Oberlandesgericht Köln:
Beschluss vom 13. Januar 2014
Aktenzeichen: 18 U 175/13

(OLG Köln: Beschluss v. 13.01.2014, Az.: 18 U 175/13)

Tenor

Es wird festgestellt, dass die Erhebung der unter den Aktenzeichen 91 O 115/13, 91 O 114/13, 91 O 113/13, 91 O 112/13, 91 O 111/13, 91 O 116/13 und 91 O 118/13 LG Köln anhängig gemachten und dem Aktenzeichen 91 O 111/13 LG Köln verbundenen Klagen der Antragsgegner zu 1 bis 12) der Eintragung der Beschlüsse zu den Tagesordnungspunkten 2 und 3 der Hauptversammlung der Antragstellerin vom 07.08.2013, welche folgenden Wortlaut haben:

...

nicht entgegensteht und Mängel der Hauptversammlungsbeschlüsse die Wirkung der Eintragung unberührt lassen.

Von den Gerichtskosten und den außergerichtlichen Kosten der Antragstellerin tragen die Antragstellerin 1/3 und die Antragsgegner zu 1 bis 12) als Gesamtschuldner 2/3. Die außergerichtlichen Kosten der Antragsgegner zu 13 bis 18) und der Nebenintervention des Streithelfers zu 15a) werden der Antragstellerin auferlegt. Im Übrigen findet eine Kostenerstattung nicht statt.

Gründe

I.

Die Antragstellerin ist eine börsennotierte Aktiengesellschaft, deren Grundkapital in Höhe von 111,72 Mio. EUR in ebenso viele auf den Inhaber lautende Aktien eingeteilt ist. Hauptaktionär der Antragstellerin ist deren Vorstandsvorsitzender Dr. B mit einem Anteil am Grundkapital von rund 28%. Die übrigen Aktien befinden sich in Streubesitz. Die Antragsgegner sind Aktionäre der Antragstellerin.

Nach dem im Bundesanzeiger veröffentlichten, ungeprüften und unter Änderungsvorbehalt stehenden Jahresabschluss zum 31.12.2012 (Anlage AS 4) ist das Eigenkapital der Antragsstellerin bei Ausweis eines Negativbetrages von 38,3 Mio. EUR verbraucht. Die ebenfalls unter Änderungsvorbehalt stehende und ungeprüfte Zwischenbilanz der Gesellschaft zum 30.06.2013 weist nach der eidesstattlichen Versicherung des Finanzvorstands Dipl.-Kfm. L (Anlage AS 5) ein negatives Eigenkapital von 94,97 Mio. EUR aus. Derzeit hat die Antragstellerin Verbindlichkeiten aus Bankkredit in Höhe von insgesamt 404,5 Mio. EUR und aus zwei börsennotierten Anleihen in Höhe von 387,1 Mio. EUR (Anleihe 2010/2017) und 139,4 Mio. EUR (Anleihe 2011/2016).

Aufgrund der finanziellen Schieflage beschloss die Antragstellerin, die Q AG Wirtschaftsprüfungsgesellschaft (Q) mit der Erarbeitung eines Sanierungskonzepts zu beauftragen. In dem vorgelegten Gutachten attestierte die Wirtschaftsprüfungsgesellschaft der Antragstellerin Sanierungsfähigkeit und schlug u.a. Maßnahmen vor, mit denen die Fremdverbindlichkeiten auf ein geringeres, leichter bedienbares Niveau reduziert werden sollten. Am 24.01.2013 kündigte die Antragstellerin in einer Adhoc-Mitteilung (Anlage AS 10) Restrukturierungsmaßnahmen bei der Finanzierung des Unternehmens an.

Entsprechend den mit den Gläubigerbanken am 18.06.2012 getroffenen und in einem sogenannten "Termsheet" (Anlage AS 7) niedergelegten Absprachen sollte die Sanierung der Antragstellerin durch eine Kapitalherabsetzung im Verhältnis von 150:1 auf 744.000 EUR mit gleichzeitiger Sachkapitalerhöhung auf 14.151.200 EUR in die Wege geleitet werden, wobei das Bezugsrecht der Aktionäre ausgeschlossen sein soll, was im Ergebnis dazu führt, dass die Altaktionäre der Antragstellerin künftig nur noch mit 5% an der Gesellschaft beteiligt sind. Sodann sollte die J zur Zeichnung und Übernahme von 5.057.126 für die Kreditgläubiger bestimmte Aktien gegen Einbringung von zuvor von den Kreditgläubigern erworbenen Teildarlehensrückzahlungsforderungen in Höhe von insgesamt rund 213,9 Mio. EUR zugelassen werden. Ferner sollte die X Bank AG als Abwicklungsstelle sämtliche Schuldverschreibungen der Anleihen 2010/2017 und 2011/2016 erwerben und gegen Übernahme von 8.194.074 für die Anleihegläubiger bestimmte Aktien in die Antragstellerin einbringen. Im Gegenzug sollte die X Bank AG Schuldverschreibungen im Gesamtnennbetrag von rund 174,8 Mio. EUR und 61,2 Mio. EUR aus zwei neuen Anleihen erhalten, um diese den Gläubigern der Anleihen 2010/2017 und 2011/2016 zum Erwerb anzubieten. Schließlich sollten die neuen Anteilseigner Teile der im Rahmen der Sachkapitalerhöhung erworbenen Aktien gegen Zahlung von rund 36 Mio. EUR an die R und gegen Zahlung von rund 10 Mio. EUR an Dr. B zu veräußern, was im Ergebnis dazu führt, dass der neue Investor 29% und der Vorstandsvorsitzende der Antragstellerin 19,5% der jungen Aktien erhält.

Nachdem den Aktionären zuvor sowohl das Sanierungskonzept durch ein auf der Internetseite der Antragstellerin veröffentlichtes sogenanntes "Informationsmemorandum" (Anlage AS 3) bekanntgegeben und die Beschlussvorlagen nebst Bericht des Vorstands über die Gründe für den Ausschluss des Bezugsrechts mit den Einladungen (Anlage AS 22) zur Hauptversammlung der Antragstellerin vom 07.08.2013 übersandt worden waren, fasste letztere zur Umsetzung des Sanierungskonzepts u.a. folgende Beschlüsse:

...

In der Hauptversammlung waren Aktionäre mit 34.846.827 Stückaktien entsprechend 31,19% des Grundkapitals vertreten. An den Abstimmungen nahm Frau D mit 31.217.003 Aktien (= 27,94% des Grundkapitals) teil. Eigentümer der Aktien war der Hauptaktionär Dr. B, der Frau D für die Hauptversammlung das Recht zur Stimmausübung übertragen hatte. Diese hat keine Mitteilungen nach §§ 21 ff. WpHG abgegeben.

Der Kapitalherabsetzungsbeschluss zu Tagesordnungspunkt 2 wurde mit 34.438.269 Ja-Stimmen gegen 325.344 Nein-Stimmen gefasst. Den Kapitalerhöhungsbeschluss wurde mit einer Mehrheit von 34.445.891 Ja-Stimmen bei 312.879 Nein-Stimmen angenommen. Über einen Gegenantrag des Aktionärs Rückert zu den Tagesordnungspunkten 2 und 3 (Anlage 4 zur Hauptversammlungsniederschrift, Anlage AS 1), welcher eine Herabsetzung des Grundkapitals auf 55.860.000 EUR und eine Heraufsetzung auf 335.160.00 EUR vorsah, wobei der Erhöhungsbetrag zur einen Hälfte gegen Sacheinlagen der Anleihegläubiger und zur anderen Hälfte durch Bareinlagen der bisherigen Aktionäre aufgebracht werden sollte, wurde nicht mehr abgestimmt, nachdem der Vorsitzende des Aufsichtsrats die Annahme der Verwaltungsvorschläge verkündet hatte. Beschlossen wurde demgegenüber die Aufhebung des bestehenden genehmigten Kapitals von rund 56 Mio. EUR (§ 4 Abs. 4 der Satzung der Antragstellerin). Wegen des Ablaufs der Hauptversammlung wird im Übrigen auf das notarielle Protokoll des Notars Dr. T vom 07.08.2013 verwiesen (Anlage AS 1).

Sämtliche Antragsgegner haben gegen den Kapitalherabsetzungs- und Kapitalerhöhungsbeschluss Anfechtungs- und/oder Nichtigkeitsklagen erhoben. Über die miteinander verbundenen und nunmehr unter dem einheitlichen Aktenzeichen 91 O 111/13 geführten Klagen hat das Landgericht Köln noch nicht entschieden. Nach Abschluss eines Teilvergleichs verfolgen die Antragsgegner zu 13 bis 18) ihre Klagen nicht mehr weiter; insoweit hat die Antragstellerin ihren Freigabeantrag zurückgenommen. Zuvor ist ein Aktionär als Nebenintervenient auf Seiten der Antragsgegnerin zu 15) beigetreten (Bl. 274 GA). Nunmehr begehrt die Antragstellerin lediglich noch die Feststellung, dass die verbundenen Anfechtungs- und Nichtigkeitsklagen 91 O 111/13 LG Köln der Antragsteller zu 1 bis 12) gegen die Beschlüsse ihrer Hauptversammlung vom 07.08.2013 zu Tagesordnungspunkt 2 über die Herabsetzung des Grundkapitals auf 744.800 EUR und zu Tagesordnungspunkt 3 über die Erhöhung des Grundkapitals der Antragstellerin um 14.151.200 EUR auf 14.896.000 EUR der Eintragung dieser Beschlüsse im Handelsregister nicht entgegenstehen und Mängel dieser Hauptversammlungsbeschlüsse die Wirkung der Eintragung unberührt lassen.

Die Antragstellerin hält die Anfechtungs- und Nichtigkeitsklagen mit näherer Begründung teils für unzulässig und teils für offensichtlich unbegründet. Außerdem nimmt sie unter Hinweis auf die gebotene Umsetzung des in die Wege geleiteten Sanierungskonzepts ein vorrangiges wirtschaftliches Interesse am alsbaldigen Wirksamwerden der angefochtenen Beschlüsse in Anspruch. Die von den Antragsgegnern zu 1) bis 12) gerügten Rechtsverstöße wögen nicht besonders schwer. Ohne Durchführung der beschlossenen Kapitalmaßnahmen lasse sich die Insolvenz der Gesellschaft nicht abwenden; schon die bloße Verzögerung mache die Insolvenzgefahr kaum noch beherrschbar. Das Restrukturierungskonzept müsse spätestens bis Februar 2014 umgesetzt werden, da anderenfalls die Kündigung der im "Termsheet" getroffenen Absprachen drohe. Außerdem würden bereits am 04.01.2014 162 Mio. EUR aus Bankdarlehen und rund 23,7 Mio. EUR Anleihezinsen fällig. Demgegenüber fielen die Nachteile für die Antragsgegner wirtschaftlich kaum ins Gewicht. Nach den bei Einreichung des Freigabeantrags aktuellen Börsenkursen besäßen die Anteile sämtlicher Antragsgegner allenfalls einen Wert von rund 10.700 EUR. Ohne Umsetzung des Sanierungskonzepts seien deren Anteile wirtschaftlich wertlos. Ausweislich eines in ihrem Auftrag aufgestellten Liquiditätsstatus zum 31.12.2012 (Anlage AS 20) werde die Insolvenzquote voraussichtlich 7,49% betragen.

Die Antragstellerin beantragt sinngemäß,

festzustellen, dass die Erhebung der unter den Aktenzeichen 91 O 115/13, 91 O 114/13, 91 O 113/13, 91 O 112/13, 91 O 111/13, 91 O 116/13 und 91 O 118/13 LG Köln anhängig gemachten und dem Aktenzeichen 91 O 111/13 LG Köln verbundenen Klagen der Antragsgegner zu 1 bis 12) der Eintragung der Beschlüsse zu den Tagesordnungspunkten 2 und 3 der Hauptversammlung der Antragstellerin vom 07.08.2013 nicht entgegensteht und Mängel der Hauptversammlungsbeschlüsse die Wirkung der Eintragung unberührt lassen.

Die Antragsgegner zu 1 bis 4), 6), 11) und 12) beantragen,

den Antrag auf Freigabe zurückzuweisen.

Die Antragsgegner halten ihre Anfechtungs- und Nichtigkeitsklagen für zulässig und offensichtlich begründet; ein vorrangiges Vollzugsinteresse der Antragstellerin liege nicht vor. Bereits die Einladung zur Hauptversammlung vom 07.08.2013 habe eine unzulässige Einschränkung der Teilnahmebedingungen enthalten. Außerdem seien Informationsrechte der Aktionäre verletzt worden. Kapitalherabsetzungs- und Kapitalerhöhungsbeschluss seien überdies nicht mit der erforderlichen Mehrheit zustande gekommen, weil für die von dem Hauptaktionär Dr. B gehaltenen Aktien wegen nicht ordnungsgemäßer Erfüllung der Meldepflichten nach § 21 WpHG gemäß § 28 WpHG ein Stimmrechtsverbot bestanden habe. Die Kapitalmaßnahmen seien weder ausreichend begründet noch sachlich gerechtfertigt gewesen. Den Gläubigern werde ein unzulässiger Sondervorteil gewährt. Die Sacheinlagen seien in einem Maße überbewertet, die zu einer verbotenen Unterpariemission führe. Überdies habe das Sanierungskonzept den Aktionären als Ganzes zur Entscheidung vorgelegt werden müssen. Durch die vorgesehenen Maßnahmen werde dem Hauptaktionär nicht nur ein unzulässiger Sondervorteil gewährt; vielmehr komme es auch zu einem Verstoß gegen das Gleichbehandlungsgebot.

Die Antragsschrift ist den Antragsgegnern zu 1) und 2) am 28.10.2013 (Bl. 149, 199 GA); den Antragsgegnern zu 3 bis 11) am 30.10.2013 (Bl. 201, 202 GA) und dem Antragsgegner zu 12) am 05.11.2013 zugestellt worden (Bl. 203 GA). Der Antragsgegner zu 1) hat mit Schriftsatz vom 04.11.2013 (Bl. 188 GA), eingegangen am 05.11.2013, eine Bescheinigung der Depotbank D2 über die Inhaberschaft an 2.013 Stückaktien im Original eingereicht, nachdem am 04.11.2013 vorab per Fax eine Kopie eingegangen war (Bl. 170f GA). Die Antragsgegnerin zu 2) hat am 29.10.2013 eine Bestätigung derselben Bank über die Inhaberschaft von 1.200 Stückaktien vorlegt (Bl. 153f GA). Die Antragsgegner zu 3) und 4) haben mit Schriftsätzen vom 04. und 05.11.2013, vorab per Fax am selben Tag und im Original am 07.11.2013 Bescheinigungen ihrer Depotbank über die Inhaberschaft von 1.000 bzw. 2.020 Stückaktien eingereicht (Bl. 180-186 GA). Die Antragsgegnerin zu 11) hat am 06.11.2013 eine Bankbescheinigung über die Inhaberschaft von 1.000 Stückaktien im Original übermittelt (Bl. 197f GA). Der Antragsgegner zu 12) hat am 11.11.2013 eine Depotbescheinigung über die Inhaberschaft von gleichfalls 1.000 Stückaktien im Original beigebracht (Bl. 234-236 GA). Die Antragsgegner zu 5) bis 10) haben keine Bescheinigungen über die Inhaberschaft an Aktien der Antragstellerin vorgelegt.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze und die zu den Akten gereichten Unterlagen Bezug genommen.

II.

Der Freigabeantrag hat gegenüber den verbliebenen Antragsgegnern zu 1) bis 12) Erfolg.

1. Gegenüber den Antragsgegnern zu 5 bis 10) ist er schon nach § 246 Abs. 2 Nr. 2 AktG begründet. Danach ist ein Freigabebeschluss zu erlassen, wenn der Antragsgegner nicht binnen einer Woche nach Zustellung des Antrags durch Urkunden nachgewiesen hat, dass er seit Bekanntmachung der Einberufung einen anteiligen Betrag von mindestens 1.000 EUR hält. Diesen Anforderungen haben die Antragsgegner zu 5 bis 10) nicht genügt.

2. Ob der im aktienrechtlichen Freigabeverfahren gemäß § 246 Abs. 2 Nr. 2 AktG binnen einer Woche nach Zustellung des Freigabeantrags urkundlich zu führende Nachweis eines ausreichenden Aktienbesitzes nur durch die Vorlage einer Bank- oder Depotbescheinigung im Original geführt werden kann (so OLG Bamberg, Beschluss vom 09.12.2013 - 3 AktG 2/13, zitiert nach juris, Rn. 27-32), was zur Folge hätte, dass die Antragsgegner zu 1), 3) und 4) den Nachweis des erforderlichen Quorums nicht fristgerecht geführt hätten, oder ob - wie geschehen - die rechtzeitige Vorlage von Kopien ausreicht, kann dahinstehen. Ebenso wenig braucht der Senat der Frage nachzugehen, ob und gegebenenfalls welche Rügen von den Antragsgegner zu 1 bis 4) sowie 11) und 12) vor dem Landgericht Köln innerhalb der Anfechtungsfrist des § 246 Abs. 1 AktG vorgebracht worden sind. Denn der Antrag auf Freigabe der angefochtenen Kapitalmaßnahmen ist unabhängig von dem Nachweis des erforderlichen Quorums und unabhängig von der rechtzeitigen Anbringung bestimmter Rügen gemäß § 246a Abs. 2 Nr. 3 AktG begründet.

3. Nach dieser Vorschrift ergeht der Freigabebeschluss, wenn das alsbaldige Wirksamwerden des angefochtenen Hauptversammlungsbeschlusses vorrangig erscheint, weil die vom Antragsteller dargelegten wesentlichen Nachteile für die Gesellschaft und ihre Aktionäre nach freier Überzeugung des Gerichts die Nachteile für den Antragsgegner überwiegen, es sei denn, es liegt eine besondere Schwere des Rechtsverstoßes vor. Die danach gebotene Interessenabwägung erfordert eine Abwägung des rein wirtschaftlichen Interesses der einzelnen Antragsgegner - nicht der Aktionärsgemeinschaft - unter Außerachtlassen der gerügten Rechtsverstöße gegen die Unternehmensnachteile und die Nachteile der übrigen Aktionäre (vgl. BT-Drucks 16/13098, S. 60f; Bosse NZG 2009, 807; Verse NZG 2009, 1127). Diese fällt eindeutig zugunsten der Antragstellerin aus.

a) Die Antragstellerin hat glaubhaft gemacht, dass die zu TOP 2 beschlossene Kapitalherabsetzung und die zu TOP 3 beschlossene Kapitalerhöhung unter Ausschluss des Bezugsrechts für sämtliche Altaktionäre dringend erforderlich ist, um sie finanziell zu sanieren und ihre andernfalls drohende Insolvenz abzuwenden.

aa) Nach dem zur Akte gereichten ungeprüften Jahresabschluss zum 31.12.2012 (Anlage AS 4) ist die Antragstellerin bei einem negativen Geschäftsergebnis von rund 612 Mio. EUR und einem Bilanzverlust von rund 535 Mio. EUR seit Ende 2012 bilanziell überschuldet. Der nicht durch Eigenkapital gedeckte Fehlbetrag von rund 38 Mio. EUR ist ausweislich der eidesstattlichen Versicherung des Mitglieds des Vorstands der Antragstellerin L vom 14.10.2013 (Anlage AS 5) zum 30.06.2013 auf rund 95 Mio. EUR angewachsen. Bereits damit hat die Antragstellerin ihre Sanierungsbedürftigkeit und Insolvenzreife hinreichend glaubhaft gemacht. Substantiierte Einwände gegen dieses Zahlenwerk haben die Antragsgegner nicht erhoben.

bb) Die schwierige wirtschaftliche Lage der Antragstellerin wird im Übrigen auch durch die Erklärung der Q AG Wirtschaftsprüfungsgesellschaft (Q) vom 17.10.2013 (Anlage AS 6) belegt, wonach die positive Fortführungsprognose abhängig ist von der Umsetzung eines (finanziellen) Restrukturierungskonzepts, wie es von der Gesellschaft mit ihren Gläubigern ausgehandelt und in dem sogenannten "Termsheet" (Anlage AS 7) niedergelegt worden ist. Ohne die vereinbarten Maßnahmen wäre, wie die Wirtschaftsprüfungsgesellschaft hervorgehoben hat, die Antragstellerin bereits nicht in der Lage, zwei am 14.01.2014 zur Rückzahlung fälligen Darlehen der E AG über 97 Mio. EUR und der T über 65 Mio. EUR zurückzuzahlen, ohne die zur Aufrechterhaltung des operativen Geschäfts notwendige Liquidität zu gefährden. Dem sind die Antragsgegner nicht mit Substanz entgegen getreten. Woher die kurz- und mittelfristig nötigen Finanzmittel kommen sollen, haben sie nicht einmal andeutungsweise dargetan und ist ohne weiteres auch nicht zu erkennen. Dementsprechend kann für die Antragstellerin ohne Sanierung mittelfristig auch Zahlungsunfähigkeit nicht ausgeschlossen werden.

cc) Dass die Antragstellerin keinen Insolvenzantrag stellen muss, erklärt sich im Wesentlichen aus der positiven Fortführungsprognose, die aufgrund der durch die Q AG Wirtschaftsprüfungsgesellschaft (Q) abgegebenen gutachterlichen Stellungnahme zur Ermittlung des Unternehmenswertes der Antragstellerin vom 07.08.2013 (Anlage AS 19) und der mit den Gläubigern in Gestalt des sogenannten "Termsheets" (Anlage AS 7) getroffenen Sanierungsvereinbarung gestellt werden kann. Für die Annahme, die wirtschaftlichen Schwierigkeiten der Antragstellerin könnten durch Verbreiterung ihrer Eigenkapitalbasis mittels Ausnutzung des bestehenden genehmigten Kapitals von rund 56 Mio. EUR (§ 4 Abs. 4 der Satzung der Antragstellerin) nachhaltig behoben werden, bietet der Vortrag des Antragsgegners zu 2) (Bl. 414 f GA) keinen greifbaren Anhalt.

b) Dass dem Vollzugsinteresse der Antragstellerin und Aktionärsgemeinschaft ein schützenswertes Aufschubinteresse der Antragsgegner zu 1 bis 4) sowie 11) und 12) entgegenstünde, ist weder ersichtlich noch dargetan. Der vorgesehene Bezugsrechtsausschluss für Altaktionäre führt zwar zu einer Verwässerung ihrer Beteiligung. In Anbetracht des vergleichsweise geringen Werts ihrer Beteiligungen wiegen diese Nachteile indes nicht schwer. Sollten die Antragsgegner zu 1 bis 4) sowie 11) und 12) mit ihren Anfechtungsklagen obsiegen, stünde ihnen für den Fall einer "Verwässerung" ihres Aktienbesitzes gemäß § 246 a Abs. 4 S. 1 ein Anspruch auf vollständigen Schadensersatz zu (OLG Frankfurt, Beschluss vom 23.02.2010 - 5 Sch 2/09, AG 2010, 596-598, zitiert nach juris, Rn. 81; Beschluss vom 21.12.2012 - 20 AktG 1/12, AG 2013, 604-611, zitiert nach juris, Rn. 233).

4. Dafür, dass dem Vollzugsinteresse der Antragstellerin und ihrer Aktionäre an der alsbaldigen Umsetzung des Kapitalherabsetzungs- und Kapitalerhöhungsbeschlusses vom 07.08.2013 die Freigabe hindernde besonders schwere Rechtsverstöße entgegen stehen, bietet der Vortrag der Antragsgegner keine ausreichende Grundlage.

Die für die besondere Schwere des Rechtsverstoßes zugrunde zu legenden Tatsachen haben die Anfechtungskläger, nicht die Gesellschaft, glaubhaft zu machen. Dass ein Rechtsverstoß zur Nichtigkeit des angefochtenen Beschlusses führt, begründet nicht zwingend dessen besondere Schwere im Sinne von § 246a Abs. 2 Nr. 3 AktG (KG, Beschluss vom 18.05.2010 - 14 AktG 1/10, AG 2010, 494-497, zitiert nach juris, Rn. 30). Erforderlich sind vielmehr Sachverhalte, in denen elementare Aktionärsrechte - etwa durch absichtliche Verstöße gegen Gleichbehandlungsgebot oder Treuepflicht - so massiv verletzt worden sind, dass sie durch Schadenersatz nicht angemessen ausgeglichen werden können (Henssler/Strohn/Drescher, Gesellschaftsrecht, 2. Auflage 2014, AktG, § 246a Rn. 9 mit weiteren Nachweisen). Daran gemessen gilt folgendes:

a) Ein Einberufungsmangel ist nicht erkennbar, § 241 Nr. 1 AktG i.V.m. § 121 Abs. 3 oder 4 AktG. Insbesondere bedurfte es in der Einladung keines Hinweises auf § 9 Abs. 4 b) der Satzung, wonach die Antragstellerin bei Zweifeln an der Richtigkeit oder Echtheit des Nachweises zur Teilnahme an der Hauptversammlung und zur Stimmrechtsausübung weiteren Nachweis verlangen kann und Aktionäre, die sich nicht entsprechend der Satzung legitimieren, zurückgewiesen werden können. Denn hierbei handelt es sich nicht um eine Teilnahmebedingung im Sinne von § 121 Abs. 3 AktG, sondern um eine sich aus der Nichterfüllung der - zutreffend angegebenen - Teilnahmebedingungen ergebende Rechtsfolge (vgl. OLG Frankfurt, Urteil vom 07.07.2009 - 5 U 50/08, zitiert nach juris, Rn. 49).

b) Der Einwand, die Hauptversammlungsbeschlüsse könnten mit der Begründung angefochten werden, der Vorstand der Antragstellerin habe es unterlassen, das Bewertungsgutachten der Wirtschaftsprüfungsgesellschaft Q AG und das sogenannte "Termsheet" vom 12.06.2013 ordnungsgemäß bekannt zu machen, greift gleichfalls nicht durch. Die Vorschrift des § 124 Abs. 2 AktG ist schon deshalb nicht verletzt, weil die Hauptversammlung nicht über die in dem sogenannten "Termsheet" niedergelegten Absprachen, sondern allein über die mit der Herabsetzung des Kapitals verbundene Kapitalerhöhung gegen Sacheinlagen beschließen sollte. Im Übrigen sind Verstöße gegen die Bekanntmachungspflichten aus § 186 Abs. 4 Satz 1 AktG weder erkennbar noch aufgezeigt. In dem nach § 186 Abs. 4 Satz 2 AktG vorgeschriebenen Bericht hat der Vorstand im Vorfeld der Hauptversammlung auch über das Sanierungskonzept informiert.

c) Auch wenn man zusätzliche Informationen über den Inhalt von "Termsheet" und Bewertungsgutachten zur sachgerechten Vorbereitung auf die Hauptversammlung für erforderlich halten wollte, läge in Versäumnissen des Vorstands jedenfalls kein hinreichend gravierender Verstoß gegen Informationspflichten. Immerhin lag die durch die Q AG abgegebene gutachterliche Stellungnahme zur Ermittlung des Unternehmenswertes der Antragstellerin (Anlage AS 19) während der Hauptversammlung zur Einsicht aus. Auch sind die Antragsgegner dem Vortrag der Antragstellerin (Seite 69 bis 91 der Antragschrift vom 23.10.2013, Bl. 69-91 GA), der Vorstand habe auf die als unbeantwortet beanstandeten Fragen in Wahrheit umfassend Auskunft gegeben, nicht mit Substanz entgegen getreten. Ob den Informationsrechten der Aktionäre tatsächlich in jeder Hinsicht genügt worden ist, bedarf letztlich aber ebenso wenig einer abschließenden Entscheidung, wie die Frage, ob die angefochtenen Hauptversammlungsbeschlüsse auf der vermissten zusätzlichen Information der Aktionäre im sinne einer relevanten Einflussnahme beruhen. Selbst bei Annahme von Verstößen gegen § 131 AktG wögen diese nicht so schwer, dass sie einer Freigabe nach § 246a AktG entgegenstehen könnten. Die Minderheitsaktionäre waren vor der Durchführung der Hauptversammlung jedenfalls so weit über alle wesentlichen Einzelheiten und Hintergründe des Sanierungsvorschlages von Vorstand und Aufsichtsrat unterrichtet, dass bei objektiver und verständiger Würdigung der Umstände nicht ohne weiteres davon auszugehen ist, dass ihr Abstimmungsverhalten durch weitere Erläuterungen im Vorstandsbericht beeinflusst worden wäre.

d) Der Einwand, Kapitalherabsetzungs- und Kapitalerhöhungsbeschluss seien nicht mit der erforderlichen Mehrheit zustande gekommen, weil für die von dem Hauptaktionär Dr. B gehaltenen Aktien wegen nicht ordnungsgemäßer Erfüllung der Meldepflichten nach § 21 WpHG gemäß § 28 WpHG ein Stimmrechtsverbot bestanden habe, ist nicht begründet. Das gemäß §§ 222 Abs. 1, 186 Abs. 3 Satz 2 AktG erforderliche Quorum von 3/4 des bei der Beschlussfassung vertretenen Kapitals wird nicht dadurch berührt, dass für den Aktienbesitz des Hauptaktionärs der Antragstellerin möglicherweise einschlägige Mitteilungspflichten verletzt worden sind. Da Folge eines denkbaren Verstoßes gemäß § 28 WpHG lediglich der Ausschluss der betroffenen 31.217.003 Aktien von der Stimmberechtigung wäre, andererseits aber weder die Satzung der Antragstellerin noch das Aktiengesetz selbst besondere Anforderungen an die Beschlussfähigkeit stellen, wären die Beschlüsse bei - laut Protokoll der Hauptversammlung - 325.344 bzw. 312.879 Gegenstimmen bei 34.763.613 bzw. 34.758.770 abgegebenen Stimmen immerhin noch mit 3.221.266 bzw. 3.228.888 Stimmen von dann noch insgesamt 3.546.610 bzw. 3.541.767 stimmberechtigten Aktien und damit mit einem Quorum von 90,8% bzw. 91,2% des anwesenden stimmberechtigten Kapitals zustande gekommen. Dafür, dass die Hauptversammlung bei Ausschluss der betroffenen 31.217.003 Aktien des Hauptaktionärs einen anderen Verlauf genommen hätte, besteht ebenso wenig ein greifbarer Anhalt wie für weitere Verstöße bei der Stimmrechtsausübung.

e) Für sich genommen lassen die beschlossenen Kapitalmaßnahmen auch in der Sache besonders schwere Rechtsverstöße nicht erkennen.

aa) Dass die Kapitalmaßnahmen nicht hinreichend begründet oder sachlich gerechtfertigt wären, ist nicht erkennbar. Die einen Kapitalschnitt rechtfertigende krisenhafte Lage der Antragstellerin lässt sich zwanglos dem Inhalt der Bilanz zum 31.12.2012 sowie der Zwischenbilanz zum 30.06.2013 entnehmen, und ist von den Antragsgegnern nicht mit Substanz in Zweifel gezogen worden. Die beschlossene Kapitalerhöhung durch Sacheinlagen ist - bei angemessener Bewertung von Leistung und Gegenleistung - bereits dann nicht zu beanstanden, wenn die Gesellschaft nach vernünftigen kaufmännischen Überlegungen ein dringendes Interesse an der teilweisen Umwandlung von Fremd- in Eigenkapital hat und zu erwarten ist, der damit angestrebte Nutzen den verhältnismäßigen Beteiligungsverlust und Stimmrechtsverlust der vom Bezugsrecht ausgeschlossenen Aktionäre aufwiegen wird. Darauf, ob es sich bei den ergriffenen Kapitalmaßnahmen um zur Erhaltung der Gesellschaft unbedingt gebotene, allein mögliche und darum absolut richtige Maßnahmen handelt, kommt es nicht an. Es genügt, dass die an der Entscheidung beteiligten Organe nach dem tatsächlichen Bild, wie es sich zur Zeit der Beschlussfassung darbot, aufgrund sorgfältiger, von gesellschaftsfremden Erwägungen freier Abwägung davon ausgehen durften, die Kapitalerhöhung durch Sacheinlagen sei zum Besten der Gesellschaft und damit letztlich aller Aktionäre (BGH, Urteil vom 13.03.1978 - II ZR 172/76, BGHZ 71, 40-53, Rn. 20). Daran gemessen bietet der Vortrag der Antragsgegner jedenfalls keinen belastbaren Anhalt für einen schweren Rechtsverstoß. Selbst wenn Aussicht bestand, die wirtschaftliche Krise der Antragstellerin auf andere Weise durch - etwa durch bloße Ausnutzung des genehmigten Kapitals - zu überwinden, wäre die Antragstellerin nicht gehindert, von den theoretisch in Frage kommenden Sanierungsmöglichkeiten den ihr als sicherer und mit geringeren Risiken behaftet erscheinenden Ausweg aus ihren finanziellen Schwierigkeiten zu wählen; diesen in der mit einer Kapitalherabsetzung verbundenen Kapitalerhöhung gegen Einlage eines wesentlichen Teils der Forderungen von Anleihe- und Kreditgläubiger zu sehen, ist jedenfalls nicht offensichtlich fehlerhaft. Dementsprechend ist der Ausschluss des Bezugsrechts für sämtliche Altaktionäre durch den Sanierungszweck gerechtfertigt, solange die Darstellung der Antragstellerin nicht widerlegt ist, wonach das Engagement der Gläubiger nicht ohne Einräumung einer Mehrheitsbeteiligung von 95% zu erreichen war. Auf diesen Aspekt weist insbesondere auch der gemäß § 186 Abs. 4 Satz 2 AktG erstattete Bericht des Vorstandes (dort Seite 16) hin.

bb) Ein unzulässiger Sondervorteil im Sinne des § 243 Abs. 2 AktG für die Anleihe- und Kreditgläubiger kann - bei angemessener Bewertung von Leistung und Gegenleistung - nicht angenommen werden. Ein solcher ist nur dann gegeben, wenn ein Aktionär einen Vorteil erlangt, der bei einer Gesamtwürdigung als sachwidrige Bevorzugung erscheint (vgl. BGH, Beschluss vom 20.04.2009 - II ZR 148/07, AG 2009, 534-535, zitiert nach juris, Rn. 4; Hüffer, AktG, 10. Auflage 2012, § 243 Rn. 35; Henssler/Strohn/Drescher, Gesellschaftsrecht, 2. Auflage 2014, AktG, § 243 Rn. 29). Da sich der Ausschluss des Bezugsrechts sämtlicher Altaktionäre für sich genommen durch den Sanierungszweck rechtfertigen lässt, kann in der Einräumung des Bezugsrechts für sich genommen kein Sondervorteil für die begünstigen Anleihe- und Kreditgläubiger gesehen werden.

cc) Soweit die Antragsgegner geltend machen, der Wert der Sacheinlage sei im Verhältnis zum Wert der dafür auszugebenden neuen Aktien unangemessen hoch bemessen, ist eine Verletzung des auf eine Sachkapitalerhöhung entsprechend anzuwendenden § 255 Abs. 2 AktG bereits nicht hinreichend aufgezeigt.

(1) Die Frage, welche Gegenleistung für die bei einer Kapitalerhöhung ausgegebenen neuen Aktien angemessen ist, bestimmt sich grundsätzlich nicht nach Börsenkursen, sondern nach dem "wirklichen", unter Einschluss stiller Reserven und des inneren Geschäftswerts zu ermittelnden Wert. Sind, wie hier, Forderungen gegenüber der Gesellschaft gegen neue Aktien einzubringen, so hängt die Anfechtbarkeit des Kapitalerhöhungsbeschlusses nach § 255 Abs. 2 AktG davon ab, ob die einzubringenden Forderungen mit einem höheren oder die dafür ausgegebenen Aktien mit einem geringeren als ihrem wahren Wert angesetzt worden sind (grundlegend BGH, Urteil vom 13.03.1978 - II ZR 142, 76, BGHZ 71, 40-53, zitiert nach juris, Rn. 27). Entsprechendes haben die Antragsgegner zwar behauptet. Ihrem Vortrag fehlt aber die nötige Substanz.

(2) Die von der Antragstellerin hinzugezogene Wirtschaftsprüfungsgesellschaft hat den Wert des Unternehmens auf der Grundlage der Discounted Cashflow Methode mit einem Betrag zwischen rund 497 Mio. EUR und 611 Mio. EUR ermittelt. Dass die angewandte Berechnungsmethode betriebswirtschaftlich fehlerhaft oder falsch angewandt worden seien, haben die Antragsgegner nicht aufzuzeigen vermocht. In Anbetracht von Verbindlichkeiten der Antragstellerin von rund 945 Mio. EUR rügen sie insbesondere zu Unrecht, dass die Wirtschaftsprüfungsgesellschaft den Wert des Eigenkapitals "pauschal" mit 0 EUR angesetzt hätte. Legt man die Discounted Cashflow Methode als sachgerecht zugrunde, ergibt sich dementsprechend kein Anlass, für die neuen Aktien von einem höheren Ausgabebetrag als 1 EUR auszugehen.

(3) Auch bei der Ermittlung des Wertes der einzubringenden Forderungen der Kreditgläubiger von nominal 504,2 Mio. EUR hat die Q AG Methoden und Maßstäbe angewandt, an deren Geeignetheit zu zweifeln der Vortrag der Antragsgegner keinen Anhalt bietet. Die Werte wurden einmal über den Wert des operativen Geschäfts der Schuldnerin über den Unternehmenswert von rund 497 Mio. EUR bis 611 Mio. EUR indirekt durch Kürzung der bestehenbleibenden Verbindlichkeiten von 426,7 Mio. EUR auf rund 55 Mio. EUR bis 170 Mio. EUR bzw. direkt unter Anwendung des sogenannten "Expected Loss-Modells" auf rund 250 Mio. EUR bis 280 Mio. EUR ermittelt, weshalb der Wert der einzubringenden Forderungen in beiden Fällen deutlich oberhalb des Kapitalerhöhungsbetrages von 14,2 Mio. EUR liegt.

(4) Würde in der Hauptsache tatsächlich eine Überbewertung der Sacheinlagen festgestellt, könnte der Verwässerungsschaden zu Lasten der Altaktionäre im Übrigen ohne weiteres durch die Differenzhaftung der jeweiligen Sacheinlegers (zu Grund und Umfang dieses Anspruchs vgl. BGH, Urteil vom 06.12.2011 - II ZR 149/10, BGHZ 191, 364-385, zitiert nach juris, Rn. 16 mit weiteren Nachweisen) ausgeglichen werden.

f) Da belastbare Anhaltspunkte dafür, dass der Wert der vereinbarten Sacheinlage den Ausgabebetrag der neuen Aktien unterschreitet, nicht aufgezeigt werden, kann für das vorliegende Verfahren auch nicht von einem Verstoß gegen das Verbot einer Unterpariemission gemäß § 9 Abs. 1 AktG, dessen Inhalt § 36a Abs. 2 Satz 3 AktG für die Sacheinlage lediglich konkretisiert (vgl. dazu BGH, Urteil vom 12.03.2007 - II ZR 302/05, BGHZ 171, 293-304, zitiert nach juris, Rn. 5 mit weiteren Nachweisen), ausgegangen werden.

g) Das Sanierungskonzept der Antragstellerin unterlag auch nicht nach den sogenannten "Holzmüller-Grundsätzen" (vgl. dazu Henssler/Strohn/Liebscher, Gesellschaftsrecht, 2. Auflage 2014, AktG, § 119 Rn. 12 ff mit weiteren Nachweisen) als Ganzes der (ungeschriebenen) Zuständigkeit der Hauptversammlung. Diese Grundsätze betreffen nur solche Maßnahmen, die mit einer Änderung des Einflusses der Aktionäre in ihrem Organ verbunden sind (sog. Mediatisierungseffekt). Ein solcher Mediatisierungseffekt tritt lediglich durch die mit einer Kapitalherabsetzung verbundene Kapitalerhöhung unter Ausschluss des Bezugsrechts für sämtliche Altaktionäre ein. Diese lag der Hauptversammlung aber zur Entscheidung vor. Für das weitere Sanierungskonzept sind zusätzliche Mediatisierungseffekte hingegen weder erkennbar noch aufgezeigt.

h) Die Voraussetzungen für eine Anfechtbarkeit der Beschlüsse vom 07.08.2013 nach § 243 Abs. 1 AktG lassen sich allein daraus, dass der Vorstandsvorsitzende der Antragstellerin Dr. B die Kapitalmaßnahmen mit dem erklärten Ziel herbeigeführt hat, später einen wesentlichen Teil der neuen Aktien zu erwerben, nicht herleiten. Auch unter dem Gesichtspunkt der rechtsmissbräuchlichen Stimmrechtsausübung würde die bloße Absicht zum Anteilserwerb solange nicht zur Anfechtbarkeit der Hauptversammlungsbeschlüsse führen, als sie rechtlich ungesichert und es den Minderheitsgesellschaftern unbenommen ist, in gleicher Weise wie der Hauptgesellschafter neue Anteile an der Gesellschaft zu erwerben.

i) Hingegen käme eine Anfechtung der zu den Tagesordnungspunkten 2 und 3 gefassten Hauptversammlungsbeschlüsse entsprechend § 243 Abs. 2 AktG dann in Betracht, wenn der Vorstandsvorsitzende Dr. B als Hauptaktionär bereits vor der Beschlussfassung vom 07.08.2013 über die Übernahme von neuen Aktien der Antragstellerin Verhandlungen geführt und Absprachen getroffen hat. Denn unter derartigen Umständen liegt die Annahme, der Hauptgesellschafter habe unter Verletzung seiner Treupflicht gegenüber den Antragsgegnern als Minderheitsaktionären mit der Ausübung seines Stimmrechtes Sondervorteile zum Schaden der Minderheitsaktionäre zu erlangen gesucht, nicht gänzlich fern (vgl. BGH, Urteil vom 01.02.1988 - II ZR 75/87, BGHZ 103, 184-197, zitiert nach juris, Rn. 15 ff). Wären zwischen der Antragstellerin, ihrem Hauptaktionär und den Kreditgläubigern vor dem Kapitalherabsetzungs- und Kapitalerhöhungsbeschluss vom 07.08.2013 derartige Absprachen getroffen worden, lässt sich nämlich nicht ausschließen, dass der Vorstandsvorsitzende Dr. B den Anfechtungsgegnern und den weiteren Minderheitsaktionären die Chance genommen hat, sich ihrerseits bei den neuen Anteilseignern um den Erwerb von jungen Aktien zu bemühen. Davon könnte auch dann auszugehen sein, wenn keine vertraglich - klagbare - Bindung geschaffen worden wäre, aber andere Umstände in gleicher Weise wie vertragliche Bindungen eine ausreichend sichere Grundlage für den alleinigen Erwerb durch den Hauptgesellschafter bildeten und den Ausschluss Dritter tatsächlich garantierten. Ein solches Vorgehen des Hauptaktionärs würde - soweit alternativen Vertragsgestaltungen nicht von vornherein der gegenteilige Wille der beteiligten Gläubiger entgegenstand - eine Treupflichtverletzung gegenüber den Minderheitsaktionären darstellen, aufgrund deren dieser nach der Beschlussfassung über Kapitalherabsetzung und Kapitalerhöhung unter Ausschluss des Bezugsrechts für alle Altaktionäre in die Lage versetzt würde, wie von vornherein beabsichtigt, eine wesentliche Beteiligung an der Antragstellerin neu zu begründen. Ob es möglich ist, den damit verbundenen Eingriff in die Rechtsstellung der davon ausgeschlossenen Aktionäre in Ausnahmefällen - etwa dann, wenn Alternativen von vornherein der gegenteilige Wille der an der Sanierung beteiligten Gläubiger entgegenstand, der Sanierungserfolg durch dieses Vorgehen gewährleistet und die bestehenden Beteiligungen wertlos waren - hinzunehmen, bedarf für das Freigabeverfahren keiner Entscheidung. Denn unter diesen - von der Antragstellerin behaupteten und von den Antragsgegnern nicht widerlegten - Voraussetzungen kann jedenfalls nicht von einem besonders schweren Rechtsverstoß im Sinne des § 246a Abs. 2 Nr. 3 AktG ausgegangen werden.

e) Gleiches gilt, soweit die Antragsgegner geltend machen, die beschlossene Kapitalerhöhung unter Ausschluss des Bezugsrechts für sämtliche Altaktionäre verstoße gegen das Gleichbehandlungsgebot des § 53a AktG und könne nach § 243 Abs. 1 AktG angefochten werden. Dabei kann auf sich beruhen, inwieweit die getroffenen Absprachen über die Zuweisung von neuen Aktien an ihren Vorstandsvorsitzenden Dr. B und die R. die Antragstellerin als solche überhaupt berühren. Bezugsrechtsausschluss und spätere Zuweisung von neuen Aktien an einzelne Aktionäre als "Dritte" können zwar das Gleichbehandlungsgebot verletzen (KK-AktG/Lutter, 2. Auflage, § 186 Rn. 96). § 53a AktG verbietet aber nicht jegliche Differenzierung, sondern nur willkürliche Ungleichbehandlungen (KK-AktG/Drygalla, 3. Auflage, § 53a Rn. 9). Ob es möglich ist, die unterschiedliche Behandlung von Hauptaktionär und Minderheitsaktionären durch die von den Antragsgegnern nicht widerlegte Darstellung der Antragstellerin zu rechtfertigen, dass sowohl die Gläubiger ihr finanzielles Engagement bei der Sanierung von der Übernahme der unternehmerischen Führung und einer strategischen Beteiligung durch den früheren Hauptaktionär abhängig gemacht haben, kann offenbleiben. Denn jedenfalls könnte unter diesen Voraussetzungen nicht von einem besonders schweren Rechtsverstoß im Sinne von § 246a Abs. 2 Nr. 3 AktG ausgegangen werden.

3. Der Senat hat gemäß § 246a Abs. 3 Satz 2 AktG von der Durchführung einer mündlichen Verhandlung abgesehen, weil eine besondere Eilbedürftigkeit im Sinne dieser Vorschrift besteht. Diese ergibt sich aus der seitens der Antragstellerin glaubhaft gemachten kurzfristigen Fälligkeit von Verbindlichkeiten gegenüber Anleihe- und Kreditgläubigern in Höhe von rund 185,7 Mio. EUR, vor allem aber mit den Gefährdung des Sanierungserfolges (auch durch Kündigung der im sogenannten "Termsheet" getroffenen Absprachen), die mit weiteren Verzögerungen verbundenen sein können. Mag es auch so sein, dass der Antragstellerin - wie die Antragsgegner pauschal ausführen - nicht unmittelbar Zahlungsunfähigkeit droht, so kann mit Rücksicht auf die ganz erhebliche Höhe der offenen Fremdverbindlichkeiten einerseits und auf die in den vorgetragenen Abschlüssen zum Ausdruck kommende desolate wirtschaftliche Lage der Antragstellerin (schnell wachsendes negatives Eigenkapital) andererseits doch keine Rede davon sein, dass die mit der Durchführung einer mündlichen Verhandlung verbundene weitere Verzögerung folgenlos bliebe und ihr deshalb ohne weiteres zugemutet werden könnte.

4. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 246a Abs. 1 Satz 2 AktG, 91 Abs. 1, 100, 101, 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO.

5. Der Streitwert wird unter Berücksichtigung aller Umstände des einzelnen Falles, insbesondere der Bedeutung der Sache für die Parteien, nach billigem Ermessen auf 25.000 Euro festgesetzt, §§ 246a Abs. 1 Satz 2, 247 Abs. 1 Satz 1 AktG.

OLG Köln:
Beschluss v. 13.01.2014
Az: 18 U 175/13