Oberlandesgericht Frankfurt am Main:
Urteil vom 7. März 2002
Aktenzeichen: 6 U 43/01

(OLG Frankfurt am Main: Urteil v. 07.03.2002, Az.: 6 U 43/01)

Tenor

Die Berufung der Beklagten gegen das am 20.12.2000 verkündete Urteil der 6. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt am Main wird - nach teilweiser Klagerücknahme in der Berufungsinstanz - mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass in Ziffer 1. des Tenors des angefochtenen Urteils die Worte "mit der - Wiedergabe von Anwendern der Mittel, insbesondere" entfallen; Ziffer 3. des Tenors des angefochtenen Urteils lautet: - mit den Anwendungsgebieten und/oder Angaben "Krebs" und/oder "Herzinfarkt" in der Form zu werben, dass es heißt "Die Chinesen glauben, dass Panax Ginseng C.A. Meyer Krebs bekämpfen kann, den Alterungsprozess verlangsamt, vor Herzinfarkt und vielen Zivilisationskrankheiten schützt".

Die Beklagte hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen. Hinsichtlich der Kosten der ersten Instanz bleibt es bei der Kostenentscheidung des angefochtenen Urteils.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 30.000,-- € abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Revision wird zugelassen.

Beschwer der Beklagten: 26.587,18 €(= 52.000,-- DM)

Gründe

Der Kläger bekämpft satzungsgemäß unlauteren Wettbewerb; ihm gehören u.a. eine Vielzahl von Unternehmen aus der Arzneimittelbranche an. Die Beklagte vertreibt verschiedene, als Arzneimittel registrierte Ginseng-Präparate. Sie warb für diese Arzneimittel in einem Prospekt (Anlage K 4, Bl. 42 d. A.) mit der im nachfolgenden Klageantrag unter a) wiedergegebenen Aussage. Weiter fügte sie einem im Mai 2000 versendeten Werbeschreiben (Anlage K 6, Bl. 52 ff. d. A.) die im nachfolgenden Klageantrag unter b) einkopierte "Auswertung Konsumentenbefragung" bei. Auf ihrer Internet-Homepage kündigte sie die monatliche Auslosung von einer Packung "Roter Imperial Ginseng von Gintec Extraktpulver" an; wegen der Einzelheiten wird auf den Internet-Ausdruck vom 28.05.2000 (Anlage K 7, Bl. 56 d. A.) verwiesen. Darüber hinaus warb die Beklagte auf derselben Homepage mit der Aussage "Die Chinesen glauben, dass Panax Ginseng C. A. Meyer Krebs bekämpfen kann, den Alterungsprozess verlangsamt, vor Herzinfarkt und vielen Zivilisationskrankheiten schützt, die Verdauung und den Stoffwechsel stärkt, den Blutdruck reguliert und vieles mehr" (Anlage K 8, Bl. 72 d.

A.).

Der Kläger hat die Beklagte wegen mehrerer Verstöße gegen die Vorschriften des Heilmittelwerbegesetzes auf Unterlassung in Anspruch genommen. Er hat geltend gemacht, die erste beanstandete Werbeaussage spiegele unzutreffenderweise eine besondere Qualität der von der Beklagten vertriebenen Arzneimittel vor (§ 3 HWG). Die Werbung mit der "Auswertung Konsumentenbefragung" enthalte verbotene Hinweise auf Äußerungen Dritter im Sinne von § 11 Nr. 11 HWG. Die angekündigte Auslosung verstoße gegen § 11 Nr. 13 HWG. Die letzte beanstandete Aussage unterfalle dem Werbeverbot des § 12 HWG in Verbindung mit A Nr. 2, 5 c der Anlage zu § 12 HWG.

Der Kläger hat beantragt, wie folgt zu erkennen:

Der Beklagten wird bei Vermeidung eines vom Gericht für jeden Fall der künftigen Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis 500.000,-- DM, ersatzweise Ordnungshaft, oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, zu vollziehen an dem Geschäftsführer, untersagt, im geschäftlichen Verkehr außerhalb der Fachkreise für Ginseng- Präparate zu werben:

a) "Gintec-Präparate sind als freiverkäufliche Arzneimittel beim Bundesinstitut für Arzneimittel (BfArM) registriert. Alle Analysen, Reinheitskontrollen und die Bestimmung des Wirkstoffgehaltes werden gemäß dem Deutschen Arzneibuch durchgeführt."

b) mit der Wiedergabe von Aussagen von Anwendern der Mittel, insbesondere mit nachfolgend wiedergegebener "Auswertung Konsumentenbefragung Roter Ginseng von Gintec" zu werben,

c) mit Preisausschreiben, Verlosungen oder anderen Verfahren, deren Ergebnis vom Zufall abhängig ist;

d) mit den Anwendungsgebieten und/oder Angaben

aa) "Herzbeschwerden"

bb) "Kreislaufbeschwerden"

cc) "Arterienverkalkung"

dd) "Krebs"

ee) "Herzinfarkt"

hilfsweise zu c):

der Beklagten unter Androhung der gesetzlichen Ordnungsmittel zu untersagen, im geschäftlichen Verkehr außerhalb der Fachkreise für Ginseng-Präparate mit einer Verlosung zu werben, deren Ergebnis vom Zufall abhängig ist, insbesondere zu werben, wie in der Internetveröffentlichung vom 28.05.2000 (Anlage K 7).

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat geltend gemacht, die Werbeaussage gemäß Klageantrag zu a) sei nicht irreführend. Die "Auswertung Konsumentenbefragung" (Klageantrag zu b)) enthalte keine Äußerungen Dritter oder Hinweise darauf. Der Klageantrag zu c) sei zu unbestimmt; jedenfalls sei der Unterlassungsanspruch verjährt, da der Kläger seit 28.05.2000 von der Werbung Kenntnis habe und der vom Kläger gestellte Klageantrag nicht geeignet gewesen sei, die Verjährung eines möglicherweise bestehenden Unterlassungsanspruchs zu unterbrechen. Die mit dem Klageantrag zu

d) beanstandete Aussage sei mit § 12 HWG vereinbar; es handele sich lediglich um eine allgemeine Aussage zur Geschichte und zur Tradition von Ginseng. Dies gelte jedenfalls bei der gebotenen richtlinienkonformen Auslegung der Vorschrift im Hinblick auf die Richtlinie 92/28/EWG. Mit Urteil vom 20.12.2000, auf dessen Inhalt Bezug genommen wird, hat das Landgericht wie folgt erkannt:

Der Beklagten wird bei Meidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis 500.000,00 DM, ersatzweise Ordnungshaft oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, zu vollziehen an dem Geschäftsführer, untersagt, im geschäftlichen Verkehr außerhalb der Fachkreise für Ginseng-Präparate:

1)

mit der Wiedergabe von Aussagen von Anwendern der Mittel, insbesondere mit nachfolgend wiedergegebener Auswertung "Auswertung Konsumentenbefragung Roter Ginseng von Gintec" zu werben 6 U 43/01 - 8 -

2)

mit einer Auslosung entsprechend der nachstehend wiedergegebenen Internet-Veröffentlichung vom 28.05.2000 zu werben:

3)

mit den Anwendungsgebieten und/oder Angaben "Krebs" a) "Herzinfarkt" b) zu werben. Im übrigen wird die Klage abgewiesen.

Mit der Berufung wendet sich die Beklagte gegen die Verurteilung durch das Landgericht. Hinsichtlich Ziffer 2. des Tenors des angefochtenen Urteils rügt sie einen Verstoß des Landgerichts gegen § 308 ZPO; sie ist der Auffassung, die vom Landgericht untersagte konkrete Werbung sei vom gestellten Klageantrag nicht erfasst worden, da der "insbesondere"-Zusatz nicht unter das vorangestellte verallgemeinernde Unterlassungsbegehren falle. Im übrigen wiederholt und vertieft die Beklagte ihr erstinstanzliches Vorbringen. Weiter ist sie der Auffassung, der Inhalt der Richtlinie 92/28/EWG, die die Grenzen der Öffentlichkeitswerbung für Arzneimittel abschließend regele, stehe auch der Verurteilung gemäß Ziffer 1. des Tenors des angefochtenen Urteils entgegen. Der Kläger verfolgt die in der Berufungsinstanz verbliebenen Klageansprüche nur in der Weise weiter, dass beim Klageantrag zu b) die Worte entfallen: "mit der Wiedergabe von Aussagen von Anwendern der Mittel, insbesondere", und dass der Klageantrag zu d) lautet: mit den Anwendungsgebieten und/oder Angaben "Krebs" und/oder "Herzinfarkt" in der Form zu werben, dass es heißt "Die Chinesen glauben, dass Panax Ginseng C.A. Meyer Krebs bekämpfen kann, den Alterungsprozess verlangsamt, vor Herzinfarkt und vielen Zivilisationskrankheiten schützt."

Die Beklagte beantragt,

das angefochtene Urteil abzuändern und die Klage insgesamt - auch mit den in der Senatsverhandlung modifizierten Anträgen - abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung nach Maßgabe der modifizierten Klageanträge zurückzuweisen. Der Kläger verteidigt das angefochtene Urteil nach Maßgabe der modifizierten Klageanträge und vertritt ergänzend die Auffassung, die Richtlinie 92/28/EWG lege nur Mindeststandards für das Verbot bestimmter Formen der Arzneimittelwerbung fest, die von den Mitgliedsstaaten auch überschritten werden dürften. Wegen des weiteren Parteivorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst deren Anlagen Bezug genommen.

Die zulässige Berufung hat - nachdem der Kläger die Klage hinsichtlich des Klageantrags zu d) (Ziffer 3. des Tenors des angefochtenen Urteils) teilweise zurückgenommen und den Klageantrag zu b) (Ziffer 1. des Tenors des angefochtenen Urteils) klargestellt hat - in der Sache keinen Erfolg. Dem Kläger stehen die geltend gemachten Unterlassungsansprüche in der zuletzt verfolgten Form aus §§ 1, 13 Abs. 2 Nr. 2 UWG in Verbindung mit den Vorschriften des Heilmittelwerbegesetzes zu. Die Verstöße gegen das Heilmittelwerbegesetz sind im Hinblick auf das Allgemeininteresse am Schutz der Volksgesundheit geeignet, den Wettbewerb auf dem betroffenen Arzneimittel-Markt wesentlich zu beeinflussen.

1.

Soweit der Kläger in der Senatsverhandlung den Klageantrag zu b) (Ziffer 1. des Tenors des angefochtenen Urteils) auf die angegriffene Verletzungsform konkretisiert hat, liegt hierin lediglich eine Klarstellung des mit dem Klageantrag von vornherein verfolgten Unterlassungsbegehrens. Zwar war das vom Landgericht antragsgemäß ausgesprochene Verbot insoweit zu unbestimmt, als es der Beklagten allgemein die "Wiedergabe von Aussagen von Anwendern der Mittel" untersagt und die konkrete Werbung lediglich in Form eines "insbesondere"-Zusatzes - der als solcher den Umfang des ausgesprochenen Verbots in der Regel unberührt lässt (vg. BGH WRP 97, 727 - Energiekosten-Preisvergleich I) - zum Gegenstand des Tenors gemacht hat. Nachdem die Beklagte jedoch die Unbestimmtheit des Klageantrags zu b) bisher nicht gerügt hatte und der Kläger auf Anregung des Senats in der mündlichen Verhandlung seinen Antrag sofort auf die angegriffene Verletzungsform konkretisiert hat, kann davon ausgegangen werden, dass die ursprüngliche Antragsfassung lediglich auf einer Ungenauigkeit beruhte und der Kläger hiermit in der Sache kein weitergehendes Verbotsziel verfolgen wollte. Die angegriffene "Auswertung Konsumentenbefragung" verstößt - wie das Landgericht mit Recht angenommen hat - gegen § 11 Nr. 11 HWG, weil die Angaben am Ende der Werbung, wonach die Hälfte aller befragten Kunden "sehr zufrieden" mit dem Arzneimittel der Beklagten seien und ein weiteres Drittel das Produkt mit "gut" beurteile, Hinweise auf Äußerungen Dritter im Sinne der genannten Vorschriften darstellen.

Dem Werbeverbot des § 11 Nr. 11 HWG liegt die Erwägung zugrunde, dass von positiven Äußerungen Dritter über ein Arzneimittel die Gefahr einer unsachlichen Beeinflussung ausgeht, weil derartige Stellungnahmen einerseits den Eindruck der Neutralität erwecken, andererseits jedoch nicht nachprüfbar sind (vgl. Doepner, Heilmittelwerbegesetz, 2. Auflage, Rdz. 4 zu § 11 Nr. 11). Dieselbe Gefahr ist auch mit Bewertungen verbunden, die Patienten - wie hier - im Rahmen einer Befragung über ihre persönlichen Erfahrungen mit einem Arzneimittel abgegeben haben; der "wissenschaftlich" erscheinende Rahmen einer solchen Befragung spiegelt sogar eine besondere Seriosität vor. Dass die Äußerungen keinen einzelnen, identifizierbaren Personen zugeschrieben werden, ist unerheblich (vgl. BGH GRUR 92, 874 - Hyanit).

2.

Mit dem unter Ziffer 2. des Tenors des angefochtenen Urteils ausgesprochenen Verbot der konkreten Verletzungsform hat das Landgericht dem Kläger weder mehr noch etwas anderes zugesprochen als dieser mit dem Klageantrag zu c) beantragt hatte (§ 308 ZPO). Nachdem der Kläger in seinen Hilfsantrag zu c) ausdrücklich die konkrete Werbung gemäß Anlage K 7 in Form eines "insbesondere"-Zusatzes aufgenommen hatte, konnte kein Zweifel daran sein, dass das Unterlassungsbegehren sich jedenfalls auch gegen diese Werbung richten sollte. Ob der vorhergehende verallgemeinernde Teil des Hilfsantrages insoweit sprachlich missglückt war, als er nach seinem Wortlaut die konkrete Werbung gar nicht umfasste, kann dahinstehen, nachdem dieser Antrag nicht mehr Gegenstand des Berufungsverfahrens ist.

Die von der Beklagten zum Zweck der Werbung für ihre Arzneimittel angekündigte Auslosung einer Packung Ginseng-Extraktpulver verstößt gegen § 11 Nr. 13 HWG; dies stellt auch die Beklagte nicht in Abrede. Der Unterlassungsanspruch des Klägers ist nicht verjährt. Die mit Kenntnisnahme der Werbung am 28.05.2000 in Lauf gesetzte Verjährungsfrist des § 21 UWG ist durch die am 27.07.2000 eingereichte und am 22.08.2000 zugestellte Klage rechtzeitig unterbrochen worden. Der in der Klageschrift angekündigte - und später als Hauptantrag weiterverfolgte - Klageantrag zu c), mit dem der Beklagten allgemein die Werbung "mit Preisausschreiben, Verlosungen oder anderen Verfahren deren Ergebnis vom Zufall abhängig ist" untersagt werden sollte, war zwar inhaltlich zu unbestimmt. Gleichwohl bestand kein Zweifel, dass der Kläger sich mit diesem Antrag jedenfalls auch gegen die als Anlage K 7 überreichte konkrete Verletzungsform wenden wollte. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs hätte das Landgericht daher auch bei Stellung (nur) des Hauptantrages das Verbot der konkreten Verletzungsform als minus gegenüber dem zu unbestimmt gefassten Klageantrag zu c) aussprechen können (vgl. BGH WRP 99, 421, 424 - Vorratslücken - mit weiteren Nachweisen). Besondere Umstände, die ausnahmsweise einer solchen Abspaltung der konkreten Verletzungsform entgegen stehen können (vgl. auch hierzu BGH a.a.O.), waren hier nicht ersichtlich; insbesondere hat der Kläger nur eine einzige Verletzungsform beanstandet. Damit ist auch der gegen die konkrete Verletzungsform gerichtete Unterlassungsanspruch bereits mit der Klageschrift gerichtlich geltend gemacht worden, so dass die Verjährung rechtzeitig unterbrochen worden ist (§ 209 Abs. 1 BGB a.F.).

3.

Soweit der Kläger auch den Klageantrag zu d) (Ziffer 3. des Tenors des angefochtenen Urteils) in der Senatsverhandlung auf die beanstandete Verletzungsform konkretisiert hat, liegt hierin die mit einer teilweisen Klagerücknahme verbundene inhaltliche Beschränkung des ursprünglichen Klagebegehrens. Entsprechend dem Klageantrag zu d) hat das Landgericht der Beklagten allgemein untersagt, für ihre Arzneimittel mit den Anwendungsgebieten "Krebs" und "Herzinfarkt" zu werben. Da der Klageantrag zu d) keinerlei Bezugnahme auf die konkrete Werbung - auch nicht in der Form eines "insbesondere"-Zusatzes - enthielt, muss davon ausgegangen werden, dass es dem Kläger mit diesem Antrag darum ging, einen verallgemeinernden Verbotsausspruch zu erreichen, der jedenfalls über die Untersagung der konkreten Verletzungsform nebst kerngleicher Abwandlungen hinausging. Dieses weitergehende, jedoch ebenfalls zu unbestimmte Verbotsziel hat der Kläger mit dem in der Senatsverhandlung gestellten neuen Klageantrag zu d) fallen gelassen. In der Sache hat das Landgericht einen Verstoß gegen § 12 Abs. 1 HWG mit Recht bejaht. Die von der Beklagten zum Zwecke der Werbung außerhalb der Fachkreise für ihre Ginseng-Arzneimittel verwendete Aussage "Die Chinesen glauben, dass Panax Ginseng C.A. Meyer Krebs bekämpfen kann, den Alterungsprozess verlangsamt, vor Herzinfarkt und vielen Zivilisationskrankheiten schützt" bezieht sich auf die Verhütung und Linderung von in der Anlage zu § 12 HWG aufgeführten Krankheiten, nämlich auf das unter A Nr. 2 der Anlage fallende Krankheitsbild "Krebs" und das unter A Nr. 5 c der Anlage fallende Krankheitsbild "Herzinfarkt". Die in der Aussage vorgenommene Einschränkung, dass (lediglich) Chinesen an die beschriebenen Wirkungen des Ginseng glauben, rechtfertigt keine andere Beurteilung. Die Werbung mit dem Glauben der Chinesen an die beschriebenen Wirkungen gibt aus der Sicht des Verkehrs nur dann einen Sinn, wenn auch die Beklagte meint, dass dieser Glaube seine Berechtigung habe. Jedenfalls ist die Annahme, ein Arzneimittel-Hersteller wolle in der Werbung für einen von ihm vertriebenen Wirkstoff etwa auf den "unberechtigten" Aberglauben eines fremden Volkes an die Wirksamkeit dieses Stoffs hinweisen, derart fernliegend, dass sie der verständige Durchschnittsverbraucher seinem Verständnis von der angegriffenen Werbung nicht zugrunde legen wird.

4.

Der Inhalt der Richtlinie 92/28/EWG des Rates über die Werbung für Humanarzneimittel vom 31.03.1992 steht der Untersagung der beanstandeten Werbeaussagen und Werbeformen nicht entgegen.

a)

Der Senat verkennt nicht, dass es zumindest zweifelhaft ist, ob die Richtlinie 92/28/EWG es den Mitgliedsstaaten gebietet, Arzneimittelwerbung der im vorliegenden Fall streitgegenständlichen Art zu untersagen. Äußerungen Dritter über ein Arzneimittel sind in der Öffentlichkeitswerbung nach der Richtlinie dann zu verbieten, wenn sie sich in missbräuchlicher, besorgniserregender oder irreführender Weise auf Genesungsbescheinigungen beziehen (Artikel 5 j der Richtlinie). Selbst wenn man im vorliegenden Fall die in der "Auswertung Konsumentenbefragung" (Ziffer 1. des Tenors des angefochtenen Urteils) wiedergegeben Äußerungen der befragten Kunden als "Genesungsbescheinigungen" ansehen will, ist nicht ersichtlich, dass diese Äußerungen in missbräuchlicher, besorgniserregender oder irreführender Weise verwendet werden.

Ein Verbot von Verlosungen als Mittel der Öffentlichkeitswerbung für Arzneimittel schreibt die Richtlinie 92/28/EWG in keinem ihrer einzelnen Artikel vor, so dass auch die von der Beklagten durchgeführte Verlosung (Ziffer 2. des Tenors des angefochtenen Urteils) mit den Anforderungen der Richtlinie vereinbar sein dürfte. Ein generelles Verbot der Öffentlichkeitswerbung in Verbindung mit bestimmten Krankheiten sieht Artikel 3 Abs. 2 Satz 2 der Richtlinie 92/28/EWG nur insoweit vor, als die Mitgliedsstaaten "therapeutische Anweisungen" für solche - in der Vorschrift nur beispielhaft aufgezählten - Krankheiten zu untersagen haben. Eine therapeutische Anweisung ist der mit dem Klageantrag zu d) beanstandeten Aussage nicht zu entnehmen, so dass sich ein entsprechendes Werbeverbot aus der Richtlinie 92/28/EWG nicht ergeben dürfte.

b)

Die angesprochenen Fragen zur Auslegung der in der Richtlinie 92/28/EWG geregelten Verbotstatbestände kann jedoch ebenso dahinstehen wie die weitere Frage, welche Konsequenzen sich daraus für die Anwendung des Heilmittelwerbegesetzes auf den vorliegenden Fall ergeben würden. Denn die Richtlinie 92/28/EWG legt lediglich einen Mindeststandard für das Verbot bestimmter Formen der Öffentlichkeitswerbung für Arzneimittel fest, durch den die Bundesrepublik nicht gehindert ist, bereits bestehende, im Heilmittelwerbegesetz normierte weitergehende Werbebeschränkungen auf diesem Gebiet beizubehalten. Der erkennende Senat hat bereits entschieden, dass die Richtlinie 92/28/EWG keine abschließende Vollharmonisierung herbeiführt, sondern lediglich den Mindeststandard der Werbebeschränkungen für Arzneimittel harmonisiert (NJW RR 96, 750, 751; gleicher Ansicht: OLG Düsseldorf WRP 98, 806, 808; Bülow/Ring, HWG, 2. Auflage, Rdz. 5 a Einführung). An dieser Auffassung hält der Senat auch nach erneuter Überprüfung und mit Rücksicht auf die hierzu vertretene Gegenmeinung (vgl. KG GRUR 95, 684, 688; Gröning, Heilmittelwerberecht, Einleitung RL Rdz. 21 ff.; Doepner a.a.O., Einleitung Rdz. 30) fest. Der Wortlaut der Richtlinie 92/28/EWG enthält keine eindeutige Bestimmung darüber, ob mit dem Inhalt der Richtlinie lediglich ein Mindeststandard festgelegt oder eine Vollharmonisierung herbeigeführt werden sollte. Es findet sich eine ausdrückliche Regelung weder dazu, dass den Mitgliedsstaaten die Aufstellung weiterer Werbebeschränkungen offen stehe, noch dazu, dass die Mitgliedsstaaten die Öffentlichkeitswerbung nur unter den in der Richtlinie genannten Voraussetzungen verbieten dürften.

Sowohl aus dem in den Erwägungsgründen mitgeteilten Zweck der Richtlinie als auch aus dem Inhalt der Einzelregelungen in ihrem Gesamtzusammenhang ergibt sich jedoch nach Auffassung des erkennenden Senats, dass die Richtlinie lediglich die Festlegung eines Mindeststandards enthält. Im zweiten Erwägungsgrund heißt es zunächst, dass die Mitgliedsstaaten unterschiedliche Maßnahmen auf dem Gebiet der Arzneimittelwerbung ergriffen hätten; diese Unterschiede wirkten sich auf die Errichtung und das Funktionieren des Binnenmarktes aus, da sich eine in einem Mitgliedsstaat verbreitete Werbung auch auf die übrigen Mitgliedsstaaten auswirken könne. Es ist einzuräumen, dass dieser Hinweis auf die angestrebte Stärkung des Binnenmarktes durchaus dafür sprechen könnte, die Vorschriften der Richtlinie im Sinne einer Vollharmonisierung zu verstehen, da unterschiedlich starke Werbebeschränkungen generell ein Hemmnis für den freien Warenverkehr zwischen den Mitgliedsstaaten darstellen können (vgl. KG a.a.O.; Gröning a.a.O. Rdz. 25). Dieser Schluss ist jedoch nicht zwingend. Auch eine Teilharmonisierung im Sinne der Aufstellung von Mindeststandards für die Untersagung bestimmter Werbeformen kann jedenfalls in einem gewissen Maß zum Funktionieren des Binnenmarktes beitragen, da sich dann kein Unternehmen in der Gemeinschaft mehr solcher Absatzmethoden bedienen darf und somit eine Teilangleichung der gemeinschaftsweiten Wettbewerbsbedingungen erzielt wird. Die Erwägungsgründe enthalten auch keine Ausführungen dazu, dass die Harmonisierung des Werberechts etwa erforderlich sei, um infolge überzogener Werbebeschränkungen in einzelnen Mitgliedsstaaten aufgebaute Handelshemmnisse abzubauen. Dem weiteren Inhalt der Richtlinie ist vielmehr zu entnehmen, dass mit der Richtlinie lediglich eine Teilharmonisierung im Sinne der Aufstellung von Mindeststandards beabsichtigt wird. Im vierten Erwägungsgrund heißt es, dass sich eine "übertriebene und unvernünftige" Öffentlichkeitswerbung für nicht verschreibungspflichtige Arzneimittel auf die Volksgesundheit auswirken könne, weshalb sie bestimmten, festzulegenden Anforderungen genügen müsse. Neben der Stärkung des Binnenmarktes ging es dem Rat beim Erlass der Richtlinie daher jedenfalls auch darum, im Interesse der Volksgesundheit dafür zu sorgen, dass keine als unerwünscht angesehene Publikumswerbung für Arzneimittel aus einem Mitgliedsstaat in andere Mitgliedsstaaten hinüberwirkt, weshalb jedenfalls bestimmte Werbeformen gemeinschaftsweit unterbunden werden sollten. Für die Verwirklichung dieses Anliegens war die Festlegung eines Mindeststandards ausreichend. Nur vor dem Hintergrund eines angestrebten Mindeststandards ist auch der Inhalt der Regelungen der Artikel 3-5 der Richtlinie verständlich. Mit den Vorschriften werden die Mitgliedsstaaten verpflichtet, eine Vielzahl bedenklich erscheinender Werbeformen zu untersagen, ohne dass diese Aufzählung beanspruchen könnte, hiermit etwa abschließend alle denkbaren Formen der Öffentlichkeitswerbung für Arzneimittel erfasst zu haben, die - im Sinne des vierten Erwägungsgrundes der Richtlinie - "übertrieben und unvernünftig" sind. Vielmehr ergibt sich aus der erkennbaren Lückenhaftigkeit der getroffenen Einzelregelungen, dass es den Mitgliedsstaaten überlassen bleiben soll, über die in der Richtlinie vorgeschriebenen Verbote hinaus weitere erforderlich erscheinende Beschränkungen der Öffentlichkeitswerbung für Arzneimittel einzuführen bzw. beizubehalten.

5.

Da die Frage der Richtlinienkonformität des Heilmittelwerbegesetzes umstritten und vom Bundesgerichtshof noch nicht geklärt worden ist, war wegen der grundsätzlichen Bedeutung des Rechtsstreits die Revision zuzulassen (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Ziffer 1 ZPO n.F.). Von einem Vorabentscheidungsersuchen an den Europäischen Gerichtshof über die Auslegung der Richtlinie 92/28/EWG nach Artikel 234 Abs. 2 EG hat der Senat abgesehen, da zwischen den Parteien auch Streit über die Auslegung der Regelungen des Heilmittelwerbegesetzes selbst besteht und daher noch nicht feststeht, ob die angesprochenen Zweifelsfragen über die Auslegung des Gemeinschaftsrechts für die Entscheidung des Rechtsstreits erheblich sein werden.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 2, 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

OLG Frankfurt am Main:
Urteil v. 07.03.2002
Az: 6 U 43/01