Oberlandesgericht Köln:
Urteil vom 28. Februar 1997
Aktenzeichen: 6 U 135/96

(OLG Köln: Urteil v. 28.02.1997, Az.: 6 U 135/96)

1. Wird für einen CD-Multiplayer mit dem Hinweis ,...VideoCD's...abspielbar" geworben, erwarten die angesprochenen Verkehrskreise nicht, daß das Gerät diese Leistung nur erbringen kann, wenn zusätzlich noch ein Modem (MPEG-Karte") integriert und erworben werden muß.

2. Ist ein CD-Multiplayer entgegen der werblichen Aussage nicht in der Lage, Video-CD's abzuspielen, fehlt ihm eine - ausgelobte - Eigenschaft; eine Irreführung - lediglich - über die Vorratsmenge bzw. das Vorhandensein des beworbenen Gerätes liegt in einem solchen Falle auch dann nicht vor, wenn der Anbieter die beworbene Ware in der angekündigten Ausstattung im Zeitpunkt des Erscheinens der Anzeige nur deshalb nicht liefern kann, weil sein Lieferant entgegen anderslautenden Zusagen seinerseits nicht (rechtzeitig) lieferfähig war.

3. Erstrebt ein Kläger aufgrund eines konkreten Wettbewerbsverstoßes (hier: Bewerbung eines CD-Multiplayers mit einer tatsächlich nicht vorhandenen Eigenschaft) ausdrücklich eine Unterlassungsverurteilung des Beklagten in Bezug auf alle von diesem angebotenen und vertriebenen Waren, kann in der Zurückführung des Unterlassungsantrages auf die konkrete Verletzungsform eine teilweise Klagerücknahme liegen.

Tenor

Die Berufung der Beklagten gegen das am 22. März 1996 verkündete Urteil der 2. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Aachen - 42 O 273/95 - wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, daß der Unterlassungstenor des erstinstanzlichen Urteils folgende Neufassung erhält:Die Beklagte wird verurteilt, es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung zu verhängenden Ordnungsgeldes bis zur Höhe von DM 500.000,00, ersatzweise Ordnungshaft bis zur Dauer von 6 Monaten, oder Ordnungshaft bis zu 6 Monaten - die Ordnungshaft jeweils zur Vollstreckung an ihrem Geschäftsführer - zu unterlassen,im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs gegenüber Endverbrauchern einen Goldstar GDO-202-M CD-Multiplayer mit der Angabe "... Video CDs ... abspielbar" wie nachfolgend wiedergegeben zu bewerben: Die Kosten des Rechtsstreits in beiden Instanzen werden der Klägerin zu 1/5, der Beklagten mit 4/5 auferlegt. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Wert der mit diesem Urteil für die Beklagte verbundenen Beschwer wird mit DM 45.000,00 festgesetzt, die Beschwer der Klägerin beträgt DM 2.000,00.

Gründe

Die Berufung der Beklagten ist zwar zulässig. In der Sache hat

sie jedoch - mit Ausnahme der aus dem Urteilstenor ersichtlichen

Korrektur im Kostenpunkt - keinen Erfolg.

1.

Zu Recht hat das Landgericht die Beklagte zur Unterlassung der

in der Werbebeilage "Computer News Sommer 1995" veröffentlichten

Werbung für einen Goldstar GDO-202-M CD-Multiplayer verurteilt. Der

Klägerin steht dieser in der Form ihres nunmehr umformulierten

Antrags geltend gemachte Unterlassungsanspruch gemäß § 3 UWG gegen

die Beklagte zu.

Soweit in der vorbezeichneten Werbung für den CD-Multiplayer

(auch) die Eigenschaft "... Video-CDs ... abspielbar" behauptet

wird, liegt darin eine Angabe über die Beschaffenheit des

beworbenen Gegenstandes, die geeignet ist, zumindest einen nicht

unerheblichen Teil des angesprochenen Verkehrs in die Irre zu

führen.

Die vorstehende Aussage "... Video-CDs ... abspielbar" ist von

vorn herein zwanglos dahin zu verstehen, daß auf dem hier in Rede

stehenden Gerät, so wie es beschrieben und angeboten ist - also wie

es "steht und liegt" - Video-CDs abgespielt werden können. Daß -

wie dies aber unstreitig für die Funktion "Video-CDs abspielbar"

erforderlich ist - hierfür erst noch ein Modem ("MPEG-Karte")

integriert werden muß, welches nicht bereits Bestandhalt des

konkret beworbenen Geräts bzw. des Angebots ist, läßt sich der in

Rede stehenden Werbung nicht entnehmen. Aus diesem Grund überzeugt

auch der Einwand der Beklagten nicht, es werde lediglich die

technische Eignung des beworbenen CD-Multiplayers ausgelobt, daß

dieser künftig, bei Integrieren einer etwa später erhältlichen

MPEG-Karte auch für Video-CDs abspielbar aufgerüstet werden können.

Denn in diesem Sinne, nämlich daß auf dem CD-Multiplayer bei

Zuhilfenahme weiterer zusätzlicher Teile erst künftig Video-CDs

abgespielt werden können, versteht der angesprochene Verkehr, dem

die Mitglieder des erkennden Senats sämtlich zugehörig sind, die

hier in Rede stehende Werbeaussage nicht. Diese bewirbt vielmehr

eine dem fraglichen CD-Multiplayer gegenwärtig bereits anhaftende

Produkteigenschaft.

Auch der weitere Einwand der Beklagten, ihr könne es nicht

angelastet werden, daß der CD-Multiplayer mit der hier fraglichen

Eigenschaft nicht habe verkauft werden können, weil er in dieser

Ausstattung - entgegen den Zusagen ihres Lieferanten - nicht

lieferbar gewesen sei, führt zu keiner abweichenden Beurteilung.

Denn bei dem hier betroffenen verschuldensunabhängigen

Unterlassungsanspruch kommt es nicht darauf an, ob die Beklagte die

objektiv unzutreffende, mithin irreführende Werbeaussage

verschuldet hat oder ob diese auf ihr nicht anzulastende Ereignisse

- insbesondere falsche Zusagen ihres Lieferanten - zurückzuführen

ist. Entgegen der Auffassung der Beklagten liegt dabei auch kein

Fall der sogenannten Irreführung über die Vorratsmenge vor bzw. ein

solcher über das Vorhandensein der beworbenen Ware in einem Umfang,

der ausreicht, die durch die Werbung hervorgerufene

voraussichtliche Nachfrage zu decken. Zwar ist es richtig, daß in

diesen Fällen der Irreführung die Erwartung des Verkehrs regelmäßig

die Möglichkeit mit einschließt, daß der Werbende aus Gründen

höherer Gewalt oder sonstiger Schuldlosigkeit trotz sorgfältiger

Einkaufs- und Vorratskalkulation an der Einhaltung (Efüllung) der

Werbeaussage gehindert ist. Kann die Ware daher durch höhere Gewalt

oder sonst ohne Verschulden des Werbenden nicht zum Verkauf

gestellt bzw. (in ausreichendem Umfang) geliefert werden, scheidet

folglich eine Irreführung des Verkehrs aus (vgl. BGH GRUR 1988,

311/312 - "Beilagen-Werbung" -; BGH GRUR 1982, 681/682 -

"Skistiefel" -; Baumbach/Hefermehl, Wettbewerbsrecht, 19. Aufl.,

Rdnr. 663 ab zu § 3 UWG; Köhler/Piper, UWG, Rdnr. 97 zu § 3 UWG -

jeweils m. w. N.). So liegt der Sachverhalt hier aber nicht. Im

gegebenen Fall handelt es sich nicht darum, daß die Beklagte die

beworbene Ware - aus ihr möglicherweise nicht anzulastenden Gründen

- nicht oder nicht ausreichend zu dem angekündigten Zeitpunkt

vorrätig hatte, so daß auch eine etwa zum Vorrat bestehende

Vorstellung des Verkehrs unerheblich ist. Hier geht es vielmehr

darum, daß die tatsächlich und - was unterstellt werden kann - in

ausreichendem Maße bei der Beklagten bzw. in ihrem Ladenlokal

vorhandenen Geräte nicht den in der Werbung angekündigten Zustand

aufweisen, weil dieser technisch nicht bewerkstelligt werden bzw.

von der Beklagten so nicht zur Verfügung gestellt werden kann. Das

ist der von der Klägerin gerügte und daher streitgegenständliche

Irreführungstatbestand. Wollte man hier abweichend werten und

entscheiden, wäre praktisch jeder Fall einer Irreführung, in dem

einer Ware eine ihr in der Werbung beigelegte - faktisch und/oder

theoretisch mögliche - Eigenschaft tatsächlich nicht anhaftet,

immer zugleich ein Fall der Irreführung über die Vorratsmenge. Denn

die Ware mit der in der Werbung angekündigten Eigenschaft ist dann

nicht vorrätig, sondern nur das Gerät, welches diese Eigenschaft

nicht aufweist. Angesichts der unterschiedlichen Zielrichtungen der

sich hier gegenüberstehenden Irreführungstatbestände ist eine

derartige Gleichsetzung aber sachlich nicht zu rechtfertigen.

Während es sich einerseits darum handelt, daß der Verkehr sich für

ein Gerät interessiert, das tatsächlich nicht die in der Werbung

aber versprochenen Eigenschaften aufweist und insofern einer

Fehlvorstellung unterliegt, geht es andererseits darum, daß der

Verkehr ein beworbenes Angebot wegen unzureichender

Vorratsdisposition des Werbenden nicht erhalten kann. In dem einen

Fall steht also die nicht vorhandene Eigenschaft einer erhältlichen

Ware, in dem anderen Fall die Lieferbarkeit einer mit der

ausgelobten Eigenschaft ausgestalteten Ware im Streit.

Mit dem Landgericht ist daher davon auszugehen, daß die Beklagte

vorliegend den Irreführungstatbestand des § 3 UWG verwirklicht hat,

weil sie für den von ihr beworbenen CD-Multiplayer eine Eigenschaft

behauptet hat, die diesem nicht anhaftet.

Die wettbewerblichere Relevanz dieser Irreführung liegt dabei

auf der Hand: Die durch die beanstandete Werbeaussage erweckte

Fehlvorstellung, daß auf dem CD-Multiplayer auch Video-CDs

abspielbar sind, ist ohne weiteres geeignet, die Aufmerksamkeit der

Interessenten zu Lasten des Angebotes anderer, mit den

tatsächlichen Produkteigenschaften werbender Anbieter auf eben

dieses Gerät bzw. das Angebot der Beklagten zu ziehen. Zu beachten

ist in diesem Zusammenhang auch, daß die durch die in Rede stehende

Werbung in die Geschäftsräume der Beklagten gelockten Interessenten

in einem Maße für die werbliche Ansprache für das übrige Angebot

der Beklagten zur Verfügung stehen, welches sich ohne die Werbung

bzw. die hierdurch begründete Fehlvorstellung über die Eigenschaft

des von der Beklagten dort angebotenen CD-Multiplayers so nicht

geboten hätte.

Der Kläger ist schließlich auch aktivlegitimiert, den hier

fraglichen Unterlassungsanspruch geltend zu machen. Denn die

Klägerin, die örtliche Wettbewerberin der Beklagten ist, steht mit

dieser in einem konkreten Wettbewerbsverhältnis und ist unmittelbar

durch die angegriffene Werbung in ihren eigenen wirtschaftlichen

Interessen betroffen. Es bedarf daher nicht, wie für die

Klageberechtigung der aus § 13 Abs. 2 Nr. 1 UWG vorgehenden

Gewerbebetreibenden, der weiteren Prüfung, ob die beanstandete

Handlung geeignet ist, den Wettbewerb auf dem hier fraglichen Markt

für Geräte der Unterhaltungselektronik im weitesten Sinne

wesentlich zu beeinträchtigen. Nur am Rande sei daher ausgeführt,

daß dies auch Hinblick auf den Umstand, daß von der hier fraglichen

Werbung die nicht unbeträchtlichen Gefahr von Nachahmungen ausgeht,

ohne weiteres zu bejahen wäre.

2.

Auch das Schadensersatzfeststellungsbegehren ist begründet. Daß

der Klägerin überhaupt aus der hier angegriffenen Werbeaussage ein

Schaden entstehen kann, ist - entgegen den Einwendungen der

Beklagten - wahrscheinlich. Denn in dem Maße, in dem die

verfahrensbetroffene Werbung die Aufmerksamkeit des angesprochenen

Verkehrs auf das hier fragliche Gerät zieht, wird dieser vom

Angebot der Klägerin weggeleitet. Daß der Klägerin hierdurch eine

Absatzeinbuße entstehen kann, liegt auf der Hand.

Dabei ist weiter auch vom Verschulden der Beklagten auszugehen.

Sie kann sich insbesondere nicht damit entlasten, daß sie die

Werbung nicht mehr habe rechtzeitig stoppen können bzw. daß ihr

dies aus wirtschaftlichen Gründen nicht zumutbar gewesen sei.

Unerheblich ist dabei von vornherein, ob die Beklagte aufgrund

der Lieferantenzusagen in dem Glauben handelte oder handeln durfte,

der von ihr beworbene CD-Multiplayer werde sämtliche ausgelobten

Eigenschaften aufweisen, also auch für das Abspielen von Video-CDs

genutzt werden können. Denn jedenfalls die Werbung unter anderem

mit dieser Eigenschaft des CD-Multiplayers, mithin die hierdurch

hervorgerufene Irreführung des Verkehrs, hat sie zu vertreten.

Aus den beklagtenseits vorgelegten Protokollen betreffend die

Vernehmung des Zeugen W. beim Landgericht Memmingen und beim

Landgericht Zweibrücken (Bl. 95, 132 d.A.), die die Beklagte zum

Bestandteil ihres Vortrags im vorliegenden Verfahren gemacht hat,

geht hervor, daß ihr Mitarbeiter W. bereits am 17. Juli 1995 von

dem Hersteller bzw. Lieferanten der CD-Multiplayer erfahren hatte,

daß diese nicht mit dem MPEG-Modem ausgestattet geliefert, daher

Video-CDs auf ihnen nicht abgespielt werden können. Unabhängig

davon, daß nicht ersichtlich wird, weshalb die Beklagte die

Verteilung der Werbebroschüre mit der sich nunmehr auch aus ihrer

Sicht als unzutreffend erweisenden Werbeaussage durch die

verschiedenen Verlage nicht mehr stoppen konnte, um in die Werbung

beispielsweise dort klarstellende Hinweise einzufügen, ist

jedenfalls nicht nachvollziehbar, weshalb es der Beklagten nicht

mehr rechtzeitig möglich gewesen sein soll, beispielsweise

Hinweiszettel nachzudrucken, die die Werbeaussage richtig gestellt

hätten und noch rechtzeitig mit der Werbebroschüre im übrigen

hätten verteilt werden können.

3. Was schließlich den Auskunftsanspruch angeht, so steht dieser

der Klägerin im geltend gemachten Umfang ebenfalls zu. Der Einwand

der Beklagten, daß die Klägerin damit auch zu weitgehend Auskunft

verlange, greift nicht. Denn die Art, der Zeitpunkt und der Umfang

der angegriffenen Werbung, die deren Werbeeffekt maßgeblich

bestimmen, kann von erheblichen Einfluß auf die Höhe der der

Klägerin aus der Werbung gegebenenfalls entstehenden Umsatzeinbuße

sein.

Die Kostenfolge ergibt sich aus § 92 Abs. 1 ZPO. Soweit die

Klägerin in der Berufung ihren Unterlassungsantrag umformuliert

hat, war sie teilweise mit den Kosten zu belasten. Hierin liegt

nicht lediglich - wie die Klägerin dies vertritt - eine schlichte

Anpassung der Formulierung des Unterlassungsantrags an die konkret

zur Unterlassung begehrte Verletzungshandlung. Vielmehr liegt

hierin eine Reduktion des ursprünglich geforderten

Unterlassungsbegehrens in der Sache selbst. Denn die Klägerin hat -

wie noch im erstinstanzlichen Vortrag ausdrücklich dargestellt ist

- von vorn herein Unterlassung verlangt, "wie geschehen ... Artikel

des Sortiments mit Eigenschaften zu bewerben, die diese tatsächlich

nicht aufweisen", weil ihr ursprünglich ausdrücklich daran gelegen

war, einen Unterlassungstitel auch für dem Charakteristischen des

Verbots entsprechende Wettbewerbsverstöße bei der Bewerbung (aller)

anderer Artikel des Sortiments der Beklagten als dem hier in Rede

stehenden Produktsegment zu erhalten (vgl. Schriftsatz vom 6. März

1996, dort S. 3 - Bl. 21 f d.A. -). Soweit sie daher im Termin zur

mündlichen Verhandlung über die Berufung den Antrag an die konkrete

Verletzungsform, nämlich die Werbung für einen CD-Multiplayer

angepaßt hat, liegt darin zugleich die teilweise Rücknahme des

Unterlassungsbegehrens, soweit sie dies darüber hinaus in Bezug auf

die sonstigen Artikel des Sortiments der Beklagten verfolgt hat.

Die mithin anzunehmende Teilklagerücknahme (§ 269 Abs. 1 ZPO)

bewertete der Senat mit einem sich in der Kostenverteilung

niederschlagenen Verhältnis von 1/5 zu 4/5 zu Lasten der Beklagten.

Die Beklagte hat dabei auch - wie aus ihrem Schriftsatz vom

14.2.1997 hervorgeht, in dem sie den Senat bittet, die

Teilklagerücknahme bei der Entscheidung zu berücksichtigen - ihre

Zustimmung hierzu erteilt.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit hat ihre

Rechtsgrundlage in den §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.

Die gemäß § 546 Abs. 2 ZPO festzusetzende Beschwer orientierte

sich am Wert des Unterliegens der Parteien im vorliegenden

Rechtsstreit.

Der Senat sah schließlich keinen Anlaß für die beklagtenseits

angeregte Zulassung der Revision. Denn die vorliegende Rechtssache

betrifft weder eine klärungsbedürftige Rechtsfrage von

grundsätzlicher Bedeutung (§ 546 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 ZPO), noch

divergiert die Entscheidung von einer solchen des

Bundesgerichtshofs oder gemeinsamen Senats der obersten

Gerichtshöfe des Bundes (§ 546 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 ZPO).

OLG Köln:
Urteil v. 28.02.1997
Az: 6 U 135/96