Oberlandesgericht Frankfurt am Main:
Urteil vom 14. November 2006
Aktenzeichen: 5 U 158/05

(OLG Frankfurt am Main: Urteil v. 14.11.2006, Az.: 5 U 158/05)

Zur Anfechtung von Beschlüssen der Hauptversammlung einer Aktiengesellschaft

Tenor

Unter Zurückweisung der Anschlussberufung der Kläger zu 1. und 2. wird auf die Berufung der Beklagten das Urteil der 6. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Frankfurt am Main vom 28. Juli 2005 abgeändert und zur Klarstellung insgesamt wie folgt neu gefasst:

Die Klage wird abgewiesen.

Von den erstinstanzlichen Kosten des Rechtsstreits haben die gerichtlichen Kosten und die außergerichtlichen Kosten der Beklagten die Kläger zu 1. und 2. zu jeweils 34,4 %, der Kläger zu 3. sowie der Streithelfer zu jeweils 15,6 %zu tragen.

Von den Kosten des Berufungsverfahrens haben die gerichtlichen Kosten und die außergerichtlichen Kosten der Beklagten die Kläger zu 1. und 2. zu jeweils 30,9 %, der Kläger zu 3. zu 15,6 % und der Streithelfer zu 22,6 % zu tragen.

Ihre eigenen außergerichtlichen Kosten erster und zweiter Instanz haben die Kläger und der Streithelfer jeweils selbst zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Kläger und der Streithelfer können die Zwangsvollstreckung der Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, soweit nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Gründe

I.

Mit der Klage werden u.a. Beschlüsse der Hauptversammlung der Beklagten vom 12.11.2004 angefochten.

Aktionäre der Beklagten waren die X AG und die Y GmbH, die am 07. März 2000 eine Gesellschaftervereinbarung über eine Stimmbindung € einheitliche Abstimmung in den Hauptversammlungen der Beklagten € schlossen, wegen der Einzelheiten wird auf die Anlage B 3 (in gesondertem Hefter) Bezug genommen.

Nach Börsengang der Beklagten am 09. Mai 2000 erwarb am 09. September 2002 die Klägerin zu 2. € Ehefrau des Klägers zu 1. € 2,4 % der Aktien an der Beklagten von der Y GmbH.

In der Gesellschafterversammlung der Y GmbH vom 11.09.2002 wurde eine Kapitalerhöhung beschlossen, die Satzung neu gefasst und die Firma in Z GmbH (künftig: Z GMBH) geändert. Zugleich erwarb die vom Kläger zu 1. am 30.08.2002 mit drei weiteren Personen gegründete und am 12.11.2002 ins Handelsregister eingetragene A GmbH (künftig A GMBH), an der der Kläger einen Gesellschaftsanteil in Höhe von 40 % hielt und deren Satzung vorsah, dass Beschlüsse der Gesellschafter mit einer Mehrheit von 75 % der Geschäftsanteile zu fassen seien, an der Z GMBH einen Geschäftsanteil in Höhe von 42.000,00 € (Urkundenrolle Nr. 661/2002 des Notars B, Bezugnahme auf Anlage B 4 in gesondertem Hefter).

Zur Verdeutlichung der Beteiligungsverhältnisse bei der A GMBH, der Z GMBH und der Beklagten wird auf die grafische Darstellung der Beteiligungsstrukturen (Anlage B 7 in gesondertem Hefter) Bezug genommen.

Unter dem 30.09.2002 beurkundete der Notar einen weiteren Gesellschafterbeschluss der Z GMBH bezüglich der Änderung der Satzung in § 8 mit sofortiger Wirkung (Urkundenrolle Nr. 717/2002 des Notars B, Bezugnahme auf Anlage B 8 in gesondertem Hefter). Ob eine diesbezügliche Vollmachtsbestätigung vom Gesellschafter C € Vorstand der Beklagten € unterzeichnet ist, ist zwischen den Parteien streitig.

Die Klägerin zu 2. erwarb Ende 2002 und Anfang 2004 weitere Aktien von der Z GMBH und hielt danach insgesamt 24,9 % der Aktien der Beklagten.

Nachdem am 01. Januar 2003 über das Vermögen der X AG das Insolvenzverfahren eröffnet und der Kläger zu 3. zum Insolvenzverwalter ernannt worden war, erwarb Anfang März 2004 der Kläger 4,72 % der Aktien an der Beklagten.

In der Hauptversammlung der Beklagten vom 12.11.2004, zu der im Oktober 2004 eingeladen worden war, wurde dem Bevollmächtigten der Kläger zu 1. und 2. einerseits, dem Bevollmächtigten des Klägers zu 3. andererseits die Teilnahme verweigert, weshalb diese an der Beschlussfassung € Entlastung des Vorstandes, des Aufsichtsrates, Wahl des Aufsichtsrates und seiner Ersatzmänner sowie die Wahl des Abschluss- und Konzernabschlussprüfers - nicht mitwirken konnten.

Am 09.12.2004 haben die Kläger zu 1. und 2. einerseits, der Kläger zu 3. andererseits eine Anfechtungsklage betreffend die Beschlüsse der Hauptversammlung, soweit der Vorstand und der Aufsichtsrat jeweils für das Geschäftsjahr 2003 entlastet und Aufsichtsratsmitglieder sowie Ersatzmitglieder gewählt wurden, anhängig gemacht. Die Kläger zu 1. und 2. haben darüber hinaus den Beschluss der Hauptversammlung betreffend die Bestellung des Abschluss- und Konzernabschlussprüfers der Gesellschaft für das Geschäftsjahr 2004 angefochten. Die Klageschriften sind der Beklagten, vertreten durch den Vorstand, am 19.01.2005 (Klage der Kläger zu 1. und 2) bzw. am 1.02.2005 (Klage des Klägers zu 3.), vertreten durch den Aufsichtsrat, jeweils am 26.03.2005 zugestellt worden.

Die Kläger zu 1. und 2. haben vorgetragen, die von einer Investorengemeinschaft gegründete A GMBH habe die Geschäftsanteile an der Z GMBH übernommen, weil diese sich in wirtschaftlichen Schwierigkeiten befunden habe und habe saniert werden sollen, die Veräußerung von 2,4 % der Anteile der Beklagten an die Klägerin zu 2. sowie deren weiteren Erwerbe hätten die Verschaffung von Liquidität für die Z GMBH bezweckt. Sie haben vorgetragen, zur Abgabe eines Pflichtangebotes nicht verpflichtet gewesen zu sein, nachdem aufgrund der am 30.09.2002 beschlossenen Satzungsänderung über die Stimmrechte die Z GMBH kein Tochterunternehmen der A GMBH gewesen sei. Der Gesellschafter C habe durch die von ihm unterschriebene Vollmachtsbestätigung den Beschluss auch gebilligt. Sie seien nicht gemeinsam handelnde Personen im Sinne des WpÜG, die Stellung des Klägers zu 1. als Gesellschafter der A GMBH trage diese Annahme nicht, ein Kontrollerwerb habe nicht vorgelegen.

Der Kläger zu 3.hat die Ansicht vertreten, auch mangels abgestimmten Verhaltens unter den Klägern nicht als gemeinsam handelnde Person i. S. des WpÜG anzusehen zu sein, über die Insolvenzeröffnung seien die Beklagte und die BAF in unverzüglich unterrichtet worden, im übrigen träfen die aus dem WpHG sich ergebenden Pflichten die Gemeinschuldnerin selbst.

Die Kläger zu 1. und 2. haben beantragt,

1. die Beschlüsse der Hauptversammlung der Beklagten vom 12.11.2004 mit dem Inhalt, dass

a. der Vorstand für das Geschäftsjahr 2003

b. der Aufsichtsrat für das Geschäftsjahr 2003 entlastet werden, für nichtig zu erklären.

2. den Beschluss in der Hauptversammlung der Beklagten vom 12.11.2004 betreffend die Neuwahl zum Aufsichtsrat, in dem

a) G, O1, b) H, O2, c) K, O3, d) L, O4, e) M, O5, f) N, O6, zu Mitgliedern des Aufsichtsrats gewählt wurden und für G, H, K, L; M und N a) P, O7, b) R, O6, als Ersatzmitglieder gewählt wurden, für nichtig zu erklären,

3. den Beschluss der Hauptversammlung der Beklagten vom 12.11.2004 mit dem Inhalt, dass die S GmbH, Wirtschaftsprüfer, Steuerberater, O6, Niederlassung O1, zum Abschluss- und Konzernabschlussprüfer der Gesellschaft für das Geschäftsjahr 2004 gewählt wird, für nichtig zu erklären,

4. festzustellen, dass der Erwerb eines Geschäftsanteils in Höhe von 42.000,- € der A GMBH an der Y GmbH am 1 1.9.2002 bzw. die daraufhin erfolgte Eintragung einer Kapitalerhöhung am 9.10.2002 nicht dazu geführt hat, dass die Kläger ihre Aktionärsrechte aus von ihnen an der Beklagten gehaltenen Aktien nicht ausüben dürfen.

Der Kläger zu 3. hat beantragt,

die Beschlüsse der Hauptversammlung der Beklagten vom 12.11.2004, durch die dem Vorstand entsprechend Punkt 2 der Tagesordnung und dem Aufsichtsrat entsprechend Punkt 3 der Tagesordnung Entlastung erteilt wurde, sowie den Beschluss über die Neuwahl des Aufsichtsrates der Beklagten entsprechend Punkt 4 der Tagesordnung für nichtig zu erklären.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen sowie,

die Nebenintervention des Streithelfers zurückzuweisen.

Die Beklagte hat gemeint, die Anfechtungsklagen seien nicht innerhalb der Monatsfrist erhoben worden und weiter vorgetragen, die Kläger hätten in der Hauptversammlung am 12.11.2004 ihre Rechte aus den Aktien nicht geltend machen dürfen. Die Kläger u 1. und 2. hätten ihren Pflichten nach § 35 Absatz 1, 2 WpÜG nicht genügt. Die Unterschrift auf der Vollmachtsbestätigung des Gesellschafters C sei gefälscht worden.

Der Kläger zu 3. habe zumindest zeitweise mit der A GMBH gemeinsam gehandelt und damit dieser rechtliche Möglichkeiten eröffnet, denen durch die wechselseitige Zurechnung des Verhaltens durch §§ 30 Abs.2 S. 2, Abs. 5 WpÜG Rechnung getragen werde. Er habe seine Mitteilungspflichten verletzt.

Die Nebenintervention des Streithelfers sei mangels rechtlichen Interesses zurückzuweisen, weil er in der Hauptversammlung für die Beschlüsse gestimmt habe.

Wegen weiterer Einzelheiten des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils in der Fassung des Berichtigungsbeschlusses (Bl. 353 € 368b d. A. ) Bezug genommen.

Das Landgericht hat der Anfechtungsklage stattgegeben, das Feststellungsbegehren ab- und die Nebenintervention des Streithelfers zurückgewiesen, auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils wird Bezug genommen.

Das Landgericht hat die Anfechtungsfrist gemäß § 246 Abs. 1 AktG im Hinblick darauf für gewahrt gehalten, dass die Klagen jeweils fristgerecht eingereicht worden seien und ihre Zustellung €demnächst€ im Sinne des § 167 ZPO erfolgt sei. Die Anfechtungsklage € betreffend die Klägerin zu 2. und den Kläger zu 3. im Hinblick auf den Erfolg des Klägers zu 1. € sei insgesamt begründet, weil in der Person des Klägers zu 1. ein Anfechtungsgrund darin liege, dass dem von ihm bevollmächtigten Vertreter die Teilnahme an der Hauptversammlung zu Unrecht verweigert worden sei. Er habe seine Rechte aus den von ihm gehaltenen Aktien nicht gemäß § 59 WpÜG verloren, weil er zur Veröffentlichung und Abgabe eines Angebots im Sinne des § 35 WpÜG persönlich nicht und selbst dann nicht verpflichtet gewesen sei, sollte die A GMBH eine entsprechende Verpflichtung getroffen haben.

Die Feststellungsklage sei mangels Rechtsschutzbedürfnisses unzulässig, weil die Kläger darauf zu verweisen seien, nach jeweils erfolgter Verweigerung der Zulassung gegen etwaige Beschlüsse der Hauptversammlung Anfechtungsklage zu erheben.

Gegen diese Beurteilung wendet sich die Berufung der Beklagten mit dem Ziel vollständiger Klageabweisung, während die Kläger zu 1. und 2. mit ihrer Anschlussberufung Verurteilung der Beklagten entsprechend dem Feststellungsantrag erreichen wollen.

Die Beklagte macht unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrags geltend, die Anfechtungsfrist sei versäumt, das Landgericht habe die übernahmerechtlichen Vorschriften fehlerhaft angewendet.

Die A GMBH habe die Kontrolle über die Beklagte erlangt, die Kläger seien als €Bieter€ bzw. €gemeinsam handelnde Personen€ zu qualifizieren. Der Kläger zu 1. habe die A GMBH beherrscht, ihm seien deshalb die Stimmrechte der Z GMBH zuzurechnen, er sei jedenfalls als ihr einziger Geschäftsführer mit ihr gemeinsam handelnde Person. Letzteres treffe aufgrund der Begleitumstände ihres Erwerbs der Aktien der Beklagten im Jahr 2002 auch auf die Klägerin zu 2. zu, die ohne eigene persönliche Beteiligung an den Erwerbsverhandlungen parallel zum Erwerb der Beteiligung an der Z GMBH als Liquiditätsquelle für die Z GMBH und Halterin solcher Aktien, deren Zurechnung zur A GMBH habe vermieden werden sollen, gedient habe.

Die X AG habe aufgrund des Stimmbindungsvertrages gemeinsam mit der Tochtergesellschaft der Bieterin A GMBH gehandelt, der Kläger zu 3. habe darüber hinaus die ihn persönlich treffende Mitteilungspflicht gemäß § 21 Abs. 1 WpHG nach Wegfall des Stimmbindungsvertrages durch Eröffnung des Insolvenzverfahrens nicht erfüllt.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 28. Juli 2005, Az. 3€ 6 O 172/04, teilweise abzuändern und die Klagen in vollem Umfang abzuweisen.

Die Kläger beantragen,

die Berufung zurückzuweisen.

Der Streithelfer der Kläger schließt sich den Anfechtungsanträgen der Kläger zu 1. und 2. an und rügt, in erster Instanz sei nicht gesondert über den Antrag auf Zurückweisung der Nebenintervention verhandelt, er insbesondere nicht ordnungsgemäß geladen worden.

Die Kläger verteidigen unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens das angefochtene Urteil gegenüber der Berufung der Beklagten.

Der Kläger zu 3. macht geltend, alles getan zu haben, um die Zustellung der Klage €demnächst€ zu erreichen. Er ist € auch unter Bezugnahme des diesbezüglichen Berufungsvorbringens der Kläger zu 1. und 2. - der Ansicht, der Kläger zu 1. sei zu Unrecht von der Teilnahme an der Hauptversammlung ausgeschlossen worden, zu dem sei die Ansicht irrig, dass, wenn ein Dritter lediglich gemeinsam mit einer Tochtergesellschaft des Bieters handele, sich der Rechtverlust des § 59 Satz1 WpÜG auf den Dritten erstrecke.

Nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens sei es nicht zu einem gemeinsamen Handeln des Klägers zu 3. mit einem der anderen Beteiligten gekommen.

Die kapitalmarktrechtlichen Pflichten träfen den Vorstand der Insolvenzschuldnerin, nicht den Insolvenzverwalter.

Die Kläger zu 1. und 2. machen zunächst geltend, die Anfechtungsfrist sei nicht versäumt, weil der Kläger zu 3. in seiner Klageschrift die Anschrift des Aufsichtsrates angegeben habe und die Geschehensabläufe nicht unterschiedlich bewertet werden dürften.

Es sei legitim, sich beim Beteiligungserwerb nach dem WpÜG so zu orientieren, dass man in dessen Pflichtenkreis nicht einbezogen werde. Ehegatten als solche seien nicht gemeinsam handelnde Personen. Der Kläger zu 1. habe mit einer Beteiligung von lediglich 40 % und mangels abgesprochener Beherrschung die A GMBH schon deshalb nicht beherrscht, weil er sich den Sanktionen des § 47 Abs. 4 GmbHG ausgesetzt hätte, hätte er ausschließlich seine vermeintlichen Interessen über die A GMBH als Geschäftsführer geltend gemacht.

Bezüglich des Feststellungsantrag habe lediglich erreicht werden sollen, dass den Klägern mit dem Hinweis auf den 11. September 2002, auf den Erwerb eines Geschäftsanteiles in Höhe von 42.000 € an der FHS und auf die im Zusammenhang stehenden Eintragung kein Rechtsverlust erwachsen sei, während dem Versammlungsleiter in allen anderen theoretischen Ausschließungsfällen weiterhin das eigenverantwortliche Recht bleibe, die Kläger aus anderen Gründen auszuschließen. Demgegenüber rechtfertige der Gesichtspunkt sorgfältigen Handelns des Versammlungsleiters die Verneinung des Feststellungsinteresses nicht, zumal ohne die Feststellung der Versammlungsleiter den unrichtigen Rechtsstandpunkt in künftigen Hauptversammlungen neuerlich einnehmen könne.

Die Kläger zu 1. und 2. beantragen im Wege der Anschlussberufung,

das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 28. Juli 2005 abzuändern und festzustellen, dass der Erwerb eines Geschäftsanteils in Höhe von 42.000,- € der A GMBH an der Y GmbH am 1 1.9.2002 bzw. die daraufhin erfolgte Eintragung einer Kapitalerhöhung am 9.10.2002 nicht dazu geführt hat, dass die Kläger ihre Aktionärsrechte aus von ihnen an der Beklagten gehaltenen Aktien nicht ausüben dürfen.

Die Beklagte beantragt,

die Anschlussberufung zurückzuweisen.

Sie hält unter diesbezüglicher Verteidigung des angefochtenen Urteils das Feststellungsbegehren unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrags für unzulässig, der Streit über die Rechtsfolgen der Beteiligung der A GMBH an der Z GMBH sei bereits Gegenstand des Anfechtungsverfahrens, der Antrag sei aus sich heraus ungeeignet, die von den Klägern erstrebte Klärung herbeizuführen.

Mit Beschluss vom 3. November 2005 (5 W 46/05, Bl. 452 bis 464 d. A.) hat der Senat die sofortige Beschwerde des Streithelfers gegen die Zurückweisung der Nebenintervention zurückgewiesen und die Rechtsbeschwerde zugelassen, die beim Bundesgerichtshof zu Az. II ZB 29/05 eingelegt und über die noch nicht entschieden ist.

Wegen des Vorbringens der Parteien im zweiten Rechtszug Instanz wird ergänzend auf folgende Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen: der Beklagten vom 27. September 2005 (Bl. 425 bis 447 d. A.), vom 7. Juli 2006 (Bl. 530 bis 551 d. A.) sowie vom 1. September 2006 (Bl. 555 bis 5569 d. A), der Kläger zu 1. und 2. vom 13. März 2006 (Bl. 498 bis 516 d. A.) und des Klägers zu 3. vom 27. März 2006 (Bl. 524 bis 529 d. A).

II.

Berufung und Anschlussberufung sind zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden.

Die Berufung der Beklagten erweist sich als begründet, das angefochtene Urteil beruht zu ihrem Nachteil Beklagten auf Rechtsfehlern (§§ 513 Abs. 1, 546 ZPO).

Die Zulässigkeit der Anfechtungsklage der Kläger zu 1. bis 3. ist vom Landgericht zu Recht bejaht worden. Soweit die Parteien um die Wahrung der Anfechtungsfrist gemäß § 246 Abs. 1 AktG streiten, ist dies, wovon das angefochtene Urteil zu Recht ausgeht, eine Frage der Begründetheit.

Die Anfechtungsklagen sind nicht begründet.

Insoweit kann offen bleiben, ob, nachdem die Klagen vor Ablauf der Anfechtungsfrist eingereicht worden sind, die Zustellung nach Fristablauf €demnächst€ erfolgt und die Klagen hiernach fristgerecht erhoben worden sind (§§ 167, 253 Abs. 1 ZPO).Denn der Erfolg der Anfechtungsklage jedes Anfechtungsklägers ist letztlich davon abhängig, dass er anfechtungsbefugt ist. Insoweit hat sich das Landgericht fehlerhaft darauf beschränkt, die Anfechtungsbefugnis lediglich des Klägers zu 1. zu prüfen und zu bejahen. Trotz des Zwangs zu gleichförmiger Entscheidung über die Mangelhaftigkeit des Beschlusses in der Sache (§ 248 Abs. 1 S. 1 AktG) können bei wie hier gemäß § 246 Abs. 3 S. 5 AktG verbundenen Anfechtungsprozessen einzelne Kläger mangels Anfechtungsbefugnis (§ 245 AktG) oder wegen Fristüberschreitung (§ 246 Abs. 1 AktG) abgewiesen werden (vgl. Hüffer, AktG, 7. Aufl., § 246 Rz. 3).

Die Prüfung der Anfechtungsbefugnis ist nicht vor dem Hintergrund entbehrlich, dass die Klagen auch als Nichtigkeitsklage (§ 249 AktG) begründet sein könnte, weil Gegenstand beider Klagearten die fehlende Übereinstimmung des gefassten Beschlusses mit Gesetz und Satzung hinsichtlich Beschlussgegenstand, -inhalt und €verfahren ist und beide Klagearten den selben Streitgegenstand umfassen (vgl. BGH, Urteil vom 22. Juli 2002 € II ZR 286/01, BGHZ 152, 1, Juris-Rz. 11 ff).Die angegriffenen Hauptversammlungsbeschlüsse sind jedoch nicht nichtig, der von den Klägern geltend gemachte Nichtigkeitsgrund, die angefochtenen Beschlüsse seien mit dem Wesen der Aktiengesellschaft nicht zu vereinbaren (§ 241 Nr. 3 AktG), liegt nicht vor.

Zugunsten der Kläger kann hier zum Zwecke der Überlegung unterstellt werden, der Vorstand der Beklagten C, der gleichzeitig Minderheitsgesellschafter der Z GMBH ist, mache wahrheitswidrig geltend, er habe von der Gesellschafterversammlung der Z GMBH am 30. September 2002 nichts gewusst und dazu keine Vollmacht erteilt. Selbst wenn er insoweit das Ziel verfolgt haben sollte, sich Vorstandsbezüge zu erhalten, die bei Nichtvornahme dieser Täuschung verlorengegangen wären, und wenn dieses Verhalten den Tatbestand der Untreue € bezüglich des Vorsitzenden des Aufsichtsrats die Teilnahme hieran € erfüllte, liegt gleichwohl bei isolierter Betrachtung des Inhalts der Beschlüsse kein Widerspruch zum Wesen der Aktiengesellschaft vor, sieht doch das Aktienrecht die Beschlussfassung über die Entlastung von Vorstand und Aufsichtsrat, dessen Neuwahl und die Bestellung von Abschlussprüfern vor. Durch den Inhalt der Beschlüsse an sich werden Vorschriften nicht verletzt. Demgegenüber begründen Art und Weise des Zustandekommens, die Beweggründe und der Zweck der Beschlüsse, sollten diese ein Unwerturteil rechtfertigen, lediglich deren Anfechtbarkeit (vgl. Hüffer, a.a.O., § 241 Nr. 4, Rz. 4 m. w. N.).

Aus dem Umstand, dass die Hauptversammlung am 12. November 2004 abgehalten worden und entgegen § 120 Abs. 1 AktG nicht zu einem in den ersten acht Monaten des Geschäftsjahres liegenden Termin zur Beschlussfassung über die Entlastung der Mitglieder des Vorstandes und des Aufsichtsrates einberufen worden ist, wobei die hierfür maßgeblichen Gründe zwischen den Parteien streitig sind, ergibt sich für die Anfechtungsbefugnis nichts. Ein diesbezüglicher Verstoß führt nicht zu einem Einberufungsmangel im Sinne der §§ 121 € 123 AktG, die Fristüberschreitung berührt die Wirksamkeit von Beschlüssen der Hauptversammlung nicht (vgl. Hüffer, a.a.O., § 120, Rz. 6; § 175 Rz. 4).

Den Klägern fehlt die Anfechtungsbefugnis, die hier allein unter dem Gesichtspunkt einer unberechtigten Nichtzulassung der klagenden Aktionäre zur Hauptversammlung in Betracht kommt (§ 245 Nr. 2 AktG). Denn ihnen haben € den Klägern zu 1. und 2. gemäß § 59 Satz 1 WpÜG, dem Kläger zu 3. gemäß § 28 Satz 1 WpHG € bei der Hauptversammlung die Rechte aus den von ihnen gehaltenen Aktien nicht zugestanden. Zum Zeitpunkt der Hauptversammlung hielten der Kläger zu 1. als Bieter und die Kläger zu 1. und 2. als mit dem Bieter gemeinsam handelnde Personen Aktien, nachdem der Bieter die Erlangung der Kontrolle über die Beklagte nicht veröffentlicht hatte (§ 35 Abs. 1 Satz 1 WpÜG). Im Fall des Klägers zu 3. war die Meldepflicht (§ 21 Abs. 1 Satz 1 WpHG) hinsichtlich der Unterschreitung der Schwelle von 50 % der Stimmrechte an der Beklagten nicht erfüllt. Der € temporäre - Rechtsverlust umfasst die Anfechtungsbefugnis des Aktionärs nach § 245 Nr. 2 AktG (vgl. nun BGH, Urteil vom 24. April 2006 € II ZR 30/05, AG 2006, 501, Juris Rz. 10, 11, 14 für § 20 Abs. 7 Satz 1 AktG; Schwark/Noack, Kapitalmarktrechtskommentar, 3. Aufl., § 59 WpÜG, Rz. 9; Uwe H. Schneider in Assmann/Uwe H. Schneider (Hrsg), WpHG, 4. Aufl., § 28, Rz. 30; Hüffer, a. a. O., § 20, Rz. 14; Schwark/Schwark, a.a.O., WpHG, § 28, Rz. 7; OLG Stuttgart AG 2005, 125, Juris Rz. 41; OLG Dresden AG 2005, 247, Juris Rz. 143 (für § 20 AktG); OLG Schleswig AG 2006, 52, Juris Rz. 118; a. A. Steinmeyer/Häger, WpÜG, § 59, Rz. 15).

Der Kläger zu 1. unterlag dem Rechtsverlust gemäß § 59 Satz 1 WpÜG.

Bei den vom ihm am 02. März 2004 erworbenen Aktien handelt es sich um solche, die dem Bieter, mit ihm gemeinsam handelnden Personen oder deren Tochterunternehmen gehören oder diesen gemäß § 30 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 WpÜG zugerechnet werden und hinsichtlich derer die Pflichten nach § 35 Abs. 1 WpÜG bestanden und nicht erfüllt wurden.

Zum Zeitpunkt der Hauptversammlung war der Kläger zu 1. zunächst mit dem Bieter gemeinsam handelnde Person.

Bieter sind natürliche oder juristische Personen oder Personengesellschaften, die allein oder gemeinsam mit anderen Personen ein Angebot abgeben, ein solches beabsichtigen oder € was hier allein in Frage kommt - zur Abgabe verpflichtet sind (§§ 2 Abs. 4, 35 Abs. 2 WpÜG). Wer unmittelbar oder mittelbar die Kontrolle über eine Zielgesellschaft € vorliegend die Beklagte € erlangt € hat dies spätestens innerhalb von sieben Kalendertagen zu veröffentlichen und innerhalb von vier Wochen nach der Veröffentlichung der Kontrollerlangung eine Angebotsunterlage zu übermitteln und ein Angebot zu veröffentlichen (§ 35 Abs. 1 S. 1, Abs. 2 S. 1 WpÜG).

Als Bieter ist vorliegend zunächst die A GMBH zu qualifizieren, die spätestens zum Zeitpunkt der Eintragung der Kapitalerhöhung bei der Z GMBH die Kontrolle über die Beklagte erlangt hatte, weil ihr die Stimmrechte aus Aktien der Z GMBH und der X AG zuzurechnen waren (§ 30 Abs. 1, 2 WpÜG) und sie infolgedessen mindestens 30 % der Stimmrechte an der Beklagten hielt (§ 29 Abs. 2 WpÜG).

Die A GMBH hatte am 11.09.2002 einen Geschäftsanteil an der Z GMBH in Höhe von 42.000,00 € erworben, hiernach waren der A GMBH mit der Eintragung der Euro-Umstellung und der Kapitalerhöhung bei der Z GMBH im Handelsregister am 9.10.2002 (Anlage B 6 in gesondertem Hefter) die von der Z GMBH gehaltenen 29 % Aktien an der Beklagten nunmehr gemäß § 30 Abs. 1 Nr. 1 WpÜG zuzurechnen, denn die Z GMBH war durch den Anteilserwerb der A GMBH an der Z GMBH ein Tochterunternehmen der A GMBH geworden.

Der erstinstanzlich erhobene Einwand der Kläger zu 1. und 2., die A GMBH sei aufgrund der Urkunde Nummer 161/2002 des Notars B nicht Gesellschafterin der Z GMBH geworden, weil der von der A GMBH (in Gründung) erworbene Geschäftsanteil von 42.000,00 € nicht entstanden sei, greift nicht durch.

Nach Zusammenlegung von Geschäftsanteilen des C über 45.000,00 DM und 49.900,00 DM zu einem Geschäftsanteil von 94.900,-- DM, der Umstellung des Stammkapitals auf EURO und einer Kapitalerhöhung durch Aufstockung der Geschäftsanteile ist ein, was nach § 86 Abs. 1 S. 4 GmbHG für die Altgesellschaft ausreichte, durch zehn teilbarer Geschäftsanteil von 56.940,00 € gebildet worden. Es trifft zu, dass nach dessen anschließender Teilung in zwei Geschäftsanteile von einmal 42.000,00 € und einmal 14.940,00 € der kleinere Geschäftsanteil entgegen der bei der Veräußerung von Teilen eines Geschäftsanteils entsprechend anwendbaren (§ 17 Abs. 4 GmbHG) Regelung in § 5 Abs. 3 Satz 2 GmbHG nicht auf einen durch €50€ teilbaren Betrag lautet. Dies hatte aber nicht die Nichtigkeit der Teilung gemäß § 134 BGB zur Folge. Auch bei der effektiven Kapitalerhöhung wie hier unter Zuführung neuer Mittel nach §§ 55 Abs. 4, 5 Abs. 3 S. 2 GmbHG n. F. reicht die Teilbarkeit durch 10 gemäß § 86 Abs. 1 S. 4 GmbHG aus, weil diese Vorschrift ohne Einschränkung von der Möglichkeit ausgeht, dass die Geschäftsanteile auf durch €10€ teilbare Beträge gestellt werden können und die effektive Kapitalerhöhung in der Regelung nicht ausgenommen ist (h. M., vgl. Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 16. Aufl., § 86, Rz. 14; Baumbach/Hueck/Zöllner, GmbHG, 18. Aufl., § 55, Rz. 65, 68).

Ohne Relevanz ist die erstinstanzlich zwischen den Klägern zu 1. und 2. einerseits, der Beklagten andererseits streitige Frage; ob der abgetretene Geschäftsanteil in Höhe von nominal 42.000,00 € bereits am Tage der Beurkundung existent gewesen ist, weil € wie die Beklagte geltend gemacht hat - es für sein Bestehen jedenfalls keiner Kapitalerhöhung, sondern einzig der Aufteilung bedurft habe, oder ob der A GMBH ein Anteil habe übertragen werden sollen, der erst aus einem im Wege der Kapitalerhöhung zu bildenden neuen Teilgeschäftsanteil, Zusammenlegung mit einem bestehenden Anteil und dessen anschließender Teilung habe entstehen sollen und erst mit Eintragung der beschlossenen Kapitalerhöhung habe entstehen und übertragen werden können, was die Kläger zu 1. und 2. geltend gemacht haben. Denn es kommt nicht darauf an, ob der Erwerb des Anteils mit dinglicher Wirkung im September 2002 oder im Oktober 2002 erfolgt ist.

Ein Tochterunternehmen ist ein Unternehmen, dass als Tochterunternehmen im Sinne des § 290 HGB gilt oder auf das ein beherrschender Einfluss ausgeübt werden kann, ohne dass es auf die Rechtsform oder den Sitz ankommt (§ 2 Abs. 6 WpÜG). Gemäß § 290 Abs. 2 Nr. 1 HGB ist ein Unternehmen Tochterunternehmen, wenn dem Mutterunternehmen die Mehrheit der Stimmrechte der Gesellschafter zusteht.

Diese Voraussetzung ist erfüllt, der Geschäftsanteil der A GMBH in Höhe von 42.000,00 € verhält sich zum Gesamtstammkapital der Z GMBH von 60.000,00 € wie 70 zu 100. Gemäß § 8 der Satzung hatten je 100,00 € des Stammkapitals eine Stimme. Damit standen der A GMBH 70 % der Stimmrechte und damit die Mehrheit der Stimmrechte zu.

Auf sich beruhen kann im Ergebnis der Streit zwischen einerseits den Klägern zu 1. und 2., andererseits der Beklagten, ob dem zu Urkundenrollen Nummer 717/2002 des Notars B vom 30.09.2002 beurkundeten satzungsändernden Gesellschafterbeschluss eine Gesellschafterversammlung zugrunde liegt und/oder €nur€ die klägerseits diesbezüglich vorgelegte Vollmachtsbestätigung des C tatsächlich nicht von ihm unterzeichnet worden ist, was die Beklagte leugnet bzw. geltend macht.

Die Beurkundung verlautbart eine Änderung mit sofortiger Wirkung des § 8 der Satzung dahin, dass C für den ihm verbliebenen Geschäftsanteil in Höhe von 14.940,00 € zusätzliche 350 Stimmen, insgesamt also 499 Stimmen aus diesem Geschäftsanteil bis zum 31.12.2005 zustehen sollten. Er hätte hiernach trotz Minderheitsbeteiligung die Stimmenmehrheit in der Z GMBH gehabt. Diese Satzungsänderung, die zugunsten der Kläger zu 1. und 2. als wirksam getroffen unterstellt werden kann, ist am 17. April 2003 in das Handelsregister eingetragen worden. Die Wirksamkeit von Satzungsänderungen tritt erst mit Eintragung in das Handelsregister ein (§§ 53, 54 GmbHG) mit der Folge, dass die Stimmrechtsüberlassung an C bis zur Eintragung nur eine schuldrechtliche Verpflichtung der übrigen Gesellschafter begründen konnte, C diese zusätzlichen Stimmen einzuräumen.

Die schuldrechtlich C zusätzlich eingeräumten Stimmen waren aber nicht vom Stimmrechtsanteil der A GMBH mit der Folge abzuziehen, dass die A GMBH nicht mehr über die Mehrheit der Stimmrechte in der Z GMBH verfügte.

Welcher Teil der Stimmrechte einem Unternehmen zusteht, bestimmt sich für die Berechnung der Mehrheit gemäß § 290 Abs. 2 HGB nach dem Verhältnis der Zahl der Stimmrechte, die es aus der ihm gehörenden Anteilen ausüben kann, zur Gesamtzahl aller Stimmrechte (§ 290 Abs. 4 HGB). Es ist insoweit auf die formalrechtliche Inhaberschaft und nicht auf die rechtliche Ausübungsmöglichkeit der Rechte abzustellen (vgl. Adler/Düring/Schmaltz, [im folgenden: ADS] Rechnungslegung und Prüfung der Unternehmen, 6. Aufl. 1996, § 290 HGB, Rz. 30). Weil ein vertraglicher Ausschluss der Stimmrechtsausübung nach herrschender Meinung die Möglichkeit vertragswidriger Stimmabgabe nicht beseitigt, kann sich ein Unternehmen der Mehrheit der Stimmrechte im Sinne des § 290 Abs. 2 Nr. 1 HGB nicht durch den Abschluss schuldrechtlicher Verträge (z.B. Stimmbindungs-, Entherrschungsverträge) begeben (vgl. ADS, a.a.O., Rz. 38; a. A. Ebenroth/Boujong/Joost, HGB, § 290, Rz. 19; MünchKommHGB € Busse v. Colbe, § 290 Rz. 52). Da die bindungswidrig abgegebene Stimme im Gesellschaftsverhältnis wirksam € wenn auch abredewidrig € ist (vgl. Baumbach/Hopt HGB, 32. Aufl., § 119 Rz. 17) ist, hatte die A GMBH im Oktober 2002 die Möglichkeit, die Z GMBH zu majorisieren.

Gemäß § 30 Abs. 2 S. 1 WpÜG waren der A GMBH des weiteren die Stimmrechte der X AG aus deren Aktien der Beklagten in voller Höhe zuzurechnen, weil das Tochterunternehmen Z GMBH der A GMBH durch Abschluss des Stimmbindungsvertrages vom 07. März 2000 (gemäß Anlage B 3 in gesondertem Hefter) sein Verhalten in Bezug auf die Zielgesellschaft € die Beklagte € aufgrund der genannten Vereinbarung nicht lediglich betreffend die Ausübung von Stimmrechten in Einzelfällen, sondern im Hinblick auf die vereinbarte Abhaltung einer Poolversammlung vor jeder Hauptversammlung mit der X AG grundsätzlich abgestimmt hat, was die Parteien nicht in Zweifel ziehen.

Hiernach verfügte die A GMBH infolge der genannten Zurechnungen im Oktober 2002 bei Eintragung der Kapitalerhöhung über 62,2 % der Aktien an der Beklagten und hatte damit die Kontrolle durch Halten von mindestens 30 % der Stimmrechte an der Zielgesellschaft erlangt.

Deshalb hatte die A GMBH die Pflichten gemäß § 35 WpÜG ab Oktober 2002 zu erfüllen.

Daran hat sich nichts dadurch geändert, dass am 01. Januar 2003 über das Vermögen der X AG das Insolvenzverfahren eröffnet worden ist.

Insoweit kann an dieser Stelle offen bleiben, ob der Stimmbindungsvertrag zwischen der X AG und der Z GMBH eine BGB- Gesellschaft der Vertragsschließenden begründet hat mit der Folge, dass die Gesellschaft durch Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen eines Gesellschafters aufgelöst worden wäre (§ 728 Abs. 2 S. 1 BGB).

Bei Annahme einer - atypischen - Gesellschaft ohne Gesamthandsvermögen, auf die die Vorschrift ebenfalls anwendbar ist (vgl. Palandt/Sprau, BGB, 65. Aufl., § 728 Rz. 2), bei der mangels Vorhandensein von Gesamthandsvermögen die Auseinandersetzung entfällt und sofort Vollbeendigung der Gesellschaft eintritt (vgl. Palandt/Sprau, a.a.O., vor § 723, Rz. 2), hätte die Zurechnung der Aktien der X AG über die Z GMBH zur A GMBH mit ex nunc-Wirkung geendet. Das hätte nicht dazu geführt, dass die A GMBH in der Folgezeit nicht mehr als Bieter im Sinne von § 35 WpÜG zu qualifizieren wäre. Denn nach überwiegender Auffassung, der der Senat folgt, beendet selbst ein Unterschreiten der 30 %-Schwelle den gemäß § 59 WpÜG eingetretenen Rechtsverlust nicht, sofern das Versäumte nicht nachgeholt wird (vgl. Hommelhoff/Witt in Herrmann/Schüppen (Hrsg), Frankfurter Kommentar zum WpÜG, 2. Aufl., § 59, Rz. 32 m. w. N.; Steinmeyer/Häger, a.a.O., § 59, Rz. 21; Schwark/Noack, a.a.O., § 59, Rz. 5; a. A. wohl OLG Frankfurt am Main € 20. Zivilsenat € Beschluss vom 25. August 2003, ZIP 2003, 1977, Juris Rz. 17, 18), denn die Dauer des Haltens der Kontrolle ist für die Verpflichtung gemäß § 35 WpÜG grundsätzlich unmaßgeblich (vgl. Krause/Pötzsch in Assmann/Pötzsch/Uwe H. Schneider (Hrsg), WpÜG, 2005, § 35, Rz. 74). Hierfür spricht die ansonsten eröffnete Missbrauchsgefahr, während für den Fall des unbeabsichtigten vorübergehenden Kontrollerwerbs gemäß § 37 WpÜG i.V.m. § 9 S. 1 Nr. 6 WpÜG-AnVO die Befreiung von den Pflichten gemäß § 35 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 1 WpÜG möglich ist.

Wenn es sich bei Abschluss des Stimmbindungsvertrages hingegen nicht um einen Gesellschaftsvertrag handelte, sondern um einen gegenseitigen Vertrag eigener Art, würde dessen Fortbestand durch die Insolvenz (zunächst) nicht berührt und es bliebe bei der Zurechnung der Stimmrechte der Insolvenzschuldnerin.

Das Gleiche gilt im Ergebnis mit Rücksicht auf die am 17. April 2003 erfolgte Eintragung der § 8 der Satzung der Z GMBH betreffenden Satzungsänderung, deren ordnungsgemäßes Zustandekommen zugunsten der Kläger zu 1. und 2. unterstellt werden kann. Selbst wenn die Z GMBH dann nicht mehr als Tochtergesellschaft der A GMBH zu qualifizieren sein sollte, bliebe die A GMBH weiterhin Pflichtige gemäß § 35 WpÜG.

Der Kläger zu 1. ist eine mit der A GMBH gemeinsam handelnde Person (§ 2 Abs. 5 WpÜG).

Abgestimmtes Verhalten wird angenommen zwischen einer Gesellschaft und ihren geschäftsführenden Organmitgliedern, weil das geschäftsführende Organmitglied zugleich über das Verhalten der Gesellschaft, insbesondere die Ausübung der Stimmrechte in Bezug auf die Zielgesellschaft entscheidet, ohne dass gegen die Zurechnung spricht, dass die geschäftsführenden Organe bei der Wahrnehmung der Stimmrechte der Gesellschaft deren Interessen wahrzunehmen haben und nur bei der Wahrnehmung der eigenen Stimmrechte ihre eigenen Interessen verfolgen dürfen (vgl. Uwe H. Schneider in Assmann/Pötzsch/Uwe H. Schneider, WpÜG, § 30, Rz. 121; Steinmeyer/Häger, a.a.O., § 2 Rz. 17). Der Kläger als alleingeschäftsführender Gesellschafter der A GMBH nahm infolgedessen aufgrund dieser Position die Beteiligungsrechte der A GMBH an der Z GMBH wahr, hatte insbesondere das Stimmrecht der A GMBH in der Gesellschafterversammlung der Z GMBH auszuüben. Einengende Weisungen der Gesellschafterversammlung der A GMBH hatte er nicht zu befürchten (§ 46 GmbHG), weil die Beschlüsse in der Gesellschafterversammlung der A GMBH unstreitig mit einer Mehrheit von 75 % gefasst werden mussten, gegen den Kläger mit seiner Beteiligung in Höhe von 40 % also keine Beschlussfassung möglich war. Hiergegen spricht nicht, dass der Kläger gemäß § 47 Abs. 4 GmbHG in bestimmten Fällen einem Stimmrechtsausschluss unterlag. Denn hierbei handelt es sich um ein Internum der A GMBH, während der Kläger € solange er die Stellung des Alleingeschäftsführers innehatte - im Außenverhältnis zur Z GMBH die Beteiligungsrechte der A GMBH uneingeschränkt ausüben konnte.

Als mit der A GMBH gemeinsam handelnde Person trifft den Kläger der Rechtsverlust, obwohl er erst nach dem Zeitpunkt, in dem die Verpflichtung des § 35 WpÜG für die A GMBH erstmals hätte erfüllt werden müssen, Aktien erworben und eine mit der A GMBH gemeinsam handelnde Person geworden ist (vgl. von Bülow/Bücker, ZGR 2004, 669, 694).

Der Kläger ist darüber hinaus selbst als Bieter zu qualifizieren, weil die A GMBH sein Tochterunternehmen im Sinne von § 2 Abs. 6 WpÜG im Hinblick darauf ist, dass er auf sie beherrschenden Einfluss ausüben konnte (§ 17 Abs. 1 AktG). Der Kläger zu 1. war zwar nur mit 40 % an der A GMBH beteiligt, also nicht Mehrheitsgesellschafter der A GMBH. Aufgrund der Satzungsbestimmung, dass Beschlüsse in der Gesellschafterversammlung einer Mehrheit von 75 % der Stimmen bedürfen und des weiteren Umstands, dass er alleingeschäftsführender Gesellschafter der A GMBH war, hatte er die Möglichkeit, das Handeln der A GMBH zu bestimmen. Beherrschender Einfluss setzt grundsätzlich eine aktive Einflussmöglichkeit voraus (vgl. ADS, § 17 AktG, Rz. 36), wobei neben einer für eine Beherrschung allein nicht ausreichenden Minderheitsbeteiligung € Sperrminorität € dem betreffenden Gesellschafter eine beherrschende Stellung dadurch verschafft werden kann, dass andere Gesellschafter ihm die unternehmerische Führung überlassen. Das ist hier der Fall, weil der Kläger zu 1. von der Gesellschafterversammlung am 30.08.2002 zum alleinvertretungsberechtigten und den Beschränkungen des § 181 BGB befreiten Geschäftsführer bestellt worden ist und gegen seinen Willen ein weiterer Geschäftsführer nicht ernannt werden konnte (§ 46 Nr. 5 GmbHG i. V. m. § 5 Abs. 3 des Gesellschaftsvertrages), Stimmrechtsbeschränkungen gemäß § 47 Abs. 4 GmbHG stehen nach dem Vorgesagten nicht entgegen.

Infolgedessen waren die der A GMBH zustehenden und ihr zuzurechnenden Stimmrechte dem Kläger in voller Höhe zuzurechnen (§ 30 Abs. 1 S. 1 Nr. 1, S. 3 WpÜG) und damit 62,2 % der Stimmrechte aus den Aktien an der Beklagten.

Der Rechtsverlust gemäß § 59 WpÜG dauerte fort, weil der Kläger zu 1. die Pflichten aus § 35 WpÜG nicht erfüllt hat, und zwar € auf das zur A GMBH Ausgeführte wird Bezug genommen - ohne Rücksicht darauf, dass in der Folgezeit € Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der X AG, Eintragung der behaupteten Satzungsänderung € seine Beteiligung unter die Kontrollschwelle abgesunken sein mag.

Die Aktien der Klägerin zu 2. sind gleichfalls vom Rechtsverlust gemäß § 59 WpÜG betroffen, weil sie als mit der A GMBH bzw. dem Kläger zu 1. gemeinsam handelnde Person anzusehen ist.

Gemeinsam handelnde Person ist eine natürliche Person, die ihr Verhalten im Hinblick auf ihren Erwerb von Wertpapieren der Zielgesellschaft oder ihre Ausübung von Stimmrechten aus Aktien der Zielgesellschaft mit dem Bieter aufgrund einer Vereinbarung oder in sonstiger Weise abstimmt (§ 2 Abs. 5 WpÜG). Die Abstimmung setzt einen gegenseitigen Kommunikationsprozess voraus, wobei § 2 Abs. 5 WpÜG keine Verhaltensabstimmungen in Bezug auf die Zielgesellschaft fordert, sondern jede Abstimmung im Hinblick auf den Erwerb von Wertpapieren der Zielgesellschaft oder die Ausübung von Stimmrechten und auch eine Abstimmung im Einzelfall genügen lässt (vgl. Caspar, ZIP 2003, 1469, 1474). Eine Abstimmung in sonstiger Weise erfolgt durch Abreden, die nach dem Willen der Parteien keine rechtliche Bindung und damit auch keine klagbaren Verpflichtungen erzeugen sollen, erforderlich ist (lediglich) ein Minimum an gegenseitigem Kontakt (vgl. Baums/Thoma, WpÜG, § 2, Rz. 123).Aus der familiären Verbundenheit der Klägerin zu 2. als Ehefrau des Klägers zu 1. lässt sich eine Vermutung für ein abgestimmtes Verhalten zunächst noch nicht herleiten, Absprachen innerhalb von Familien können nicht vermutet werden (vgl. OLG Stuttgart, AG 2005, 125, Juris Rz. 62, Uwe H. Schneider in Assmann/Uwe H. Schneider (Herausgeber) WpHG, 4. Aufl. § 22, Rz. 167), weil die familiäre Verbundenheit nicht zu einem übereinstimmenden Verhalten der Beteiligten führen muss.

Aufgrund der Gesamtheit der objektiven Umstände geht der Senat im Streitfall aber von einem derartigen Kommunikationsprozess im soeben dargestellten Sinn der Klägerin zu 2. mit dem Kläger zu 1., also auch mit dem Geschäftsführer der A GMBH, hinsichtlich des Erwerbs von Aktien der Beklagten als Zielgesellschaft aus.

Die Klägerin zu 2. hat am 9. September 2002 erstmals Aktien an der Beklagten von der Z GMBH erworben, nachdem am 30.08.2002 die A GMBH u.a. vom Kläger zu 1. gegründet worden war. Aus dem Aktenvermerk des Rechtsanwalts RA1 vom 26. August 2002 (Bl. 295-302 d.A.) ergibt sich, dass ein €€Team€ eine GmbH gründen sollte, an der der Kläger zu 1., die beiden weiteren Gesellschafter der späteren A GMBH und Rechtsanwalt RA1 selbst beteiligt sein sollten. Diese GmbH sollte Geschäftsanteile der Z GMBH erwerben, €rechtlich€ mit der genannten Transaktion sollte ein Erwerb von 25,1 % der Aktien der Beklagten durch die Klägerin zu 2. erfolgen, den Rechtsanwalt RA1 ebenso vorbereiten sollte. Schon hiernach erscheint zweifelhaft, dass der umfangmäßig zwar € zunächst - noch deutlich hinter dieser Marge zurückbleibende Erwerb von Aktien durch die Klägerin zu 2. auf ihrer eigenständigen Investitionsentscheidung beruht haben könnte, weil sie über ein umfangreiches und diversifiziertes Portfolio verfügt habe, in das sich die Beteiligung an der Beklagten eingefügt haben mag, und zwei Tage später eine Gesellschaft, an der ihr Ehemann maßgeblich beteiligt war, eine Mehrheitsbeteiligung an der Z GMBH erwarb, wobei der vorangegangene Erwerb von Aktien der Beklagten durch die Klägerin zu 2. am 9.09.2002 lediglich der Z GMBH Liquidität habe zuführen sollen. Jedenfalls die nachfolgenden Erwerbe von Aktien durch die Klägerin zu 2. und des Klägers zu 1. müssen im Zusammenhang mit dem Erwerb der Mehrheitsbeteiligung der A GMBH an der Z GMBH mit Rücksicht auf deren Beteiligung an der Beklagten gesehen werden. Ausweislich eines vertraulichen Protokolls des Rechtsanwalts RA1 vom 12. Dezember 2002 über ein Treffen des Vorstands der Beklagten, des Klägers zu 1. und zwei weiterer Herren war besprochen worden, dass die Klägerin zu 2. weitere Aktien der Z GMBH erwerben solle, was am 27.11.2002 geschehen war bzw. am 12.12.2002 geschah. Weitere Aktien erwarb die Klägerin zu 2. am 24. Februar 2004, ihr Ehemann am 02. März 2004. Unstreitig haben die Klägerin zu 2., der Kläger zu 1. und 3. sowie Herr T Ende 2004 einen Poolvertrag über ihr Stimmverhalten geschlossen, der Kläger zu 1. hat nachfolgend auch ein Pflichtangebot abgegeben. Aufgrund der Fülle dieser Indizien ist der Senat davon überzeugt, dass zwischen der Klägerin zu 2. und ihrem Ehemann bereits ab September 2002 Absprachen im Hinblick auf den Erwerb von Wertpapieren der Beklagten als Zielgesellschaft vorgelegen haben und es sich nicht um Investitionsentscheidungen unabhängig von einander agierender Personen handelt, von denen es der einen € der A GMBH € lediglich um eine Sanierung der Z GMBH und den Ausbau der Druckkapazität gegangen sei, der anderen um eine Ergänzung ihres Portfolios gegangen sei und sie Ergebnis zufällig Aktien an einem Unternehmen hielten, das weder die Investorengemeinschaft noch die Klägerin zu 2. als € vordringliches - Investitionsziel in Erwägung gezogen hätten.

Der Rechtsverlust betrifft alle Aktien der betroffenen Aktionäre und nicht nur diejenigen Aktien, deren Erwerb durch den oder Zurechnung beim Kontrollerwerber ursächlich für das Erreichen oder Überschreiten der Kontrollschwelle war (vgl. Baums/Thoma, a.a.O., § 59, Rz. 72, 77).

Die Anfechtungsbefugnis des Klägers zu 3 ist ebenfalls zu verneinen.

Die Aktien der Insolvenzschuldnerin waren vom Rechtsverlust gemäß § 28 WpHG deshalb betroffen, weil die sich aus § 21 Abs. 1 Satz 1 WpHG ergebende Pflicht, der Gesellschaft und der Bundesanstalt das bei der Insolvenzschuldnerin auf sonstige Weise eingetretene Unterschreiten der Schwelle von 50 % der Stimmrechte an der Beklagten binnen sieben Kalendertagen schriftlich mitzuteilen, nicht erfüllt worden ist.

Es ist zwischen den Parteien nicht streitig, dass im Zeitpunkt der Eröffnung des Insolvenzverfahrens am 1.01.2003 der X AG eigene Stimmrechte von 33,2 % an der Beklagten zustanden, ihr aufgrund des Stimmbindungsvertrages mit der Z GMBH weitere 31,1 % Aktien der Beklagten zuzurechnen waren (§ 22 Abs. 2, 1. Halbsatz WpHG) und sie so insgesamt über 64,3 % der Stimmrechte verfügte. Infolge der Eröffnung des Insolvenzverfahrens ist der Schwellenwert von 50 % der Stimmrechte bei der Insolvenzschuldnerin unterschritten worden, weil der Stimmbindungsvertrag mit der Z GMBH durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der X AG beendet wurde.

Zu Recht geht der Kläger zu 3. davon aus, dass es sich bei dem von der X AG und der Z GMBH auf Grundlage des Stimmbindungsvertrages gebildeten Aktionärspool um eine Vereinigung handelt, die den Regeln der BGB-Gesellschaft (§ 705 BGB) unterlag, weil das Verhältnis der Vertragsparteien durch den gemeinschaftlichen Zweck bestimmt war, die Aktionärsrechte in Hauptversammlungen der Beklagten einheitlich, sei es durch einheitliche Abstimmung, sei es durch Enthaltung, wahrzunehmen (vgl. zum Rechtsverhältnis von durch einen Gruppenvertreter vertretenen Gesellschaftern BGH, Urteil vom 4. Oktober 2004 € II ZR 356/02, NJW-RR 2005, 39, Juris-Rz. 20; Urteil vom 12. Dezember 1966 € II ZR 41/65, BGHZ 46, 291, Juris-Rz. 12; OLG Karlsruhe, NZG 2005 636, Juris-Rz. 19 für einen €Schutzgemeinschaftsvertrag€).

Da die X AG und die Z GMBH eine Gesellschaft ohne Gesamthandsvermögen bildeten, ist die Gesellschaft durch Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen eines Gesellschafters aufgelöst (§ 728 Abs. 2 S. 1 BGB) worden und ohne Notwendigkeit einer Liquidation sofort Vollbeendigung eingetreten. Dadurch entfiel die Zurechnung der von der Z GMBH gehaltenen Aktien und der Stimmanteil der Insolvenzschuldnerin unterschritt den Schwellenwert von 50 %.

Der Streit zwischen dem Kläger zu 3. und der Beklagten, ob im Insolvenzfall die Mitteilungspflicht den Vorstand der X AG (so Ott/Brauckmann, ZIP 2004, 2117, 2120) oder deren Insolvenzverwalter getroffen hat, bedarf keiner abschließenden Entscheidung. Denn eine entsprechende Mitteilung ist weder von den zuständigen Organen der Insolvenzschuldnerin noch von dem Kläger zu 3. als Insolvenzverwalter gemacht worden. Zu Unrecht beruft sich der Kläger zu 3. darauf, die BAFin wie auch die Beklagte unverzüglich von der Insolvenzeröffnung unterrichtet zu haben. Eine Meldung dieses Inhaltes reichte nicht aus. Die gesetzlichen Vorschriften über den Inhalt der Mitteilung sind genau zu beachten (vgl. Uwe H. Schneider, a.a.O., § 21, Rz. 73). Eine unvollständige oder mehrdeutige Mitteilung ist nicht genügend, notwendiger Bestandteil der Mitteilung ist das Unterschreiten einer Meldeschwelle (vgl. Uwe H. Schneider, a.a.O., § 28, Rz. 15 ff.). Die Mitteilung der Insolvenz erlaubte demgegenüber nur mittelbar Rückschlüsse auf die Beendigung von etwaigen Gesellschaftsverträgen und das daraus resultierende Unterschreiten einer Beteiligungsgrenze und ist daher bei gebotener formaler Betrachtung nicht ausreichend.

Offenbleiben kann hiernach, ob die Anfechtungsbefugnis des Klägers zu 3. auch unter dem Gesichtspunkt des § 59 WpÜG zu verneinen wäre.

Die Anschlussberufung der Kläger zu 1. und 2. ist unbegründet, das Landgericht hat im Ergebnis das Feststellungsbegehren zu Recht für unzulässig gehalten.

Gegenstand einer Feststellungsklage (§ 256 Abs. 1 ZPO) ist, was hier allein in Betracht kommt, das Bestehen oder Nichtbestehen eines Rechtsverhältnisses.

Die von den Klägern zu 1. und 2. begehrte Feststellung, der Erwerb eines Geschäftsanteils der A GMBH in Höhe von 42.000,00 € an der Z GMBH am 11. September 2002 bzw. die daraufhin erfolgte Eintragung der Kapitalerhöhung der Z GMBH am 09. Oktober 2002 habe nicht dazu geführt, dass die Kläger zu 1. und 2. ihre Aktionärsrechte aus von ihnen an der Beklagten gehaltenen Aktien nicht ausüben dürfen, betrifft nicht selbst unmittelbar ein Rechtsverhältnis, sondern lediglich eine Vorfrage des Rechtsverhältnisses und diese nur teilweise. Einzelne Elemente oder Vorfragen eines Rechtsverhältnisses selbst sind kein Rechtsverhältnis (vgl. Zöller/Greger, ZPO, 25. Auflage, § 256, Rz. 3).

Das maßgebliche Rechtsverhältnis ist hier der etwaige Rechtsverlust der Kläger zu 1. und 2. gemäß § 59 WpÜG. Als Vorfrage dieses im Rahmen der Prüfung, ob den Klägerin zu 1. und 2. die Anfechtungsbefugnis zusteht, zu erörternden Rechtsverhältnisses ist zu klären, ob der Erwerb der Beteiligung der A GMBH und die Eintragung der Kapitalerhöhung in Verbindung mit anderen Tatsachen - auf die vorstehenden Erörterungen im Rahmen der Prüfung der Anfechtungsbefugnis wird verwiesen - zu dem genannten Rechtsverlust der Kläger zu 1. und 2. geführt haben. Die von den Klägern zu 1. und 2. begehrte Feststellung kann abstrakt weder getroffen noch verneint werden. Die Frage kann nur im Zusammenhang mit anderen Tatsachen beantwortet werden. Das Begehren in der beantragten Fassung ist nicht feststellungsfähig, worauf das Landgericht zu Recht abgestellt hat. Das hat nichts damit zu tun, dass den Kläger zu 1. und 2. so und zu Unrecht angesonnen würde, künftige Beeinträchtigungen zunächst hinzunehmen, und sie auf die erst im nachhinein zu erhebende Anfechtungsklage verwiesen wären.

Dieser Beurteilung hat die Anschlussberufung nichts Erhebliches entgegengesetzt. Denn sie verweist darauf, dass nur dann die Feststellung begehrt werde, wenn die Ereignisse rund um den 11. September 2002 und die entsprechende Eintragung im Handelsregister eine Rolle spielen, damit sei der Hintergrund für die gerichtlich begehrte Feststellung eingeengt auf die Ereignisse des 11. September 2002 und die damit verbundene Eintragung. Diese Einengung auf die Feststellung der fehlenden Relevanz bestimmter Tatsachen führt zur Unzulässigkeit der Klage.

Die Entscheidung über die Kosten des Rechtsstreits folgt aus §§ 91 Abs. 1 Satz 1; 97 Abs. 1; 100 Abs. 1, 2; 101 Abs. 2 ZPO.

Nachdem die Unzulässigkeit der Intervention noch nicht rechtskräftig ausgesprochen ist und der Streithelfer im Hauptverfahren hinzuzuziehen war (§ 71 Abs. 3 ZPO), ist er folgerichtig auch in die Entscheidung über die Kosten des Rechtsstreits einzubeziehen.

Dies führt dazu, dass der Streithelfer, der, weil die Rechtskraft eines klagestattgebenden Urteils im Rahmen der Anfechtungs- bzw. Nichtigkeitsklage, das für und gegen alle Aktionäre gewirkt hätte (§§ 248 Abs. 1, 249 Abs. 1 AktG), auf das Rechtsverhältnis des Streithelfers zur unterstützen Hauptpartei von Wirksamkeit geworden wäre, gemäß § 69 ZPO im Sinne des § 61 ZPO als Streitgenosse der unterstützten Hauptpartei gilt (vgl. BGH, Beschluss vom 3. Juni 1985 € II ZR 248/84, JZ 1985, 853, 854), bei Klageabweisung die gerichtlichen und die außergerichtlichen Kosten der Beklagten als gegnerischer Partei insoweit nach Kopfteilen tragen muss, als er als Streitgenosse am Rechtsstreit beteiligt ist (vgl. Senatsbeschluss vom 6. Dezember 2004 € 5 W 30/04, unveröffentlicht.

Die unterschiedlichen Quoten der Kostenlast erster und zweiter Instanz bei den Klägern zu 1. und 2 sowie dem Streithelfer beruhen darauf, dass der Streithelfer erstinstanzlich den Beitritt unter Ankündigung eines Antrags, der inhaltlich den Anträgen des Klägers 3., dessen Anfechtung den Beschluss der Hauptversammlung betreffend die Wahl eines Abschluss- und Konzernabschlussprüfers der Gesellschaft nicht umfasst, entsprach, erklärt, in zweiter Instanz sich dann den weiterreichenden Anfechtungsanträgen der Kläger zu 1. und 2. angeschlossen hat. Der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision der Kläger zu 1. und 2. wird zugelassen, soweit die Anfechtungs- und Nichtigkeitsklage abgewiesen worden ist, weil die Sicherung einer einheitlichen Rechtssprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts im Hinblick darauf erfordert (§ 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO), dass der Senat in der Frage, ob ein Unterschreiten der 30 %-Schwelle den gemäß § 59 WpÜG eingetretenen Rechtsverlust beendet, von der Entscheidung des 20. Zivilsenats des Oberlandsgerichts Frankfurt am Main (ZIP 2003, 1977) abgewichen ist, und die Rechtssache insoweit auch grundsätzliche Bedeutung hat (§ 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO).

OLG Frankfurt am Main:
Urteil v. 14.11.2006
Az: 5 U 158/05