Oberlandesgericht Frankfurt am Main:
Beschluss vom 23. Juli 2008
Aktenzeichen: 1 W 50/08

(OLG Frankfurt am Main: Beschluss v. 23.07.2008, Az.: 1 W 50/08)

Der Antragsteller eines selbstständigen Beweisverfahrens hat auch dann dem Streithelfer des Antragsgegeners dessen Kosten des Beweisverfahrens zu erstatten, wenn er der Anordnung zur Erhebung der Hauptsacheklage aus wirtschaftlichen Gründen - Insolvenz des Antragsgegners - nicht nachkommt.

Tenor

Die Beschwerde des Antragsgegners und Beschwerdeführers gegenden Beschluss des Landgerichts Wiesbaden vom 27.06.2008 wirdzurückgewiesen.

Die Kosten der Beschwerde trägt der Antragsgegner.

Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.

Der Beschwerdewert wird auf 2.700 € festgesetzt.

Gründe

I. Die Antragstellerin und Beschwerdegegnerin begehrt in dem vorliegenden selbständigen Beweisverfahren, dem sie nach Streitverkündung durch die dortige Antragsgegnerin auf deren Seite beigetreten ist (künftig: Streithelferin), auszusprechen, dass der Antragsgegner und Beschwerdeführer - der Antragsteller des selbständigen Beweisverfahrens (künftig: Antragsteller) - verpflichtet sei, die ihr im selbständigen Beweisverfahren entstandenen Kosten zu tragen. Das selbständige Beweisverfahren wegen behaupteter umfangreicher Baumängel an einer vom Antragsteller erworbenen Eigentumswohnung wurde im Oktober 2002 eingeleitet, es wurden ein Sachverständigengutachten und ein Ergänzungsgutachten eingeholt; letzteres ging dem Antragsteller am 13.10.2005 zu. Weitere ergänzende Fragen stellte keiner der Verfahrensbeteiligten. Über das Vermögen der Antragsgegnerin des Beweissicherungsverfahrens wurde am 21.10.2005 das Insolvenzverfahren eröffnet.

Die Streithelferin hat beantragt, dem Antragsteller eine Frist zur Klageerhebung zu setzen. Hiergegen wandte sich der Antragsteller mit Schriftsatz vom 16.01.2007, in dem er den Antrag für unzulässig und rechtsmissbräuchlich hielt; die eingeholten Gutachten hätten die behaupteten Baumängel bewiesen, jedoch sei die Antragsgegnerin nicht mehr in der Lage, dem Beweisergebnis folgend eine Mängelbeseitigung vorzunehmen. Der Insolvenzverwalter der Antragsgegnerin hat eine Stellungnahme als entbehrlich bezeichnet, da der Antrag gegen den Antragsteller gerichtet sei. Das Landgericht hat mit Beschluss vom 20.02.2008 eine Frist zur Klageerhebung von 6 Wochen gesetzt. Eine Klageerhebung ist nicht erfolgt. Es hat mit Beschluss vom 27.06.2008 dem Antragsteller die der Streithelferin im selbständigen Beweisverfahren entstandenen Kosten auferlegt.

Hiergegen wendet sich der Antragsteller mit seiner am 10.07.2008 eingegangenen sofortigen Beschwerde, der das Landgericht nicht abgeholfen hat.

II. A) Die sofortige Beschwerde ist zulässig.

1. Insbesondere steht ihr nicht entgegen, dass der Beschluss des Landgerichts über die Fristsetzung zur Klageerhebung bestandskräftig ist. Denn gegen diesen Beschluss war ein Rechtsmittel des Antragstellers nicht statthaft. Der Antragsteller wird durch diese Anordnung, welche der Kostenentscheidung nach § 494 a Abs. 2 ZPO vorangeht, noch nicht unmittelbar beschwert. Die Voraussetzungen des § 567 Abs. 1 ZPO für die Statthaftigkeit der allein in Betracht kommenden sofortigen Beschwerde liegen nicht vor; weder ist dieses Rechtsmittel für derartige Entscheidungen im Gesetz ausdrücklich vorgesehen, noch wird mit der Entscheidung, welche dem Antrag der Gegenseite stattgibt, ein das Verfahren betreffendes Gesuch des Antragstellers zurückgewiesen (OLG Hamm, OLGR 2002, 161).

2. Das Verfahren ist nicht gem. § 240 ZPO durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens bezüglich der Antragsgegnerin unterbrochen. Denn im selbständigen Beweisverfahren findet § 240 ZPO keine Anwendung (BGH NJW 2004, 1388 [juris Rnr. 7]). Es braucht deshalb rechtlich nicht bewertet zu werden, dass der Insolvenzverwalter hier zum Ausdruck gebracht, dass er sich nicht am Verfahren beteiligen wolle.

B) Die sofortige Beschwerde ist aber nicht begründet. Im Ergebnis zu Recht hat das Landgericht dem Antragsteller die der Streithelferin im selbständigen Beweisverfahren entstandenen Kosten in analoger Anwendung des § 494 a Abs. 2 ZPO auferlegt.

1. Die Streithelferin ist antragsbefugt. Es ist in der Rechtsprechung inzwischen anerkannt ist, dass eine Streitverkündung auch im selbständigen Beweisverfahren zulässig ist (vgl. nur BGHZ 134, 190 [juris Rn. 15, 16]). Demzufolge darf auch die Streithelferin einen Kostenantrag gem. § 494 a Abs. 2 ZPO stellen, wenn sie sich - entsprechend den allgemeinen Regeln der Nebenintervention gem. § 67 ZPO - mit einem solchen Antrag nicht in Widerspruch zu den Handlungen der von ihr unterstützten Hauptpartei - hier der Antragsgegnerin des Beweisverfahrens - setzt (BGH NJW-RR 2008, 261 [juris Rnr. 8]; OLG Karlsruhe NJW-RR 2001, 214 [juris Rnr. 2). So liegt der Fall hier. Der Insolvenzverwalter der Antragsgegnerin hat ausdrücklich von einer Stellungnahme in der Sache abgesehen; auch sonst ist dem Sachstand nicht zu entnehmen, dass er sich gegen einen solchen Antrag der Streithelferin wendet.

2. Dem Antrag der Streithelferin war stattzugeben.

a) Das selbständige Beweisverfahren kennt im Grundsatz keine Kostenentscheidung (BGHZ 132, 96 [juris Rn. 21]), was seinen Grund darin findet, dass im selbständigen Beweisverfahren nicht festgestellt werden kann und darf, wer letztlich obsiegt oder unterliegt (OLG Hamm, OLGR 1993, 2, 3; Werner/Pastor, Der Bauprozess, 12. Aufl. 2008, Rn. 126). Allerdings gilt der Grundsatz, dass die Kosten des selbständigen Beweisverfahrens zu den Kosten des Hauptsacheverfahrens gehören und von der dort getroffenen Kostenentscheidung mitumfasst werden, sofern nur die Parteien und der Streitgegenstand des Beweisverfahrens und des Hauptprozesses identisch sind (BGH BauR 2006, 865 [juris Rn. 11]; BauR 2004, 1487 [juris Rn. 8]). Dieser Grundsatz umfasst gem. § 101 ZPO auch die im selbständigen Beweisverfahren entstandenen Kosten des Streithelfers, selbst wenn im Hauptsacheverfahren weder eine erneute Streitverkündung erfolgt noch der Streithelfer des selbstständigen Beweisverfahrens dem Rechtsstreit gem. § 66 Abs. 1 ZPO als Nebenintervenient beitritt; denn das selbstständige Beweisverfahren und das anschließende Klageverfahren sind insoweit als Einheit anzusehen (OLG Celle, OLGR 2003, 354 [juris Rn. 6, 7]).

b) Sinn und Zweck des § 494 a ZPO ist es demgegenüber, die Lücke zu schließen, die entsteht, wenn der Antragsteller des selbständigen Beweisverfahrens nach der Beweisaufnahme auf eine Hauptsacheklage verzichtet (BGH NJW 2007, 1282 [juris Rnr. 9]; BGH NJW-RR 2008, 330 [juris Rnr. 9]); der Antragsteller solle nicht durch Unterlassen der Hauptsacheklage der Kostenpflicht entgehen, die sich bei Abweisung einer Hauptsacheklage ergeben würde (BGH NJW-RR 2003, 1240 [juris Rnr. 12]; Stein/Jonas-Leipold, ZPO, 22. Aufl. 2006, § 494 a Rn. 2). Andererseits hat die Rechtsprechung in Fällen, in denen sich die Parteien geeinigt haben oder der Hauptsacheanspruch vom Antragsgegner anerkannt oder erfüllt wurde, für eine Kostenentscheidung nach § 494 a ZPO keinen Raum gesehen (BGH NJW-RR 2008, 261 [juris Rnr. 10]; BGH NJW-RR 2003, 454 [juris Rnr. 6, 7]).

c) Wie der Fall zu beurteilen ist, in dem während des Beweissicherungsverfahrens der Antragsgegner in Insolvenz fällt, ist unter den Oberlandesgerichten umstritten.

aa) Für den Fall, dass das Beweisergebnis des selbstständigen Beweisverfahrens eindeutig und der Erfolg der Hauptsacheklage offensichtlich ist, wird bei Vermögenslosigkeit des Antragsgegners teilweise vertreten, dass trotz unterlassener Hauptsacheklage keine Kostenentscheidung nach § 494a ZPO zugunsten des Antragsgegners zu erlassen sei (OLG Rostock BauR 1997, 169; OLG Karlsruhe BauR 2003, 1931 [juris Rnr. 5 ff]; KG BauR 2004, 1037 [juris Rnr. 9]); in einem solchen Fall verschaffte § 494 a ZPO einem Antragsgegner einen Kostentitel, den er im Falle einer Hauptsacheklage gegen ihn nicht erreichen könnte, und es entspreche nicht dem Sinn und Zweck des § 494a ZPO, den Antragsteller in einen wirtschaftlich sinnlosen Prozess zu zwingen (OLG Rostock a.a.O.).

bb) Teilweise wird dagegen die Auffassung vertreten, auch die Tatsache, dass eine Hauptsacheklage wegen der Vermögenslage des Antragsgegners vom Antragsteller als wirtschaftlich sinnlos angesehen werde, mache den Antrag nach § 494a ZPO nicht unzulässig (OLG Hamm BauR 2007, 2118 ). Dieser Auffassung folgt der Senat.

bb.1) Zu Recht ist darauf zu verweisen, dass die Tatsache, dass der Antragsgegner vermögenslos ist oder wird, nicht den Fällen gleichzustellen ist, in denen sich die Parteien geeinigt haben oder der Antragsgegner den Hauptsacheanspruch anerkannt oder erfüllt hat (OLG Hamm, a.a.O., Rn. 19). Diesen Fällen ist gemeinsam, dass entweder die Parteien eine gegenüber § 494 a ZPO speziellere Regelung getroffen haben oder aber der Antragsgegner sich in die Rolle des Unterlegenen begeben hat; es wäre mit den allgemeinen, in §§ 91 ff ZPO niedergelegten Grundsätzen der Kostentragung im Zivilprozessrecht nicht vereinbar, wenn in einem derartigen Fall die Gegenseite mit Kosten belastet würde.

bb.2) Des Weiteren ist das selbstständige Beweisverfahren nicht völlig losgelöst von einem Hauptprozess zu betrachten. Erst die erkennbare Absicht des Antragstellers, durch die Beweiserhebung einen Prozess vorzubereiten oder zu verhindern, begründet das rechtliche Interesse am selbstständigen Beweisverfahren (Zöller-Herget, ZPO, 26. Aufl. 2007, § 494a Rn. 2). Deshalb ist die Entscheidung, ein selbstständiges Beweisverfahren gegen einen bestimmten Antragsgegner einzuleiten, nicht anders zu sehen als diejenige, sofort einen Hauptsacheprozess gegen ihn zu führen. In beiden Fällen muss das Risiko des Vermögensverfalls des Gegners getragen werden, unabhängig davon, ob der Erfolg der Hauptsacheklage offensichtlich ist oder nicht. Beim selbstständigen Beweisverfahren enthält § 494 a ZPO eine eindeutige Bestimmung zur Kostentragung und damit ein Risiko für den Antragsteller, das sich beim Vermögensverfall des Antragsgegners realisiert (OLG Hamm, a.a.O.; LG Göttingen BauR 1998, 590).

bb.3) Darüber hinaus ist das Verfahren nach § 494a ZPO weder geeignet noch dazu bestimmt, die wirtschaftlichen Beweggründe des Antragstellers darauf zu prüfen, weshalb er von einer Hauptsacheklage absehen will (OLG Hamm, a.a.O., juris Rn. 20). Diese Gründe können vielschichtig sein, ohne dass das Gericht ihnen im Rahmen eines selbständigen Beweisverfahrens nachgehen könnte, zumal wenn solche Gründe streitig sein sollten. Im Übrigen ist das selbständige Beweisverfahren - wie ausgeführt - dadurch gekennzeichnet, dass gerade nicht darüber befunden wird, inwieweit sich die Behauptungen, welche den Beweisfragen zugrunde liegen, bestätigt haben oder nicht; die Erfolgsaussichten im Hauptsacheverfahren werden gerade nicht geprüft. Daher erscheint auch das Verfahren auf Auferlegung der Kosten nicht dazu bestimmt, abzuschätzen, ob der jeweilige Antragsteller Erfolg gehabt hat und Klage erheben würde, wenn nicht die Insolvenz eingetreten wäre. Weshalb eine Klageerhebung letztlich nicht erfolgt, ist für das Gericht nicht mit einer tragfähigen Sicherheit feststellbar. Selbst wenn das Ergebnis der Beweisfragen im selbständigen Beweisverfahren scheinbar eindeutig ist, hängt die Durchsetzung von Ansprüchen im Hauptsacheverfahren häufig von weiteren Voraussetzungen ab, die erst im Hauptsacheprozess vorzutragen wären (ähnlich OLG Hamm, a.a.O.).

d) Die übrigen Voraussetzungen des § 494 a ZPO liegen vor. Das Beweisverfahren ist abgeschlossen. Dem Antragsteller wurde eine angemessene Frist zur Klageerhebung gesetzt. Diese Frist ist verstrichen.

3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

4. Die Zulassung der Rechtsbeschwerde war veranlasst, da die Voraussetzungen des § 574 Abs. 3 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 und 2 ZPO für eine Zulassung erfüllt sind.

5. Der Beschwerdewert war gemäß § 3 ZPO entsprechend dem geschätzten Umfang der außergerichtlichen Kosten der Antragstellerin, welche dem Antragsteller aufzuerlegen sind - zu berechnen gem. § 61 RVG nach §§ 48, 31 BRAGO -, festzusetzen.

OLG Frankfurt am Main:
Beschluss v. 23.07.2008
Az: 1 W 50/08