Brandenburgisches Oberlandesgericht:
Beschluss vom 29. Dezember 2009
Aktenzeichen: Kart W 13/09

(Brandenburgisches OLG: Beschluss v. 29.12.2009, Az.: Kart W 13/09)

Tenor

Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss des Landgerichts Potsdam vom 2. Dezember 2009 (Az.: 2 O 326/09) wird zurückgewiesen.

Die Antragstellerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.

Der Gebührenstreitwert für das Beschwerdeverfahren wird auf 50.000,- € festgesetzt.

Gründe

I.

Die Antragstellerin nimmt die Antragsgegnerin im Wege einstweiliger Verfügung auf Auskunft über das von ihr betriebene Energieversorgungsnetz in der Stadt H€ und den Ortsteilen B€, Bo€ und S€ in Anspruch, das die Antragsgegnerin aufgrund von Lizenzverträgen vom 1. Juli 1991 bzw. 12. Juni 1992, die jeweils mit den Gemeinden H€, B€, Bo€ und S€ abgeschlossen wurden, betreibt. In den Lizenzverträgen ist in § 8 Nr. 1 S. 1 geregelt, dass bei Beendigung der Verträge die Stadt bzw. die Gemeinden berechtigt und auf Verlangen der Antragsgegnerin verpflichtet seien, die im Gemeindegebiet vorhandenen Energieversorgungsanlagen zu erwerben. § 8 Nr. 3 sieht jeweils vor, dass die Gemeinde drei Jahre vor Vertragsablauf von der Rechtsvorgängerin der Antragsgegnerin die Vorlage eines technischen Mengengerüstes mit Angaben des Wertes der Anlagen verlangen kann. Da die Konzessionsverträge mit der Antragsgegnerin zum 31. Dezember 2009 enden, veröffentlichte die Stadt H€ die Beendigung und führte ein Auswahlverfahren durch, in dessen Ergebnis ein €Wegenutzungsvertrag Strom€ am 9. Dezember 2008 für das Kerngebiet der Stadt H€ und die eingemeindeten Ortsteile B€, Bo€ und S€ mit der Antragstellerin geschlossen wurde.

Die Stadt, die Rechtsnachfolgerin der eingemeindeten Ortsteile ist, trat an die Antragstellerin am 8. Dezember 2008 sämtliche vertraglichen Ansprüche im Hinblick auf den Erwerb des örtlichen Stromverteilnetzes mit allen verbundenen Rechten und Pflichten ab. Die Antragstellerin zeigte der Antragsgegnerin im Dezember 2008 erstmals an, dass sie den Konzessionsvertrag mit der Gemeinde abgeschlossen habe und bot den Abschluss eines Vertrages über den Erwerb der Netzanlagen an. Ab diesem Zeitpunkt bemühte sie sich vergeblich darum, Auskunft zu erhalten, insbesondere ein Mengengerüst und Netzpläne sowie Informationen, die die Berechnung der Stromnetzentgelte betreffen. Die Antragsgegnerin vertrat in den Verhandlungen die Auffassung, dass sie nicht zum Abschluss eines Veräußerungsvertrages mit der Antragstellerin verpflichtet sei, vielmehr lediglich an die Gemeinde als Vertragspartnerin aus dem Konzessionsvertrag veräußern müsse. Eine Abtretung vertraglicher Ansprüche der Gemeinde sei ohne Zustimmung der Antragsgegnerin nicht zulässig. Die gesetzliche Verpflichtung zur Überlassung des Versorgungsnetzes könne auch durch Abschluss eines Pachtvertrages erfüllt werden. Zuvor müsse jedoch die Frage der Veräußerung an die Gemeinde zum Sachzeitwert geklärt werden.

Weder über den Abschluss eines vorläufigen Pachtvertrages mit der Antragstellerin noch über den Abschluss eines Kaufvertrages konnte eine Einigung erzielt werden. Die wiederholt gestellten Auskunftsbegehren wies die Antragsgegnerin zurück. Ein von der Antragstellerin Anfang Mai 2009 eingeleitetes Schiedsgutachterverfahren zur Bestimmung des Kaufpreises scheiterte daran, dass die Antragsgegnerin den Ablauf des Gutachterverfahrens in einer dreiseitigen Vereinbarung geklärt wissen wollte und dem Gutachter die für die Kaufpreisbestimmung nötigen Informationen nicht mitteilte.

Die Antragstellerin ist der Ansicht gewesen, dass ihr aufgrund der Abtretung vertragliche und aus § 46 Abs. 2 EnWG gesetzliche Ansprüche auf Auskunft zustünden. Ihr Interesse an der Auskunft sei berechtigt, weil sie den Umfang der Leitungen zur Geltendmachung eines Anspruchs auf Besitzüberlassung genau bezeichnen müsse, ferner die Auskünfte über die Ermittlung der Netzentgelte zur Bestimmung des Kaufpreises oder Pachtzinses mit der Antragsgegnerin sowie zur Abrechnung gegenüber Netzkunden benötige. Sie sei auf das Eilverfahren angewiesen, weil ihr anderenfalls die Übernahme des Versorgungsnetzes zum 1. Januar 2010 nicht möglich sei und damit ein Ansehensverlust ebenso wie eine möglicherweise zur Kündigung führende Verletzung ihrer Pflichten aus dem Konzessionsvertrag verbunden wäre; gleichzeitig sei die Antragstellerin aber verpflichtet, ab dem 1. Januar 2011 die Konzessionsabgabe an die Gemeinde zu zahlen. Die Antragstellung sei im November 2009 erfolgt, weil die Antragstellerin bis dahin mit der Antragsgegnerin über die Überlassung verhandelt habe.

Das Landgericht hat den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurückgewiesen. Vertragliche Auskunftsansprüche der Antragstellerin aus abgetretenem Recht bestünden nicht. Der Anspruch auf Ankauf des Versorgungsnetzes könne nicht ohne Zustimmung der Antragsgegnerin abgetreten werden, weil mit dem Anspruch auch eine Ankaufsverpflichtung einhergehe, die nur im Wege der Schuldübernahme auf die Antragstellerin übertragen werden könnte. Die isolierte Abtretung von Auskunftsansprüchen sei unzulässig. Gesetzliche Auskunftsansprüche seien vor Beginn des Konzessionsvertrages am 1. Januar 2010 nicht fällig.

Gegen den am 4. Dezember 2009 zugestellten Beschluss hat die Antragstellerin am 14. Dezember 2009 sofortige Beschwerde eingelegt. Zur Begründung führt sie aus, die Abtretung des Anspruchs auf Erwerb der Netzanlagen sei zulässig und zustimmungsfrei möglich, weil weder eine Änderung des abgetretenen Rechts damit verbunden sei noch ein Abtretungsverbot entgegenstehe. Auch Pflichten, die im Gegenseitigkeitsverhältnis stehen, könnten abgetreten werden. Es sei gerade nicht beabsichtigt gewesen, dass das Schuldverhältnis der Antragsgegnerin mit der Gemeinde insgesamt auf die Antragstellerin übergehen sollte. Schuldnerin der Zahlungspflicht aus § 8 Nr. 2 der Konzessionsverträge sollte weiterhin die Gemeinde bleiben, die Antragstellerin beabsichtige lediglich, auf deren Schuld zu zahlen. Die Ankaufsverpflichtung solle die Antragstellerin auch nur davor schützen, dass nach Beendigung der Konzession ein konzessionsfreier Zustand eintrete und sie ihre Netzanlagen nicht mehr nutzen könne. Die Abtretung entspreche auch der Regelung in § 46 Abs. 2 EnWG, die ebenfalls eine Vereinbarung zwischen dem früheren und dem neuen Konzessionsinhaber vorsehe. Ein Durchgangserwerb durch die Gemeinde wäre umsatzsteuerpflichtig, so dass ein unwirtschaftlicher Kaufpreis zu zahlen wäre. Die Auskunftsansprüche würden vor dem Inkrafttreten des Konzessionsvertrages fällig, um eine Umsetzung des Vertrages zum 1. Januar 2010 zu gewährleisten. Die Übergabe des Netzes erfordere umfangreiche Berechnungen und Regelungen bezüglich eines Pachtzinses und der Übernahme des Betriebes. Insoweit verweist sie auf einen Leitfaden der Regulierungsbehörde, der den Übergang von Netzen regelt und in dem auf die Vorlage von Informationen vor der Entgeltbestimmung hingewiesen wird.

Das Landgericht hat der sofortigen Beschwerde in seinem Beschluss vom 18. Dezember 2009 nicht abgeholfen und sie dem Brandenburgischen Oberlandesgericht zur Entscheidung vorgelegt.

II.

Die zulässige sofortige Beschwerde ist nicht begründet.

Die Voraussetzungen für den Erlass einer einstweiligen Verfügung auf Auskunftserteilung liegen nicht vor.

1.)

Der Antrag dürfte allerdings nicht schon daran scheitern, dass der Antragstellerin ein Verfügungsanspruch nicht zusteht: Der Antragstellerin könnte nach dem bisherigen Sach- und Streitstand ein vertraglicher Auskunftsanspruch aus § 8 der Konzessionsverträge vom 1. Juli 1991 / 12. Juni 1992 zustehen, der sich zumindest auf die Mitteilung des Mengengerüstes, auf die Auskunft über Grundstücksnutzungsrechte und auf die Informationen bezieht, die zur Kaufpreisermittlung gemäß § 8 Nr. 2 der Konzessionsverträge erforderlich sind. Im Umfang der in § 8 Nr. 3 genannten Informationen wäre der Anspruch auch vor Beendigung des Konzessionsvertrages der Antragsgegnerin fällig.

11Der vertragliche Anspruch wäre auch nicht durch die §§ 46 Abs. 2, 113 EnWG erloschen; die Überlassungspflicht des Konzessionsinhabers aus § 46 Abs. 2 S. 2 EnWG tritt neben etwa vereinbarte vertragliche Ansprüche (OLG Frankfurt, Entscheidung vom 29. Januar 2008, Az.: 11 U 20/07 (Kart), zitiert nach juris, Rz. 74; bestätigt durch BGH, Entscheidung vom 29. September 2009, EnZR 14/08).

Es spricht auch einiges dafür, dass ein vertraglicher Anspruch auf Erwerb der Versorgungsanlagen von der Stadt H€ auch wirksam an die Antragstellerin abgetreten werden könnte. Die Abtretung beträfe lediglich den Anspruch auf Erwerb der Anlagen, nicht aber die Konzessionsverträge der Stadt bzw. der Gemeinden mit der Antragsgegnerin insgesamt. Aus einem Schuldverhältnis können einzelne Ansprüche abgetreten werden, auch wenn ihnen bestimmte Pflichten im Gegenseitigkeitsverhältnis gegenüberstehen (Palandt/ Grüneberg, BGB, 69. Aufl., § 398 Rz 21; Münchener Kommentar, BGB, Roth, 5. Aufl., § 398 Rz. 62). Dass hier ein Recht und eine Pflicht in Bezug auf dieselbe Handlung, nämlich den Erwerb der Versorgungsanlagen, zusammentreffen, stünde der Abtretung des Erwerbsrechts wohl nicht entgegen. Würde die Gemeinde ihre Erwerbspflicht auf Verlangen der Antragsgegnerin nicht erfüllen, stünden ihr Schadensersatzansprüche gegen die Gemeinde zu, soweit nach einem Ankauf durch die Antragstellerin zu den in § 8 Nr. 2 des Vertrages genannten Bedingungen ein Schaden verbliebe. Ein schützenswertes Interesse der Antragsgegnerin, das dem mit der Abtretung eintretenden Gläubigerwechsel entgegenstehen könnte, bestünde danach nicht.

13Denkbar ist auch ein Auskunftsanspruch als Nebenanspruch aus § 46 Abs. 2 EnWG, der jedoch nach der gesetzlichen Formulierung nicht vor Beendigung des Konzessionsvertrages der Antragsgegnerin fällig wird. Der Anspruch auf Überlassung der Verteilungsanlagen aus § 46 Abs. 2 S. 2 EnWG entsteht, wenn ein Konzessionsvertrag nach seinem Ablauf nicht verlängert wird. Maßgeblich für die Entstehung des Überlassungsanspruchs ist nach dem Gesetzeswortlaut der Ablauf der bestehenden Konzessionsverträge. Da der Auskunftsanspruch ein Hilfsanspruch zum Überlassungsanspruch ist, der dessen Durchsetzung dient (Palandt/Heinrichs, BGB, 69. Aufl., § 259 Rz. 8), ist der Gläubiger nicht berechtigt, die Erfüllung des Hilfsanspruchs vor der Fälligkeit des Hauptanspruchs zu fordern.

2.)

Es fehlt jedenfalls an einem Verfügungsanspruch sowohl hinsichtlich eines möglicherweise bereits bestehenden vertraglichen Auskunftsanspruchs als auch hinsichtlich eines eventuellen ab 1.1.2010 bestehenden gesetzlichen Auskunftsanspruchs, soweit diese Ansprüche auf den diesem Verfahren zugrunde liegenden Lebenssachverhalt gestützt werden.

15Es kann deshalb im Ergebnis dahingestellt bleiben, ob dem Erlass der einstweiligen Verfügung das Verbot der Vorwegnahme der Hauptsache entgegen steht, weil die Durchsetzung des Auskunftsanspruchs im Wege der einstweiligen Verfügung im Regelfall eine Vorwegnahme der Hauptsacheentscheidung darstellt, die unzulässig ist (Zöller/ Vollkommer, ZPO, 28. Aufl., § 940 Rz. 8 €Auskunft€; jurisPK-UWG/ Hess, § 12 Rz. 112; Musielak, ZPO, 7. Aufl., § 940 Rz. 18; Stein-Jonas/ Grunsky , vor § 935 Rz. 53; KG, GRUR 1988, 403f.; OLG Hamm, NJW-RR 1992, 640; OLG Frankfurt, OLGR 1996, 12; OLG Schleswig, GRUR-RR 2001, 70). Mit der Erteilung der Auskunft wäre der verfolgte Anspruch endgültig, nicht vorläufig erfüllt; der Gesetzgeber hat daher die Durchsetzung von Auskunftsansprüchen zum Teil ausdrücklich geregelt (z. B. § 19a Abs. 3 MarkenG, § 101 Abs. 7 UrhG, § 59 EEG). Die Voraussetzungen der von einer vermittelnden Ansicht (OLG Karlsruhe, NJW 1984, 1905) angenommenen Zulässigkeit einer Auskunftsverfügung, nämlich die existenzielle Bedeutung einer sofort erteilten Auskunft und anschließenden Geltendmachung des Hauptanspruchs, dürften hier im Ergebnis ebenfalls nicht vorliegen.

16Dem Erlass der einstweiligen Verfügung steht hier aber jedenfalls entgegen, dass die Führung von Verhandlungen über den Zeitraum von einem Jahr als Indiz gegen Eilbedürftigkeit und irreversible Nachteile der Antragstellerin zu werten ist. Wird mit dem Antrag nach Eintritt der Gefährdung eines Rechts über einen längeren Zeitraum zugewartet, kann das Fehlen des Verfügungsgrundes wegen sogenannter €Selbstwiderlegung€ auch außerhalb des Anwendungsbereichs der wettbewerbsrechtlichen Dringlichkeitsvermutung anzunehmen sein (Münchener Kommentar ZPO, 3.Aufl., Drescher, § 935 Rz. 19; Zöller/ Vollkommer, ZPO, 28. Aufl., § 940 Rz. 4; Musielak/ Ball, ZPO, 7. Aufl., § 940 Rz. 5; KG NJW-RR 2001, 1201; MDR 2009, 888; HansOLG, NJW-RR 2008, 1435; OLG Celle, MDR 2009, 347). Nach der Schilderung in der Antragsschrift zeigte die Antragsgegnerin nur eingeschränkt Kooperationsbereitschaft, nachdem die Antragstellerin ihr im Dezember 2008 den Abschluss des Konzessionsvertrages und ihre Vorstellungen hinsichtlich der weiteren Verhandlungen mitgeteilt hatte. Die Antragsgegnerin machte nach anwaltlicher Beratung im Schreiben vom 23. Februar 2009 und in der Besprechung am 16. März 2009 ihren rechtlichen Standpunkt und ihre Bedingungen für die Überlassung von Informationen zum Wert des Versorgungsnetzes deutlich, die der Auffassung der Antragstellerin entgegenstanden. Sie blieb auch in der Folgezeit bei ihrem Standpunkt und vertrat insbesondere auch zu Beginn des von der Antragstellerin eingeleiteten Schiedsgutachterverfahrens mit Schreiben vom 25. Juni 2009 (Anlage Ast 30) aus ihrer Sicht konsequent die Auffassung, dass eine dreiseitige Vereinbarung für das Verfahren unter Einbeziehung der Stadt H€ getroffen werden müsste und dass nur der Sachzeitwert zu ermitteln sei. Weil die Antragstellerin nicht bereit war, auf die Bedingungen der Antragsgegnerin einzugehen, war absehbar, dass eine Einigung nicht zustande kommen würde. Dennoch wartete die Antragstellerin ab, ob die Antragsgegnerin dem Gutachter die vorenthaltenen Informationen aushändigen würde, wodurch eine weitere Verzögerung eintrat. Erst im November 2009 erfolgte die gerichtliche Geltendmachung, die jedenfalls hinsichtlich der vertraglichen Ansprüche zu einem früheren Zeitpunkt hätte erfolgen können.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. Die Rechtsbeschwerde findet nicht statt (arg. §§ 542 Abs. 2 ZPO, BGHZ 154, 102).

Die Streitwertfestsetzung ergibt sich aus den §§ 47 Abs. 1 S. 1, 48 Abs. 1 GKG, 3 ZPO.

Brandenburgisches OLG:
Beschluss v. 29.12.2009
Az: Kart W 13/09