heranziehen zu können.

Der von der RegTP durchgeführte Vergleich mit den Terminie- rungs/Zuführungsentgelten in den 10 Vergleichsländern kann auch nicht etwa als eigenständiger Prüfungsmaßstab (als eine Art Vergleichsbetrachtung sui generis) herangezogen werden. Zwar zeigt die Verwendung des Wortes "insbesondere" in § 3 Abs. 3 Satz 1 TEntgV, dass nicht allein die dort näher geregelte Vergleichsmarktbetrachtung zulässig ist. Doch stehen dem durchgeführten Vergleich mit regulierten Märkten ebenfalls die oben dargelegten Hindernisse entgegen, wonach eine Kostenprüfung nach § 3 Abs. 3 TEntgV nur zusätzlich im Rahmen des Absatz 1 erfolgen darf. Zudem fördert ein derartiger Vergleich schwerlich einen dem Zweck der Entgeltregulierung entsprechenden Erkenntnisgewinn. Denn er orientiert sich an der Regulierungspraxis in den Vergleichsländern, ohne zu hinterfragen, ob diese Praxis ihrerseits aus dem Kosten- und Preisniveau auf Märkten mit wirklich bestehendem Wettbewerb abgeleitet ist. Ferner machte es wenig Sinn, in § 3 Abs. 3 TEntgV ein bestimmtes Vergleichsmarktverfahren zu regeln, und diese Regelung in derselben Vorschrift durch Zulassung einer davon abweichenden Vergleichsmethode zu unterlaufen.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 1, 155 Abs. 2 VwGO, die Nichtzulas- sung der Revision auf §§ 132 Abs. 2, 135 S. 3 VwGO i.V.m. §§ 137 Abs. 3 und 150 Abs. 13 TKG n.F.

VG Köln:
Urteil v. 18.11.2004
Az: 1 K 639/00