Landgericht Frankfurt am Main:
Beschluss vom 29. Januar 2008
Aktenzeichen: 3-5 O 274/07, 3-05 O 274/07, 3-5 O 274/07, 3-05 O 274/07

(LG Frankfurt am Main: Beschluss v. 29.01.2008, Az.: 3-5 O 274/07, 3-05 O 274/07, 3-5 O 274/07, 3-05 O 274/07)

Tenor

Es wird gem. § 246a Abs. 1 AktG festgestellt, dass die Erhebung der beim Landgericht Frankfurt am Main unter dem führenden Az. 3-05 O 211/07 und dem Aktenzeichen 3-05 O 225/07 (Kläger F S) anhängigen Klagen der Antragsgegner gegen den Beschluss der außerordentlichen Hauptversammlung der Antragstellerin vom 29.08.2007 über die Zustimmung zum Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag vom 26.6.2007 zwischen der €..Holding und der Antragstellerin (TOP 10) der Eintragung des genannten Vertrages in das Handelsregister nicht entgegensteht und Mängel des Hauptversammlungsbeschlusses die Wirkung der Eintragung unberührt lassen.

Von den gerichtlichen Kosten des Verfahrens und den außergerichtlichen Kosten der Antragstellerin haben die Antragsgegner zu 1) bis 28), 30) bis 31) und die Antragstellerin jeweils 1/31 zu tragen. Die Antragstellerin hat die außergerichtlichen Kosten des Antragsgegners zu 29) zu tragen; im Übrigen hat jeder Antragsgegner seine außergerichtlichen Kosten selbst zu tragen.

Der Streitwert für das Verfahren wird auf EUR 125.000,-- festgesetzt.

Gründe

I.

Die Antragstellerin ist eine Spezialbank für Immobilien- und Staatsfinanzierung. Das Grundkapital beläuft sich auf EUR 913.688.919 und ist in 351.418.815 auf den Inhaber lautende Stückaktien eingeteilt.

Mehrheitsaktionärin der Antragstellerin € teilweise mittelbar über eine €. GmbH & Co. KG, - ist die €.Holding GmbH. Bei dieser handelt es sich um eine 100 %ige Tochtergesellschaft der € AG. Die übrigen Aktien der Antragstellerin befinden sich im Streubesitz.

Komplementärinnen der .. GmbH & Co. KG ("€ KG") sind die €. Vermögensverwaltungsgesellschaft mbH ("€ GmbH") und die € € Vermögensverwaltungsgesellschaft mbH. An der € GmbH ist die .. . Holding GmbH mit rund 94,23 % und die € Vermögensverwaltungsgesellschaft mbH mit rund 5,77 % beteiligt. Alleiniger Gesellschafter der €. Vermögensverwaltungsgesellschaft mbH ist Herr €.. Herr €. ist nicht Mitarbeiter des €-Konzerns. Die €. GmbH ist von der Geschäftsführung ausgeschlossen.

Ursprünglich hatte die Hauptaktionärin an der durch Verschmelzung der Hypothekenbanken der drei deutschen Großbanken im Jahr 2002 entstandener Antragstellerin ca. ein Drittel der Aktien der Antragstellerin gehalten. Nachdem die € AG im Spätherbst 2005 erfahren hatte, dass die beiden anderen Großbanken ihre Anteile an der Antragstellerin verkaufen wollten und hierüber mit einem Interessenten im Gespräch waren, wurde das das vereinbarte Vorkaufsrecht ausgeübt und in zwei Tranchen (Erwerb von 60 Mio. Aktien im Dezember 2005 auf ca. 48,92 % und weiterer rund 172,6 Mio. Aktien im März 2006) die Aktien der €-Gruppe und der €-Gruppe an der Antragstellerin erworben.

Zwischen der € AG und der Hauptaktionärin besteht ein Gewinnabführungsvertrag, der am 26. Mai 2004 im Handelsregister der Hauptaktionärin eingetragen wurde. Die €. AG ist nach § 302 AktG zur Verlustübernahme verpflichtet.

Am 21. März 2007 teilte die Hauptaktionärin der Antragstellerin förmlich ihr Verlangen mit, die Hauptversammlung der Antragstellerin möge die Übertragung der Aktien der übrigen Aktionäre auf die Hauptaktionärin gegen Gewährung einer angemessenen Barabfindung beschließen. Wegen der Einzelheiten hierzu wird auf die in Ablichtung zu der Akte gereichte Kopie (Teil 4 der Dokumentation zu TOP 9, Anlage B 3, Sonderband Anlagen) Bezug genommen. Ebenfalls am 21. März 2007 beschlossen die Antragstellerin und die Hauptaktionärin, den Abschluss eines Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrages mit der Antragstellerin als beherrschter Gesellschaft vorzubereiten. Dies wurde in einer Ad hoc-Mitteilung am selben Tag bekannt gemacht. Für die Ermittlung von Ausgleichszahlung und Abfindung beauftragte die Antragstellerin und die Hauptaktionärin gemeinsam die €. AG Wirtschaftsprüfungsgesellschaft Steuerberatungsgesellschaft eine gutachtliche Stellungnahme zum Unternehmenswert der Antragstellerin zum Tag der geplanten Hauptversammlung (29. August 2007) sowie zur Höhe des angemessenen Ausgleichs im Sinne des § 304 AktG und der angemessenen Abfindung im Sinne des § 305 AktG zu erstatten. Durch die Hauptaktionärin wurde €€ zudem mit der Erstellung einer gutachtlichen Stellungnahme zur Ermittlung der angemessenen Barabfindung gemäß § 327b AktG beauftragt.

Auf Antrag der Hauptaktionärin hat das Landgericht Frankfurt am Main mit Beschluss vom 27.3.2007 € 3-05 O 72/07 - die €.. GmbH Wirtschaftsprüfungsgesellschaft, Düsseldorf zur sachverständigen Prüferin für die Angemessenheit der Barabfindung nach § 327b AktG sowie auf gemeinsamen Antrag der Antragstellerin und der Hauptaktionärin die gleiche Gesellschaft mit Beschluss vom 28. März 2007 für die Prüfung der Abfindung und des Ausgleichs des vorgesehenen Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrags bestellt.

Am 26. Juni 2007 schlossen die Antragstellerin als abhängige Gesellschaft und die Hauptaktionärin als herrschende Gesellschaft mit Zustimmung beider Aufsichtsräte den Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag ab. Für die außenstehenden Aktionäre der Antragstellerin wurde ein Barabfindungsangebot gemäß § 305 in Höhe von EUR 24,32 und ein jährlicher Ausgleich gemäß § 304 in Höhe von brutto EUR 1,24 (netto nach den Verhältnissen zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses EUR 1,01 für das Geschäftsjahr 2007 und EUR 1,10 für das Geschäftsjahr ab 2008, jeweils für ein volles Geschäftsjahr) je Stückaktie vereinbart. Für die Zahlungsverpflichtungen der Hauptaktionärin gab die €. AG eine Patronatserklärung ab. Wegen der Einzelheiten dieses Vertrages wird auf die zu der Akte gereichte Kopie Bezug genommen (Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag vom 26. Juni 2007 nebst Patronatserklärung, Teil l der Dokumentation zu TOP 10, Anlage B 11, Sonderband Anlagen).

Mit Schreiben vom 26. Juni 2007 teilte die Hauptaktionärin der Antragstellerin darüber hinaus ein konkretisiertes Übertragungsverlangen mit, nachdem sie die Barabfindung für die Übertragung der Aktien der Minderheitsaktionäre der Beklagten auf die Hauptaktionärin auf EUR 24,32 je Stückaktie der Antragstellerin festgelegt hatte. Wegen der Einzelheiten hierzu wird auf die zu der Akte gereichte Kopie verwiesen (Übertragungsverlagen vom 26. Juni 2007 nebst Bescheinigung über den Depotbestand, Teile 5 und 7 der Dokumentation zu TOP 9, Anlage B 3, Sonderband Anlagen). Weiterhin übermittelte die Hauptaktionärin eine Gewährleistungserklärung für die Abfindung der €. Bank vom 26.7.2006. Wegen der Einzelheiten hierzu wird auf die zur Akte gereichte Kopie (Teil 6 der Dokumentation zu TOP 9, Anlage B 3) verwiesen.

Am l. August 2007 stimmte die Gesellschafterversammlung der Hauptaktionärin einstimmig dem Abschluss des Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrages zu.

Am 20. Juli 2007 berief die Antragstellerin mit Bekanntmachung im elektronischen Bundesanzeiger eine ordentliche Hauptversammlung auf den 29. August 2007 ein. Wegen der Einzelheiten hierzu wird auf die zur Akte gereichte Kopie Bezug genommen (Bekanntmachung der Einberufung der Hauptversammlung der Beklagten im elektronischen Bundesanzeiger vom 20. Juli 2007, Anlage 2 zur notariellen Niederschrift über die Hauptversammlung der Beklagten vom 29. August 2007 des Notars H-J H, Anlage B 13, Sonderband Anlagen)

In der streitgegenständlichen Hauptversammlung wurden mit den Stimmen der Hauptaktionärin zu TOP 9 der Ausschluss der Minderheitsaktionäre und zu TOP 10 die Zustimmung zum abgeschlossenen Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag beschlossen. Wegen der Einzelheiten dieser Hauptversammlung, insbesondere ihrem Ablauf, den zu Protokoll gerügten als unbeantwortet gebliebenen Fragen von Aktionären und den Widersprüchen gegen Beschlussfassungen wird auf die zu der Akte gereichte Ablichtung des notariellen Protokolls der Notars .., Ur. Nr. 142/07 (Anlage B 13, Sonderband Anlagen) verwiesen). Am 4.9.2007 wurde der Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag zwischen der Antragstellerin und der Hauptaktionärin in das Handelsregister eingetragen. Hierzu haben eine Vielzahl von Aktionären die Überprüfung der Angemessenheit von Abfindung und/oder Ausgleich in einem Spruchverfahren beantragt. Eine Verbindung dieser Anträge zum Az. 3-05 O 203/07 des Landgerichts Frankfurt am Main ist mit Beschluss vom 23.1.2008 erfolgt.

Gegen die Beschlüsse der Hauptversammlung der Beklagten zu TOP 10 und/oder TOP 9, sowie teilweise auch gegen andere Beschlüsse der Hauptversammlung vom 29.8.2007 haben mehrere Aktionäre Nichtigkeits- bzw. Anfechtungsklage erhoben. Bis auf zwei Verfahren wurden diese Verfahren zum Az. 3-05 O 211/07 des Landgerichts Frankfurt am Main zur gemeinsamen Verhandlung und Entscheidung verbunden. Daneben ist noch eine weitere Klage eines Aktionärs zum Az. 3-05 O 225/07 anhängig. Deren Verbindung mit dem führenden Verfahren 3-05 O 211/07 ist in der in beiden Sachen anberaumten mündlichen Verhandlung vom 12.2.2008 vorgesehen. Die weiter zum Az. 3-05 O 248/07 erhobene Klage einer weiteren Aktionärin ist zwischenzeitlich noch vor Zustellung an die Antragstellerin zurückgenommen worden.

Der Antragsgegner zu 14) hat nach Zustellung der Klage in der Hauptsache 3-05 O 211/07 an die Antragstellerin und nach Zustellung der Antragsschrift in vorliegendem Verfahren seine Klage mit Schriftsatz seines Prozessbevollmächtigten vom 11.12.2007 zurückgenommen. Der Antragsgegner zu 29) hat gegen die Beschlussfassung zu TOP 9 und 10) keine Anfechtungs/Nichtigkeitsklage erhoben, sondern nur eine Feststellungsklage hinsichtlich der Fälligkeit des Ausgleichs aus dem Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag und die Feststellung, dass den außenstehenden Aktionären ein anteiliger Ausgleich zusteht, wenn während des Geschäftsjahres ein Squeeze-out wirksam wird und die außenstehenden Aktionäre aus der Gesellschaft ausscheiden, was er in der mündlichen Verhandlung am 15.1.2008 in der vorliegenden Sache eindeutig klargestellt hat.

Hinsichtlich der Verfahrens gegen die Antragsgegner zu 14) und 29) haben die Beteiligten das Verfahren in der mündlichen Verhandlung vom 15.1.2008 übereinstimmend für erledigt erklärt.

Mit der am 21.11.2007 eingegangenen Antragsschrift vom 21.11.2007 hat die Antragstellerin und Beklagte im Hauptsacheverfahren das so genannte Freigabeverfahren zum Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag nach § 246a AktG eingeleitet. Mit weiterer Antragsschrift vom gleichen Tag hat sie hinsichtlich der Klagen gegen den Beschluss über den Ausschluss der Minderheitsaktionäre das Freigabeverfahren gem. §§ 327e Abs. 2, 319 Abs. 6 AktG beantragt. Dieses Verfahren wird zum Az. 3-05 O 275/07 geführt und es hat auch hier am 15.1.2008 eine mündliche Verhandlung stattgefunden.

Die Antragstellerin ist der Meinung, dass die von den Antragsgegnern erhobenen Nichtigkeits- und/oder Anfechtungsklagen offensichtlich unbegründet seien. Sämtliche Antragsgegner seien schon deswegen nicht anfechtungsbefugt, weil sie ihren Aktienbesitz an der Antragstellerin zum Zeitpunkt der Bekanntmachung der Tagesordnung der Hauptversammlung vom 29.8.2007 nicht nachgewiesen hätten. Die Hauptaktionärin sei berechtigt gewesen, an der Abstimmung teilzunehmen, da ihre Stimmrechte nicht nach § 28 WpHG geruht hätten. Im Übrigen nimmt die Antragstellerin Bezug auf die Klageerwiderung in der Hauptsache vom 21.11.2007. Wegen der Einzelheiten dieser Klageerwiderung wird auf die in Ablichtungen der hiesigen Akte gereichte Klageerwiderung vom 21.11.2007 (Anlage Ast 1, Sonderband Anlagen) Bezug genommen. Zudem liege ein vorrangiges Vollzugsinteresse der Antragstellerin an der Eintragung des Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrags und der Feststellung seiner Wirksamkeit vor. Bei einem Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag komme es nicht mehr darauf an, ob für die Antragstellerin nachteilige Maßnahmen im Konzern vorgenommen würden, entsprechende Angaben im Abhängigkeitsbericht müssten nicht mehr dokumentiert werden und ein Nachteilsausgleich ggf. nicht mehr vorgenommen werden. Bei Wegfall dieser Umstände seien schnellere Entscheidungen im Konzern möglich. Zudem ergäben sich aus dem Beherrschungsund Gewinnabführungsvertrag Steuervorteile, die sich jährlich sich in Höhe von ca. EUR Mio. 50-60 auswirkten. Für das herrschende Unternehmen sei die Gewinnabführung steuerlich günstiger als die Dividende, da diese keinem Abzug von Kapitalertragsteuer einschließlich Solidaritätszuschlag unterliege. Zudem ergebe sich aus der Organschaft eine Erhöhung der aktiven latenten Steuern im IAS-Konzernabschluss des €.konzerns. Den Vorteilen stünden keine Nachteile der Antragsgegner gegenüber, weil die von diesen gerügten Rechtsverletzungen nicht bestünden. Aber selbst wenn diese gerügten Rechtsverletzungen unterstellt würden, so würden sie weit weniger schwer wiegen als die Schäden, die der Antragstellerin durch die fehlende Eintragung des Übertragungsbeschlusses zugefügt würden. Das ökonomische Interesse der Antragsgegner sei vorliegend sehr gering. Deren Interessen seien ausreichend durch das Spruchverfahren über den Ausgleich und die Abfindung gewahrt.

Die Antragstellerin beantragt,

gem. § 246a Abs. 1 AktG festzustellen, dass die Erhebung der beim Landgericht Frankfurt am Main unter dem führenden Az. 3-05 O 211/07 und dem Aktenzeichen 3-05 O 225/07 (Kläger €.) anhängigen Klagen der Antragsgegner gegen den Beschluss der außerordentlichen Hauptversammlung der Antragstellerin vom 29.08.2007 über die Zustimmung zum Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag vom 26.6.2007 zwischen der € . Holding und der Antragstellerin (TOP 10) der Eintragung des genannten Vertrages in das Handelsregister nicht entgegensteht und Mängel des Hauptversammlungsbeschlusses die Wirkung der Eintragung unberührt lassen..

Die Antragsgegner beantragen,

den Antrag zurückzuweisen.

Die Antragsgegner bestreiten, dass die Anfechtungsklagen offensichtlich unbegründet seien. Die Antragsgegner meinen, die Zwischenschaltung der GmbH zwischen die € AG und die Antragstellerin sei rechtsmissbräuchlich, um eine Abfindung in Aktien der €. zu vermeiden. Die Antragsgegner beziehen sich im Übrigen auf ihr schriftsätzliches Vorbringen im Hauptsacheverfahren. Auch ein vorrangiges Vollzugsinteresse bei der Antragstellerin liege nicht vor. Die von der Antragstellerin geltend gemachten Vorteile und ersparten Kosten würden bestritten. Zudem sei die Eintragung bereits erfolgt, so dass ein Rechtschutzbedürfnis für den Antrag fehle.

Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf den vorgetragenen Inhalt der zwischen ihnen gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.

Die Akte LG Frankfurt am Main 3-5 O 211/07 und 3-05 O 225/07 waren beigezogen.

II.

Der Antrag der Antragstellerin ist zulässig. Für Freigabeverfahren enthält das Gesetz keine Ausnahme von der Vertretungsbefugnis des Vorstandes der Gesellschaft im Gegensatz zur entsprechenden gesetzlichen Bestimmung bei der Vertretung der Gesellschaft bei der Anfechtungsklage, bei der die Doppelvertretung durch Vorstand und Aufsichtsrat ausdrücklich vorgeschrieben ist. Es bleibt daher dabei, dass es im Freigabeverfahren nach § 246a AktG bei der grundsätzlichen gesetzlichen Regelung verbleibt, wodurch die Vertretung durch den Vorstand allein erfolgt. Es besteht auch kein praktisches Bedürfnis für eine Doppelvertretung im Freigabeverfahren (vgl. OLG Karlsruhe WM 2007, 650, 651; OLG Hamm ZIP 2005, 1457 Hüffer, AktG 6. Aufl. § 246 Rz. 30 und ständige, vom OLG Frankfurt am Main nicht beanstandete Kammerrechtsprechung; a. A.: Dörr in Spindler/Stilz, AktG, § 246a Rz. 9; Heidel in Aktienrecht und Kapitalmarktrecht, 2. Aufl., § 246a AktG Rz. 19). Unschädlich ist es jedoch, dass die Antragstellerin im vorliegenden Verfahren sowohl von Vorstand und Aufsichtsrat vertreten wird.

Der Antrag der Antragstellerin ist auch begründet. Ist eine Anfechtungsklage gegen den Beschluss betreffend der Zustimmung zu einem Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag anhängig, so kann das Gericht auf Antrag feststellen, dass die Erhebung der Klage der Eintragung der Maßnahme in das Handelsregister nicht entgegensteht, § 246a AktG. Hierfür ist Voraussetzung, dass die Anfechtungsklage entweder unzulässig oder offensichtlich unbegründet ist oder dass das alsbaldige Wirksamwerden des Hauptversammlungsbeschlusses nach freier Überzeugung des Gerichts unter Berücksichtigung der Schwere der mit der Klage geltend gemachten Rechtsverletzungen zur Abwendung der vom Antragsteller dargelegten wesentlichen Nachteile für die Gesellschaft und ihre Aktionäre vorrangig erscheint, § 246a AktG.

Der Zulässigkeit des vorliegenden Freigabeverfahrens steht nicht entgegen, dass dem zu TOP 10 zugestimmten Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag zwischenzeitlich schon im Handelsregister eingetragen ist.

Das Rechtsschutzbedürfnis für den Antrag nach § 246a AktG besteht trotz Eintragung (OLG Celle Beschl. v. 27.11.2007 - 9 W 100/07 -; LG München BB 2006, 469; LG Berlin Beschl. v. 3.5.2007 € 93 O 186/06; Kammerbeschluss vom 12.11.2007 - 3-05 O 200/07-a. A.: LG Hannover AG 2007, 825 als Vorinstanz zu OLG Celle a.a.O.) ). Der Gesetzgeber hat es für "nicht ausgeschlossen" gehalten, dass eine Freigabeentscheidung auch dann noch beantragt werden könne, wenn der Hauptversammlungsbeschluss bereits eingetragen sei. Denn es gehe in der Sache um eine Bestandssicherung (Regierungsbegründung, Bundestags-Drucksache 15/5092, Seite 97). Tatsächlich ist es so, dass das Freigabeverfahren auch nach der Eintragung des Hauptversammlungsbeschlusses möglich bleiben muss, weil das Interesse der Gesellschaft an der Feststellung der Bestandskraft des Beschlusses durch die Eintragung nicht entfällt und dieses Interesse durch § 246a Abs. 1 AktG geschützt wird. Denn nach § 246a Abs. 1 AktG zielt das Freigabeverfahren auch auf die Feststellung, dass Mängel des Hauptversammlungsbeschlusses die Wirkung der Eintragung unberührt lassen (vgl. Schwab in Schmidt/Lutter, AktG, § 246a Rz. 14; Dörr in Spindler/Stilz AktG § 246a Rz. 7 m.w.Nachw.; a. A.: Heidel in Aktienrecht, 2. Aufl., § 246a AktG Rz. 2). Auch nach einer Eintragung besteht jedenfalls das Interesse der Gesellschaft, gerade diese Wirkung herbeizuführen und z. B. eine Rückabwicklung von Strukturmaßnahmen zu verhindern, auch wenn die im Hauptsacheverfahren erhobene Klage Erfolg hätte. Der mit dem Freigabebeschluss über die Aufhebung einer (faktischen) Registersperre hinaus - im Sinne der genannten weiteren Rechtsfolge verbundene Bestandsschutz wird durch die bloße Eintragung gerade noch nicht erreicht (Ihrig/Erwin, BB 2005, 1973, 1974 f.; Veil, AG 2005, 567, 573; Kort, BB 2005, 1577, 1581).

Eine Aussetzung des Verfahrens nach § 148 ZPO bis zur Erledigung der vor der Kammer rechtshängigen Anfechtungsklagen € 3-05 O 211/07 und 3-05 O 225/07 -, wie sie von einigen Antragsgegnern hilfsweise beantragt worden ist, kommt nicht in Betracht. Denn die Entscheidung über die Anfechtungsklagen ist für das hiesige Freigabeverfahren nicht vorgreiflich, weil die Voraussetzungen für den Erfolg des Freigabeantrags und für einen Erfolg der Verteidigung gegen die Anfechtungsklagen nicht identisch sind.

Es kann dahingestellt bleiben, ob der Freigabeantrag wegen eines vorrangigen Vollzugsinteresses im Sinne von § 246a Abs. 2 3. Alternative AktG begründet ist. Denn jedenfalls war dem Freigabeantrag nach § 246a Abs. 2 2. Alt. AktG stattzugeben, da die von den Antragsgegnern gegen den Beschluss der Hauptversammlung zu TOP 10 erhobenen Klagen vom über die Zustimmung zum Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag erhobenen Klagen offensichtlich unbegründet sind.

Die erhobenen Anfechtungsklagen sind € ungeachtet der Frage, ob einzelne Aktionäre ihre Aktionärstellung i.S.d. des § 245 Nr. 1 AktG nachgewiesen haben - jedenfalls offensichtlich unbegründet.

Dieses Tatbestandsmerkmal der offensichtlichen Unbegründetheit im Freigabeverfahren wird kontrovers interpretiert.

Die Kammer folgt im Anschluss an die Rechtsprechung des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main ( Beschluss v. 8.2.2006 € 12 W 185/05 € AG 2006, 249; so auch OLG Düsseldorf , Beschluss vom 11.8.2006 € 15 W 110/05 € Beck RS 2006 10243) der Definition des Merkmals der "offensichtlichen Unbegründetheit" in der Erläuterung der Regierungsbegründung zum UMAG (BT-Drucks. 15/5092, 29): "Für die Freigabekriterien gilt bei allen Freigabeverfahren folgendes: Bei der Auslegung des Kriteriums "offensichtlich unbegründet" kommt es nicht darauf an, welcher Prüfungsaufwand erforderlich ist, um die Unbegründetheit der Anfechtungsklage festzustellen. Maßgeblich ist das Maß an Sicherheit, mit der sich die Unbegründetheit der Anfechtungsklage unter den Bedingungen des Eilverfahrens prognostizieren lässt. Offensichtlich unbegründet ist eine Anfechtungsklage dann, wenn sich mit hoher Sicherheit die Unbegründetheit der Klage vorhersagen lässt, der für diese Prognose erforderliche Prüfungsaufwand des Prozessgerichts ist nicht entscheidend.

Vor diesem Hintergrund hat der Antrag Erfolg.

Die vorgebrachten Einwendungen der Antragsgegner gegen die Zustimmung zum

Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag sind nicht durchgreifend.

Die von einigen Antragsgegnern geltend gemachte Nichtigkeit des Beschlusses zu TOP 10 gem. § 241 AktG liegt nicht vor.

Entgegen der Auffassung des Antragsgegners zu 1) liegt ein Nichtigkeitsgrund nach § 241 Nr. 2 AktG nicht vor. Selbst wenn sich der Notar für die Aufnahme von Fragen Mitarbeiter bedient haben sollte, ändert dies nichts daran, dass die Hauptversammlung wirksam notariell beurkundet worden ist. Nach § 130 Abs. 1 AktG muss jeder Hauptversammlungsbeschluss durch eine notariell aufgenommene Niederschrift beurkundet werden. Nichtig sind Beschlüsse nach § 241 Nr. 2 AktG, wenn sie nicht nach § 130 Abs. 1, 2 und 4 AktG beurkundet sind. Die Wirksamkeit einer Beurkundung hängt daher davon ab, dass Ort und Tag sowie Art und das Ergebnis einer Beschlussfassung der Hauptversammlung und die Feststellungen des Vorsitzenden über die Beschlussfassung in vom Notar unterzeichnetem Protokoll enthalten sind. Eine etwaige unzureichende Aufnahme von Fragen nach § 131 Abs. 5 AktG führt daher nicht zur Nichtigkeit, da dies in § 130 Nr. 1, 2, 4 AktG nicht genannt ist. Es handelt sich bei § 131 Abs. 5 AktG allein um eine Regelung, die Beweiszwecken dient (vgl. Siems in Spindler/Stilz AktG § 131 Rz. 86 m .w. Nachw.). Entsprechend verhält es sich mit der Rüge, dass dem notariellen Protokoll ein unvollständiges Teilnehmerverzeichnis beigefügt sei. Das Teilnehmerverzeichnis stellt keine notwendige Anlage der notariellen Niederschrift dar. Zudem ist § 130 Nr. 3 AktG, der die Anlagen zum notariellen Protokoll regelt, in den Nichtigkeitsgründen des § 241 Nr. 2 AktG nicht genannt, so dass ein Verletzung des § 130 Nr. 3 AktG nicht zur Nichtigkeit führt. Auch eine Anfechtung kann auf die vorgenannten Gründe nicht gestützt werden. Entscheidend ist allein, dass die Beurkundung nach dem Gesetz wirksam war und damit eine Gesetzesverletzung, die ggf. eine Anfechtbarkeit begründen könnte, nicht vorliegt.

Es besteht auch kein Nichtigkeitsgrund gemäß §§ 241 Nr. 1 i.V.m. 121 Abs. 3 AktG, denn die Hauptversammlung wurde nicht unter Verstoß gegen § 121 Abs. 3 AktG einberufen. Die Bedingungen, von denen die Teilnahme an der Hauptversammlung und die Ausübung des Stimmrechts abhängen, wurden zutreffend angegeben. Soweit Antragsgegner sich darauf berufen, dass in der Bekanntmachung gesetzeswidrig die Teilnahme und das Stimmrecht von den dort genannten Voraussetzungen abhängig gemacht wurde, während der Gesetzeswortlaut des § 121 Abs. 3 AktG von "oder" spreche, verkennen diese Antragsgegner, dass dieses "oder" aufzählend und nicht alternativ im Hinblick auf die Ermächtigungsbestimmung für eine Satzungsregelung des § 123 Abs. 2 AktG zu verstehen ist. Bei entsprechender Satzungsregelung wie es bei der Antragstellerin vorliegend in § 17 der Satzung gegeben ist, müssen daher die Teilnahmebedingungen der satzungsmäßigen Bestimmung entsprechen, was hier vorliegt. Unschädlich ist hier, dass in § 17 der Satzung nicht vorgesehen ist, auf welchen Zeitpunkt sich der Legitimationsnachweis des Aktionärs zu beziehen habe. In § 123 Abs. 2 Satz 3 und § 123 Abs. 3 AktG ist ausdrücklich der Fall geregelt, dass in der Satzung keine (abweichende) Regelung vorhanden ist. Liegt daher eine satzungsmäßige Abweichung von der gesetzlichen Regelung nicht vor, geltend die gesetzlichen Bestimmungen, denen die Bekanntmachung der Bedingungen hier entspricht.

Entgegen der Auffassung einiger Antragsgegner ist hier auch eine unstatthafte Beschränkung des Bevollmächtigungsrechts nicht in der Bekanntmachung erfolgt. Soweit die Antragstellerin angeboten hat, dass jedem teilnahmeberechtigten Aktionär ein Vollmachtsformular auf Anforderung übermittelt werden würde, ergibt sich bei verständiger Auslegung nicht, dass Vollmachten nur wirksam unter Verwendung dieses Formular hätten erteilt werden können. Abgesehen, dass schon der Wortlaut eine derartige einschränkende Auslegung nicht hergibt, spricht schon die systematische Stellung dieses Hinweises gegen die von den Antragsgegnern vorgenommene Auslegung. Hier geht es nicht um die Beschreibung von Bedingungen der Teilnahme, sondern um ein erkennbares Angebot der Gesellschaft an die Aktionäre für die Durchführung von Vollmachtserteilungen, ohne jedoch Bedingungen an die Art und Weise der Vollmachtserteilung zu regeln. Zu einem derartigen Angebot ist die Gesellschaft seit dem Inkrafttreten des § 30a Abs. 5 WpHG am 20.1.2007 gesetzlich verpflichtet.

Entgegen der Auffassung einiger Antragsgegner ist auch in der Einladung keine gegen § 134 Abs. 3 AktG verstoßende zeitliche Beschränkung des Bevollmächtigungsrechts vorgenommen worden. Soweit dort angeführt ist "Vollmachten und Weisungen, die schriftlich oder per Telefax erteilt werden, müssen bis zum 28.August 2007, 24.00 Uhr unter folgender Adresse eingehen €" ergibt sich schon aus der Lozierung dieser Textpassage, dass sie dies nur auf die unmittelbar zuvor angesprochenen von der Gesellschaft benannten Stimmrechtsvertretern und den Weisungen für diese bezieht und nicht für sonst erteilte Vollmachten zur Teilnahme an dieser Hauptversammlung. Es wäre auch sinnwidrig anzunehmen, dass die dort angesprochenen Weisungen bei einem Bevollmächtigten der nicht Stimmrechtsvertreter der Gesellschaft ist, unter der angegebenen Adresse hätten mitgeteilt werden müssen, da Weisungen zur Ausübung einer Vollmacht dem Bevollmächtigten gegenüber zu erklären sind. Selbst wenn daher einzelne Aktionäre entgegen dieser eindeutigen Auslegung eine Beschränkung der Vollmachtserteilung angenommen haben sollten, kann dies nicht zu Lasten der Antragstellerin gehen.

Eine Gesetzesverletzung kann auch nicht darin gesehen werden, dass in der Ladung nicht darauf hingewiesen wurde, dass nach der Satzung der Antragstellerin Regelungen über Formerleichterungen über die Vollmachtserteilung enthalten sind. Da in der Ladung keine näheren Angaben zur Form der Bevollmächtigung außerhalb der Bevollmächtigung der von der Gesellschaft benannten Stimmrechtsvertretern enthalten sind, bedurfte es eines zusätzlichen besonderen Hinweises auf die satzungsmäßige Regelung der Formerleichterung nicht.

Auch die Rüge mancher Antragsgegner, es habe keine wirksame Beschlussvorschläge durch die Verwaltung der Antragstellerin gegeben, greift nicht durch. Das entsprechende Vorbringen zur Mängeln der entsprechenden Willensbildung im Aufsichtsrat und Vorstand ist nicht durch tatsächliche Anhaltspunkt belegt, erscheint vielmehr aus der Luft gegriffen und ins Blaue hinein erfolgt. Ein solches dem Ausforschungsbeweis dienendes Vorbringen ist unbeachtlich (vgl. BGH v. 25.2.1992 - X ZR 88/90, MDR 1992, 804 = NJW 1992, 1967; v. 8.5.1992 - V ZR 95/91, MDR 1992, 899 = NJW 1992, 3106; NJW 1995, 2111 [2112]; KG v. 1.10.1998 - 10 W 6456/98). Zudem kann hier dahingestellt bleiben, welche Informationen Vorstand und Aufsichtsrat bei der Fassung der Beschlussvorschläge hatten. Welche Informationen ein Organmitglied bei der Fassung eines Beschussvorschlags für erforderlich hält, obliegt zunächst dessen Entscheidungskompetenz. Rechtlich relevant für auf diese Vorschläge hin gefasste Hauptversammlungsbeschlüsse ist nur, ob der Beschlussvorschlag formal ordnungsgemäß zustande gekommen ist und materiell nicht auf eine satzungs- oder gesetzeswidrige Beschlussfassung der Hauptversammlung gerichtet ist. Die Art und Weise der Amtsausübung ist für die Frage von Hauptversammlungsbeschlüssen nur relevant bei der Beschlussfassung über Entlastung bzw. ggf. bei der Wiederwahl in das Organ. Entgegen der Auffassung eines Antragsgegners liegt ein wirksamer Aufsichtsratsbeschluss als ein sog. Umlaufbeschluss über die in der Hauptversammlung vorgesehenen Ausschluss der der Minderheitsaktionäre gegen Abfindung vor. § 108 Abs. 4 AktG lässt derartige Umlaufbeschlüsse zu, soweit dies in der Satzung, hier § 10 Abs. 5, geregelt ist. Auch auf etwaige Stimmverbote von Aufsichtsratsmitgliedern, die auch weitere Verwaltungsmandate im Konzern haben, können sich die Antragsgegner nicht berufen. Für die Annahme eines derartigen Stimmverbots fehlt es an einer gesetzlichen Regelung. Im Übrigen ist allein entscheidend, dass ein Aufsichtsratsbeschluss in einem nach dem Gesetz oder Satzung vorgesehen Verfahren vorliegt. Etwaige weitere Mängel der Beschlussfassung wie unzureichenden Ladung etc. können auch nur von den Mitgliedern des Aufsichtsrats geltend gemacht werden und in der Regel nicht von den Aktionären (vgl. hierzu OLG Frankfurt AG 2007, 2087).

Soweit gerügt wird, dass der Vorstand hier nicht einstimmig eine Beschussempfehlung abgegeben habe, fehlt hierfür jeder tatsächliche Anhaltspunkt, zudem genügt hier eine Mehrheitsentscheidung.

Auch ein Stimmrechtsmissbrauch der Hauptaktionärin bei Zustimmung zum Abschluss des Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrages mit ihr ist nicht gegeben. Nach der gesetzlichen Konstruktion ist die Hauptaktionärin nicht gehindert mit ihren eigenen Stimmen einem Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag mit ihr selbst zuzustimmen.

Es steht der Wirksamkeit der Zustimmung zum Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag nicht entgegen, dass auf der gleichen Hauptversammlung sowohl einem Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag mit der Hauptaktionärin als auch einem Übertragungsbeschluss zugestimmt worden ist. Beide Beschlüsse widersprechen sich nicht. Da die Übertragung der Aktien der Minderheitsaktionäre auf den Hauptaktionär keine Weisungsrechte des Hauptaktionärs gegenüber der Gesellschaft begründet, kann es durchaus sinnvoll sein, neben einem Übertragungsbeschluss auch einen Beherrschungsvertrag abzuschließen und so eine Konzernlage herbei zu führen. Durch die Fassung beider Beschlüsse auf der gleichen Hauptversammlung werden auch die Rechte der Minderheitsaktionäre nicht beeinträchtigt. Bis zum Wirksamwerden des Übertragungsbeschlusses können die außenstehenden Minderheitsaktionäre nach § 304 AktG einen ggf. bestehenden Anspruch auf Ausgleichszahlung geltend machen. Ferner haben sie die Möglichkeit, der Antragstellerin nach § 305 AktG ihre Aktien gegen Zahlung einer Barabfindung anzudienen. Mit der Wirksamkeit des Übertragungsbeschlusses erlangen sie einen Anspruch auf Zahlung der Barabfindung nach § 327b AktG. Da die Anteile an der Antragstellerin auf die Hauptaktionärin übergehen, gibt es ab diesem Zeitpunkt keine außenstehenden Aktionäre mehr. Ein Widerspruch zwischen beiden Maßnahmen besteht daher nicht (vgl. OLG Düsseldorf, Der Konzern 2005, 747; OLG Frankfurt am Main, Beschl. V. 5.11.2007 5 W 22/07, BeckRS 2007, 18779) und es wäre auch nicht treuwidrig, dass ggf. bei Eintragung vor Fälligkeit des Ausgleichs dieser nicht mehr zu zahlen ist (vgl. OLG München ZIP 2007, 582). Auch eine Dividende ist nicht mehr (anteilig) zu zahlen, wenn vor der Beschlussfassung über die Gewinnverwendung ein Ausschluss der Minderheitsaktionäre eingetragen wird (vgl. OLG Stuttgart AG 2006, 340; OLG Düsseldorf NZG 2005, 347 m.w.Nachw.).

Soweit sich einzelne Antragsgegner darauf berufen, dass Bewertungsobjekt sei nicht eindeutig definiert, so ist dies nicht nachvollziehbar. Bewertungsobjekt ist die Antragsgegnerin zum Stichtag. Ob hier einzelne Bereiche unzutreffend bewertet oder einbezogen worden, ist allein Frage der Bewertung und damit dem Anfechtungsverfahren entzogen.

Auch soweit Antragsgegner geltend machen, es habe keine ordnungsgemäße Prüfung durch den sachverständigen Prüfer stattgefunden, insbesondere sei der Prüfer nicht den Auflagen des Bestellungsbeschlusses nachgekommen, können die Anfechtungsklagen nicht zum Erfolg führen. Die Wirksamkeit des Zustimmungsbeschlusses ist insoweit, als es um die Ordnungsmäßigkeit der Prüfung geht, nur nach formalen Gesichtspunkten zu überprüfen (OLG Karlsruhe, AG 2007, 92; OLG Frankfurt am Main; Beschl. v. 5.11.2007 € 5 W 22/07 € a.a.O.). Erforderlich ist, dass der Prüfungsbericht durch den vom Gericht bestellten Prüfer erstattet wurde, dass er gemäß § 293f AktG vor der Hauptversammlung bekannt gemacht wurde, in der Hauptversammlung ausliegt und dass er sich über das Bewertungsgutachten in seiner letzten Fassung und über die Angemessenheit der angebotenen Barabfindung verhält. Diesen Anforderungen genügt der Bericht der € Wirtschaftsprüfungsgesellschaft v. 28.06.2007. Etwaige inhaltliche Mängel und andere Unzuträglichkeiten bei der Abfassung des Prüfungsberichtes können den Übertragungsbeschluss nicht unwirksam oder anfechtbar machen. Dies folgt aus der unabhängigen Stellung des gerichtlich bestellten Prüfers. Das Amt des Prüfers ist persönlich und sachlich unabhängig und grundsätzlich gegenüber den vertragsschließenden Parteien weisungsfrei zum Schutz der Minderheitsaktionäre auszuüben. Damit wäre es unvereinbar, wenn die Gesellschaft für mögliche Fehler der Prüfung einstehen müssten, denn solche Fehler entziehen sich bei wohlverstandener unabhängiger Prüfungstätigkeit der Einflussnahme- und Korrekturmöglichkeit der Gesellschaft (OLG Karlsruhe, AG 2007, 92). Soweit einzelne Antragsgegner hier die Auffassung vertreten, ein unzureichender Prüfbericht verhindere die Zustimmung zum Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag, so verkennen sie, dass die vertragsschließenden Beteiligten gerade nach der gesetzlichen Intention keinen Einfluss auf das Ergebnis des Berichts haben sollen. Sie haben keine Möglichkeiten dem vom Gericht bestellten Prüfer vorzugeben, welchen Inhalt der Prüfbericht haben soll oder ob dieser den ggf. gemachten gerichtlichen Auflagen entspricht. Er kann nur der Prüfbericht verwendet werden, den der gerichtlich bestellte Prüfer vorlegt. Ob der Prüfer den Hinweisen des Bestellungsbeschlusses nachgekommen ist, hat insoweit lediglich Relevanz für ein etwaiges Spruchverfahren, d.h. inwieweit hier auf Feststellungen des sachverständigen Prüfers zurückgegriffen werden kann, d.h. ob ggf. insgesamt oder zu einzelnen Fragen der Unternehmensbewertung im Spruchverfahren eine neue sachverständige Begutachtung anzuordnen ist.

Auch soweit Antragsgegner geltend machen, es sei eine unzulässige Parallelprüfung vorgenommen worden, sind die Anfechtungsklagen offensichtlich unbegründet. Eine derartige Parallelprüfung ist grundsätzlich unbedenklich (OLG Frankfurt am Main a.a.O.). Es ist gemäß § 320 Abs. 2 Satz 2 HGB zulässig, wenn der Prüfer Prüfungshandlungen bereits vor Abschluss der Arbeiten am Prüfungsgegenstand vornimmt. Ausgeschlossen ist er nur dann, wenn er über seine Prüfungstätigkeit hinaus an der Aufstellung des Berichts des Hauptaktionärs mitwirkt (§ 319 Abs. 2 Nr. 5 bis 7 HGB). Eine etwaige Einwirkung des gerichtlich bestellten Prüfers im Rahmen der Prüfungstätigkeit auf die Gesellschaft, bzw. die vertragschließenden Parteien und den in ihrem Auftrag tätigen Prüfer ist unschädlich, denn die Übernahme der Ansichten und Einschätzungen des gerichtlich bestellten Prüfers ist gerade Zweck der Prüfung. Die Parallelprüfung spricht daher nicht gegen eine unabhängige (Über-)Prüfung der Angemessenheit der angebotenen Barabfindung (vgl. etwa OLG Düsseldorf, AG 2006, 202). Es ist daher auch nicht verwunderlich oder führt zu Unbrauchbarkeit der Prüfung, wenn der gerichtlich bestellte sachverständige Prüfer und der vom Hauptaktionär mit der Unternehmensbewertung beauftragte Wirtschaftsprüfer zu einem gleichen Ergebnis kommen.

Gemäß § 293a AktG ist der Hauptversammlung ein schriftlicher Bericht über den Unternehmensvertrag zu erstatten, in dem die Gründe für den Abschluss, der Vertragsinhalt und die Angemessenheit der Abfindung und des Ausgleichs erläutert und begründet werden. Diesen Anforderungen des Gesetzes genügt der Vertragsbericht (Anlage B11, Sonderband Anlagen). Die Gründe für den Abschluss sind auf Seite 51 ff. und im Folgenden die Vertragsbestimmungen des Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrags im Einzelnen dargelegt. Die Angemessenheit der Abfindung und des Ausgleichs sind auf Seite 90 ff des Berichts durch Bezugnahme auf das als Anlage dem Übertragungsbericht beigefügte Gutachten der € AG erläutert und begründet worden. Soweit Antragsgegner rügen, diese Informationen seien teilweise unzureichend insbesondere der Börsenkurs sei nicht entsprechend der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs berücksichtigt worden, sind sie mit diesen Einwendungen auf das Spruchverfahren zu verweisen, denn nach § 243 Abs. 4 S. 2 AktG kann eine Anfechtungsklage auf unrichtige, unvollständige oder unzureichende Informationen in der Hauptversammlung über die Übermittlung, Höhe oder Angemessenheit von Ausgleich, Abfindung, Zuzahlung oder über sonstige Kompensationen nicht gestützt werden, wenn das Gesetz für Bewertungsrügen ein Spruchverfahren vorsieht ( OLG Frankfurt am Main a.a.O. m.w.Nachw.) Soweit Antragsgegner daher ihre Anfechtung darauf stützen, die Höhe der Abfindung und/oder des Ausgleichs seien unangemessen, können sie damit nicht gehört werden. Mit diesem Einwand sind sie auf das Spruchverfahren zu verweisen. Den Streit, wie im Einzelnen die angemessene Abfindung oder Ausgleich zu berechnen ist, insbesondere ob hier zutreffende Planzahlen und/oder unzutreffende Kapitalisierungszinssätze und ein nicht gerechtfertigter Betafaktor angesetzt wurden, ein falscher Stichtag der Bewertung verwandt wurde, ein unzutreffender Referenzzeitraum des Börsenkurses zugrunde gelegt wurde, die steuerlichen Rahmenbedingungen zutreffend berücksichtigt wurden, ein Liquidationswert hätte ermittelt werden müssen, hat der Gesetzgeber dem Anfechtungsverfahren bewusst entzogen. Er ist damit auch nicht Gegenstand des Freigabeverfahrens gemäß § 246a AktG. Es lässt sich daher die Anfechtung des Zustimmungsbeschlusses nicht mit dem Argument herleiten, einzelne Bewertungsparameter seien in dem Bericht nicht hinreichend oder unzutreffend dargestellt. In einer solchen Situation kann von einem Ausbleiben der Vorabinformation, welche die Anfechtung rechtfertigen würde, nicht gesprochen werden.

Diese nach dem Willen des Gesetzgebers dem Spruchverfahren zukommenden Bewertungsfragen können auch nicht dadurch zum Gegenstand der Anfechtung und damit des Freigabeverfahren gemacht werden, indem geltend gemacht wird, dass wegen der zu geringen Höhe des Abfindungsangebots kein ordnungsgemäßes Anbieten vorliege, bzw. Vorstand und Aufsichtsrat der Antragstellerin wegen einer zu geringen Höhe nicht die Zustimmung hätten empfehlen dürfen. Auch insoweit muss es dabei verbleiben, dass Bewertungsfragen dem Anfechtungsrechtsstreit entzogen sind.

Ohne Erfolg macht ein Teil die Antragsgegner geltend, der Beschluss über den Ausschluss der Minderheitsaktionäre sei nicht mit der erforderlichen Mehrheit zustande gekommen, weil für die von der Hauptaktionärin gehaltenen Aktien wegen nicht ordnungsgemäßer Erfüllung der Meldepflichten nach §§ 21 ff. WpHG gemäß § 28 WpHG ein Stimmverbot bestanden habe. Ein Verstoß gegen Meldepflichten ist nicht erkennbar. Gemäß § 28 WpHG verliert der Meldepflichtige die aus der Aktie resultierenden Mitverwaltungs- und Vermögensrechte dann, wenn die Meldepflicht gemäß §§ 21, 22 WpHG nicht erfüllt wird. Soweit Antragsgegner einen Verstoß gegen Meldepflichten durch die Vorlage von Ausdrucken der von der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht im Internet veröffentlichten Meldelage begründen wollen, hat dies schon deshalb keinen Erfolg, weil diese Internetveröffentlichungen keinen Rückschluss auf die Meldungen erlauben, worauf die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht selbst hinweist. Die Antragstellerin hat im Einzelnen dargelegt und durch entsprechende Unterlagen (B35-B41 Sonderband Anlagen) belegt, dass die Meldepflichten nach den jeweils geltenden gesetzlichen Bestimmungen erfüllt worden sind. Soweit aus dem Internetauftritt der BaFin sich ggf. für bestimmte Zeitpunkte noch von den vorgelegten Meldungen abweichende Beteiligungsquoten ergeben, kommt es hierauf nicht an (vgl. OLG Frankfurt, Beschluss vom 5.11.2007 € 5 W 22/07 - a.a.O.), die BaFin weist selbst in ihrem Internetauftritt darauf hin, dass es regelmäßig bei der Veröffentlichung der gemeldeten Stimmrechtsanteile in der Stimmrechtsdatenbank zu Verzögerungen komme, und die Datenbank daher in keinen Fall als Nachweis dafür dienen kann, dass die Mitteilungspflichten erfüllt oder nicht erfüllt worden sind.

Die konzerninterne Übertragung von Anteilen der € AG auf die Hauptaktionärin löste entgegen der Auffassung einiger Antragsteller keine gesonderte Mitteilungspflicht der € aus. Diese Aktien sind der .. AG als Konzernmutter nach den gesetzlichen Bestimmungen des § 22 WpHG a. F. (bzw. nunmehr § 17 WpAIV) weiterhin zuzurechnen gewesen, so dass sich hier keine bestandsverändernde Meldepflicht für die .. AG ergab. Entscheidend ist, dass hier eine Berührung der Meldeschwelle nicht gegeben war. Für die Hauptaktionärin hat die €. die entsprechende Meldung gem. § 24 WpHG abgegeben. Aus der Entscheidung des LG Köln v. 5.10.2007 € 82 O 114/06 € lässt sich eine abweichende Auffassung nicht entnehmen, wobei hier dahingestellt bleiben kann, ob eine offensichtliche Unbegründetheit dann nicht mehr vorliegt, wenn ein Gericht eine entsprechende Rechtsansicht vertreten hat. Das LG Köln hat die Verletzung der Meldepflicht und damit die Rechtsfolge des § 28 WpHG hier darin gesehen, dass das Mutterunternehmen seinen Meldepflichten trotz Zurechnung nach § 22 WpHG nicht nachgekommen ist. Dort lag eine Umfirmierung des Mutterunternehmens vor und das LG Köln hat hier wegen der Transparenz eine Meldepflicht bei Umfirmierung bejaht, mithin ein andere Sachverhalt als er vorliegend gegeben ist. Aufgrund der nach § 22 WpHG gegebenen Zurechnung der an die IHB übertragenen Aktien zur € weiter identisch firmierenden -€ hat sich für die € hinsichtlich der Meldeschwellen nichts geändert (vgl. LG München ZIP 2004, 167).

Eine Verletzung der Meldepflicht ist auch nicht dadurch gegeben, dass eine Mitteilung für Herrn Melcher bzw. die .. Vermögensverwaltungsgesellschaft nicht erfolgt ist. Zurechnungstatbestände sind nicht gegeben. Es fehlt hier am beherrschenden Einfluss. Nach dem Gesellschaftsvertrag der .. KG ist die . .. von der Geschäftsführung und Vertretung ausgeschlossen. An der .. GmbH hält die . .. nur 5,77 % des Stammkapitals, hat daher keinen beherrschenden Einfluss. Mangels Meldepflicht der Gesellschaften scheidet auch eine Meldepflicht des hinter den Gesellschaften stehenden Herrn €. aus. Ein Rechtsmissbrauch durch Einschaltung der .. .. Holding GmbH als Vertragspartner der Antragsgegnerin liegt nicht vor. Eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung kann herrschende Gesellschaft eines Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag sein. Der beherrschende Vertragspartner wird von § 291 Abs. 1 S. 1 AktG als "anderes Unternehmen" angesprochen; der Begriff ist rechtsformneutral.

Die € Holding GmbH ist leistungsfähig, wie sich aus ihrem Jahresabschluss 2006 (Anlage B 26, Sonderand Anlagen) mit einem Gewinn von ca. EUR Mio. 226 ergibt und kann daher Partner des Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag sein.

Im Übrigen ist die Leistungsfähigkeit der GmbH durch die Patronatserklärung der .. AG zusätzlich gesichert. Auf die von einigen Antragsgegnern behaupteten Mängel dieser Patronatserklärung kann es nicht ankommen, da es sich hier um ein zusätzlich - nicht gesetzlich geschuldete - Leistung zugunsten des Aktionäre der Antragstellerin handelt. Selbst wenn daher diese Patronatserklärung nur eine weiche Patronatserklärung darstellen würde € was zudem nach ihrem Wortlaut kaum anzunehmen sein dürfte € und ggf. keinen unmittelbaren Anspruch begründen sollte, würden sich derartige Umstände nicht auf den Zustimmungsbeschluss durchschlagen können, da dieser auch ohne die Patronatserklärung hinsichtlich der Leistungsfähigkeit des Vertragspartners nicht zu beanstanden wäre. Zudem besteht unstreitig zwischen der € Holding GmbH und der € AG seinerseits ein Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag mit der € AG als beherrschenden Unternehmen, der wiederum die .. AG verpflichtet etwaige Verluste bei der € Holding GmbH auszugleichen, § 302 AktG.

Die Anfechtung kann auch nicht darauf gestützt werden, die Vertagpartnerin sei von der .. nur vorgeschoben worden, um eine Abfindung in Aktien gem. § 305 Abs. 2 Nr. 2 AktG zu verhindern. Die Einschaltung einer GmbH zwischen der Antragstellerin und der € AG ist nicht beanstanden. Dies stellt eine rechtlich mögliche und zulässige Gestaltungsmöglichkeit dar. Ein Rechtsmissbrauch ist darin schon deshalb nicht zu sehen, weil die Barabfindung eine volle Entschädigung des Anteilswertes garantiert und die außenstehenden Aktionäre zudem die Möglichkeit haben, für die Barabfindung an der Börse Aktien der € AG zu erwerben. Im Übrigen ist die Barabfindung im Ergebnis für die Minderheitsaktionäre wirtschaftlich vorteilhafter, da es dann in deren Entscheidungskompetenz liegt, ob sie mit hiermit Aktien der Hauptaktionärin erwerben wollen oder dieses Geld anderweitig verwenden wollen.

Die in § 4 Abs. 5 des Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag auf den ersten Bankarbeitstag nach der ordentlichen Hauptversammlung bestimmte Fälligkeit der Ausgleichszahlung für das abgelaufene Geschäftsjahr ist nicht zu beanstanden. Eine Anknüpfung der Fälligkeit an die Hauptversammlung ist gerechtfertigt, weil die Ausgleichszahlung die Dividende ersetzt und die Aktionäre nicht besser stehen sollen, als sie ohne Unternehmensvertrag stünden (vgl. Stephan in Schmidt/Lutter, AktG § 304 Rz. 34; Veil in Spindler/Stilz, AktG, § 304 RZ. 34; Hüffer, AktG 7. Aufl., § 304 Rz. 13 jew. m.w.N.). Zwar ist nicht zu verkennen, dass es zwischen dem Anspruch auf Dividende und Ausgleich Unterschiede gibt. So steht der Ausgleichsanspruch für die gesamte Laufzeit des Unternehmensvertrages fest und hängt, anders als der Dividendenanspruch, nicht vom Beschluss der Hauptversammlung ab. Dennoch ersetzt der Ausgleich die infolge eines Gewinnabführungsvertrages entfallende Dividende. Da der Gesetzgeber nur die Höhe, nicht aber die Fälligkeit der statt der Dividende zu erbringenden Zahlung geregelt hat, besteht kein Anlass, die "Ersatzzahlung" weiter zugunsten der Aktionäre zu verändern.

Die Regelung in § 6 Abs. 4 S. 2 des Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrags, wonach die herrschende Gesellschaft zur Kündigung des Vertrages aus wichtigem Grund berechtigt ist, wenn ihr nicht mehr die Mehrheit der Stimmrecht aus Anteilen an der Antragstellerin zusteht, verstößt nicht gegen zwingendes Aktienrecht. Daran ändert auch der Umstand, dass die GmbH jederzeit in der Lage ist, den als wichtigen Grund definierten Verlust der Stimmrechtsmehrheit an der Antragstellerin herbeizuführen, und es sich damit der Sache nach eher um eine ordentliche Kündigungsregelung handelt, nichts. Denn eine solche Regelung liegt im Rahmen der Vertragsfreiheit der Parteien des Unternehmensvertrages (vgl. BGHZ 122, 211 f., 229). Die inhaltliche Gestaltung eines Unternehmensvertrages ist an den gesetzlichen Vorschriften der §§ 291 ff AktG auszurichten: Über die hier geregelten Mindestanforderungen hinaus können die Parteien im Einzelfall weitere vertragliche Regelungen treffen, soweit nicht zwingende aktienrechtliche Normen entgegenstehen (BGH NJW 1993, 1976 m. w. Nachw.). Die Beanstandungen müssen sich insbesondere an den §§ 295-297 AktG messen lassen. Aus diesen Vorschriften folgt, dass die Vereinbarung derartiger Gestaltungsrechte grundsätzlich zulässig ist. Sie enthalten zudem nur Teilregelungen, die nach der Vorstellung des historischen Gesetzgebers weite Bereiche der Gestaltung den Vertragsparteien überlassen (BGH a.a.O.). Als unzulässig sind erst solche vertraglichen Absprachen anzusehen, welche die nähere Regelung eines einzelnen Punktes den beteiligten Verwaltungen überlassen. Derartige Absprachen würden dem Zweck widersprechen, der vom Gesetz mit dem Zustimmungserfordernis der Hauptversammlung verfolgt wird. Ferner ließe ein solches Maß an Gestaltungsfreiheit die dem Vorstand obliegende Pflicht leer laufen, die Hauptversammlung über Inhalt und Einzelheiten der vertraglichen Regelung umfassend zu informieren. Der Hauptversammlung war der Gegenstand der beanstandeten vertraglichen Regelung daher im Einzelnen bekannt, als sie ihren Zustimmungsbeschluss bzw. den Bestätigungsbeschluss fasste (vgl. Kammerurteil vom 21.2.2006 € 3-05 O 71/05 -).

Entgegen der Auffassung einiger Antragsgegner unterliegt der Zustimmungsbeschluss als unternehmerische Entscheidung keiner Inhaltskontrolle auf seine sachliche Rechtfertigung hin. Die Vorstellung, ein Beschluss über den Abschluss derartiger Strukturmaßnahmen könne allgemein daraufhin überprüft werden, ob überhaupt, mit wem und in welchem Umfang und zu welchen Bedingungen ein derartiger Vertragschluss durchgeführt werden soll, ist nach der überwiegenden Ansicht der obergerichtlichen Rechtsprechung ( vgl. OLG Düsseldorf AG 2003, 578; OLG Stuttgart AG 2000, 229), der sich die Kammer anschließt, unzutreffend. Ob der Abschluss eines Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrages letztlich für die Antragstellerin wirtschaftlich sinnvoll ist, ist der gerichtlichen Überprüfung im Beschlussanfechtungs- oder Nichtigkeitsverfahren entzogen. Denn derartige Entscheidungen werden in aller Regel nicht allein durch rechtliche Gesichtspunkte, sondern ganz wesentlich auch durch Zweckmäßigkeits- und Wirtschaftlichkeitserwägungen bestimmt, zu deren Abwägung allein die hierfür zuständigen Gesellschaftsorgane berufen sind. Deren Beurteilung in Bezug auf die Zweckmäßigkeit und Unternehmensführung ist dabei einer gerichtlichen Kontrolle entzogen. Dieses Ergebnis folgt nicht nur aus praktischen Erwägungen, sondern findet seinen Grund vor allem darin, dass nach der Rechts- und Wirtschaftsordnung der Bundesrepublik Deutschland zum Schutz des Kernbereichs unternehmerischer Eigenverantwortung ganz allgemein gewährleistet bleiben muss, dass autonome unternehmerische Handlungsbefugnisse weder allgemein durch Entscheidungen des Staates noch speziell durch solche der Gerichte ersetzt werden. Letztere haben deshalb im Falle ihrer Anrufung die Überprüfung von unternehmerischen Entscheidungen grundsätzlich darauf zu beschränken, ob diese mit Gesetz und ggf. der Unternehmensverfassung in Einklang stehen (vgl. OLG Düsseldorf NJW-RR 1995, 1371 m. w. Nachw.). Auch die gesellschaftsrechtliche Treuepflicht der Aktionäre untereinander, die eine unverhältnismäßige Benachteiligung der schwächeren Partei vermeiden soll, gebietet keine generelle materielle Kontrolle von Beherrschungs- und Gewinnabführungsverträgen auf Erforderlichkeit, Geeignetheit und Verhältnismäßigkeit. Der Gesetzgeber hat den Ausgleich typischer Konfliktsituationen in den Bestimmungen der §§ 304, 305 AktG abstrakt vorweggenommen und unter Abwägung der Interessen der Minderheitsaktionäre gegenüber den Interessen des herrschenden Unternehmens mit differenzierte Maßnahmen zum Minderheitenschutz (Mehrheitserfordernis, Bericht, Prüfung durch gerichtlich bestellte Prüfer, Spruchverfahren für Ausgleich und Abfindung) vorgesehen.

Die Antragsgegner können die Anfechtungsklagen auch nicht mit Erfolg auf eine Verletzung ihres Auskunftsrechts nach § 131 AktG wegen Nichtbeantwortung von Fragen stützen. Soweit Antragsgegner eine Verletzung des Auskunftsrechts nur pauschal rügen, etwa mit der Behauptung, kritische Fragen seien nicht beantwortet worden, ohne zu konkretisieren, um welche Fragen es sich genau handelte, ist eine Verletzung ihres Auskunftsrechts schon nicht schlüssig dargelegt (OLG Frankfurt, Beschl. v. 5.11.2007 € 5 W 22/07 - a.a.O.; OLG Düsseldorf AG 2005, 654). Das Auskunftsrecht der Aktionäre ist nicht dadurch verletzt worden, das Fragen aufgrund der blockweise gegebenen Antworten längere Zeit unbeantwortet geblieben sind. Die blockweise Beantwortung von Fragen ist zulässig (Hüffer, AktG 7. Aufl., § 131 Rz. 22). Soweit die Antworten auf in der Hauptversammlung gestellte Fragen nicht als unzulänglich zu Protokoll gerügt worden sind, können die Antragsgegner auch keine Verletzung des Informationsrechts geltend machen. Die Antragsgegner verhalten sich widersprüchlich, wenn sie die Nichtbeantwortung oder die unzureichende Beantwortung von Antworten rügen, mit denen sie sich in der Hauptversammlung zufrieden gegeben haben. Eine Verletzung eines konkreten Informationsrechtes kann nach der Rechtssprechung der Kammer (Beschluss vom 18.1.2005 € 3-05 O 83/04 € NZG 2005, 227) ohnehin nur dann vorliegen, wenn der Anfechtende die Frage in der Hauptversammlung gestellt hat oder diese sich eindeutig zu Eigen gemacht. Weiterhin genügt der Anfechtende seiner Darlegung der Anfechtungsgründe in der Anfechtungsfrist auch nur, wenn innerhalb dieser Frist darlegt, dass eine konkrete Frage durch die gegebene oder nicht gegebene Antwort nicht oder nicht ausreichend beantwortet worden ist. Pauschale Bezugnahmen auf das notarielle Protokoll oder anlässlich der Hauptversammlung auf von anderen Aktionären gestellten Fragen genügen nicht um der Darlegungslast hier gerecht zu werden. Dabei können sich die Anfechtungskläger auch nicht darauf stützen, dass ihnen das notarielle Protokoll zum Zeitpunkt der Klageerhebung und innerhalb der Anfechtungsfrist nicht vorlag. Es hätte den Klägern oblegen, die Fragen, die sie für nicht ausreichend beantwortet halten selbst festzuhalten, um innerhalb der Anfechtungsfrist die entsprechenden Anfechtungsgründe substantiiert vortragen zu können. Zu einem derartigen substantiierten Vortrag der Verletzung des Informationsrechts gehört es aber rauch, dass die Kläger in der Klageschrift sich mit dem - soweit gegeben - Antworten der Verwaltung auf die geltend gemachten Fragenkomplexe auseinander gesetzt haben. Hier gehört es zu einer sachgerechten Darlegung auszuführen, warum die gegebenen Antworten als nicht ausreichend im Sinne eines Aktionärs für die sachgerechte Teilnahme an der Hauptversammlung und der Beschlussfassung zu dem angefochtenen Tagesordnungspunkt gehören angesehen werden (vgl. Spindler in Schmidt/Lutter, AktG § 131 Rz. 31; Siems in Spindler/Stilz, AktG § 132 Rz. 17).

Der Geltendmachung von Informationsverletzungen im Anfechtungsprozess ist zudem nach der Neufassung des § 243 Abs. 4 AktG schon ausgeschlossen bei mangelhafter Information über Ermittlung, Höhe oder Angemessenheit von Kompensationen wie Ausgleich, Abfindung oder Zuzahlung wenn Gesetz für Bewertungsrügen ein Spruchverfahren vorsieht. Vorliegend ist für die Frage der Angemessenheit der Abfindung und des Ausgleichs das Spruchverfahren gegeben. Die Anfechtung kann daher nicht darauf gestützt werden, dass Fragen nicht hinreichend über die Ermittlung oder Höhe der angebotenen Abfindung bzw. des Ausgleichs, wie zu Verwaltungsaufwendungen in der Planungsrechnung, Beta-Faktor, peer-group, hinsichtlich des Immobilienvermögens der Antragstellerin beantwortet worden sein sollen, d.h. hinsichtlich bewertungsbezogener Informationen.

Soweit im Übrigen die Nichtbeantwortung konkreter Fragen gerügt wird, ist zur Überzeugung der Kammer hinreichend glaubhaft gemacht, dass die Fragen beantwortet wurden. Die Fragen nach den Maßnahmen und Auswirkungen für die Antragstellerin in Zusammenhang mit der Eingliederung der Antragstellerin in die €gruppe sind ausreichend beantwortet worden, soweit eine Rechtspflicht zur Beantwortung bestand. In der Hauptversammlung wurden Geschäfte zwischen der Antragstellerin und der € AG angegeben und mitgeteilt, dass diese zu den marktüblichen Konditionen abgeschossen wurden und nach Ansicht des Vorstands der Antragstellerin näher bezeichnete Integrationsmaßnahmen nicht nachteilig im konzernrechtlichen Sinne für die Antragsteller gewesen seien und eine Ausgleichspflicht nicht bestehe, was der Abschlussprüfer bestätigt habe. Einzelheiten aus dem Abhängigkeitsbericht brauchten nicht angegeben werden, da nach der Rechtsprechung des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main (Beschl. vom 06.01.2003 - 20 W 449/93 € AG 2003, 335) § 312 AktG für seinen Anwendungsbereich den § 131 AktG verdrängt. Da gleiche gilt für die Frage nach der Übertragung des Privatkundengeschäfts auf die Commerzbank. Dabei können die Antragsgegner sich nicht darauf berufen, dass es in der obergerichtlichen Rechtsprechung keine einhellige Ansicht darüber gibt, inwieweit ggf. vorhandene Schadensersatzansprüche gegen die Konzernobergesellschaft als (nicht betriebsnotwendiges) Vermögen bei der Unternehmensbewertung zu berücksichtigen sind (nur soweit unstreitig oder rechtskräftig festgestellt: OLG Celle ZIP 2007, 2025; OLG Stuttgart AG 2000, 428; a. A.: OLG Düsseldorf AG 1991, 106). Es ist anerkannt, dass Gläubiger oder Aktionäre, die das herrschende Unternehmen nach § 317 Abs. 4, 309 Abs. 4 AktG auf Schadensersatz in Anspruch nehmen wollen, keinen Anspruch auf Vorlage des Berichts haben (vgl. Emmerich/Habersack, Konzernrecht, 4. Aufl. § 312 Rz. 4; Walchner in Heidel, Aktienrecht und Kapitalmarktrecht. 2. Aufl. § 312 Rz. 12 m. w. Nachw.). Nichts anderes kann daher gelten, wenn diese sich auf die Bewertung des Unternehmens auswirken können.

Ausreichend beantwortet wurde die Frage zu den WpHG-Meldungen. Zwar sollen Fragen mündlich beantwortet werden, doch ist angesichts der vorliegenden Meldeunterlagen nicht zu beanstanden, dass die Aktionäre nach den grundsätzlich gegebenen Antworten zu den einzelnen Meldungen (vgl. Anlage 4 zum notariellen Protokoll), wegen der Einzelheiten darauf verwiesen wurden, dass diese Meldungen am Unterlagentisch zur Einsicht auslagen.

Soweit geltend gemacht wird, es hätten am Meldetisch nicht alle Meldeunterlagen nach WpHG ausgelegen, so insbesondere nicht die in der Hauptsache als B 36-B38 vorgelegten Meldungen der € vom 16.8.2002, 16.10.2002 und 1.11.2002 so ist aus dem Gesichtspunkt der Informationsverletzung nicht nachvollziehbar, welcher zusätzliche Informationsgewinn für die Aktionäre sich hieraus hätte gewinnen lassen, angesichts der unstreitig ausgelegen habenden zeitlich späteren Meldungen der .. aus den Jahre 2003 und 2006. Zwar ist das Informationsrecht des Aktionärs gemäß § 131 AktG Teil seines (auch durch Art. 14 Abs. 1 Satz 1 GG geschützten) Mitgliedschaftsrechts und Voraussetzung für dessen sinnvolle Ausübung in der Hauptversammlung gemäß § 118 AktG (BVerfG v. 20.9.1999 - 1 BvR 636/95, NJW 2000, 349 = AG 2000, 74). Gemäß § 131 Abs. 1 Satz 1 AktG ist jedem Aktionär auf Verlangen in der Hauptversammlung vom Vorstand Auskunft über Angelegenheiten der Gesellschaft zu geben, soweit dies zur sachgemäßen Beurteilung des Gegenstandes der Tagesordnung erforderlich ist. Entsprechend der Funktion des Auskunftsrechts, das auch zur Meinungs- und Urteilsbildung anderer Aktionäre, insb. der Minderheitsaktionäre, in der Hauptversammlung beitragen soll (vgl. BGH v. 12.11.2001 - II ZR 225/99, BGHZ 149, 158 [164]; weitergehend Zöllner in KölnKomm/AktG, 1973, § 131 AktG Rz. 3, 81; Kubis in MünchKomm/AktG, 2. Aufl. 2004, § 131 AktG Rz. 3, 41), ist Maßstab für die "Erforderlichkeit" bzw. "Beurteilungserheblichkeit" (vgl. Kubis in MünchKomm/AktG, 2. Aufl. 2004, § 131 Rz. 44) eines Auskunftsverlangens der Standpunkt eines objektiv urteilenden Aktionärs (vgl. BGH v. 12.11.2001 - II ZR 225/99, BGHZ 149, 158 [164], v. 18.10.2004 € II ZR 250/02 € AG 2005, 87), der die Gesellschaftsverhältnisse nur aufgrund allgemein bekannter Tatsachen kennt und daher die begehrte Auskunft als nicht nur unwesentliches Beurteilungselement benötigt (vgl. Decher in Großkomm/AktG, 4. Aufl. 2001, § 131 AktG Rz. 141; Hüffer, 6. Aufl. 2004, § 131 AktG Rz. 12). Nach der anzuwendenden Neufassung des § 243 Abs. 4 Satz 1 AktG führt jedoch nur eine Verletzung der Auskunftspflicht zur Anfechtbarkeit der Beschlüsse, wenn die Erteilung der (begehrten) Information für den objektiv urteilenden Aktionär als wesentliche Voraussetzung für die sachgerechte Wahrnehmung seiner Teilnahme- und Mitgliedschaftsrechte anzusehen wäre, d.h. sie muss einem Bezug zur angefochtenen Beschlussfassung haben und hierfür wesentlich sein. Durch die Neufassung des § 243 Abs. 4 Satz 1 AktG hat der Gesetzgeber Stellung zur Frage der Kausalität einer Verletzung von Informationspflichten bezogen. Bereits unter der alten Rechtslage bestand Einigkeit darüber, dass ein Verfahrensmangel wie die Verletzung der Informationspflicht nicht nur dann zur Anfechtung berechtigen dürfe, wenn bei richtiger Erteilung der Information der Beschluss mit einem anderen Ergebnis gefasst worden wäre. Der BGH (Urteil v. 18.10.2004 - II ZR 250/02 - NJW 2005, 828-830 = AG 2005, 87-89) stellte zuletzt auf die Relevanz der Pflichtverletzung ab. Diese Relevanz sei bei der Verletzung von Informationspflichten bereits anzunehmen, wenn die Auskunft zur sachgemäßen Beurteilung des Gegenstands der Tagesordnung erforderlich war. Der Gesetzgeber folgt dieser neuen Rechtsprechung nicht in allen Einzelheiten, vielmehr stellt er einschränkend darauf ab, dass die Erteilung der Information vom objektiv urteilenden Aktionär als "wesentlich" für die sachgerechte Wahrnehmung seiner Teilnahme - und Mitgliedschaftsrechte angesehen werden muss. Damit macht der Gesetzgeber deutlich, dass der Nachweis einer Verletzung von Informationspflichten nach § 131 Abs. 1 AktG allein auch dann nicht zur Begründung einer Anfechtbarkeit ausreicht, wenn die nicht erteilte Information zur sachgemäßen Beurteilung des Gegenstands der Tagesordnung erforderlich war. Für eine Nichtigerklärung des Beschlusses muss vielmehr hinzukommen, dass es sich aus Sicht des objektiv urteilenden Aktionärs um eine wesentliche Information handelt. Wesentlich ist, wenn der (objektiv urteilende) Aktionär ohne die vorherige ordnungsgemäße Erteilung der Information der Beschlussvorlage nicht zugestimmt hätte. Die Meldungen aus dem Jahre 2002 erhalten gegenüber den unstreitig ausliegenden spätren Meldungen kein zusätzliche wesentliche Information.

Die Frage zu den Einzelheiten der Aufsichtsratssitzung ist für die Beurteilung der Beschlussfassung zum Ausschluss der Minderheitsaktionäre nicht wesentlich, da es allein auf - wie dargelegt € auf die formal ordnungsgemäße Beschlussfassung des Aufsichtsrats ankommt und die Frage ausweislich der vorgelegten Antwortblätter (Anlage B44, Sonderband Anlagen) insoweit hinreichend beantwortet wurde.

Soweit gerügt wird, dass die Präsensfeststellung sich zwischen dem Beginn der Abstimmung und der Verkündung des Abstimmungsergebnisses änderte, so lässt sich hieraus kein Anfechtungsgrund herleiten. Die Änderung der Präsenz in einer Hauptversammlung ist ein üblicher Vorgang, da Aktionäre zwischenzeitlich die Versammlung verlassen, bzw. manche erst verspätet eintreffen.

Dass nach der Hauptversammlung auf der Internetseite der Antragstellerin die vorher dort vorhandene Dokumentation zu dem streitgegenständlichen Tagesordnungspunkt entfernt wurde, führt nicht zur Anfechtung. Eine Entfernung der Dokumentation nach der Hauptversammlung kann sich nicht auf den vorher gefassten Beschluss ursächlich auswirken oder nachträglich zur Nichtigkeit oder Anfechtbarkeit führen. Ein zunächst wirksamer Beschluss kann nicht nachträglich nichtig oder anfechtbar werden.

Es kann auch nicht darauf ankommen, wenn ggf. € insoweit bestritten € einem Antragsgegner Eintrittskarten für die doppelte Menge von Stimmen ausgehändigt worden. Selbst wenn das zuträfe, hätte der Vertreter der Antragsgegnerin bzw. diese selbst dafür sorgen müssen, nachdem sie von ihrem Vertreter informiert worden war, dafür zu sorgen, dass die Antragstellerin auf diesen Fehler aufmerksam wird, anstatt alle Stimmkarten zu benutzen. Es wäre treuwidrig, eine Anfechtung auf diesen Umstand zu stützen.

Soweit ein Antragsgegner rügt, ihnen seien die entsprechenden Unterlagen trotz Aufforderung im Vorfeld der Hauptversammlung nicht rechtzeitig zugesandt worden, kann darauf die Anfechtungsklage nicht gestützt werden. Zwar verlangt § 293f Abs. 2 AktG auf Verlangen die kostenlose Übermittlung von Unterlagen an jeden Aktionär. Der Anforderung dieses Antragsgegners vom 22.08.2007 kam die Antragstellerin durch Versendung mit Übergabe an DHL am 27.8.2007 nach. Dies war unter Berücksichtigung, dass es sich beim dem 25. und 26.8.2007 um ein Wochenende gehandelt hat noch unverzüglich i. S.d. des § 293f AktG. Es kann nicht verlangt werden, dass die Gesellschaft sämtliche Unterlagen bereits versendungsbereit lagert. Vielmehr genügt es € insbesondere bei einer nicht unbeträchtlichen Anzahl von Minderheitsaktionären wie vorliegend -, wenn die Gesellschaft erst nach Eingang des Übersendungsverlangens die Abschriften unverzüglich produziert und versendet (vgl. Münch-Komm Altmeppen, AktG, 2. Aufl., § 293 Rz. 9). Die Versendung ist auch hier noch ausreichend vor der Hauptversammlung erfolgt, da es sich bei der Verpflichtung aus § 293f Abs. 2 AktG um eine Schickschuld handelt (vgl. Münch-Komm Altmeppen, AktG, 2. Aufl., § 293 Rz. 9; Leuering ZIP 2000, 2053, 2056). Mangels einer Sonderregelung greift die Auslegungsregel des § 269 Abs. 1 BGB ein. Die Leistung ist somit am Sitz der Schuldnerin, hier also der Antragstellerin, zu erbringen. Die Schuld erlischt nach der Übergabe an die Transportperson. Das Risiko des nicht rechtzeitigen Zugangs vor der Hauptversammlung trägt daher der Aktionär, zumal es dieser in der Hand hat, seit Einberufung der Hauptversammlung am 20.7.2007 durch frühere Anforderung das Übersenden der Unterlagen zu einem Zeitpunkt vor der Hauptversammlung zu veranlassen, bei dem sichergestellt ist, dass er sie noch vor der Hauptversammlung erhält. Zudem erscheint es angesichts des Zwecks der Versendung der Unterlagen € Vorabinformation zur Vorbereitung der Hauptversammlung und Vermeidung des Aufsuchens der Geschäftsräume der Gesellschaft € ausreichend, wenn statt der Übersendung die Unterlagen von der Hauptversammlung im Internet € wie vorliegend, abgerufen werden können (vgl. Euler/Müller in Spindler/Stilz, AktG, § 175 Rz. 29). Jedenfalls ein Aktionär, der wie der fragliche Antragsgegner nach dem unbestrittenen Vortrag der Antragstellerin ein versierter Internetnutzer ist, kann sich dann nicht mehr zur Begründung der Anfechtung auf eine nicht rechtzeitige Zusendung der Unterlagen berufen.

Einer Gewährung von den Antragsgegnern im Termin begehrten Schriftsatzfrist auf den Schriftsatz der Antragstellerin vom 9.1.2008 bedurfte es nicht. Abgesehen davon, dass die Gewährung einer Schriftsatzfrist in einem Eilverfahren nicht unproblematisch ist, kam es auf das Vorbringen in diesem Schriftsatz € der sich vor allem mit einem vorrangigen Vollzugsinteresse der Antragstellerin befasst - für die Entscheidung nicht an, da dem Antrag bereits aus dem Gesichtspunkt der offensichtlichen Unbegründetheit der Anfechtungs-/Nichtigkeitsklagen zu entsprechen war. Soweit in diesem Schriftsatz noch Ausführungen zur Frage der Unbegründetheit der Klagen enthalten sind, kommt es nicht auf das Vorbringen im Freigabeverfahren, sondern auf das Vorbringen in der Hauptsache an. Streitgegenstand des Freigabeverfahren ist die Frage, ob die Anfechtungs-/Nichtigkeitsklage einer Eintragung des Beschlusses in das Handelsregister entgegensteht. Es kommt daher darauf an, ob in der Hauptsache ein Anfechtungsgrund in der Anfechtungsfrist bzw. ein Nichtigkeitsgrund bis zur mündlichen Verhandlung im Freigabeverfahren hinreichend vorgebracht worden ist. Streitgegenstand des Freigabeverfahren ist die Frage, ob die Anfechtungs-/Nichtigkeitsklage einer Eintragung des Beschlusses in das Handelsregister entgegensteht. Es kommt daher darauf an, ob in der Hauptsache ein Anfechtungsgrund in der Anfechtungsfrist bzw. ein Nichtigkeitsgrund bis zur mündlichen Verhandlung im Freigabeverfahren hinreichend vorgebracht worden ist. Die Entscheidung des Gerichts im Freigabeverfahren hinsichtlich der sachlichen Angriffe gegen die streitgegenständliche Beschlussfassung kann sich nur auf diesen Streitgegenstand beziehen, d.h. die Frage der offensichtlichen Unbegründetheit oder Unzulässigkeit der Hauptsacheklage im Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung im Freigabeverfahren. Eine Ergänzung oder Vertiefung der Angriffe gegen die Beschlussfassungen im Freigabeverfahren ist daher nicht möglich.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 91, 91a Abs. 1, 100 ZPO. Mit Ausnahme des Antragsgegners zu 29) sind die Antragsgegner im vorliegenden Verfahren unterlegen. Dies gilt auch für den Antragsgegner zu 14). Zum Zeitpunkt seiner Klagerücknahme in der Hauptsache, dem erledigenden Ereignis für das Freigabeverfahren gegen ihn, war der Freigabeantrag zulässig und begründet. Dem Antragsgegner zu 14) waren daher in entsprechender Anwendung des § 91a ZPO insoweit auch die ihn treffenden Kosten aufzuerlegen. Hinsichtlich des Antragsgegners zu 29) war jedoch der Antrag von Beginn an unbegründet. Dieser hatte keine Anfechtungsklage erhoben, weswegen der Antrag gegen ihn ins Leere ging. Es entsprach insoweit auch der Billigkeit gem. § 91a ZPO der Antragsgegnerin die anteiligen entsprechenden Kosten aufzuerlegen, da die mangelnde Klageerhebung sich bereits hinreichend eindeutig aus der Klageschrift vom 1.10.2007 ergibt. Zwar wurde für den Antragsgegner zu 29) diese Klageschrift von ihrem Prozessbevollmächtigten gemeinsam mit der Antragsgegner zu 28) eingereicht, die sich mit Anfechtungs- und Nichtigkeitsklage gegen die Hauptversammlungsbeschlüsse zu TOP 9 und 10 wendete. Auf Seite 5 dieser Klageschrift ist jedoch ausdrücklich erklärt, dass der Antragsgegner zu 29) seine Klage nur auf die vorgenannten Anträge zu 3-8 beschränkt, mithin eine Klage nicht mit den in den Ziff. 1 und 2 genannten Anfechtungs-/Nichtigkeitsanträgen führt.

Die Festsetzung des Geschäftswertes beruht auf §§ 3 ZPO, 247 AktG unter Berücksichtigung des zu bewertenden Interesses der Antragstellerin an der Sicherstellung der Registereintragung.

LG Frankfurt am Main:
Beschluss v. 29.01.2008
Az: 3-5 O 274/07, 3-05 O 274/07, 3-5 O 274/07, 3-05 O 274/07