Kammergericht:
Urteil vom 11. Januar 2011
Aktenzeichen: 6 U 177/09

(KG: Urteil v. 11.01.2011, Az.: 6 U 177/09)

1. Auf einen Vertrag über den Abtransport von Abrissmaterial (nicht mehr benötigte Teile des Baugrubenverbaus) von der Baustelle und dessen Entsorgung durch den Auftragnehmer finden die Vorschriften des Frachtrechts keine Anwendung. Denn ein Beförderungsvertrag gemäß § 407 Abs. 1 BGB setzt voraus, dass das zu transportierende Gut bei einem Dritten abgeliefert wird. Die Übernahme des Gutes und die Entsorgung durch den Beförderer in eigener Verantwortung fällt nicht darunter.

2. Die Haftungsbeschränkungen des Frachtrechtes gemäß §§ 426 ff. HGB kommen nicht zur Anwendung, wenn der Auftragnehmer bei dem Abtransport des Abrissgutes von der Baustelle bereits erbrachte Teilbauleistungen oder sonstige Rechtsgüter Dritter durch einen umstürzenden Kran und herabfallendes Transportgut beschädigt; denn die Haftungsbefreiungen und -erleichterungen betreffen Ansprüche wegen Verlustes oder Beschädigung des Gutes oder wegen Überschreitung der Lieferfrist (§ 434 Abs. 1 HGB) und nicht Schäden, die bei dem Transport an Rechtsgütern Dritter verursacht werden.

3. Zum Umfang der Eintrittspflicht des Versicherers aus einer kombinierten Bauleistungs-/haftpflichtversicherung gegenüber dem mit dem Rückbau zweier Schlitzwände beauftragten mitversicherten Subunternehmer wegen der durch die Kranhavarie verursachten unterschiedlichen Sach- und Vermögensschäden.

4. Der Versicherer kann sich bei der Mitversicherung aller gegenseitiger Ansprüche der vom Bauherrn beauftragten General-, Haupt- und Subunternehmer nicht auf den Ausschluss von Bauleistungsschäden in der Haftpflichtversicherung berufen, wenn er von einem nachgeordneten Unternehmer aus der Haftpflichtversicherung in Anspruch genommen wird, und dessen Haftung ein mitversicherter, nicht regulierter Bauleistungsschaden eines übergeordneten Unternehmers zugrunde liegt.

5. Das Herausheben nicht mehr benötigter Teile des Baugrubenverbaus aus der Baugrube mittels eines Krans stellt eine in der Bauhaftpflichtversicherung versicherte "Leistung von Arbeit" dar.

Hier wurde die Nichtzulassungsbeschwerde am 30.03.2011 zurückgenommen.

Tenor

1. Die Beklagten werden wie Gesamtschuldner verurteilt, an die Klägerin 41.325,77 EUR zu zahlen zzgl. Zinsen

in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz

- aus 40.037,00 EUR für die Zeit vom 9. Februar 2003 bis 8. Februar 2008,

- aus 2.168,08 EUR seit dem 12. November 2003,

- aus 19.030,38 EUR seit dem 9. Februar 2008 und

in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 862,25 EUR seit dem 12. November 2003.

2. Die Beklagten werden wie Gesamtschuldner verurteilt, an die Klägerin 9.924,44 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 23. Januar 2008 aus 5.833,36 EUR, seit dem 4. Februar 2008 aus 2.583,60 EUR (KFB III/168) und aus 1.507,48 EUR seit dem 29. Mai 2008 (Rechtshängigkeit) zu zahlen,

die Beklagte zu 2) jedoch nur abzüglich der durch den Kostenfestsetzungsbeschluss des Landgerichts Berlin vom 26. Februar 2010 € 22 O 50/06 € gegen die Klägerin festgesetzten Kosten in Höhe von 5.011, - Euro nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 3. Dezember 2009.

3, Die Beklagten werden als Gesamtschuldner verurteilt, die Klägerin von ihrer Verpflichtung freizustellen, die A€ S€ L€ 1.4 L€ B€ B€ S€ GmbH - S€ GmbH, vertreten durch die B€ S€ GmbH und S€ GmbH, diese vertreten durch den Geschäftsführer, A€, 1€ B€ von den verbliebenen Ansprüchen der A€ R€ L€ B€ L€ 1.4 in Höhe von 45.579,36 EUR (Stillstands- und Beschleunigungskosten) freizustellen.

4. Im Übrigen wird die Klage zurückgewiesen.

Von den Gerichtskosten und den außergerichtlichen Kosten der Klägerin erster Instanz haben die Klägerin 25 %, die Beklagten als Gesamtschuldner 70 % und die Beklagte zu 1) weitere 5 % zu tragen. Die Klägerin hat von den erstinstanzlichen außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 1) 25% und von den erstinstanzlichen außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 2) 30 % zu tragen. Im Übrigen tragen die Parteien ihre außergerichtlichen Kosten jeweils selbst.

Von den Gerichtskosten und den außergerichtlichen Kosten der Klägerin im Berufungsverfahren haben die Klägerin 16 %, die Beklagten als Gesamtschuldner 79 % und die Beklagte zu 1) weitere 5 % zu tragen. Die Klägerin hat von den außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 1) im Berufungsverfahren 16 % und von den denjenigen der Beklagten zu 2) 21 % zu tragen. Im Übrigen tragen die Parteien ihre außergerichtlichen Kosten jeweils selbst.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Den Parteien wird nachgelassen, die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des jeweils beizutreibenden Betrages zuzüglich 10% abzuwenden, wenn nicht die Gegenseite zuvor Sicherheit in jeweils gleicher Höhe leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

I. Die Klägerin führte im Auftrag der A€ S€ L€ 1.4 L€ B€ B€ S€ GmbH - S€ GmbH (im Folgenden: A€ S€ ) Bauleistungen für Verkehrsanlagen im Gebiet des Bauvorhabens L€ B€ (H€ B€ ) im dortigen Bereich L€ 1.4 in Form von Rückbauarbeiten zweier Baugrubenwände - sog. Schlitzwände - aus. Diese Wände hatten die Funktion gehabt, die Tunnelbaustelle vor Wassereinbruch zu sichern. Für den Rückbau waren die aus Stahlbeton bestehenden Schlitzwände in den ungefähren Ausmaßen der Blöcke von 7 m Höhe, 3,30 m Breite und 1,25 m Dicke in transportable Blöcke zu zersägen. Diese Seilsägearbeiten führte die Klägerin selbst aus. Die Blöcke sollten ein Gewicht bis zu maximal ca. 57 t haben. In die Blöcke wurden nach Durchführung von Kernbohrungen Anschlagmittel in Form eines dickwandigen Rohres eingelassen, an denen das Kettengehänge des Kranauslegers befestigt werden konnte. Die Kranseile sollten gegen Abrutschen von dem Rohr durch Klemmen gesichert werden. Mit dem Herausheben der einzelnen Blöcke, deren Abtransport und Entsorgung beauftragte die Klägerin die Beklagte zu 2), die für das Herausheben und Verschwenken der Betonblöcke aus der Baugrube einen 500 t Autokran benutzte. Die Beklagte zu 2) verlud die Blöcke auf außerhalb der Baustelle in der Spree liegende Schiffe, verbrachte sie auf dem Wasserweg zu einem Standplatz im Hafen von Velten, zerkleinerte sie nach dem Entladen an Ort und Stelle und sortierte die verschiedenen Materialien. Den Betonbruch veräußerte sie; er wurde als Recyclingmaterial aufbereitet und für den Straßenbau weiter verwendet.

Am 11. Juni 2002 kam es bei dem Herausheben eines Betonblocks zu einem Unfall. Die Kranplattform neigte sich nach vorne, als ein Betonblock am Kran hing. Dieser Block schlug in einem anderen Baufeld des Baugeländes auf die Tunneloberkante auf und löste sich nach dem Aufprall vom Kettengehänge. Der Betonklotz fiel weiter auf die Baugrubensohle durch. Dadurch, dass der Klotz nicht mehr am Kran hing, wirkte sich das Kontergewicht des Kranes aus. Nach dem Aufprall des Betonklotzes schoss der Kranausleger nach hinten, das Kranfahrzeug senkte sich ab, so dass die beiden nördlichen Pratzen des Krans auf die Baugrubensohle stießen. Dabei wurde der Ausleger des Krans derart beschleunigt, dass er wie ein Katapult gegen die nördliche Schlitzwand prallte, dort abknickte und sich in die konstruktive Tunneldecke in einem anderen Baufeld bohrte. In dieser Decke entstand ein Loch mit den Abmessungen 0,2 m tief und 0,4m x 0,5 m in der Fläche. Durch den Unfall entstanden diverse weitere Schäden.

Ansprüche wegen eigener Schäden machte die Klägerin gegenüber der Beklagten zu 2) in dem vor dem Landgericht Berlin geführten Rechtsstreit zum Aktenzeichen 22 O 50/06 (7 U 231/07 Kammergericht) geltend. Wegen der Einzelheiten hierzu wird auf das rechtskräftige Urteil des 7. Zivilsenats vom 28. November 2008 verwiesen. Gegen das die Klage überwiegend abweisende Urteil erhob die Klägerin Nichtzulassungsbeschwerde zum Bundesgerichtshof zum Aktenzeichen VII ZR 1/09, die zurückgewiesen wurde. Wegen der dort entstandenen außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 2) ist der Kostenfestsetzungsbeschluss des Landgerichts Berlin vom 26. Dezember 2009 ergangen, aufgrund dessen die Klägerin der Beklagten zu 2) 5.011,00 Euro nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 3. Dezember 2009 zu erstatten hat.

Die Ansprüche wegen der durch den Betonblock und den Ausleger des Krans beschädigten Betonteile des Rohbaus machte die in diesem Bereich mit den Bauarbeiten beauftragte A€ L€ B€ L€ 1.4 (im Folgenden: D€ -A€ ) gegenüber dem im hiesigen Rechtsstreit zu 1) beklagten Versicherer € im Folgenden: die Beklagte zu 1) - geltend, der am 7. April 1995 als führender Versicherer mit der P€ für V€ im Z€ B€ von B€ mbH € im Folgenden: P€ - eine kombinierte Haftpflicht-/Bauleistungsversicherung abgeschlossen hatte. Wegen des Inhalts des Versicherungsvertrages wird auf die Anlage K 11 zum Schriftsatz der Klägervertreter vom 6. Juni 2008, Bd. I, Bl. 35 d. A. (Beistück) verwiesen. Durch diesen Versicherungsvertrag waren sowohl die Bauherren (die D€ B€ A€ und der Senat/das L€ B€ ) als auch alle planerisch Beteiligten sowie die mit der Ausführung der Bauarbeiten beauftragten Haupt- und Nebenunternehmer, Arbeitsgemeinschaften und Subunternehmer mitversichert (Teil A. Ziffer 2 des Vertrages, Seite 8). Die Versicherung in der Haftpflichtversicherung erstreckte sich auf Ansprüche der Versicherungsnehmerin und der Bauherren gegen mitversicherte Unternehmer und umgekehrt sowie auf gegenseitige Ansprüche der mitversicherten Unternehmer (Teil E Ziffern 5.1.1 und 5.1.2).

Die Beklagte zu 1) schaltete zur Schadensfeststellung den Dipl.-Ing. T€ ein, der auf Grund seiner Gutachten vom 16. April 2004 (Anlage B 60 im Rechtsstreit vor dem Landgericht Berlin 23 O 497/03), 30. August 2004 (im Urteil vom 26.9.2007 als Anlage B 151a bezeichnet) und vom 8. November 2004 (im Urteil vom 26.9.2007 als Anlage B 66 bezeichnet) die Schäden der von der D€ A€ beauftragten A€ R€ L€ B€ L€ 1.4 (im Folgenden: A€ R€ ) im Bauleistungsteil mit 102.118,29 EUR und im Haftpflichtteil mit 91.243,76 EUR bewertete. Diese abschließende Einschätzung ergibt sich aus dem im hiesigen Berufungsverfahren von der hiesigen Beklagten zu 1) mit Schriftsatz vom 27.7.2010 eingereichten Bericht des Dipl.-Ing. T€ vom 8. November 2004, hier bezeichnet als Anlagen B 68). Auf Anforderung des Senats hat die Beklagte zu 1) mit Schriftsatz vom 27.7.2010 die Anlagen B 52 bis B 68 aus dem Vorprozess 23. O 497/03 und mit Schriftsatz vom 15.9.2010 weitere von dem Sachverständigen T€ erarbeitete Unterlagen (Bd. III/ 21 ff. d. A.) eingereicht, auf deren Inhalt verwiesen wird.

Auch die Auftraggeberin der Klägerin, die A€ S€, die ihrerseits von der A€ B€ L€ 1.4 beauftragt worden war, deren Auftraggeberin wiederum die D€ -A€ war, machte Schadenersatzansprüche geltend, die der Dipl.-Ing. T€ in dem Bericht vom 8. November 2004 aus dem Bauleistungsteil mit 2.368,66 EUR und aus dem Bauhaftpflichtteil mit 8.663,11 EUR bewertete.

Die Beklagte zu 1) leistete außergerichtlich an die D€ -A€, die die Schadensabwicklung für die vorgenannten unterbeauftragten Baufirmen übernommen hatte, auf den Bauleistungsteil insgesamt 91.434,75 EUR und auf den Haftpflichtschaden einen Betrag von 50.000,-- EUR, den sie der D€ -A€ als Vergleichsbetrag angeboten hatte. Von diesem Betrag ließ sich die A€ S€ einen Betrag von 4.335,50 EUR auf ihren eigenen Schaden anrechnen.

Die A€ S€ machte ihre weitergehenden Forderungen wegen des aus dem verunfallten Autokran ausgelaufenen Hydrauliköls, das den Drainagebeton im Bereich des Standplatzes des Kranes als auch das in der Baugrube befindliche Restwasser verunreinigt hatte, gegenüber der Klägerin geltend. Da die A€ S€ zudem von der A€ B€ wegen weitergehender, von der Beklagten zu 1) nicht beglichener Schäden der A€ R€ in Anspruch genommen wurde, begehrte die A€ S€ von der Klägerin insoweit die Freistellung. Ihre Ansprüche hielt die A€ S€ der Klägerin in dem gegen sie gerichteten Prozess der Klägerin auf Zahlung restlichen Werklohns in dem Rechtsstreit vor dem Landgericht Berlin zum Aktenzeichen 23 O 497/03 im Wege der Aufrechnung und der Widerklage entgegen. Wegen aller weiteren Einzelheiten wird auf das dort ergangene rechtskräftige Urteil vom 26. September 2007 (Anlage K 1 der Klageschrift) verwiesen. In diesem Prozess verkündete die Klägerin beiden Beklagten den Streit. Die Beklagte zu 1) trat dem Rechtsstreit auf Seiten der Klägerin bei. Das Landgericht entschied, dass der unstreitige Werklohnanspruch der Klägerin in Höhe von 63.262,75 EUR brutto infolge der unbedingten Aufrechnungserklärung der A€ S€ mit eigenen Schadenersatzansprüchen aus dem Kranunfall wegen der Schäden durch das Hydrauliköl erloschen sei. Es erachtete einen Schadenersatzanspruch gemäß §§ 280 Abs. 1, 278 BGB wegen der Verletzung nebenvertraglicher Schutzpflichten auf Grund der Havarie des Kranes in Höhe von insgesamt 76.942,15 EUR für begründet. Dieser Betrag setzt sich wie folgt zusammen:

a) aus einem über die Entschädigungsleistung der Beklagten zu 1) hinausgehenden Betrag von 836,12 EUR für die Erneuerung des mit Hydrauliköl verunreinigten Drainagebetons;

b) 3.978,-- EUR für das Abstemmen des verunreinigten Drainagebetons;

c) zusätzliche Kosten der Wassererhaltung in Höhe von 10.019,90 EUR wegen der Verunreinigung des in der Baugrube vorhandenen Restwassers mit Hydrauliköl;

d) 142,30 EUR für die Kosten einer Wasserprobe aus vorgenanntem Grund;

e) 61.965,83 EUR für die Kosten der Einleitung von 31.391 m³ mit Hydrauliköl belasteten Restwassers in den Mischwasserkanal; insoweit hat es das Landgericht dahinstehen lassen, ob die Einleitung auch deshalb erforderlich gewesen wäre, weil das Wasser auf Grund einer Verschmutzung mit Feststoffen durch Bohr- und Sägeschlamm auf Grund der von der Klägerin ausgeführten Bohr- und Seilsägearbeiten erforderlich gewesen wäre.

Das Landgericht bejahte darüber hinaus einen Schadenersatzanspruch der A€ S€ in Höhe von 24.088,72 EUR aus § 4 Ziffer 7 Satz 2 VOB/B, weil die A€ S€ nachgewiesen habe, dass eine weitere Menge von 12.203 m³ allein auf Grund der Verunreinigung durch die Bohr- und Seilsägearbeiten in den Mischwasserkanal eingeleitet werden musste.

Die Schadenersatzforderungen in Höhe von damit insgesamt 101.035,60 EUR rechnete das Landgericht mangels anderweitiger Bestimmung der A€ S€ anteilig auf die Werklohnforderung der Klägerin in Höhe von 63.262,75 EUR an und sprach der A€ S€ aus dem überschießenden Betrag von 37.772,85 EUR den mit dem Widerklageantrag zu 2) geltend gemachten Zahlungsbetrag von 25.295,51 EUR zu.

Außerdem verurteilte es die Klägerin auf den Widerklageantrag zu 1) unter weitergehender Widerklageabweisung, die A€ S€ von den verbliebenen Ansprüchen der A€ R€ in Höhe von 552,20 EUR (restliche Schadenbeseitigungskosten der A€ R€ ) und in Höhe von 45.579,36 EUR (Stillstands- und Beschleunigungskosten der A€ R€ ) freizustellen. Der Verurteilung in Höhe von 555,20 Euro liegt zugrunde, dass die Beklagte zu 1) die Bauleistungsschäden der A€ R€ bis auf einen Betrag von 13.052,20 EUR ersetzt hatte. Den Differenzbetrag von 12.500,-- EUR in Höhe des im Versicherungsvertrag vereinbarten Selbstbehaltes (Teil B Ziffer 11.1 Seite 28: 25.000,-- DM) wies das Landgericht ab mit der Begründung, dass eine solche Einschränkung des Versicherungsschutzes im Verhältnis zwischen der Klägerin und der A€ S€ nicht vereinbart gewesen sei (Urteil Seite 25). Die weitergehende Freistellung in Höhe von 45.579,36 EUR stützte es darauf, dass nach dem Ergebnis der Begutachtung T€ vom 8. November 2004 Kosten der A€ R€ in Höhe von 91.243,76 EUR (s. o.) entstanden sind und hierauf aus der Zahlung der Beklagten zu 1) von 50.000,-- EUR ein Betrag von 45.664,40 EUR der A€ R€ anzurechnen sind (Urteil Seite 23 - 26).

Die Klägerin legte gegen das Urteil zunächst fristwahrend Berufung zum Kammergericht € 21 U 193/07 - ein und nahm diese sodann zurück.

Mit anwaltlichem vorprozessualen Schreiben vom 10. Januar 2008 (Anlage B 1/1, Bd. I, Bl. 57 - 59 d. A.) forderte die Klägerin die Beklagte zu 1) mit Fristsetzung bis zum 17. Januar 2008 auf, sie ihrerseits entsprechend der Verurteilung auf die Widerklage freizustellen und an sie einen Betrag in Höhe des durch die Aufrechnung erloschenen Werklohns nebst Zinsen und außergerichtlichen Kosten als auch in Höhe der Verurteilung zur Zahlung gemäß dem Urteilsausspruch zu Ziffer 3. zu zahlen. Die Beklagte zu 1), die der Klägerin mit Schreiben vom 8. November 2004 (Anlage K 12 zu Bd. I, Bl. 36) Versicherungsschutz wegen des Kranunfalls über die €Objektpolice€ gewährt hatte, rechnete gegenüber der Klägerin mit anwaltlichem Schreiben vom 23. Januar 2008 (Anlage B 1/2, Bd. I, Bl. 60 - 63 d. A.) wie folgt unter Ablehnung weitergehender Leistungen ab:

Die Gesamtschadensforderung der Klägerin aus der abgewiesenen Werklohnklage und der Verurteilung auf die Widerklage betrage 88.578,26 EUR. Davon sei der von der Klägerin allein zu tragende, auf die Bohr- und Seilsägearbeiten zurückzuführende Betrag von 24.088,72 EUR abzuziehen. Aus dem verbleibenden Betrag von 64.489,54 EUR entfielen Kosten in Höhe von 61.965,83 EUR auf die Entsorgung des Wassers, die nicht nur wegen der Ölverschmutzung, sondern auch wegen der Bohr- und Seilsägearbeiten erforderlich geworden sei, so dass sie hiervon nur die Hälfte zu ersetzen habe und ein weiterer Betrag von 30.982,92 EUR abzuziehen sei. Von dem nun verbleibenden Betrag von 33.506,62 EUR sei noch der Selbstbehalt von 12.500,-- EUR abzuziehen, so dass ein Zahlbetrag von 21.006,62 EUR verbleibe. Diesen Betrag zzgl. des Freistellungsbetrags von 552,50 EUR zahlte die Beklagte zu 1) an die Klägerin am 8. Februar 2008. Die weitergehende Freistellung entsprechend der Verurteilung zu Ziffer 2) der Klägerin lehnte sie ab, weil es sich bei den Stillstands- und Beschleunigungskosten der A€ R€ um nicht versicherte Erfüllungsansprüche handele und zudem ein Zusammenhang €zwischen der Schadensstelle (Kranstandort) und den Bauteilen nicht besteht, für die Stillstands- und Beschleunigungskosten geltend gemacht werden€.

Mit ihrer Klage im vorliegenden Rechtsstreit hat die Klägerin folgende Ansprüche gegen beide Beklagte als Gesamtschuldner geltend gemacht:

- mit dem Klageantrag zu 1) eine Entschädigungsleistung wegen des durch die Aufrechnung im Vorprozess erloschenen Werklohns in Höhe von 63.282,75 EUR brutto und des wegen des Erlöschens der Werklohnforderung abgewiesenen Anspruchs auf Erstattung der auf Verhandlungen mit der A€ S€ beruhenden Besprechungsgebühr ihres Prozessbevollmächtigten in Höhe von 1.000,21 EUR brutto, insgesamt 64.282,96 EUR nebst entgangenen Zinsen;

- mit dem Klageantrag zu 2) die der Klägerin entstandenen Prozesskosten aus dem Vorprozess 23 O 497/03 in Höhe von 16.094,96 Euro nebst Zinsen;

- mit dem Klageantrag zu 3) die Freistellung in Höhe von noch 45.579,36 EUR wegen der Stillstands- und Beschleunigungskosten der A€ R€ ;

- mit dem Klageantrag zu 4) ein nach ihrer Berechnung am Ende der Klageschrift verbleibender Zahlungsanspruch gegen die Beklagten in Höhe von 3.736,99 EUR.

Wegen aller weiteren Einzelheiten wird auf die Darstellung in der Klageschrift nebst Anlagen verwiesen.

Die Beklagte zu 1) hat sich in der Sache im Wesentlichen mit den bereits im Schreiben vom 23. Januar 2008 enthaltenen Argumenten verteidigt und in formeller Hinsicht u. a. geltend gemacht, dass sie nicht im selben Prozess mit der ggf. haftpflichtigen Beklagten zu 2) in Anspruch genommen werden könne.

Die Beklagte zu 2) hat bestritten, den Kranunfall - schuldhaft - verursacht zu haben und die Einrede der Verjährung erhoben. Hierzu hat sie die Auffassung vertreten, der Anspruch sei binnen eines Jahres seit €Ablieferung€ des transportierten Gutes verjährt, weil auf die erbrachten Kranleistungen frachtrechtliche Vorschriften anzuwenden seien.

Der Höhe nach hat sie geltend gemacht, dass die im Werklohn enthaltene Umsatzsteuer nicht im Wege des Schadenersatzes geltend gemacht werden könne und dass es sich bei den Wasserhaltungs- und -einleitungskosten um €Sowiesokosten€ handele.

Das Landgericht hat von dem Klageantrag zu 1) 16% abgezogen und die Beklagte zu 2) verurteilt, den verbleibenden Betrag von 53.997,69 EUR nebst anteiligen Zinsen an die Klägerin zu zahlen. Ferner hat es die Beklagte zu 2) entsprechend den Klageanträgen zu 2) und 3) verurteilt. Die weitergehende Klage hat es abgewiesen, hinsichtlich der Beklagten zu 1) schon deshalb, weil die Klägerin als Mitversicherte nicht im Besitz des Versicherungsscheines und damit nicht aktivlegitimiert sei.

Wegen der Einzelheiten der Begründung des angefochtenen Urteils und des zugrunde liegenden Sachverhaltes wird auf das Urteil des Landgerichts vom 7. Mai 2009 - 7 O 207/08 - und das dort in Bezug genommene Urteil des Landgerichts Berlin vom 26. September 2007 zum Aktenzeichen 23 O 497/03 verwiesen.

Die Beklagte zu 2) verfolgt mit ihrer Berufung ihren Klageabweisungsantrag weiter mit der Begründung, dass die Schadenersatzansprüche wegen des Kranunfalls nach Frachtrecht verjährt seien. Es handele sich bei dem zwischen ihr und der Klägerin abgeschlossenen Vertrag um einen Typenverschmelzungsvertrag in Form eines multimodalen Abfallentsorgungstransportvertrages, der sich aus den erbrachten Transportleistungen (Verkranung und Abfuhr) und der Entsorgung zusammen setze. Da der Unfall bei der Erbringung der Verkranung geschah, sei auf dieses Leistungselement des typengemischten Vertrages Frachtrecht anwendbar. Bei der Beförderung der Betonschlitzwandelemente handele es sich um die von ihr erbrachte Hauptleistung. Wegen ihres Vorbringens im Einzelnen hierzu wird auf die Berufungsbegründung, den Schriftsatz vom 28. Februar 2010 (Bd. II, Bl. 27ff., 115ff. d. A.) und die nachfolgenden Schriftsätze verwiesen.

Hilfsweise erklärt sie die Aufrechnung mit einem Kostenerstattungsanspruch aus dem Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren - VII ZR 1/09 - in Höhe von 5.011,-- EUR nebst Zinsen (Bd. II, Bl. 126 d. A.).

Schließlich trägt sie mit Schriftsatz vom 16. März 2010 (Bd. II, Bl. 175ff. d. A.) vor, dass die Klägerin einen Teil der Klageforderung in Höhe von 1.780,99 EUR an ihren Prozessbevollmächtigten abgetreten habe.

Die Beklagte zu 2) beantragt,

unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung der Beklagten zu 2) zurückzuweisen.

Die Klägerin verteidigt das angefochtene Urteil. Sie behauptet, die Beklagte zu 2) habe das ihrer Auftraggeberin vorgelegte Demontage- und Abfallkonzept im Wesentlichen durch ihren Subunternehmer, den Zeugen K€, erstellt. Sie meint, die Beförderung sei deshalb nicht Hauptleistung gewesen, sondern eine Fortsetzung ihrer Demontageleistung. Die Beklagte zu 2) habe einen Entsorgungserfolg geschuldet, den sie im Übrigen schon nicht ordnungsgemäß erbracht habe, weil die Zertrümmerung und Sortierung in die verschiedenen Stofffraktionen im Hafen Velten eine unzulässige Abfallbehandlung gewesen sei, wegen derer der Geschäftsführer der Beklagten durch Strafbefehl verurteilt worden sei (Schriftsatz vom 25. September 2009, Bd. II, Bl. 83 - 85 d. A.).

Mit ihrer eigenen Berufung verfolgt die Klägerin die Klageanträge im Umfang der erstinstanzlichen Verurteilung der Beklagten zu 2) gegen die Beklagte zu 1) weiter. Sie macht geltend, sie sei als Mitversicherte klagebefugt gewesen. Nach ständiger Rechtsprechung handele der Versicherer rechtsmissbräuchlich, wenn er sich auf die fehlende Verfügungs- und Klagebefugnis des Versicherten berufe, sofern der Versicherungsnehmer keine billigungswerten Gründe habe, seine Zustimmung zur Geltendmachung des Deckungsanspruches durch den Mitversicherten zu verweigern. Diese Voraussetzungen lägen vor, weil die P€ selbst untätig geblieben sei, die Beklagte zu 1) ihr gegenüber als Mitversicherter mit Schreiben vom 8. November 2004 Versicherungsschutz zugesagt habe, die Beklagte zu 1) als Streithelferin in dem Vorprozess 23 O 497/03 einbezogen gewesen sei, mit ihr seit über 7 Jahren in Kontakt stehe, sämtliche Verhandlungen unmittelbar mit ihr geführt habe und die Beklagte zu 1) auch nur noch mit ihr als Verhandlungs- und Prozesspartnerin rechnen müsse.

Außerdem behauptet sie, die D€ P€ GmbH sei Rechtsnachfolgerin der P€ und habe ihre Zustimmung sowohl telefonisch gegenüber ihrem Prozessbevollmächtigten durch Herrn P€ aus der Rechtsabteilung als auch schriftlich mit Erklärung vom 28. September 2009 (Bd. II, Bl. 93a d. A.) erteilt. Ergänzend legt sie das von zwei Prokuristen der D€ P€ GmbH unterzeichnete Schreiben vom 14. September 2010 vor, in dem diese bestätigt, der vorliegenden Klage gegen die Beklagte zu 1) zuzustimmen (Bd. III Bl. 81 d. A.).

Der Höhe nach seien die von der Beklagten zu 1) gemäß Schreiben vom 23. Januar 2008 vorgenommenen Abzüge nicht berechtigt.

Die Klägerin hat zunächst angekündigt, zu beantragen,

die Beklagte zu 1) unter Abänderung des angefochtenen Urteils neben der Beklagten zu 2) als Gesamtschuldnerin zu verurteilen, an sie

1. 53.997,69 EUR nebst Zinsen in Höhe von acht Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus dem Betrag von 50.764,56 EUR seit dem 03.02.2003 und aus dem Betrag von 2.391,27 EUR seit dem 12.11.2003 und nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 862,25 EUR seit dem 12.11.2003 zu zahlen;

2. weitere 16.094,96 EUR nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 23.01.2008 aus 5.833,36 EUR und seit dem 04.02.2008 aus 2.583,60 EUR sowie nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 7.678,99 EUR seit dem 29.05.2008 zu zahlen und

3. die Beklagte zu 1) neben der Beklagten zu 2) als Gesamtschuldnerin zu verurteilen, sie von ihrer Verpflichtung freizustellen, die A€ S€ L€ 1.4 L€ B€ B€ S€ GmbH - S€ GmbH, vertreten durch die B€ S€ GmbH und S€ GmbH, diese vertreten durch den Geschäftsführer, A€, 1€ B€ von den verbliebenen Ansprüchen der A€ R€ L€ B€ L€ 1.4 in Höhe von 45.579,36 EUR (Stillstands- und Beschleunigungskosten) freizustellen.

Nach den Hinweisen des Senats vom 24.8.2010, auf deren Inhalt verwiesen wird, beantragt die Klägerin nunmehr unter weitergehender Rücknahme der Berufung,

unter teilweiser Abänderung des angefochtenen Urteils die Beklagten als Gesamtschuldner wie folgt zu verurteilen:

1. an die Klägerin 41.325,77 EUR zu zahlen zuzüglich Zinsen in Höhe von acht Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 40.037,00 EUR für die Zeit vom 9. Februar 2003 bis 8. Februar 2008,

in Höhe von acht Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 2.168,08 EUR seit dem 12. November 2003, aus 19.030,38 EUR seit dem 9. Februar 2008 und in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 862.25 EUR seit dem 12. November 2003;

2. an die Klägerin 9.924,44 EUR zu zahlen nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 23. Januar 2008 aus 5.833,36 EUR, seit dem 4. Februar 2008 aus 2.583,60 EUR und aus restlichen 1.507,48 EUR seit dem 29. Mai 2008.

Ferner stellt sie den vorbezeichneten Antrag zu 3.

Die Beklagte zu 1) beantragt,

die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.

Sie macht geltend, die Klägerin missachte das Trennungsprinzip zwischen Haftpflicht- und Deckungsprozess, wenn sie gleichzeitig neben der Beklagten zu 2) als Gesamtschuldnerin in Anspruch genommen werden solle. Auf eine Zahlung bestehe im Deckungsprozess schon gar kein Anspruch. Der Schaden sei ohnehin nicht versichert, wenn Frachtrecht anwendbar sei. Insoweit mache sie sich das Vorbringen der Beklagten zu 2) zu eigen. Die Kosten der Wasserverunreinigung durch Öl seien ohnehin eigentlich durch den Geräteversicherer der Beklagten zu 2 zu erstatten, ihre bisherigen Leistungen seien nur kulanzhalber erfolgt.

Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien im Einzelnen wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

Die Akten des Landgerichts Berlin zum Aktenzeichen 23 O 497/03 € ohne die vom dortigen Beklagtenvertreter eingereichten Anlagen € und zum Aktenzeichen 22 O 50/06 lagen zur Information vor und waren Gegenstand der mündlichen Verhandlung.

II. Die Berufung der Beklagten zu 2) hat teilweise € wie aus dem Urteilsausspruch ersichtlich € Erfolg. Ihre Berufung ist insoweit begründet, als die auf Zahlung gerichteten Anträge zu 1) wegen der Alleinverantwortlichkeit der Klägerin für die Kosten der Einleitung des Baugrubenrestwassers in den Mischwasserkanal wegen der Verunreinigung mit Feststoffen aus dem Säge- und Bohrwasser zum Teil abzuweisen sind und die Hilfsaufrechnung zum teilweisen Erlöschen der Klageforderung aus dem Klageantrag zu 2) geführt hat (§ 389 BGB).

1. Die Schadenersatzansprüche der Klägerin sind nicht gemäß § 439 Abs. 1 HGB verjährt. Denn bei dem zwischen der Klägerin und der Beklagten zu 2) abgeschlossenen Vertrag mag es sich zwar, wie die Beklagte zu 2) geltend macht, um einen sogen Typenverschmelzungsvertrag mit transportrechtlichen Elementen handeln. Frachtrecht ist jedoch nicht anwendbar. Jedenfalls unterliegen die hier durch den Kran verursachten Schäden an Rechtsgütern Dritter nicht den haftungsrechtlichen Privilegierungen und der Verjährungsfrist des Frachtrechts.

a) Da die Beklagte zu 2) einen Ausschnitt aus den der Klägerin übertragenen Leistungen von dieser übertragen erhielt, ist für die Qualifizierung des anwendbaren Vertragsrechts zunächst zu klären, was der tatsächliche Leistungsinhalt des Vertrages der Klägerin mit der A€ S€ war.

Ausweislich der Anlagen K 2 - K 4 der Klageschrift im Vorprozess 23 O 497/03 (Angebot der Klägerin vom 2. Mai 2002, Verhandlungsprotokoll vom 10. Mai 2002 und Auftragsschreiben vom 13. Mai 2002) bestanden die von der Klägerin gegenüber der A€ S€ zu erbringenden Leistungen zum Abbruch der Schlitzwand von dem Baufeld D 2 nach C/D 1 (Nordwand) in der Zerlegung in Einzelteile durch Bohren und Schneiden, deren Demontage und Entsorgung. Außerdem sollte sie die Befahrbarkeit des Drainbetons durch Auslegen von Bongossiplatten sicherstellen. Als Leistungszeit war der 21. Mai - 18. Juni 2002 vorgesehen (Anlage K 3 Seite 3). Es sollten 80 m³ Wand pro Tag abgebrochen werden. Einen gleichartigen Auftrag hatte die Klägerin offenbar bereits am 6. Mai 2002 bezüglich der Südwand verhandelt und erhalten (vgl. Anlage K 3 Seiten 3 u. 7). Derartige Beseitigungs- und Abbruchleistungen stellen nach allgemeiner Auffassung Bauleistungen im Sinne der VOB Teile A und B dar (vgl. Ingenstau/Korbion, VOB Teile A und B, 17. Aufl., VOB/A § 1 Rdnr. 67; Beckscher VOB-Kommentar-Messerschmidt, VOB Teil A, Abschnitt 1 § 1 Rdnr. 65; Heiermann/Riedl/Rusam-Rusam/Weyandt, VOB Teile A und B, 11. Aufl., VOB A § 1 Rdnr. 20).

Aus diesen von der Klägerin auszuführenden Arbeiten übertrug die Klägerin der Beklagten zu 2) die oben im Sachverhalt beschriebenen Transport- und Entsorgungsleistungen. Die Beklagte zu 2) unterbreitete der Klägerin insoweit mit Schreiben vom 14. Mai 2002 €entsprechend ihrer Anfrage und diverser Besprechungen zum Projekt: Demontage, Transport und Endversorgung Schlitzwandelemente€ das Angebot: €Netto Pauschalpreis inkl. aller Nebenkosten ab Übernahme Schlitzwandteile von zwei Wänden 431.400,63 EUR...€ exklusiv Bongossiplatten und Betonstreifenfundamente und bat um schriftliche Auftragserteilung (Anlage B 2 der Klageerwiderung der Beklagten zu 2), Beistück zu I/75 ff.). Unstreitig kam ein Vertrag mit dem Inhalt der dort vorgesehenen Leistungen zustande. Mangels schriftlicher Auftragserteilung stritten die Parteien allerdings über die Höhe der vereinbarten Vergütung. Insoweit haben die Parteien den Rechtsstreit 23 O 313/04 vor dem Landgericht Berlin (21 U 138/05 Kammergericht Berlin) geführt. Leistungsinhalt des Vertrages der Klägerin mit der Beklagten zu 2) war damit, wie sich aus der Formulierung in der Anlage B 2 €ab Übernahme Schlitzwandteile€ ergibt und unstreitig ist, das Herausheben der Betonblöcke aus der Wand, der Abtransport von der Baustelle und die ordnungsgemäße Beseitigung. Es mag sich damit zwar um einen Typenverschmelzungsvertrag handeln, weil die Transportleistungen und die Beseitigung einen unterschiedlichen Leistungsinhalt haben. Die erbrachten Transportleistungen mögen auch den betriebswirtschaftlichen Schwerpunkt der von der Beklagten zu 2) erbrachten Leistungen gebildet haben.

b) Daraus folgt jedoch noch nicht, dass auf die Transportleistungen Frachtrecht anwendbar wäre. Gemäß § 407 Abs. 1 HGB wird der Frachtführer durch den Frachtvertrag verpflichtet, das Gut zum Bestimmungsort zu befördern und dort an den Empfänger abzuliefern, während gemäß § 407 Abs. 2 HGB der Absender verpflichtet wird, die vereinbarte Fracht zu zahlen.

Die Beförderung muss demzufolge die Hauptleistung des Frachtführers sein (vgl. Münchener Kommentar zum HGB-Czerwenka, Bd. 7 § 407 Rdnr. 21). Wesentliches Merkmal der Beförderung ist die Ortsveränderung. Der Frachtführer verspricht, das Gut von einem Ort zu einem anderen zu verbringen. Geschuldet wird dabei der Beförderungserfolg, nicht allein die Beförderungshandlung (Czerwenka aaO, Rz 24). Dabei kommt es zwar auf die Größe der Distanz nicht an. So genügt z. B. das Umsetzen einer Maschine mit Hilfe eines Krans von einem Stockwerk eines Gebäudes in ein anderes (BGH, Urteil vom 15.12.1994 - I ZR 196/92 -, VersR 94 Seite 365; Czerwenka aaO, Rz 25). Die Beförderung muss auch nicht in einem Stück ausgeführt werden, sie kann auch mit unterschiedlichen Transportmitteln erbracht werden (Czerwenka aaO, Rz 26; Koller, Transportrecht, 6. Aufl., § 407 HGB Rz 11). Die von der Beklagten zu 2) erbrachte Kranleistung könnte daher, was die rein tatsächliche Transportleistung anbelangt, eine Beförderungsleistung darstellen. Entscheidend für die Qualifizierung von Transportleistungen als Frachtvertrag ist jedoch, dass sich die Leistung primär auf den Beförderungserfolg richtet, der darin besteht, dass das Gut beim Empfänger am Zielort abgeliefert wird. Der Frachtführer verspricht damit die Ortsveränderung als Erfolg seiner Tätigkeit, d. h. die Ankunft des Gutes am Ablieferungsort und die Ablieferung des Gutes beim Empfänger (Koller, Transportrecht, 6. Auflage § 407 Rz 12f.). Unter Ablieferung ist der Vorgang zu verstehen, durch den der Frachtführer die zur Beförderung erlangte Obhut über das Gut mit ausdrücklicher oder stillschweigender Einwilligung des Verfügungsberechtigten wieder aufgibt und diesen in die Lage versetzt, die tatsächliche Gewalt über das Gut auszuüben (vgl. BGH VersR 1973, 350, Rz 11 zitiert nach juris; Czerwenka aaO, Rdnr. 13, 35 m.w.N). Beförderungsgut kann dabei auch Abfall sein, wenn dieser gemäß § 407 Abs. 1 HGB bei einem bestimmten Empfänger abgeliefert werden soll (Czerwenka aaO, Rdnr. 50 m.w.N; Koller aaO, Rz 19). Dabei mag schließlich auch € wie die Beklagte zu 2) geltend macht € die abstrakte Bestimmbarkeit des Empfängers ausreichen, wenn der Empfänger jedenfalls zum Zeitpunkt der Ablieferung feststeht.

Vorliegend schuldete die Beklagte zu 2) indes weder die Ablieferung des Gutes bei einem bestimmten Empfänger an einem bestimmten Ablieferungsort noch die Ablieferung bei einer noch zu bestimmenden Abfallentsorgungsstelle. Sie selbst sollte vielmehr das Gut bereits mit der Aufnahme der Betonblöcke durch den Kran übernehmen und es in eigener Verantwortung und unter Einhaltung der maßgeblichen öffentlichrechtlichen Bestimmungen beseitigen. Wie sie diese Beseitigung im Einzelnen durchführte und ob sie etwaiges Recyclingmaterial wiederum durch einen Dritten an einen bestimmten Empfänger abfahren ließ, war allein ihr überlassen. Empfängerin des Gutes bei der Verbringung der Blöcke mittels des Krans auf die Schuten als auch bei der Ankunft des Gutes im Hafen von Velten war jeweils die Beklagte zu 2) selbst. Sie brachte die Blöcke dort an eine von ihr selbst temporär eingerichtete Entsorgungsstelle. Da die Beklagte zu 2) das Gut in eigener Verantwortung abtransportiert und entsorgt hat, sie also für den Transport nicht nur die Obhut über das Gut erlangte, sondern es auf eigenes Risiko übernahm und damit auch zugleich Eigentum daran erlangte, war vorliegend der Beförderer mit dem Empfänger identisch. Für die Anwendung von Frachtrecht ist bei einer solchen Konstellation kein Raum. Aus der von der Beklagten zu 2) eingereichten Stellungnahme des Bundesverbandes Güterkraftverkehr Logistik und Entsorgung (BGL) e. V. vom 23.9.2010 (III/112 ff. d. A.) ergibt sich nichts Anderes. Dort enthält die € den hiesigen Fall nicht treffende € Frage nach der Rechtsnatur von Verträgen, die €Beförderung von Abfall- und Entsorgungsgütern zum Gegenstand haben€, bereits die Antwort, weil die Beförderung schon vorausgesetzt wird und auch im weiteren Text zugrunde gelegt wird, dass der Empfänger nicht Partei des Frachtvertrages ist. Auch gerade die Verjährungsvorschrift des § 407 Abs. 1 HGB zeigt, dass Frachtrecht auf die vorliegende Vertragskonstruktion nicht anwendbar sein kann. Denn die Verjährung für Ansprüche aus einer Beförderung gemäß § 407 Abs. 1 HGB beginnt gemäß § 439 Abs. 2 HGB mit Ablauf des Tages, an dem das Gut abgeliefert wurde oder hätte abgeliefert werden müssen. Mangels einer solchen Ablieferungsverpflichtung der Beklagten zu 2) gegenüber einer dritten Person fehlt es schon an einem Anknüpfungspunkt für den Beginn der Verjährung. Auch die Haftungsbeschränkungen des Frachtrechtes gemäß §§ 426ff. HGB kommen damit nicht zur Anwendung. Dies ohnehin auch deshalb nicht, weil es vorliegend nicht um von den Haftungsbefreiungen und -erleichterungen umfasste Ansprüche wegen Verlustes oder Beschädigung des Gutes oder wegen Überschreitung der Lieferfrist geht (§ 434 Abs. 1 HGB), sondern um Schäden, die das Transportfahrzeug an Gütern Dritter verursacht hat. So kann sich ein Frachtführer bei der Verursachung eines Verkehrsunfalls auch nicht auf die Haftungsbeschränkungen und -erleichterungen des Frachtrechts gegenüber dem Unfallgegner berufen. Auch Schäden, die beim Absender oder Empfänger während des Be- oder Entladens durch einen vom Transporteur verschuldeten Unfall verursacht werden, sind davon nicht umfasst (vgl. Czerwenka aaO, vor § 407 Rdnr. 13 m.w.N.).

2. Die Beklagte kann jedoch mit einem Kostenerstattungsanspruch aus dem von der Klägerin gegen das Urteil des Kammergerichts zum Aktenzeichen 7 U 231/07 erfolglos geführten Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren zum Aktenzeichen VII ZR 1/09 in Höhe von 5.011,-- EUR nebst Zinsen aus dem Kostenfestsetzungsbeschluss des Landgerichts Berlin vom 26.2.2010 € 22 O 50/06 - (dort IV/166 f. d. A.) aufrechnen. Kann die Gegenforderung aufgrund unstreitiger Umstände festgestellt werden, ist die Aufrechnung auch noch im Berufungsverfahren zulässig, da sachdienlich und auf nach § 529 ZPO zu berücksichtigende Tatsachen gestützt, § 533 Nr. 1 und 2 ZPO. Mangels anderweitiger Bestimmung ist die zur Aufrechnung gestellte Gegenforderung auf die mit dem Klageantrag zu 2) geltend gemachte Schadenersatzforderung wegen der Kosten aus dem Vorprozess, und zwar insoweit zunächst auf die geltend gemachten Zinsen, anzurechnen (§§ 396, 367 BGB).

3. Die Teilabtretung von 1.780,99 EUR (Bd. II, Bl. 175ff. d. A.) ist unwirksam, da unbestimmt, so dass sie schon deshalb der Geltendmachung der Klageforderung nicht entgegensteht.

4. Die Haftung der Beklagten zu 2) erstreckt sich nicht auf die Verurteilung der Klägerin wegen der Verschmutzung des Wassers mit Feststoffen aufgrund der Bohr- und Seilsägearbeiten. Insoweit wurde die Klägerin gem. § 4 Nr. 7 Satz 2 VOB/B zur Leistung von Schadenersatz in Höhe von 24.088,72 EUR verurteilt (Entscheidungsgründe zu A II 3 Seite 20 f.). Die Klägerin war nach dem Inhalt des mit der A€ S€ geschlossenen Bauvertrages verpflichtet, für die Seilsäge- und Bohrarbeiten im Zusammenhang mit dem Rückbau der Schlitzwände das Restwasser in Containern aufzufangen, damit sich die Feinteile und der Schlamm dort absetzen und das geklärte Wasser ordnungsgemäß entsorgt werden konnte. Dies war in einem Anhang zum Verhandlungsprotokoll geregelt (vgl. BA Bd. I, Bl. 84, Gutachten Prof. Dr. L€ Seite 10). Das Landgericht hat es im Vorprozess aus den Urteilsgründen a. a. O. für erwiesen erachtet, dass die Klägerin gegen diese Verpflichtung verstoßen hat und aus diesem Grunde 12.203 m³ Wasser in den Mischwasserkanal eingeleitet werden mussten, was dem Verurteilungsbetrag von 24.088,72 EUR entspricht.

Auch wenn die Beklagte dies mit der Berufung nicht gerügt hat, ist die Klage insoweit bereits nicht schlüssig, so dass die Berufung der Beklagten zu 2) auch insoweit Erfolg hat, als die auf Zahlung gerichteten Anträge zu 1) und 2) wegen der Alleinverantwortlichkeit der Klägerin für die Kosten der Einleitung des Baugrubenrestwassers in den Mischwasserkanal wegen der Verunreinigung mit Feststoffen aus dem Säge- und Bohrwasser zum Teil abzuweisen sind. Wegen der Berechnung im Einzelnen wird auf die nachfolgenden Ausführungen zur Berufung der Klägerin verwiesen.

III. Die zulässige Berufung der Klägerin ist in dem noch aufrecht erhaltenen Umfang auch begründet.

Die Klage gegen die Beklagte zu 1) scheitert entgegen dem angefochtenen Urteil nicht an der Aktivlegitimation. Denn die Klägerin ist als Mitversicherte Inhaberin des Versicherungsanspruchs, § 75 Abs. 1 Satz 1 VVG a.F. Soweit der Versicherte gemäß § 75 Abs. 2 VVG a. F. nicht ohne Zustimmung des Versicherungsnehmers über seine Rechte verfügen und diese Rechte nur gerichtlich geltend machen, wenn er im Besitz des Versicherungsscheines ist, was auf die Klägerin nicht zutrifft, betrifft dies die Verfügungs- und Klagebefugnis; diese Befugnis und der materiell-rechtliche Anspruch fallen mithin nach der gesetzlichen Regelung in § 75 VVG auseinander. Mit der Zustimmung des Versicherungsnehmers (§§ 183, 185 BGB) erhält der Versicherte jedoch die ihm fehlende Verfügungs- und Klagebefugnis. Diese liegt nun unstreitig vor. Die D€ P€ GmbH als Rechtsnachfolgerin der ursprünglichen Versicherungsnehmerin hat der Führung des Rechtsstreits gegen die Beklagte zu 2) ausdrücklich zugestimmt, wie die Beklagte zu 2) auch selbst vorträgt. Diese neuen Tatsachen sind schon deshalb zu berücksichtigen, weil sie unstreitig sind. Die Vorschrift des § 531 ZPO ist auf unstreitiges Vorbringen nicht anwendbar. Unabhängig davon handelt nach ständiger Rechtsprechung des BGH der Versicherer rechtsmissbräuchlich, wenn er sich auf die mangelnde Befugnis des Versicherten, den Anspruch selbst geltend zu machen, beruft, obwohl es an billigenswerten Gründen des Versicherungsnehmers fehlt, die Zustimmung nicht zu erteilen (grundlegend BGHZ 41, 327). Auch diese Voraussetzungen liegen hier vor. Der Versicherer ist insbesondere dann nicht schutzwürdig, wenn er über den streitgegenständlichen Anspruch bereits mit dem Mitversicherten verhandelt hat (Römer/Langheid, VVG, 2. Auflage §§ 75,76 Rn. 14-16; Heiermann/Meyer, Handbuch der Versicherung von Bauleistungen, Erläuterungen zu den ABU § 16 Rz. 12 S. 185). Diese Voraussetzungen waren bereits in erster Instanz gegeben. Die Beklagte zu 1) hat weder billigenswerte Gründe für eine Verweigerung der Zustimmung durch den Versicherungsnehmer vorgetragen noch sich erstinstanzlich schriftsätzlich auf die fehlende Klagebefugnis der Klägerin überhaupt berufen. Die Beklagte zu 1) muss vorliegend nicht damit rechnen, wegen der hier geltend gemachten Schäden mit einer Vielzahl ihr unbekannter Personen das Vertragsverhältnis abwickeln zu müssen. Vielmehr ist klar, dass sie sich nur noch mit der Klägerin - und im Falle der rechtskräftigen Verurteilung beider Beklagter - gegebenenfalls mit der Beklagten zu 2) auseinandersetzen muss. Schließlich hat sich die Beklagte zu 1) mit der Klägerin tatsächlich vorprozessual direkt auseinandergesetzt und an sie eine Teilleistung unter Ablehnung weiterer Leistungen erbracht (Anlage B 1/ 2, Bd. I, Bl. 60 - 63 d. A.).

Das Trennungsprinzip € Klärung der Haftpflichtfrage und der Deckungsfrage grundsätzlich in getrennten Prozessen € steht der gleichzeitigen Inanspruchnahme der hiesigen Beklagten in einem Prozess nicht entgegen. Denn der Haftpflichtprozess, der der Inanspruchnahme der Beklagten zu 1) zugrunde liegt, ist bereits rechtskräftig abgeschlossen (Landgericht Berlin 23 O 497/03). Ein dem Deckungsprozess gegen die Beklagte zu 1) zugrundeliegender gleichzeitiger Haftpflichtprozess läge nur vor, wenn die Beklagte zu 2) als im hiesigen Rechtsstreit in Anspruch genommene Haftpflichtige zugleich eine Drittwiderklage gegen die Beklagte zu 1) erhoben hätte. Der gleichzeitigen Inanspruchnahme beider Beklagten steht auch nicht entgegen, dass € wie von der Beklagten zu 1) in der mündlichen Verhandlung geltend gemacht € die Beklagte zu 1) zugleich auch Haftpflichtansprüchen der Beklagten zu 2) ausgesetzt und dieser möglicherweise zur Gewährung von Rechtsschutz im vorliegenden Prozess verpflichtet sein könnte. Hieraus folgt noch nicht ohne weiteres eine Interessenkollision. Falls eine solche vorläge, würde dies nicht eine Verfahrenstrennung erforderlich machen, sondern die Vertretung der Beklagten zu 2) durch einen eigenen Prozessbevollmächtigten (vgl. BGH Beschluss vom 6.7.210 € IV ZB 31/08 €, VersR 2010, 1472 im Bereich der gesetzlichen Kraftfahrzeughaftpflichtversicherung). Ohnehin wäre es Sache der Beklagten zu 2) gewesen, sich hierauf zu berufen. Diese hat sich die Bedenken der Beklagten zu 1) gegen die gemeinsame Prozessführung aber nicht zu eigen gemacht. Zu der von der Beklagten zu 1) beantragten Trennung der beiden Prozesse gegen die Beklagten sieht sich der Senat auch in Ausübung des bestehenden Ermessens gemäß § 145 ZPO daher nicht veranlasst, zumal der Rechtsstreit gegen beide Beklagte entscheidungsreif ist. Ein Fall der zwingend erforderlichen Trennung (vgl. Zöller-Greger, ZPO, 28. Auflage § 145 Rz. 3) liegt nicht vor.

Die Beklagte zu 1) ist auch nicht etwa nur nachrangig im Verhältnis zur Beklagten zu 2) verpflichtet. Vielmehr hat sie der Klägerin unmittelbar im Deckungsumfang auf der Grundlage des ergangenen Urteils im Vorprozess Versicherungsschutz zu gewähren. Auch ein etwaiger Regressanspruch der Beklagten zu 1) gegen die Beklagte zu 2), der im Umfang der Mitversicherung der Beklagten zu 2) vertraglich ohnehin ausgeschlossen ist (Teil B Ziffer 3. 2, Seite 21 des Versicherungsvertrages; Teil E. Ziffer 5.1.2, Seite 38 des Versicherungsvertrages), wäre gegenüber dem Deckungsanspruch der Klägerin nicht vorrangig. Da andererseits der Deckungsanspruch der Klägerin die Inanspruchnahme der Beklagten zu 2) so lange nicht ausschließt, als die Beklagte zu 1) ihre versicherungsvertragliche Leistungspflicht nicht erfüllt hat - selbst in der Beteiligung an den Prämien läge noch kein Verzicht des Unternehmers auf Ansprüche gegen den Subunternehmer (vgl. Prölss/Martin-Voit, 28. Auflage ABU 2008 A.§ 3 Nr. 1 bis 3 Rz. 2 m.w.N.) -, haftet die Beklagte zu 2) auch nicht nur nachrangig gegenüber der Beklagten zu 1). Die Beklagten haften damit wie Gesamtschuldner. Eine solche Verurteilung kommt dann in Betracht, wenn zwar die Voraussetzungen der Gesamtschuldnerschaft gemäß § 421 BGB nicht vorliegen, die Identität des Leistungsinteresses € hier die begehrte Zahlung und Freistellung € jedoch gegeben und eine vorrangige Inanspruchnahme einer der beiden nicht erforderlich ist, wie etwa bei dem selbstschuldnerisch haftenden Bürgen und dem Hauptschuldner.

Grundsätzlich hat die Beklagte zu 1) der Klägerin als ihrer Mitversicherten aufgrund ihrer Inanspruchnahme im Wege der unbedingten Aufrechnung und Widerklage im Vorprozess Deckungsschutz zu gewähren, also Rechtsschutz und im Falle der Verurteilung den Ersatz der zu leistenden Entschädigung (Versicherungsvertrag Teil E Ziffer 10 S. 53 f.). Denn gemäß Teil E Ziffer 1 gewährt der Versicherer dem Versicherungsnehmer und den Mitversicherten Versicherungsschutz für den Fall, dass sie wegen eines Schadenereignisses, das € u. a. € die Beschädigung von Sachen zur Folge hatte, aufgrund gesetzlicher Haftpflichtbestimmungen privatrechtlichen Inhalts von einem Dritten auf Schadenersatz in Anspruch genommen werden. Dieser Versicherungsschutz wurde in Ziffer 5 erweitert auf gegenseitige Ansprüche, u. a. der mitversicherten Unternehmer untereinander, Ziffer 5.1.2. Zu den gesetzlichen Haftpflichtbestimmungen privatrechtlichen Inhalts gehören nicht nur deliktische Ansprüche, bei denen der Geschädigte das Verschulden des Inanspruchgenommenen zu beweisen hat, sondern auch vertragliche oder vertragsähnliche Ansprüche, die gesetzlich begründet sind, also weder nach dem Grund oder nach der Höhe auf dem Willen der Parteien beruhen. Dies trifft auf den Schadenersatz aus § 280 Abs. 1 BGB n. F. wegen der Verletzung nebenvertraglicher Schutzpflichten zu (vgl. Späte, Haftpflichtversicherung, § 1 Rn 134 zum Schadenersatz aus positiver Vertragsverletzung). Dem steht insbesondere nicht entgegen, dass sich bei solchen Ansprüchen der Schädiger von dem mangelnden Verschulden entlasten muss. Die Beklagte zu 1) kann sich deshalb auch nicht darauf berufen, wie in erster Instanz geschehen, dass das Verschulden der Klägerin bzw. der Beklagten zu 2) nicht positiv nachgewiesen sei. Vielmehr steht die Eintrittspflicht der Klägerin aufgrund der Feststellungen im Vorprozess fest, weil sich die Klägerin von dem fehlenden Verschulden € sowohl ihrem eigenen als auch demjenigen der Beklagten zu 2) als ihrer Erfüllungsgehilfin € nicht entlasten konnte.

An die tatsächlichen und rechtlichen Grundlagen der Entscheidung im Vorprozess ist die Beklagte zu 1) vorliegend aus doppeltem Grund gebunden. Zum einen aufgrund der Streitverkündungswirkung gem. §§ 74 Abs. 3, 68 ZPO, wie im angefochtenen Urteil hinsichtlich der Verurteilung der Beklagten zu 2) ausgeführt; zum anderen aufgrund der Bindungswirkung des Haftpflichturteils für den Deckungsprozess, soweit die Umstände sowohl für die Haftpflicht als auch für die Deckung relevant sind (vgl. BGH VersR 2006, 106 Rz. 19 - 21 zitiert nach Juris; Prölss/Martin, VVG, 27. Aufl., § 149 Rdnr. 29 mit weiteren Nachweisen); insoweit können von der Beklagten zu 1) nur noch versicherungsrechtliche Einwendungen erhoben werden.

Da die Beklagte zu 1) sowohl die A€ S€ als auch die Klägerin mitversichert hat, kann die Klägerin nun also die Beklagte zu 1) im nachfolgenden Deckungsprozess insoweit in Anspruch nehmen, als die von der Klägerin zu erstattenden Schäden von dem Versicherungsschutz aus der kombinierten Bauleistungs-/Haftpfichtversicherung umfasst sind.

Da das Urteil im Vorprozess rechtskräftig ist, steht der Klägerin nicht nur ein Deckungsanspruch in Form eines Feststellungsanspruches, sondern in Form eines Leistungsanspruches zu. Sie kann daher unmittelbar die Freistellung von ihren Freistellungsverpflichtungen und die Zahlung verlangen, weil sie wegen der Aufrechnung ihrer eigenen Werklohnansprüche nebst Nebenforderungen verlustig ging (vgl. zur Leistungsklage im Deckungsprozess BGH VersR 1984, Seite 252).

1. Verurteilung zur Zahlung gem. der Verurteilung der Beklagten zu 2) zu Ziffer 1 des angefochtenen Urteils:

Sowohl aufgrund der Bindungswirkung des Haftpflichturteils als auch der Streitverkündungswirkung (siehe vor) steht fest, dass der Klägerin ein unstreitiger Werklohnanspruch in Höhe von 63.282,75 EUR brutto gegen die A€ S€ zustand, der durch deren Aufrechnung mit Schadenersatzansprüchen aus dem Kranunfall erloschen ist. Ferner steht fest, dass sich die A€ S€ ohne diese Aufrechnung mit der Zahlung in Verzug befunden hätte, so dass der Klägerin ein weiterer Schaden insoweit entstanden ist, als im Vorprozess die Besprechungsgebühr in Höhe von 1.000,21 EUR brutto und die geltend gemachten Zinsen auf Haupt- und Nebenforderung abgewiesen wurden. Die Besprechungsgebühr gem. § 118 Abs. 1 Nr. 2 BRAGO ist entgegen der Auffassung der Beklagten zu 1) nicht auf die Prozessgebühr anzurechnen (§ 118 Abs. 2 Satz 1 BRAGO).

Die im Vorprozess von der A€ S€ zur Aufrechnung gestellten eigenen Schadenersatzansprüche sind - soweit sie nicht auf die Belastung des Restwassers mit Feststoffen aus Bohr- und Sägeschlämmen zurückzuführen sind - vom Versicherungsschutz umfasst.

Soweit die Klägerin im Vorprozess wegen der Verunreinigung des Drainagebetons mit Hydrauliköl in Anspruch genommen wurde (Positionen II. 2 a) und b) der Entscheidungsgründe, S. 16-18 des Urteils), hat die Beklagte zu 1) nunmehr als Haftpflichtversicherer der Klägerin einzustehen, nachdem sie ihrer Verpflichtung als Bauleistungsversicherer der A€ S€ nicht nachgekommen ist.

Es handelte sich originär um einen versicherten Bauleistungsschaden der A€ S€ an dem von ihr erstellten Drainagebeton gem. Teil B Ziffer 1.1.1., Ziffer 2.1 und 2.1.1., nämlich einen unvorhergesehen eingetretenen Schaden an dem zuvor eingebrachten Drainagebeton. Entgegen der Auffassung der Beklagten zu 1) liegt kein Erfüllungsschaden vor (geregelt in Teil B Ziffer 2.1.2); denn für eine Schlechtleistung hinsichtlich des Drainagebetons ist nichts ersichtlich. Vielmehr wurde der Beton durch das Öl beschädigt. Es handelte sich auch nicht um einen Bearbeitungsschaden, der im Übrigen im Bereich der Haftpflichtversicherung ausdrücklich eingeschlossen wurde (Teil E Ziffer 5.11). Dass die Schäden durch ein Baugerät an einer Bauleistung der A€ S€ entstanden sind, steht der Eintrittspflicht der Beklagten zu 1) schon deshalb nicht entgegen, weil es für die Bauleistungsversicherung als Sachversicherung grundsätzlich nicht darauf ankommt, wodurch der Schaden entstanden ist ; es handelt sich um eine Allgefahrenversicherung (vgl. Heiermann/Meyer aaO S. 47 Rz. 14). Dem Umfang nach leistet die Beklagte zu 1) gemäß Teil B. Ziffer 7.1 Entschädigung für die Kosten, die aufgewendet werden müssen, um die Schadenstätte aufzuräumen und einen Zustand herzustellen, der dem unmittelbar vor Eintritt des Schadens technisch gleichwertig ist. Ersetzt werden die Selbstkosten. Da die Beklagte zu 1) diese Kosten der A€ S€ nur zum Teil ersetzt hatte und das Landgericht im Vorprozess auch nur die Selbstkosten gemäß Teil B Ziffer 8.1 (92 % de Preise des Leistungsverzeichnisses) zugesprochen hat, entspricht der Verurteilungsbetrag der von der Beklagten zu 1) zu leistenden Entschädigung aus der Bauleistungsversicherung.

Aufgrund der Verurteilung der Klägerin zur Leistung von Schadenersatz an die A€ S€ wegen der Verletzung von Schutzpflichten muss die Beklagte zu 1) ihr gegenüber nun als Bauhaftpflichtversicherer eintreten, da in der Bauhaftpflichtversicherung auch alle gegenseitigen Ansprüche der mitversicherten Unternehmer mitversichert sind (Teil E Ziffer 5.1.2.). Allerdings enthält der Versicherungsvertrag eine Subsidiaritätsregelung für den Fall, dass für den Schaden Deckung über eine andere Sparte dieses Vertrages besteht (Teil E. Ziffer 1.5, S. 36). Diese Bestimmung greift nach ihrem Sinn und Zweck jedoch dann nicht ein, wenn die Beklagte zu 1) nur deshalb als Haftpflichtversicherer in Anspruch genommen wird, weil sie ihrer Verpflichtung als Bauleistungsversicherer gegenüber einem in der bauvertraglichen Leitungskette weiter €oben€ stehenden Mitversicherten nicht nachgekommen ist. Dies ergibt sich auch daraus, dass gemäß Teil B Ziffer 3. 1 in der Bauleistungsversicherung Entschädigung geleistet wird für Schäden, die zu Lasten der Mitversicherten gehen und gemäß Teil B. Ziffer 3.2 ein Rückgriff des Versicherers gegen den Versicherungsnehmer und die Mitversicherten ausgeschlossen ist. Das bedeutet, dass die Beklagte zu 1) für alle Bauleistungsschäden nach den vertraglichen Bestimmungen über die Bauleistungsversicherung einzutreten hat, unabhängig davon, ob sie unmittelbar von dem Unternehmen, das den Bauleistungsschaden erlitten hat, in Anspruch genommen wird, oder von einem haftpflichtigen Mitversicherten. Der Anspruch ist deshalb auch nicht gemäß Teil E. Ziffer 6.2 ausgeschlossen, wonach Haftpflichtansprüche wegen Schäden an den von dem Versicherungsnehmer oder den Mitversicherten (oder in seinem Auftrag oder für seine Rechnung von Dritten) für das versicherte Projekt zu erstellenden Bauleistungen sowie wegen daraus resultierender Vermögensschäden ausgeschlossen sind (€Objektschäden€).

Bei den Schäden durch Verunreinigung des Restwassers mit Hydrauliköl aus dem Autokran der Beklagten zu 2) handelt es sich um Haftpflichtschäden, die von der Haftpflichtversicherung gem. Teil E Ziffer 5.6 b umfasst sind. Danach sind im Rahmen des Haftpflichtvertrages mitversichert Arbeitsmaschinen aller Art, die sich durch eigene Kraft fortbewegen können (Fahrzeuge, die nach ihrer Bauart und ihren besonderen, mit dem Fahrzeug fest verbundenen Einrichtungen zur Leistung von Arbeit, nicht zur Beförderung von Personen oder Gütern bestimmt und geeignet sind), soweit sie nicht der Versicherungspflicht unterliegen und nicht kraftfahrzeughaftpflichtversichert sind.

Letzteres ist nicht der Fall. Die Beklagte zu 2) hat insoweit auf den anders lautenden erstinstanzlichen Hinweis des Landgerichtes vom 09.10.2008 (Bd. I, Bl. 122 d. A.) vorgetragen, dass es sich bei dem von ihr verwendeten Autokran um eine selbstfahrende nichtzulassungspflichtige Arbeitsmaschine gem. § 18 Abs. 2 Nr. 1a StVZO in Verbindung mit Nr. 56 der Durchführungsanweisung handele (Bd. I, Bl. 129f. in Verbindung mit der Anlage B 11). Da dieses Vorbringen für die Klägerin günstig ist, ist davon auszugehen, dass sie sich dieses Vorbringen auch zu eigen machen wollte, auch wenn sie dies nicht ausdrücklich vorgetragen hat.

Soweit sich die Beklagte zu 1) die Auffassung der Beklagten zu 2) zu eigen macht, sie habe mit dem Kran Transportleistungen erbracht, auf die Frachtrecht anwendbar sei, steht dies dem Versicherungsschutz nicht entgegen, weil dieser Auffassung nicht gefolgt werden kann (siehe oben) und weil die Klausel jedenfalls so zu verstehen wäre, dass der Einsatz eines Kranes auf der Baustelle zum Herausheben von nicht mehr benötigten Teilen des Baugrubenverbaus als €Leistung von Arbeit€ zu verstehen wäre. Der dort gebildete Gegensatz zur €Beförderung von Gütern€ schließt es aus, die Leistung von Arbeit zugleich als Beförderung von Gütern zu qualifizieren, wie die Beklagte zu 2) dies aus Rechtsgründen vertreten möchte. Für die Auslegung der Versicherungsbedingung kommt es daher nicht auf die rechtliche Qualifizierung, sondern auf die tatsächliche Ausführung von Bauarbeiten auf der Baustelle an.

Für den Versicherungsschutz aus der Haftpflichtversicherung gemäß Teil E Ziffer 1 kann dahinstehen, ob es sich bei den erhöhten Kosten für die Einleitung des verschmutzten Baugrubenrestwassers mit Hydrauliköl in den Mischwasserkanal um einen reinen Vermögensschaden oder um einen mittelbaren, aus einem Sachschaden hergeleiteten mittelbaren Vermögensschaden handelte, da beide Arten von Vermögensschäden gemäß Ziffern 1.2 und 1.3 von der Haftpflichtversicherung umfasst sind. Auch hier kann sich die Beklagte aus den vorstehend erörterten Gründen auf die Subsidiaritätsklausel und die Ausschlussklausel in Ziffer 6.2. nicht berufen. Der Schaden wäre von ihr als Bauleistungsversicherer zu decken gewesen, da es sich gemäß Teil B Ziffer 2. 9 um mitversicherte Wasserhaushaltungskosten handelte, die zur Behebung eines ersatzpflichtigen Schadens aufgewendet werden mussten.

Der Anspruch ist auch nicht durch einen Vergleich der Beklagten zu 1) mit der D€ - A€ ausgeschlossen. Auch dies steht aufgrund der doppelten Bindungswirkung des Urteils im Vorprozess fest (Urteilsgründe Seite 24).

Der Höhe nach schuldet die Beklagte zu 1) der Klägerin auf der Grundlage der bindenden Feststellungen im Vorprozess Versicherungsschutz, soweit die Klägerin wegen der Verschmutzung des Restwassers mit Hydrauliköl zur Zahlung von 61.965,83 EUR verurteilt wurde. Das Landgericht hat es zwar ausweislich der Entscheidungsgründe Seite 20 dahingestellt sein lassen, ob die Einleitung in den Mischwasserkanal €ohnehin wegen der Verschmutzung aufgrund der Seilsägearbeiten erforderlich geworden ist€. Dies reicht jedoch als bindende Feststellung nicht aus, um von einer weiteren feststehenden Schadenursache, die der Klägerin zuzurechnen wäre, auszugehen. Auf der Grundlage dieser Feststellungen kann daher nicht von einer weiteren, der Klägerin zuzurechnenden Ursache ausgegangen werden mit der Folge, dass die Beklagte zu 1) € wie sie meint - nur die Hälfte der Kosten zu erstatten hätte.

Auch auf der Grundlage des Gutachtens des erstinstanzlichen beauftragten Sachverständigen Prof. Dr. L€ lässt sich eine solche Verschmutzung nicht sicher feststellen. Denn ausweislich des Gutachtens Seite 11f. wurden bei den Proben vom 17.06.2002, 25.06.2002 und 10.07.2002 absetzbare und abfiltrierbare Stoffe nicht bestimmt. Allein aus der milchig-trüben bzw. milchigen Färbung am 17.06.2002 und der Wahrnehmbarkeit der Trübung am 17.06.2002 und 10.07.2002 lässt sich nicht mit der für eine Verurteilung erforderlichen Sicherheit feststellen, dass in der Zeit, in der das Wasser durch das Hydrauliköl kontaminiert war, eine Einleitung in den Mischwasserkanal auch wegen der nicht ordnungsgemäßen Sammlung der Sägeschlämme erforderlich war, zumal die Bohr- und Seilsägearbeiten nach dem Unfall vom 11.06.2002 erst ab dem 17.06.2002 wieder aufgenommen wurden (Beiakten 23 O 497/03 Bd. II, Bl. 154 unten). Soweit sich die Beklagte zu 1) auf den letzten Absatz S. 12 des Gutachtens beruft, führt dies zu keiner anderen Beurteilung. Denn erhöhte Belastungen mit Feststoffen wurden € wie ausgeführt € bei den Proben am 17. und 25. Juni sowie 10. Juli 2002 mangels Bestimmung absetzbarer und abfiltrierbarer Stoffe gerade nicht festgestellt. Ist aber eine weitere, von der Klägerin zu vertretenden Ursache nicht festgestellt, und tritt die Beklagte auch keinen Beweis für eine solche weitere Ursache an € was nicht der Fall ist -, so haftet sie allein.

Ein weiterer Selbstbehalt von 12.500,- EUR ist nicht abzuziehen.

In der Bauleistungsversicherung ist ein Selbstbehalt von 25.000,- DM gem. Teil B Ziffer 11 und in der Bauhaftpflichtversicherung in Teil E Ziffer 4.1 in derselben Höhe vorgesehen.

Wie sich aus dem Urteil 23 O 497/03 Seiten 23 u. 25 ergibt, hat das Landgericht wegen des Restbetrages der Bauleistungsschäden der A€ R€ in Höhe von 13.052,20 EUR der A€ S€ nur einen Freistellungsanspruch gegen die Klägerin in Höhe von restlichen 552,20 EUR mit der Argumentation zugesprochen, dass die Klägerin im Vertragsverhältnis zur A€ S€ mit einer derartigen Einschränkung nicht rechnen musste und damit ein solcher Selbstbehalt in diesem Verhältnis vertraglich nicht vereinbart sei. Auch insoweit besteht eine Bindung an die Feststellungen im Vorprozess, über deren Richtigkeit im hiesigen Rechtsstreit nicht mehr zu befinden ist. Der Selbstbehalt ist damit entweder von der A€ R€ - falls sich diese mit der Freistellungsverurteilung im Vorprozess zufrieden gegeben hat oder gibt - oder von der A€ S€ zu tragen, in jedem Falle aber bereits berücksichtigt und von der Beklagten zu 1) nicht erneut abziehbar. Denn der Selbstbehalt kann pro Schadensfall nur einmal geltend gemacht werden. Entgegen der Auffassung der Beklagten zu 1) muss sich nicht jeder Mitversicherte, der Deckungsansprüche geltend macht, einen Abzug in dieser Höhe gefallen lassen. Auch hier gilt, dass es der Beklagten zu 1) nicht zum Vorteil gereichen kann, wenn sie ihre Deckungspflicht gegenüber ihrer Versicherungsnehmerin hinsichtlich der Mitversicherten nicht in vollem Umfang erfüllt und nunmehr ergänzend von diesen selbst in Anspruch genommen wird.

Wegen der Berechnung des Schadenersatzanspruchs wird auf die Ausführungen in dem Hinweis vom 24.8.2010 zu II. 1 c) Bezug genommen, aufgrund derer die Klägerin ihre Berufung in dem nicht für begründet erachteten Umfang zurück genommen hat.

Da die Klägerin mit Schriftsatz vom 13.10.2010 (III/161 ff. d. A.) die Befriedigung der A€ S€ aus Ziffer 3 des Urteils im Vorprozess nachgewiesen hat, war die Beklagte zu 1) demnach antragsgemäß zu verurteilen.

2. Verurteilung zur Erstattung der Prozesskosten:

Auch diese Kosten wären der Klägerin nicht entstanden, wenn die Beklagte zu 1) ihrer Entschädigungsverpflichtung aus dem Versicherungsvertrag unmittelbar gegenüber der Mitversicherten A€ S€ nachgekommen wäre.

Soweit die Beklagte zu 1) geltend macht, dass die Kosten der zweiten Instanz überflüssig gewesen seien, kann sie sich darauf nicht berufen, weil es ihre Aufgabe als Haftpflichtversicherer und als Streithelferin der Klägerin gewesen wäre, die Einlegung der Berufung mit der Klägerin abzustimmen.

Allerdings ist auch hier zu berücksichtigen, dass der A€ S€ ein Anspruch von 24.088,72 EUR allein gegen die Klägerin zustand, für den die Beklagte zu 1) nicht eintrittspflichtig ist. Hätte die Klägerin also ihren unstreitigen Werklohn in Höhe von 63.282,75 EUR eingeklagt und die A€ S€ mit dieser Gegenforderung unbedingt aufgerechnet, so wäre ihre Werklohnklage nur in Höhe von 39.194,03 EUR nebst anteiliger Zinsen begründet gewesen. Die Klägerin hätte demzufolge anteilige Prozesskosten von 38 % bei einem Streitwert von 63.282,75 EUR zu tragen gehabt.

Nach der Gebührentabelle der BRAGO wären bei einem solchen Prozess unter Zugrundelegung, dass ebenfalls Beweis erhoben worden wäre über die Verunreinigung des Wassers durch Säge- und Bohrschlämme insgesamt sechs anwaltliche Gebühren in Höhe von 1.705,00 EUR entstanden zzgl. 2 x 20 Euro Auslagenpauschale, dies ergibt 10.270,00 EUR netto, dies sind 11.913,20 EUR brutto. Hinzu kommen drei Gerichtsgebühren in Höhe von 2.325,00 EUR und geschätzte Gutachterkosten von 2.000,00 EUR, ergibt zusammen 16.238,20 EUR. 38 % hiervon sind 6.170,52 EUR. Dieser Betrag ist also von den geltend gemachten, tatsächlich entstandenen Prozesskosten abzuziehen, so dass 9.924,44 EUR verbleiben.

Auch insoweit hat die Klägerin mit dem oben bezeichneten Schriftsatz die Begleichung der Kosten unwidersprochen vorgetragen. Die zugesprochenen Zinsen ergeben sich aus dem Kostenfestsetzungsbeschluss und im Übrigen aus der Rechtshängigkeit (§ 291 ZPO).

3. Berufungsantrag zu 3: Verurteilung zur Freistellung in Höhe von 45.579,36 EUR (Stillstands- und Beschleunigungskosten):

Auf Grund der Bindungswirkung des Urteils zu 23 O 497/03 steht fest, dass die Klägerin der A€ R€ wegen des Kranunfalls gemäß §§ 280, 278, 249 BGB Ersatz derjenigen Kosten schuldet, welche dieser in Form von Stillstands- und Beschleunigungskosten entstanden sind. Diese Feststellungen beruhen auf den von der Beklagten zu 1) eingeholten Gutachten T€, wonach die A€ R€ in bestimmten Bauteilen bzw. Bauabschnitten, in denen sie aufgrund der Kranhavarie keine Sachschäden erlitt, im Beginn oder in der Weiterführung ihrer Bauleistungen durch technologische Abhängigkeiten von den wegen der Kranhavarie verspätet erbrachten Vorleistungen der A€ S€ nachwirkend behindert wurde. Die Ersatzansprüche gründeten sich auf die wegen der Bauverzögerungen durch die Kranhavarie erzwungene längere Vorhaltung von Traggerüsten und Deckenschalungen in dem nördlich an D 2 angrenzenden Baufeld C/D 1 und im Bereich B 96 einerseits sowie auf die Anmietung zusätzlicher Wand- und Deckungsschalungssätze und den Einsatz außerplanmäßiger Baubehelfe (Einhüttung und Beheizung) zur Aufholung der durch die Kranhavarie verursachten Terminverzüge andererseits. Wegen der Einzelheiten wird auf die Darstellung des Dipl.-Ing. T€ vom 9.11.2004 (Anlagen B 67 im Vorprozess, hier eingereicht als Anlage des Schriftsatzes der Vertreter der Beklagten zu 1) vom 27.7.2010) verwiesen. Aufgrund der Bindungswirkung des Urteils 23 O 497/03 steht auch der Höhe nach fest, dass der A€ R€ hierdurch Kosten in Höhe von insgesamt 91.243,76 Euro entstanden sind und der A€ R€ nach der Teilzahlung der Beklagten zu 1) noch ein Restanspruch von 45.579,36 Euro zusteht.

Da in der Haftpflichtversicherung auch gegenseitige Ansprüche der mitversicherten Unternehmen mitversichert sind (Teil E. Ziffer 5.1.2), erstreckt sich die Haftpflichtversicherung der Beklagten zu 1) auch auf diesen Schaden (s. o.).

Die Eintrittspflicht der Beklagten zu 1) ist nicht gemäß Teil E. Ziffer 6.2 des Versicherungsvertrages ausgeschlossen (Objektschäden). Es gelten hier die obigen, bei der Erstattungspflicht der Kosten der Sanierung des Drainagebetons gemachten Ausführungen entsprechend. Die Beklagte zu 1) hat den Schaden als Haftpflichtversicherer der Klägerin zu 1) jedenfalls dann zu ersetzen, wenn sie einem anderen Mitversicherten gegenüber € hier gegenüber der A€ R€ € zum Ersatz verpflichtet gewesen wäre. Dies ist hier der Fall. In der Bauleistungsversicherung werden gemäß Teil B Ziffer 8.9.2 bei Bauunternehmerschäden nicht schadenbedingte Gemeinkosten sowie allgemeine Baustellen- und Geschäftskosten nicht vergütet. Das bedeutet, dass schadenbedingte Gemeinkosten im Gegensatz zu anderen in Teil B Ziffer 10 genannten Vermögensschäden von der zu leistenden Entschädigung umfasst sind. Um solche erstattungspflichtige (Baustellen-)Gemeinkosten handelt es sich hier bei den vom Sachverständigen T€ in der Kostenprüfung vom 9.11.2004, Anlage B 67, beschriebenen Mehrkosten der A€ R€ . Der von diesem hervorgehobene Umstand, dass die Schäden nicht in den Baufeldern entstanden sind, die direkt von Schäden durch den Kranausleger und den herabgefallenen Betonblock betroffen waren, und dessen Einordnung als Haftpflichtschaden steht der Erstattungspflicht nicht entgegen, da ein unmittelbarer enger räumlicher und oder zeitlicher Zusammenhang der Schäden als Voraussetzung der Erstattungspflicht der Beklagten in der vorstehend zitierten Bestimmung nicht vereinbart wurde, vielmehr ein adäquater Kausalzusammenhang ausreicht. Ein solcher ist aufgrund der Darstellung der Kausalzusammenhänge in der Anlage B 67 gegeben.

Die Stillstands- und Beschleunigungskosten sind entgegen der Auffassung der Beklagten zu 1) auch nicht als €Erfüllungsschaden€ ausgeschlossen. Denn die Klägerin verlangt hier nicht Deckungsschutz für eine an die Stelle der Erfüllungsleistung getretene Ersatzleistung. Sie schuldete der A€ S€ den Rückbau zweier Schlitzwände. Die ihr im Wege der Widerklage entgegengehaltenen Ansprüche betreffen nicht Ersatzansprüche wegen einer mangelhaften oder verspäteten Erbringung ihrer Demontageleistung, sondern Schäden, die der A€ R€ dadurch entstanden sind, dass sie in Baufeldern bzw. Bauabschnitten, die selbst nicht durch den Kran oder den herabgefallenen Schlitzwandblock beschädigt waren, in dem Beginn oder Fortsetzung ihrer Rohbau-/Schalungsarbeiten behindert war, wie ausgeführt. Da die Klägerin für diese Schäden wegen der Verletzung einer vertraglichen Schutzpflicht als Nebenpflicht gegenüber der A€ S€ einzustehen hat, handelt es sich auch nicht um eine an die Stelle der Erfüllungsleistung tretende Ersatzleistung.

4. Eine Reduzierung der Ansprüche der Klägerin auf den von der Beklagten zu 1) zu tragenden Anteil von 35 % gemäß Teil A Ziffer 11.4 ist nicht veranlasst, da sich die Beklagte zu 1) auf diese Bestimmung nicht berufen hat und es ihr freisteht, ob sie sich im Hinblick auf das Erreichen der Revisionssumme gemäß Ziffer 11.5. - auch bezogen auf die einzelnen Streitgegenstände - hierauf berufen will.

IV. Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1, 100 Abs. 1 und IV, 708 Nr. 10, 711, 543 Abs. 2 ZPO. Die Revision war nicht zuzulassen, da es sich vorliegend um die Auslegung individueller Verträge handelt und das Urteil von der obergerichtlichen Rechtsprechung nicht abweicht.

KG:
Urteil v. 11.01.2011
Az: 6 U 177/09