Oberlandesgericht Frankfurt am Main:
Urteil vom 16. April 2009
Aktenzeichen: 6 U 238/08

(OLG Frankfurt am Main: Urteil v. 16.04.2009, Az.: 6 U 238/08)

Zur Frage, unter welchen Voraussetzungen eine Lebensmittelzutat als €neuartig€ im Sinne der Novel-Food-Verordnung einzustufen ist und wie die Darlegungs- und Beweislast in diesem Fall verteilt ist.

Tenor

Die Berufungen beider Parteien gegen das am 24.10.2008 verkündete Urteil der 11. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Frankfurt am Main werden zurückgewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens haben der Antragsteller zu 1/9, die Antragsgegnerin zu 8/9 zu tragen.

Das Urteil ist rechtskräftig.

Gründe

Von der Darstellung des Sachverhalts wird gemäß §§ 540 II i.V.m. 313 a I, 1 ZPO abgesehen.

Die Berufungen beider Parteien sind zulässig, haben aber in der Sache keinen Erfolg.

1. Berufung der Antragsgegnerin

a) Das Landgericht hat die Vermutung der Dringlichkeit (§ 12 II UWG) mit Recht als nicht widerlegt angesehen. Insbesondere sind die Voraussetzungen, unter denen sich ein Wettbewerbsverband nach der Rechtsprechung des erkennenden Senats (vgl. WRP 96, 1071; GRUR 91, 471 € Vorgeschobener Verband) die frühere, dringlichkeitsschädliche Kenntnis eines seiner Mitglieder zurechnen lassen muss, nicht erfüllt. Zwar hat der Antragstellervertreter in der Senatsverhandlung erklärt, dass er von einem anderen Mandanten mit der allgemeinen Überprüfung des streitgegenständlichen Erzeugnisses zu einem Zeitpunkt beauftragt worden ist, als der Antragsteller hierüber noch nicht informiert war. Er hat jedoch weiter ausgeführt, dass er im Zuge der eingeleiteten Überprüfung von dem gerügten Verstoß gegen die Novel-Food-Verordnung zuverlässige Kenntnis erst nach Eingang des Gutachtens des Herrn Dr. A im August 2008 erhalten habe. Auf der Grundlage dieser Darstellung, an deren Richtigkeit zu zweifeln kein Anlass besteht, wäre selbst für den anderen Mandanten des Antragstellervertreters bei Einreichung des Eilantrages vom 10.9.2008 € der zudem die Abmahnung vom 13.8.2008 vorausgegangen war € die Möglichkeit eines Vorgehens im Wege des Eilverfahrens noch nicht entfallen.

Dass der Verfügungsanspruch sodann vom Antragsteller geltend gemacht worden ist, diente daher jedenfalls nicht dazu, durch €Vorschieben€ eines Verbandes den bereits eingetretenen Dringlichkeitsverlust für einen Mitbewerber zu umgehen.

b) Dem Antragsteller steht der mit dem Antrag zu 1. geltend gemachte Unterlassungsanspruch aus §§ 3, 4 Nr. 11, 8 III Nr. 2 UWG i.V.m. Art. 1 I e) der Verordnung (EG) Nr. 258/97 (Novel-Food-Verordnung - NFV), § 3 I der Verordnung zur Durchführung gemeinschaftsrechtlicher Vorschriften über neuartige Lebensmittel und Lebensmittelzutaten (NLV) zu. Zur Begründung kann in vollem Umfang auf die zutreffenden Ausführungen in der angefochtenen Entscheidung verwiesen werden. Auch das Berufungsvorbringen der Antragsgegnerin rechtfertigt keine abweichende Entscheidung.

Bei Anwendung der vom Europäischen Gerichtshof (WRP 05, 863 € HLH Warenvertrieb) und vom Bundesgerichtshof (GRUR 08, 625 € Fruchtextrakt; GRUR 09, 413 € Erfokol-Kapseln, Tz. 28 ff.) entwickelten Grundsätze ist das in dem von der Antragsgegnerin vertriebenen Produkt verwendete Chrysanthemum morifolium als neuartige Lebensmittelzutat i.S.v. Art. 1 I NFV einzustufen, wenn es vor dem 15.5.1997 in der Gemeinschaft noch nicht in nennenswertem Umfang für den menschlichen Verzehr verwendet worden ist. Wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, hat der Antragsteller für das Vorliegen dieser (negativen) Tatsache in der Antragsschrift hinreichend substantiierte Anhaltspunkte geliefert. Daher trifft nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (a.a.O. € Fruchtextrakt, Tz. 18 ff.; a.a.O. € Erfokol-Kapseln, Tz. 28) die Antragsgegnerin umgekehrt die (sekundäre) Darlegungslast dafür, dass Chrysanthemum morifolium tatsächlich vor dem 15.5.1997 in der Gemeinschaft in nennenswertem Umfang verzehrt worden ist.

Dieser Darlegungslast ist die Antragsgegnerin € wie das Landgericht mit zutreffender Begründung angenommen hat € nicht nachgekommen. Das gilt auch unter Berücksichtigung des ergänzenden Vorbringens in der Berufungsinstanz. Soweit die Antragsgegnerin sich auf die Aufnahme von Chrysanthemum morifolium in verschiedene in den Jahren seit 2006 erstellte Listen (EHIA-Liste, WKF-Liste sowie die Listen gemäß Anlagen AG 7, 9-11) beruft, kann diesem Umstand keinerlei Aussagekraft dafür zugemessen werden, ob und in welchem Umfang ein Verzehr bereits vor dem 15.5.1997 stattgefunden hat. Das gleiche gilt für die als Anlagen AG 32 und 33 weiteren Dokumente. Auch die mit der Berufungsbegründung vorgelegte Stellungnahme der Dr. B GmbH belegt keinen Verzehr in erheblicher Menge vor dem 15.5.1997.

Die Lebensmittelzutat Chrysanthemum morifolium ist auch nicht nach Art. 1 I e), 2. Halbsatz NFV vom Anwendungsbereich der Verordnung ausgenommen, da sie nicht als €erfahrungsgemäß unbedenklich€ im Sinne dieser Vorschrift angesehen werden kann.

Nach Auffassung des erkennenden Senats hat die genannte Ausnahmevorschrift den Zweck, solche Lebensmittel oder Lebensmittelzutaten von dem sonst geltenden Genehmigungsvorbehalt freizustellen, die zwar nach der allgemeinen Definition des Art. 1 I NFV neuartig sind, bei denen jedoch auf Grund besonderer Erfahrungen € etwa mit dem Verzehr außerhalb der Gemeinschaft € keinerlei Zweifel an der gesundheitlichen Unbedenklichkeit besteht. In diesem Zusammenhang ist jedoch zu berücksichtigen, dass die sachliche Prüfung, ob ein neuartiges Lebensmittel unbedenklich ist oder nicht, grundsätzlich dem hierfür in der Verordnung vorgesehenen Verfahren vorbehalten bleiben muss. Die Ausnahmeregelung des Art. 1 I e), 2. Halbsatz NFV muss daher auf solche Fälle beschränkt bleiben, in denen die Unbedenklichkeit des in Rede stehenden Lebensmittels fachlich unumstritten und derart evident ist, dass die Durchführung des Genehmigungsverfahrens eine bloße Förmelei wäre. Da es sich hierbei um einen gesetzlichen Ausnahmetatbestand handelt, trifft denjenigen, der sich auf ihn beruft, die Darlegungs- und Beweislast für die erforderlichen Tatsachen. Dem Umstand, dass in einem summarischen Eilverfahren nur beschränkte Erkenntnismittel zur Verfügung stehen (vgl. hierzu OLG Hamburg, Urteil vom 29.1.2009 € 3 U 54/08; Anlage AG 40) kann nach Auffassung des erkennenden Senats dadurch ausreichend Rechnung getragen werden, dass für die hier erforderliche Glaubhaftmachung eine überwiegende Wahrscheinlichkeit für die Richtigkeit der behaupteten Tatsachen ausreicht.

Die evidente Unbedenklichkeit von Chrysanthemum morifolium im dargestellten Sinn hat die Antragsgegnerin nicht darlegen und glaubhaft machen können. Wie das Landgericht mit Recht ausgeführt hat, reicht der Umstand, dass dieses Mittel in einzelnen Staaten als unbedenklich eingestuft werden mag, hierfür nicht aus. Ebenso wenig kann sich die Antragsgegnerin in diesem Zusammenhang darauf berufen, dass andere Chrysanthemen-Arten als Lebensmittel Verwendung finden, ohne dass sich hieraus ergebende Gesundheitsgefahren bekannt geworden wären. Denn derartige Erfahrungen mit anderen Arten können nicht ohne Weiteres auf Chrysanthemum morifolium übertragen werden, da nicht auszuschließen ist, dass von unterschiedlichen Arten derselben Pflanze im Falle des Verzehrs unterschiedliche Wirkungen auf den menschlichen Körper ausgehen. Im Übrigen hat der Antragsteller toxische und allergene Risiken, die von Chrysanthemum morifolium ausgehen können, aufgezeigt und durch Vorlage gutachterlicher Stellungnahmen des Herrn Dr. A (Anlage Ast. 48) und der Fa. B GmbH (Anlage Ast. 49) untermauert. Unter diesen Umständen können die tatsächlichen Erfordernisse der Ausnahmevorschrift des Art. 1 I e), 2. Halbsatz NFV nicht als glaubhaft gemacht angesehen werden.

Auch die weiteren Voraussetzungen für den geltend gemachten wettbewerbsrechtlichen Unterlassungsanspruch hat das Landgericht mit zutreffenden Erwägungen bejaht.

c) Dem Antragsteller stehen auch die vom Landgericht weiter zuerkannten Unterlassungsansprüche (Anträge zu 2. a, b und f) zu; zur Begründung kann ebenfalls auf die zutreffenden Ausführungen im angefochtenen Urteil Bezug genommen werden.

Die Aussage, das von der Antragsgegnerin vertriebene Produkt €X€ enthalte einen €geschützten Wirkstoff€, ist irreführend (§ 5 UWG), da sie beim angesprochenen Verkehr die € unstreitig unzutreffende € Vorstellung hervorruft, auf das Erzeugnis sei ein Patent oder ein sonstiges Schutzrecht erteilt.

Die mit den Anträgen zu 2. a) und b) angegriffenen Aussagen legen dem von der Antragsgegnerin vertriebenen Erzeugnis Wirkungen bei, die jedenfalls wissenschaftlich nicht hinreichend gesichert sind (§ 11 I Nr. 2 LFGB). Mit den Aussagen nimmt die Antragsgegnerin für €X€ nicht nur in Anspruch, dass dieses Mittel - wie vergleichbare Ballaststoffdrinks auch € im Zusammenhang mit einer ausgewogenen Ernährung und gesunden Lebensweise einen gewissen unterstützenden Beitrag zur Gewichtsreduzierung leisten kann. Durch die zusätzliche Charakterisierung des Mittels als €einzigartig€ bzw. €revolutionär€ entsteht vielmehr der Eindruck, €X€ verfüge auf Grund seiner Zusammensetzung darüber hinaus über die besondere Eigenschaft, das Körperfett zu reduzieren. Dass dem Mittel eine solche Eigenschaft zukommt, ist nicht hinreichend dargetan und jedenfalls wissenschaftlich nicht abgesichert.

2. Berufung des Antragstellers

Hinsichtlich der Anträge zu 2. c), d) und f) hat das Landgericht den Eilantrag jedenfalls im Ergebnis zu Recht zurückgewiesen.

Zwar erscheint es zweifelhaft, ob die Passivlegitimation der Antragsgegnerin für die von ihrer Muttergesellschaft veranlasste Internet-Werbung verneint werden kann, nachdem € was erst im Berufungsverfahren bekannt geworden ist € die vertretungsberechtigten Organe der Antragsgegnerin mit denjenigen der Muttergesellschaft der Antragsgegnerin personenidentisch sind. Die Frage kann jedoch dahinstehen, da die angegriffenen Werbeaussagen jedenfalls in der Sache nicht zu beanstanden sind.

Ein Verstoß gegen Art. 12 b) der Verordnung (EG) Nr. 1924/2006 (Health Claims Verordnung) liegt nicht vor.

Die Vorschrift verbietet generell - d.h. unabhängig von der Gefahr einer Irreführung oder sonstigen unsachlichen Beeinflussung des Verkehrs - Angaben über Dauer und Ausmaß der Gewichtsabnahme. Eine derart weitgehende Werbebeschränkung ist nach Auffassung des erkennenden Senats nur zu rechtfertigen, wenn die Regelung restriktiv dahin ausgelegt wird, dass nur solche € besonders werbewirksam erscheinende € Angaben untersagt sind, in denen auf ein mengenmäßig bestimmtes Maß der Gewichtsabnahme in einem bestimmten Zeitraum hingewiesen wird. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus dem Erwägungsgrund 24 der Verordnung. Danach sollte zwar eine ähnliche Regelung in der Richtlinie 96/8/EG (dort Art. 5 III) auf den Anwendungsbereich der Verordnung ausgedehnt werden. Den Wortlaut des Art. 5 III der Richtlinie 96/8/EG ist jedoch in Art. 12 b) der Verordnung gerade nicht übernommen worden, so dass diese Vorschrift eigenständig € nach Auffassung des Senats in dem oben dargestellten Sinn - auszulegen ist.

Danach sind die angegriffenen Aussagen mit Art. 12 b) der Verordnung (EG) Nr. 1924/2006 vereinbar, da die Behauptungen, man habe €etliche Zentimeter und Kilos verloren€ bzw. €unglaubliche tolle Ergebnisse erzielt€ und der Bauchansatz sei €deutlich geschrumpft€ bzw. €so gut wie weg€, kein mengenmäßig bestimmtes Maß der Gewichtsabnahme enthalten.Die Aussagen verstoßen auch nicht gegen § 11 I Nr. 2 LFBG, da mit ihnen € im Gesamtzusammenhang der konkreten Werbung € lediglich beansprucht wird, €X€ könne im Zusammenhang mit einer ausgewogenen Ernährung und gesunden Lebensweise einen gewissen unterstützenden Beitrag zur Gewichtsreduzierung leisten; dies ist rechtlich nicht zu beanstanden, so lange solche Aussagen nicht € wie die Aussagen gemäß Anträgen zu 2. a) und b) (s.o. Ziffer 1. c) € weitergehende besondere Erwartungen hinsichtlich der Wirksamkeit des Mittels hervorrufen.

Die Aussagen sind schließlich mit § 6 NKV vereinbar, da diese Vorschrift einschränkend dahin auszulegen ist, dass eine Schlankheitswerbung nur dann unzulässig ist, wenn sie irreführend ist (vgl. Senat, Urteil vom 24.4.2008 € 6 U 72/07 € im Anschluss an EuGH, Urteil vom 15.7.2004 € C-239/02); dies ist wie dargelegt nicht der Fall.Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 I, 97 I ZPO.

OLG Frankfurt am Main:
Urteil v. 16.04.2009
Az: 6 U 238/08