Oberlandesgericht Köln:
Urteil vom 24. August 2001
Aktenzeichen: 6 U 75/01

(OLG Köln: Urteil v. 24.08.2001, Az.: 6 U 75/01)

Tenor

Auf die Berufung der Beklagten wird das am 21.12.2000 verkündete Urteil der 2. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Bonn - 12 O 160/00 - geändert. Die Klage wird abgewiesen. Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Klägerin. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 20.000,00 DM abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet. Beiden Parteien wird gestattet, die Sicherheitsleistung auch durch unwiderrufliche, unbefristete und unbedingte selbstschuldnerische Bürgschaft eines in der Bundesrepublik Deutschland als Zoll- und Steuerbürge zugelassenen Kreditinstituts zu erbringen.

Tatbestand

Die Klägerin, die T. GmbH, ist Muttergesellschaft der Firma T. Infodienste GmbH. Letztere bietet unter der Rufnummer "0. ... xy" u.a. einen sog. Erotikdienst an. Für 3,63 DM pro Minute kann der Interessent mit einer Gesprächspartnerin sogenannten Telefonsex ausüben. Ein solcher Erotikdienst zählt zu den sog. Mehrwertdiensten, auch "Premium-Rate-Dienste" genannt. Bei der Wahl von 0.-Rufnummern besteht die Besonderheit, dass ein Teil der Telefongebühren nicht bei der T. verbleibt, sondern an den jeweiligen Anbieter des entsprechenden Mehrwertdienstes weitergeleitet wird. Zu den Premium-Rate-Diensten zählen nicht nur Erotikdienste, sondern auch andere Dienste wie z.B. Wetterauskunftsdienst, Verkehrsinformationsdienst, Theater- und Kinoinformationsdienste etc. Die Klägerin war desweiteren Muttergesellschaft der Firma T. PS P. GmbH, die unter der Rufnummer "1." einen Auskunftsdienst anbietet. Mit letzterer ist die Klägerin zwischenzeitlich verschmolzen.

Die Beklagte, die Firma "D.H.D.", bietet u.a. ebenfalls unter der Rufnummer "0. ... xy" Telefon-Erotikdienste an. Insoweit stehen die Tochtergesellschaft der Klägerin und die Beklagte in unmittelbarem Wettbewerb. Auslöser des vorliegenden Rechtsstreits ist der Umstand, dass ein Interessent den Erotikdienst der Beklagten nicht nur unter der Rufnummer "0. ... xy", sondern auch unter der Auskunftsnummer "1." erreichen kann. Aufgrund der mit Schreiben vom 25.01.1999 durch die Regulierungsbehörde für T. und P. (im folgenden: "R.") erfolgten Zuteilung ist es der T. AG gestattet, unter dieser Rufnummer eine Inlands- und Auslandsauskunft zu betreiben. Auskunftsdienste sind jederzeit telefonisch vorwahlfrei erreichbare Informationsdienste, die ausschließlich der Weitergabe von Rufnummer, Nachname, Anschrift und zusätzlichen Angaben von T.munikationsnutzern dienen. Zusätzliche Angaben sind Beruf, Branche, Art des Anschlusses und Mitbenutzer. Auch die Weitervermittlung zu einer erfragten Rufnummer kann Bestandteil des Auskunftsdienstes sein. Wegen der Einzelheiten der aus § 43 Abs. 1 und Abs. 2 der von der R. erlassenen Zuteilungsregeln wird auf Blatt 37 ff. d.A. verwiesen. Die Gesprächsgebühren, die der Auskunft begehrende Anrufer für das an einen Premium-Rate-Dienst weitervermittelte Gespräch zu entrichten hat, belaufen sich auf 3,63 DM pro Minute. Sie entsprechen damit den Gebühren, den der Anrufer ohnehin zu entrichten hat, wenn er unmittelbar den Mehrwertdienst der Beklagten unter der 0.-Rufnummer anwählt. Die Weitervermittlung durch Auskunftsdienste an Mehrwertdienste ist nach der Behauptung der Beklagten gängige Praxis. Die T. AG vermittelt jeden Anrufer auf dessen Wunsch weiter, sowohl zu Inhabern eines Festnetzanschlusses als auch zu den Erbringern von Mehrwertdienstleistungen. Die Mitbewerber der Parteien verfahren nach dem von der Klägerin bestrittenen Vortrag der Beklagten entsprechend. Z.B. vermittelt der Auskunftsdienst der Firma T. "1." nach der Behauptung der Beklagten Gespräche zu Verkehrsinformationen oder z.B. zum Weckdienst. Auch diese Mehrwertdienste nicht erotischen Inhalts werden sonst unter einer 0.-Rufnummer angeboten.

Die Beklagte hat, nähere Einzelheiten hierzu sind allerdings nicht vorgetragen, mit der Firma T. AG eine Vereinbarung getroffen, wonach derjenige, der bei der T. AG unter der Auskunftsnummer "1." anruft und ein Pseudonym für den Erotikdienst der Beklagten wie z.B. "P.", "G." oder auch "M." angibt, auf Wunsch mit dem sonst nur unter der 0.-Rufnummer erreichbaren Erotikdienst der Beklagten verbunden wird. Demjenigen, der diese Leistung in Anspruch nimmt, wird immer der für die teuerste Premium-Rate-Dienstleistung übliche Preis von 3,63 DM pro Minute in Rechnung gestellt, während man andere Erotikdienste bei anderen Unternehmen schon für 2,42 DM pro Minute oder gar nur 1,21 DM pro Minute in Anspruch nehmen kann. Ruft der Interessent die Nummer "1." an und fragt z.B. nach P., wird er von einem Mitarbeiter oder einer Mitarbeiterin der Firma T. AG gefragt, ob er weitere Informationen wünsche, oder ob er zuschlagsfrei direkt verbunden werden möchte. Antwortet der Kunde, er möchte verbunden werden, geschieht dies, sagt er, er möchte zunächst weitere Informationen erhalten, wird ihm ein Band vorgespielt, auf dem zu hören ist, dieser Service werde von der Beklagten angeboten, er koste 3,63 DM pro Minute, falls der Kunde beim nächsten Mal diese Ansage überspringen wolle, solle er am Anfang gleich die Taste 1 drücken.

Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, die Beklagte verstoße unter dem Gesichtspunkt des Rechtsbruchs gegen § 1 UWG. Außerdem sei die konkrete Betätigung der Beklagten irreführend im Sinne des § 3 UWG, zugleich verleite sie dritte Personen zum Vertragsbruch, indem sie in Kauf nehme, dass Arbeitgeber vom Arbeitsplatz getätigte Telefonsexgespräche über die Telefonrechnung nicht nachvollziehen könnten, weil darin nur ausgewiesen werde, dass die Auskunftsnummer "1." angerufen worden sei. Außerdem nehme die Beklagte so dem Unternehmen die Möglichkeit, den Anrufern 0.-Nummern - wie das in der Praxis häufig geschieht - zu sperren. Der Beklagten sei eine solche Verschleierungsmöglichkeit auch bewusst gewesen. Das zeige eine im Frühjahr 2000 initiierte, alsdann aber aufgrund einer Abmahnung der T. AG von der Beklagten strafbewehrt zur Unterlassung erklärte Rundfunkwerbung, in der die Beklagte unstreitig mit dem Slogan

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Chatten, und keiner hat´s gemerkt!"

geworben habe. Überdies hat die Klägerin beanstandet, die Beklagte biete entgeltpflichtige Erotikdienste an, ohne die nach der Preisangabenverordnung und dem Fernabsatzgesetz erforderlichen Entgeltangaben dabei oder zuvor gemacht zu haben.

Die Klägerin hat deshalb beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, es bei Vermeidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 500.000,00 DM, ersatzweise Ordnungshaft bis zu 6 Wochen, zu untersagen,

im geschäftlichen Verkehr zu Wettbewerbszwecken

1)

entgeltpflichtige Erotik- oder sonstige Mehrwertdienste in der Form anzubieten, dass der Zugang über eine Auskunftsrufnummer wie z.B."1." erfolgt, ohne dass der Anrufer zuvor bei dem Auskunftsdienst um Auskunftsdienstleistungen wie z.B. die Weitergabe von Rufnummern, Namen, Anschriften oder zusätzlichen Angaben wie Beruf, Branche, Art des Anschlusses und Mitbenutzer gefragt hat, insbesondere wenn die Anrufer bei dem Auskunftsdienst die Vermittlung nur durch die Nennung eines pseudonymen Merkmals, wie z.B. "G." anfragen,

2)

entgeltpflichtige Erotik- oder sonstige Mehrwertdienste anzubieten und/oder zu bewerben, ohne die nach der Preisangabenverordnung und dem Fernabsatzgesetz erforderlichen Entgeltangaben dabei oder zuvor gemacht zu haben.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat das Landgericht Bonn für örtlich unzuständig gehalten und die Aktivlegitimation der Klägerin sowie ihre eigene Passivlegitimation in Abrede gestellt. Sie hat hierzu die Auffassung vertreten, ein Unterlassungsanspruch könne sich allenfalls gegen den Betreiber des Auskunftsdienstes und damit die T. AG, nicht aber gegen sie - die Beklagte - richten. Ein Verstoß gegen § 1 UWG sei ebenso wenig zu erkennen wie ein solcher gegen § 3 UWG. Ihre zeitweilige, zwischenzeitlich strafbewehrt zur Unterlassung erklärte Rundfunkwerbung habe sie unstreitig nach kurzer Zeit eingestellt, dies könne ihr - so hat die Beklagte gemeint - deshalb jedenfalls jetzt nicht mehr entgegengehalten werden. Außerdem sei bei der Prüfung wettbewerbsrechtlicher Ansprüche zu berücksichtigen, dass die Regulierungsbehörde das hier mit der Klage beanstandete Procedere der T. AG kenne, es aber für zulässig erklärt und deshalb unbeanstandet gelassen habe. Jedenfalls habe die Regulierungsbehörde unstreitig die Zuteilung der Auskunftsnummer an die T. AG nicht widerrufen und auch keine rechtlichen Schritte gegen die T. AG eingeleitet. Auch ein Verstoß gegen die Preisangabenverordnung oder das Fernabsatzgesetz liege nicht vor, der darauf bezogene Klageantrag sei mangels hinreichender Bestimmtheit schon unzulässig. Darauf komme es aber letztlich nicht an, weil sie - die Beklagte - dem Anrufer die Höhe des Entgeltes durch Bandansage mitteile, falls ihr Kunde nicht durch das Drücken der Taste "1" die Gebührenansage bewusst überspringe.

Durch das angefochtene Urteil hat das Landgericht die Beklagte antragsgemäß zur Unterlassung verurteilt. Zur Begründung seiner Entscheidung, auf die wegen der Einzelheiten bezug genommen wird (Blatt 159 ff. d.A.), hat es im wesentlichen ausgeführt, der Klageantrag sei insgesamt zulässig, dem Bestimmtheitserfordernis des § 253 ZPO sei genüge getan. Die T. AG sei auf der Basis des eigenen Sachvortrags der Beklagten jedenfalls Beauftragte im Sinne des § 13 Abs. 4 UWG. Die Passivlegitimation der Beklagten könne deshalb nicht in Zweifel gezogen werden, ebensowenig die Aktivlegitimation der Klägerin. Wettbewerbswidrig sei das Verhalten der Beklagten, weil sie zwar ihre Werbung, nicht aber ihr Geschäftsprinzip selbst abgestellt habe. Die Beklagte verdecke den Erotikdienst durch einen Auskunftsdienst, das sei wettbewerbsrechtlich zu missbilligen. Sowohl nach der Preisangabenverordnung als auch nach dem Fernabsatzgesetz sei die Beklagte im übrigen zur Entgeltabgabe verpflichtet. Deshalb sei auch der darauf bezogene Unterlassungsantrag begründet. Ob die Beklagte ihrer Verpflichtung zur Entgeltabgabe nachkomme, könne offenbleiben, da die Beklagte ausdrücklich das Recht für sich in Anspruch nehme, ihre Bewerbung ohne Entgeltangabe vorzunehmen. Daraus folge jedenfalls Erstbegehungsgefahr.

Gegen das ihr am 27.12.2000 zugestellte Urteil hat die Beklagte am Montag, den 29.02.2001, Berufung eingelegt und diese nach zweifacher Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 28.03.2001 mit einem an diesem Tag bei Gericht eingegangenen Schriftsatz begründet.

Die Beklagte wiederholt und vertieft ihr erstinstanzliches Vorbringen und führt aus: Die Weitervermittlung von Anrufern über den Auskunftsdienst der T. AG sei weder unter dem Gesichtspunkt des Rechtsbruchs wettbewerbswidrig, noch beteilige sie - die Beklagte - sich an einem Vertragsbruch Dritter. Es könne auch keine Rede davon sein, dass sie ihren Mehrwertdienst in Form des Erotikdienstes durch einen Auskunftsdienst verdecke. Da die R. eine Weitervermittlung durch Auskunftsdienste an Mehrwertdienste durch Verwaltungsakt für zulässig erachtet und die entsprechende Praxis unbeanstandet gelassen habe, beteilige sie sich auch nicht an einem Rechtsbruch von Auskunftsdiensten. Im übrigen seien die Zivilgerichte an einen solchen Verwaltungsakt gebunden. Eine relevante Täuschung der Verbraucher im Sinne des § 3 UWG über Preise u.ä. sei nicht schlüssig dargetan. Soweit die Klägerin mit dem Klageantrag zu 2) verlange, sie - die Beklagte - solle es unterlassen, entgeltpflichtige Erotik- oder sonstige Mehrwertdienste anzubieten und/oder zu bewerben, ohne die nach der Preisangabenverordnung und dem Fernabsatzgesetz erforderlichen Entgeltangaben dabei oder zuvor gemacht zu haben, sei die Klage bereits unzulässig, weil der Klageantrag in Folge seiner Bezugnahme auf gesetzliche Vorschriften nicht hinreichend bestimmt und der Tenor des Urteils daher nicht vollstreckungsfähig sei. Im übrigen verstoße ihr Auftritt im Wettbewerb weder gegen Vorschriften der Preisangabenverordnung noch gegen solche des Fernabsatzgesetzes. In der Branche sei die Weitervermittlung anderer Premium-Rate-Dienste gängige Praxis. Es sei üblich, dass Auskunftssuchende sich Auskünfte über einen Anschlussinhaber erteilen und sich auch unmittelbar mit einem solchen Anschlussinhaber verbinden ließen, der unter einem Kennwort bzw. einem Stichwort erreichbar sei. Rufe man z.B. den Auskunftsdienst der T. AG "1." an und frage danach, ob man mit der "T.-Info" verbunden werden könne, werde man auf Wunsch sofort entsprechend verbunden. Entsprechendes gelte, wenn man z.B. nach dem - von V.F. beworbenen - "V. Weckdienst" frage. Ein Verstoß gegen die Bestimmungen des Verhaltenskodex für Premium-Rate-Dienste des Freiwilligen Selbstkontrolle TelefonMehrwertdienste e.V. (im folgenden: "S.-Verhaltenskodex") liege nicht vor, ebensowenig ein solcher gegen das Fernabsatzgesetz. Namentlich könne die Klägerin ihr diesbezügliches Unterlassungsbegehren nicht auf § 2 Abs. 2 Nr. 5 FernAbsG stützen, da die T. AG ihre Allgemeinen Geschäftsbedingungen im Amtsblatt der R. veröffentlicht habe. Wenn sie - die Beklagte - damit werbe, dass sie auch über eine Weitervermittlung durch die T. AG unter der Rufnummer "1." erreichbar sei, dann sei dafür der im Amtsblatt der R. veröffentlichte Tarif der T. AG maßgeblich.

Die Beklagte beantragt,

das angefochtene Urteil zu ändern und die Klage abzuweisen,

ferner,

ihr die Befugnis einzuräumen, die Zwangsvollstreckung gegen Sicherheitsleistung abzuwenden.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen, allerdings mit der Maßgabe, dass der Klageantrag zu 2. nunmehr lauten soll, die Beklagte solle es unterlassen, entgeltpflichtige Erotik- oder sonstige Mehrwertdienste anzubieten und/oder zu bewerben, ohne Entgeltangaben dabei oder zuvor gemacht zu haben.

Auch die Klägerin wiederholt und vertieft ihr erstinstanzliches Vorbringen, verteidigt das angefochtene Urteil und macht geltend: Der an die T. AG gerichtete Zuteilungsbescheid der R. (Blatt 37 ff. d.A. 12 O 119/00 LG Bonn) decke das streitgegenständliche Verhalten der Beklagten bzw. der T. AG nicht ab. Im Zusammenwirken mit der T. AG unterlaufe die Beklagte die Regeln für die Zuteilung von Rufnummern für Auskunftsdienste. Sie verleite zum Vertragsbruch und beteilige sich auch an einem solchen. Außerdem verstoße sie wegen mangelnder oder unzureichender Preisangaben gegen die Vorschriften des S.-Verhaltenskodex, wonach zu Beginn des Angebots kostenfrei auf Netzebene der Hinweis auf die Kosten des Anrufs in EURO/DM pro Minute, pro Dienstleistung und ggf. Taktung und Tarifwechsel erfolgen soll; bei Auskunftsdiensten soll, soweit technisch möglich, kostenfrei auf Netzebene der entsprechende Hinweis erfolgen.

Wegen der einzelnen Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst sämtlichen Anlagen verwiesen, die mit Ausnahme des nachgelassenen Schriftsatzes der Beklagten vom 30.07.2001 (Blatt 283 ff. d.A.) sämtlich Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren. Die Akten des diesem Rechtsstreit vorauslaufenden einstweiligen Verfügungsverfahren 12 O 119/00 Landgericht Bonn waren Gegenstand der mündlichen Verhandlung.

Gründe

Die zulässige Berufung der Beklagten hat auch in der Sache Erfolg. Sie führt zur Klageabweisung, weil die Beklagte ungeachtet der Frage, ob ihr Zusammenwirken mit der T. AG gegen den Zuteilungsbescheid der R. verstößt oder nicht, aus wettbewerbsrechtlicher Sicht nicht zu beanstanden und folglich auch nicht zu unterlassen ist (I.). Der Klageantrag zu 2., auch in der im Berufungsverfahren modifizierten Form, ist nicht hinreichend bestimmt im Sinne des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO, und die Klage deshalb bereits unzulässig (II.).

I.

Das Landgericht hat sich, soweit der Unterlassungsantrag zu 1. in Rede steht, bei seiner Entscheidung von dem Gedanken leiten lassen, es sei Geschäftsprinzip der Beklagten, ihr Telefonsex-Angebot als Auskunftsdienst zu "tarnen", ein solches Verhalten sei wettbewerbswidrig und daher zu unterlassen. Dem vermag sich der Senat nicht anzuschließen. Namentlich liegt der Tatbestand des Vorsprungs durch Rechtsbruch im Sinne des § 1 UWG nicht vor, auch kann von einem wettbewerbswidrigen Verleiten zum Vertragsbruch im Sinne des § 1 UWG nicht ausgegangen werden. Die bloße Ausnutzung eines etwaigen fremden Vertragsbruchs ist nicht wettbewerbswidrig, eine Irreführung des Verkehrs im Sinne des § 3 UWG ist nicht schlüssig vorgetragen.

1.

Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. die Nachweise bei Baumbach/Hefermehl, Wettbewerbsrecht, 22. Auflage 2001, § 1 UWG Rn. 610) ist nicht jede Wettbewerbshandlung, die auf dem Verstoß gegen eine gesetzliche Vorschrift beruht, sittenwidrig im Sinne des § 1 UWG. Ein gesetzwidriges Verhalten kann wettbewerbswidrig sein, braucht es aber nicht. Entscheidend ist, ob ein Gesetzesverstoß die wettbewerbsrechtliche Beurteilung beeinflusst. Deshalb ist ein Wettbewerbshandeln unter dem Gesichtspunkt des Vorsprungs durch Rechtsbruch nur dann wettbewerbswidrig, wenn ein Wettbewerber dadurch einen Vorsprung vor seinen Mitbewerbern erlangt, dass er durch das Gesetz festgelegte Bindungen missachtet, an die sich seine Mitbewerber halten. Denn dann nutzt er die Gesetzestreue seiner Konkurrenten aus und setzt die aus der Gesetzesverletzung gezogenen Vorteile im Wettbewerb zur Förderung des eigenen Unternehmens ein. Selbst dann ist aber nicht jeder zu Wettbewerbszwecken begangene Rechtsbruch zwangsläufig auch eine Handlung, die das Unwerturteil des § 1 UWG nach sich zieht. Zu unterscheiden ist nämlich zwischen Verstößen gegen wertneutrale und wertbezogene Normen. Letztere sind Vorschriften, deren Missachtung sich irgendwie auf die Wettbewerbslage auszuwirken vermögen. Verstöße hiergegen sind regelmäßig wettbewerbswidrig, ohne dass weitere Unlauterkeitskriterien hinzukommen müssen (Baumbach/Hefermehl, a.a.O., Rn. 621). Allerdings schließt nach der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs der Grundsatz, dass ein Verstoß gegen wertbezogene Normen regelmäßig zugleich als Verstoß gegen § 1 UWG zu werten ist, es nicht aus, im Einzelfall unter Berücksichtigung des Gesamtverhaltens des Wettbewerbers und des Schutzzwecks des § 1 UWG eine sittenwidrige Beeinträchtigung der Lauterkeit des Wettbewerbs zu verneinen (BGHZ 140, 134, 138 f. "Hormonpräparate"; BGH GRUR 2000, 237, 238 = WRP 2000, 170 "Giftnotruf-Box"; BGH WRP 2000, 1116, 1119 "Abgasemissionen" und BGH WRP 2001, 255, 257 "Verbandsklage gegen Vielfachabmahner").

Für den Streitfall hat das zur Folge: Es kann offenbleiben, ob die T. AG als Auskunftsanbieter den vorläufigen Regeln über die Zuteilung von Rufnummern für Auskunftsdienste zuwiderhandelt, wenn sie den Anrufer auf Wunsch mit einer Verkehrsinformation, einem Weckdienst oder aber einem Erotikdienst verbindet. Darüber hinaus kann dahinstehen, ob in tatsächlicher Hinsicht mit dem Sachvortrag der Beklagten davon ausgegangen werden muss, eine solche Weitervermittlung sei - soweit nicht Erotikdienste in Rede stehen - in der Praxis der Auskunftsdienste Gang und Gebe. Insoweit ist es allerdings gerichtsbekannt, dass auch andere Anbieter von Auskunftsdiensten von der in den Zuteilungsregeln vorgesehenen Möglichkeit der Gesprächsweitervermittlung Gebrauch machen. Die unter der Telefonnummer 1. zu erreichende T. verbindet, allerdings nur, soweit nicht Premium-Rate-Dienste in Rede stehen, den Anrufer auf Wunsch mit der Person, nach dessen Rufnummer er gefragt hat. Bei der unter der Nummer 1. zu erreichenden Firma T. wird der Anrufer problemlos auch mit der Wetterauskunft, der Verkehrsinformation oder aber auch dem Weckdienst verbunden, wenn er nach einer solchen, zu den Mehrwertdiensten zählenden Dienstleistung fragt. Diesem Umstand käme bei der wettbewerbsrechtlichen Beurteilung des Verhaltens der Firma T. AG, an dem sich die Beklagte beteiligt und für das sie ggf. wettbewerbsrechtlich als (Mit-) Störer einzustehen hätte, in zweifacher Hinsicht Bedeutung zu, soweit der Unlauterkeitstatbestand des Vorsprungs durch Rechtsspruch in Rede steht. Denn zum einen müsste dann davon ausgegangen werden, dass auch andere Auskunftsanbieter den Kunden auf seinen Wunsch hin mit den Anbietern von Mehrwertdiensten verbinden, so dass sich weder die T. AG noch die Beklagte den Vorwurf ausgesetzt sähen, sie verstießen gegen Vorschriften, an die sich Konkurrenzunternehmen halten. Die Notwendigkeit, zwischen dem einen oder dem anderen Mehrwertdienst zu unterscheiden, und etwa die Verbindung zu "V. Weckdienst" als zulässig, die Weitervermittlung eines Gesprächs zu einem Erotikdienstanbieter hingegen als unzulässig zu erachten, sieht der Senat nicht.

Letztlich können diese aufgeworfenen, sich in tatsächlicher Hinsicht stellenden Fragen aber ebenso offenbleiben wie die Rechtsfragen, ob die T. AG bei der Weitervermittlung auf Nennung eines "Pseudonyms", hier z.B. "P." oder "M.", der ihr behördlicherseits mit Bescheid vom 25.01.1999 (Blatt 237 d.A.) erteilten Erlaubnis zuwiderhandelt, ob die Beklagte an dieser Zuwiderhandlung teilnimmt und ob - wie die Beklagte meint, der Senat aber bezweifelt - es den Zivilgerichten verwehrt sein könnte, einen Wettbewerber der Beklagten einen Unterlassungsanspruch aus § 1 UWG zuzuerkennen, solange der die T. AG begünstigende Verwaltungsakt bei Bestand ist. Das kann deshalb dahinstehen, weil der Tatbestand des Vorsprungs durch Rechtsbruch voraussetzt, dass eine Wettbewerbshandlung gegen eine gesetzliche Vorschrift verstößt, sei diese Vorschrift nun wertneutraler, sei sie wertbezogener Natur. Die T. AG handelt aber selbst dann, wenn ihre konkrete Weitervermittlung der Mehrwertdienste nicht von der ihr erteilten Erlaubnis gedeckt sein sollte, keiner gesetzlichen Vorschrift zuwider. Folglich ist auch für die Annahme, die Beklagte könne sich in irgendeiner Form an dem Rechtsbruch eines Dritten beteiligen, kein Raum. Eine andere, hier nicht zu entscheidende Frage ist demgegenüber, welche Maßnahmen die Regulierungsbehörde für T.munikation und P. ergreifen kann, um ein etwa von der Erlaubnis vom 25.01.1999 nicht gedecktes Verhalten der T. AG für die Zukunft zu unterbinden.

2.

Auch die vom Landgericht in Erwägung gezogenen Tatbestände des Verleitens zum Vertragsbruch bzw. der Beteiligung am fremden Vertragsbruch im Sinne des § 1 UWG tragen das Unterlassungsbegehren der Klägerin nicht.

Dabei ist vorab festzustellen, dass allein die Ausnutzung eines möglichen fremden Vertragsbruchs, der darin bestehen könnte, dass z.B. ein Arbeitnehmer während seiner dienstlichen Tätigkeit im Betrieb die Rufnummer "1." wählt, um auf Kosten seines Arbeitgebers Premium-Rate-Dienste und damit auch Erotikdienste in Anspruch nehmen zu können, das Verhalten der Beklagten nicht als wettbewerbswidrig erscheinen lässt. Denn es entspricht der ständigen Rechtsprechung insbesondere des Bundesgerichtshofs (vgl. die Nachweise bei Baumbach/Hefermehl, a.a.O., § 1 UWG Rn. 703), dass das bloße Ausnutzen eines fremden Vertragsbruchs nicht wettbewerbswidrig ist, auch wenn es zu Zwecken des Wettbewerbs geschieht. Selbst wenn es also in tatsächlicher Hinsicht so sein sollte, dass ein Arbeitnehmer unter Verstoß gegen seine arbeitsvertraglichen Pflichten über die Rufnummer "1." Mehrwertdienste und auch den Erotikdienst der Beklagten in Anspruch nehmen kann und sollte, und selbst wenn die Beklagte mit einem solchen Verhalten rechnete, macht dies das Angebot des Mehrwertdienstes nicht wettbewerbswidrig. Auf weitere Aspekte, z.B. die Tatsache, dass die Beklagte in keinem Fall konkret feststellen kann, dass gerade ein Anrufer gegen ihm auferlegte vertragliche Pflichten verstößt, kommt es deshalb nicht an. Auch ist es im übrigen nicht entscheidungserheblich, ob dem Vorwurf, wettbewerbswidrig zu handeln, etwa entgegengehalten werden könnte, der Anschlussinhaber könne zum einen die Rufnummer "1." sperren, zum anderen die konkrete Weitervermittlung überprüfen lassen.

3.

Näher in Betracht kommt allerdings der Tatbestand des Verleitens zum Vertragsbruch. Danach handelt grundsätzlich wettbewerbswidrig, wer einen anderen zu Zwecken des Wettbewerbs zum Vertragsbruch verleitet (Baumbach/Hefermehl, a.a.O., § 1 UWG Rn. 697 m.w.N.). Die Wettbewerbswidrigkeit durch Verleiten zum Vertragsbruch wird bereits durch jedes bewusste Hinwirken auf die Begehung eines Vertragsbruches bewirkt (BGHZ 37, 30, 33 "Selbstbedienungsgroßhändler"; BGH GRUR 1968, 272, 274/275 "Trockenrasierer III"; OLG Dresden, GRUR 1999, 74 "EG Neufahrzeuge"). Dabei muss das Verhalten desjenigen, der zum Vertragsbruch verleitet, objektiv auf einen Vertragsbruch des vertraglich Gebundenen angelegt sein, mag der Widerstand, den er dabei findet, auch noch so gering sein (BGH GRUR 1987, 532, 533 "Zollabfertigung" und BGH GRUR 1969, 474 "Bierbezug", jeweils m.w.N.). Zusätzlich muss subjektiv hinzukommen, dass der zum Vertragsbruch Verleitende die Tatumstände kennt, die seine Handlungsweise als unlauter erscheinen lassen, oder dass er zumindest mit der Möglichkeit rechnet, dass solche Umstände vorliegen könnten. Unter Umständen wird er auch so behandelt, als habe er die relevanten Umstände gekannt, nämlich dann, wenn er sich ihnen bewusst verschließt (BGH, a.a.O., "Zollabfertigung").

Auf der Basis dieser Kriterien kann von einem wettbewerbswidrigen und zu unterlassenden Verleiten zum Vertragsbruch jedenfalls zum Zeitpunkt der maßgeblichen letzten mündlichen Tatsachenverhandlung nicht ausgegangen werden. Denn ungeachtet der Tatsache, dass ein Verleiten zum Vertragsbruch objektiv eine rechtswirksame Bindung voraussetzt, im Streitfall aber nicht feststeht, dass es allen oder auch nur einem relevanten Teil von Arbeitnehmern arbeitsrechtlich verboten ist, auf Kosten des Arbeitgebers Mehrwertdienste gleich welcher Art in Anspruch zu nehmen, etwa dergestalt, dass sie zur Vorbereitung einer dienstlich veranlassten Reise telefonisch eine Verkehrsinformation einholen, kann von einem bewussten Hinwirken auf die Begehung eines Vertragsbruches im Streitfall nicht (mehr) ausgegangen werden. Dabei kann dahinstehen, ob die Rundfunkwerbung der Beklagten aus dem Frühjahr 2000 ein "Verleiten" im Sinne des § 1 UWG darstellen kann. Wenngleich der Werbeslogan

"Langeweile im Büro€

Das muss nicht sein!

Chatten, und keiner hat´s gemerkt!"

belegt, dass die Beklagte seinerzeit mögliche Vertragsbrüche Dritter in Kauf genommen und sogar ausdrücklich ihre Begehung angeregt hat, ist das aus Sicht des Senats deshalb nicht unzweifelhaft, weil - soweit ersichtlich - die bislang von der Rechtsprechung unter den Tatbestand des Verleitens zum Vertragsbruch subsumierten Fälle stets solche waren, in denen eine bestimmte Person oder auch eine bestimmte Personengruppe z.B. beim Ausspannen fremder Beschäftigter zum Vertragsbruch verleitet wurde, während hier potenziell jedermann angesprochen ist. Die Frage kann offenbleiben, weil weder in tatsächlicher noch in rechtlicher Hinsicht davon ausgegangen werden kann, die Beklagte wirke (weiterhin) bewusst auf die Begehung eines Vertragsbruches hin. Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass die Beklagte ihre im Frühjahr 2000 initiierte Rundfunkwerbung alsbald eingestellt und nicht fortgesetzt oder wiederholt hat, nachdem sie Gelegenheit hatte, ihr Verhalten auf wettbewerbsrechtliche Unbedenklichkeit zu überprüfen. Darüber hinaus ist in rechtlicher Hinsicht die Wiederholungsgefahr entfallen, weil die Beklagte sich auf eine entsprechende Abmahnung der T. AG strafbewehrt unterworfen und bei Vermeidung einer für jeden Fall der Zuwiderhandlung zu zahlenden Vertragsstrafe in Höhe von 10.100,00 DM verpflichtet hat, diese Werbung zu unterlassen, und zwar unter Ausschluss des Fortsetzungszusammenhangs. Infolge dieser Unterlassungsverpflichtungserklärung, gegen deren Ernsthaftigkeit keine Bedenken bestehen, ist auch rechtlich der Vermutung der Boden entzogen, die Beklagte könne die Werbung, die ggf. als Verleiten zum Vertragsbruch gewertet werden könnte, wiederholen. Deshalb kommt in diesem Zusammenhang im übrigen nichts mehr darauf an, dass die Beklagte es der Klägerin angeboten hat, sich auch ihr gegenüber strafbewehrt zu unterwerfen, falls diese die gegenüber der T. AG übernommene Unterlassungsverpflichtung für nicht ausreichend erachte.

4.

Auch der Irreführungstatbestand des § 3 UWG verhilft der Klage nicht zum Erfolg. Eine Irreführung des angesprochenen Verkehrs ist schon nicht schlüssig dargetan. Derjenige, der die Nummer 1. wählt und z.B. nach "P." fragt und verbunden werden will, weiss, auf was er sich einlässt. Soweit die Klägerin in diesem Zusammenhang bemängelt hat, der nach dem Erotikdienst der Beklagten fragende Kunde werde nicht über die Höhe der auf ihn zukommenden Kosten aufgeklärt und wisse daher nicht, dass er vergleichbare Erotikdienste anderer Anbieter zu einem wesentlichen niedrigeren Tarif in Anspruch nehmen könne, erfasst der Klageantrag diese Rüge nicht, weil der Beklagten damit generell untersagt werden soll, entgeltpflichtige Erotik- oder sonstige Mehrwertdienste in der Form anzubieten, dass der Zugang über die Rufnummer "1." erfolgt.

II.

Soweit die Klägerin mit ihrem Klageantrag zu 2. von der Beklagten verlangt, diese solle es unterlassen, entgeltpflichtige Erotik- oder sonstige Mehrwertdienste anzubieten und/oder zu bewerben, ohne Entgeltangaben dabei oder zuvor gemacht zu haben, fehlt diesem Antrag ebenso wie dem zuvor gestellten, um die Worte "die nach der Preisangabenverordnung und dem Fernabsatzgesetz erforderlichen" ergänzten Antrag die hinreichende Bestimmtheit im Sinne des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Die Klage ist deshalb, nachdem der Senat im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 22. Juni 2001 auf diesbezügliche Bedenken hingewiesen hat, insoweit bereits als unzulässig abzuweisen. Denn nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH GRUR 2000, 438 ff. = WRP 2000, 389 ff. "Gesetzeswiederholende Unterlassungsanträge"; BGH GRUR 1991, 254, 256 = WRP 1991, 216 "Unbestimmter Unterlassungsantrag I"; BGH GRUR 1992, 561, 562 = WRP 1992, 560 "Unbestimmter Unterlassungsantrag II"; BGH GRUR 1998, 489, 490 = WRP 1998, 42 "Unbestimmter Unterlassungsantrag III"; BGH WRP 1997, 735, 737 "Brillenpreise II", jeweils m.w.N.) dürfen ein Verbotsantrag nach § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO und der darauf beruhende Urteilsausspruch (§ 313 Abs. 1 Nr. 4 ZPO) nicht derart undeutlich gefasst sein, dass der Streitgegenstand und der Umfang der Prüfungs- und Entscheidungsbefugnis des Gerichts nicht klar umrissen sind, sich der Beklagte deshalb nicht hinreichend verteidigen kann und im Ergebnis dem Vollstreckungsgericht die Entscheidung darüber überlassen bleibt, was dem Beklagten verboten ist. So liegt es hier. Der Klageantrag ist auf das Verbot gerichtet, entgeltpflichtige Erotik- oder sonstige Mehrwertdienste anzubieten und/oder zu bewerben, ohne dabei oder zuvor Entgeltangaben gemacht zu haben. Wenn auch die Klägerin in ihren Antrag nicht mehr ausdrücklich aufgenommen hat, die Beklagte solle die nach der Preisangabenverordnung und dem Fernabsatzgesetz erforderlichen Entgeltangaben machen, ändert das in der Sache nichts daran, dass die Klägerin damit letztlich weiterhin nur die Tatbestandsmerkmale des Gesetzes angibt, auf das sie ihr Unterlassungsbegehren stützt. Die Klägerin löst sich damit vollständig von der konkret beanstandeten Verletzungshandlung, ihrem Klagebegehren kann die Beklagte nicht entnehmen, was genau sie unterlassen soll. Die Entscheidung der Frage, ob im Einzelfall ein Angebot oder eine Werbung überhaupt der Preisangabenverordnung unterfällt oder einer Bestimmung des Fernabsatzgesetzes zuwiderläuft, würde damit dem Vollstreckungsverfahren überlassen bleiben, ebenso die Frage, ob eine bestimmte Entgeltangabe im Einzelfall zwecks Vermeidung einer Irreführung des Verkehrs oder deshalb erforderlich sein kann, weil die Beklagte möglicherweise außergesetzlichen, insbesondere vertraglichen Bindung unterliegt.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711, 108 ZPO. Der Wert der Beschwer der Klägerin wird auf 200.000,00 DM festgesetzt.

OLG Köln:
Urteil v. 24.08.2001
Az: 6 U 75/01