Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg:
Urteil vom 15. August 1994
Aktenzeichen: 1 S 1613/93

(VGH Baden-Württemberg: Urteil v. 15.08.1994, Az.: 1 S 1613/93)

1. Die privatwirtschaftliche Tätigkeit der öffentlichen Hand verletzt erst dann grundrechtlich geschützte Rechte eines Konkurrenten, wenn die Wettbewerbsfreiheit des Handels in unerträglichem Maße eingeschränkt wird, eine Auszehrung der Konkurrenz vorliegt oder eine Monopolstellung der öffentlichen Hand besteht (im Anschluß an BVerwG, Urteil v 22.2.1972, BVerwGE 39, 329).

2. Die Koppelung der Wirtschaftsförderung einer Gemeinde mit einer Industriemaklertätigkeit einer Kommanditgesellschaft, an der die Gemeinde beteiligt ist, ist ohne Hinzutreten weiterer, die Sittenwidrigkeit begründender Umstände nicht geeignet, den Anspruch eines privaten Immobilienmaklers auf Trennung der genannten Bereiche zu begründen.

Tatbestand

Der Kläger wendet sich gegen die Beteiligung der Beklagten an der Firma "GmbH & Co KG" -.

Die Beklagte ist Alleingesellschafterin der -, deren Gegenstand nach der Beschlußfassung vom März 1990 die Förderung der Wirtschaft, des Tourismus und des Messe- und Kongreßwesens ist, wozu auch der Betrieb und die Gebrauchsüberlassung der Kultur- und Tagungsstätte und ähnlicher Einrichtungen in der Stadt, der Betrieb einer Werbeagentur sowie der Vertrieb der damit zusammenhängenden Waren und Dienstleistungen gehört. Mit Gesellschaftsvertrag vom 14.12.1992 errichteten die ... und die ... die ... Unternehmensgegenstand ist der Erwerb und die Verwaltung von Beteiligungen sowie die Übernahme der persönlichen Haftung und der Geschäftsführung bei Handelsgesellschaften, insbesondere die Beteiligung als persönlich haftende Gesellschafterin an der ... Das Stammkapital der Gesellschaft beträgt 50.000,-- DM, woran die mit 35.000,-- DM und die mit einer Stammeinlage von 15.000,-- DM beteiligt sind. Mit weiterem Gesellschaftsvertrag zwischen der..., der Sparkasse Freiburg und der ... wurde die ... errichtet. Gegenstand der Gesellschaft ist die Förderung der Wirtschaftsstrukturen im Raum ... durch aktive Gewerbeflächenbedarfsplanung und Gewerbestandortentwicklung, die Entwicklung von gewerblichen Nutzungskonzepten sowie die Erschließung der notwendigen Infrastrukturen in dieser Region, wobei die Gesellschaft alle zur Förderung des Gesellschaftszwecks notwendigen Geschäfte vornehmen kann, z.B. die Vermittlung, den Erwerb und die Veräußerung von Grundstücken und grundstücksgleichen Rechten, insbesondere mit Gewerbe- und Industriegrundstücken sowie alle hiermit unmittelbar oder mittelbar zusammenhängenden Geschäfte, einschließlich der Durchführung von Beratungsaufträgen.

Komplementärin ist die ... die keine Einlage erbringt und keinen Kapitalanteil hält. Kommanditisten sind die ... mit einem Kapitalanteil von 1,4 Millionen DM und die FWT mit einem Kapitalanteil von 600.000,-- DM. Der Gemeinderat der Beklagten stimmte der Beteiligung an dieser Gesellschaft zu. Die Handelsregistereintragung erfolgte am 13.1.1993. Der Beginn der Gesellschaft wurde auf den 1.1.1993 datiert.

Der Kläger, ein Unternehmensberater und Immobilienmakler mit Sitz in ..., hat beim Verwaltungsgericht am 9.2.1993 Klage erhoben und in der mündlichen Verhandlung beantragt, der Beklagten zu untersagen, sich selbst oder mit einer ihr zugehörigen privatrechtlichen Gesellschaft - z.B. der ... - an der ... zu beteiligen und sie zu verpflichten, bereits vorgenommene Beteiligungshandlungen zurückzunehmen. Zur Begründung hat er vorgetragen: Die Gründung der ... und die Beteiligung der ... hieran seien rechtswidrig, da die Beklagte die Schranken des § 102 Abs. 1 Nr. 1 der Gemeindeordnung überschritten habe. Er werde in seinen Rechten aus Art. 14 Abs. 1, 12 Abs. 1 und 2 Abs. 1 des Grundgesetzes verletzt.

Das Verwaltungsgericht Freiburg hat mit Urteil vom 17.5.1993, dem Antrag der Beklagten folgend, die Klage abgewiesen und unter anderem ausgeführt: Soweit der Kläger begehrt, der Beklagten die Beteiligung an der ... über die ... zu untersagen, sei die Klage unzulässig, weil dem Kläger das Rechtsschutzinteresse fehle, nachdem die Beteiligung bereits vollzogen sei. Im übrigen sei die Klage unbegründet. Der Kläger werde durch die Beteiligung der Beklagten an der ... nicht in seinen Grundrechten verletzt, da die ... über keine Monopolstellung verfüge und auch keinen Verdrängungswettbewerb betreibe und der Kläger auch vor Gründung der Gesellschaft keine gewerblichen Objekte habe vermitteln können.

Gegen das ihm am 1.7.1993 zugestellte Urteil hat der Kläger am 5.7.1993 Berufung eingelegt und beantragt,

das Urteil des Verwaltungsgerichts Freiburg vom 17.5.1993 - 4 K 220/93 - zu ändern und der Beklagten zu untersagen, sich selbst oder mit einer ihr gehörigen privat-rechtlichen Gesellschaft - z.B. der GmbH - an der Firma - GmbH & Co KG zu beteiligen und die Beklagte zu verpflichten, bereits vorgenommene Beteiligungshandlungen zurückzunehmen.

Zur Begründung trägt er unter anderem vor: Die Klage richte sich gegen den Zugang der Beklagten zum privaten Markt mit der Vermittlung und dem Nachweis von Gewerbe- und Industrieimmobilien zum Zwecke der Wirtschaftslenkung, Städteplanung, An- und Umsiedlung von Betrieben, Aktivierung privater Gewerbeflächen, kommunale Förderung der Wirtschaftsstruktur, aktiver Gewerbeflächenbedarfsplanung, Gewerbestandortentwicklung, Entwicklung und Umsetzung gewerblicher Nutzungskonzepte sowie zur Erschließung regionaler Infrastrukturen oder weiterer kommunaler Gewerbe- und Industriesteuerung. Der Zugang der Beklagten zum privaten Vermittlungsmarkt von Gewerbe- und Industrieimmobilien sei von vornherein ausgeschlossen, da sie das Berufsbild des Gewerbe- und Industriemaklers mißbrauchen wolle, um ihre eigenen kommunalen Ziele durchzusetzen und damit gegen das gesetzliche Leitbild des Maklers verstoße. Das Verhalten der Beklagten sei mit der Monopolstellung "versehen", als einziger Makler gleichzeitig über staatliche Informationen zu verfügen und quasi staatlich aufzutreten. Mitarbeiter der Beklagten seien sowohl für die ... als auch für die ..., den Gemeinderat und die städtischen Planungsbehörden in Personalunion tätig. Der entscheidende Aufsichtsratsvorsitzende sei gleichzeitig auch Dienstvorgesetzter des Bauamtes, des Gewerbeamtes, der Stadtplanung, des Gewerbeaufsichtsdienstes und des Liegenschaftsamtes. Das Urteil des Verwaltungsgerichts verstoße gegen die Gesetze der Logik, wenn es aus dem Umstand, daß der Kläger seit seiner Tätigkeit in Freiburg keine Gewerbeimmobilien vermittelt habe, folgere, daß ihm gegenüber kein Gesetzesverstoß vorliege. Denn die Beklagte verletze seine grundgesetzlich geschützten Rechte durch die Einrichtung und dem Betrieb der ...

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie hält die angegriffene Entscheidung des Verwaltungsgerichts für zutreffend und führt noch aus: Weder die ... noch die ... seien in die Stadtverwaltung integriert. Es handele sich um eigenständige Gesellschaften mit eigenen Bediensteten sowie einer eigenen, von der Stadtverwaltung unabhängigen Organisationsstruktur. Eine Monopolstellung liege nicht vor. Hiergegen spreche schon die Tatsache, daß im gewerblichen Maklerwesen und im gewerblichen Flächenmanagement noch eine große Anzahl von Firmen außer der ... in ... tätig seien. Dies seien neben einigen im einzelnen genannten Maklern auch die Banken, die im Bereich des Maklerwesens für gewerbliche Objekte tätig seien.

Dem Senat liegen die einschlägigen Akten der Beklagten, die Gerichtsakten des Verwaltungsgerichts Freiburg in diesem Verfahren und im Verfahren Az.: 4 K 366/93 und das Urteil des Landgerichts Freiburg vom 27.5.1994 - 10 0 181/93 - vor. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf diese Akten und die im Berufungsverfahren gewechselten Schriftsätze der Beteiligten nebst Anlagen verwiesen. Sie waren Gegenstand der mündlichen Verhandlung.

Gründe

Die zulässige Berufung ist unbegründet. Zu Recht hat das Verwaltungsgericht Freiburg die Klage als unzulässig abgewiesen, soweit der Kläger begehrt, der Beklagten zu untersagen, sich selbst oder mit einer ihr zugehörigen privatrechtlichen Gesellschaft an der GmbH & Co KG zu beteiligen (1) und sie im übrigen als unbegründet erachtet, soweit der Kläger die Zurücknahme der bereits vorgenommenen Beteiligungshandlungen an der genannten Firma begehrt (2).

1. Für den geltend gemachten Unterlassungsanspruch fehlt dem Kläger das Rechtsschutzinteresse, nachdem die Beteiligung der Beklagten an der ... durch die ihr gehörende ... bereits vollzogen ist. Wegen der Begründung im einzelnen wird auf die zutreffenden Ausführungen des Verwaltungsgerichts verwiesen (§ 130 b VwGO).

2. Der Antrag des Klägers, die Beklagte zu verpflichten, "bereits vorgenommene Beteiligungshandlungen" bei der ... zurückzunehmen, ist bei sachdienlicher Auslegung unter Berücksichtigung des Klägervortrags dahin zu verstehen, daß die Beklagte verpflichtet werden soll, jede Beteiligung an der ... aufzugeben, so lange diese Immobilienmaklergeschäfte betreibt.

Der so verstandene Klageantrag ist als sogenannter Fiskusabwehranspruch (vgl. Huber, Konkurrenzschutz im Verwaltungsrecht, S. 312 ff) zwar zulässig, aber unbegründet.

Ein grundsätzliches Verbot der wirtschaftlichen Betätigung der öffentlichen Hand läßt sich dem Grundgesetz nicht entnehmen. Gleiches gilt für das allgemeine Maß ihrer Begrenzung, soweit man davon absieht, daß die wirtschaftliche Betätigung einem öffentlichen Interesse dienen muß, was hier der Fall ist (Badura, Die Erfüllung öffentlicher Aufgaben und die Unternehmenszwecke bei der wirtschaftlichen Betätigung der öffentlichen Hand, S. 2 (19) in Festschrift für H.-J. Schlochauer, 1981). Die Gemeinden in Baden-Württemberg dürfen wirtschaftliche Unternehmen nur errichten, übernehmen oder wesentlich erweitern, wenn der öffentliche Zweck das Unternehmen rechtfertigt und das Unternehmen nach Art und Umfang in einem angemessenen Verhältnis zur Leistungsfähigkeit der Gemeinde und zum voraussichtlichen Bedarf steht (§ 102 Abs. 2 GemO). Ob die Voraussetzungen dieser Vorschrift im einzelnen hier vorliegen, braucht nicht entschieden zu werden, denn der geltend gemachte Abwehranspruch kann auf eine Verletzung des § 102 GemO schon deshalb nicht gestützt werden, weil der Normzweck ausschließlich auf die Wahrung öffentlicher Belange ausgerichtet ist und darin besteht, abstrakt einer Konfliktsituation, wie sie aus einem ungehemmten Wettbewerb mit der Privatwirtschaft insgesamt entstehen könnte, zu begegnen (Beschl. d. Senats v. 21.7.1982 - 1 S 746/82 -, VBlBW 1983, 78).

Ein Verbot der hier in Rede stehenden wirtschaftlichen Betätigung der Beklagten ergibt sich auch nicht aus grundrechtlich geschützten Positionen des Klägers. Eine Verletzung von Art. 2, 12 oder 14 GG durch privatwirtschaftliche Tätigkeit der öffentlichen Hand liegt nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (Urt. v. 22.2.1972 - I C 24.69 -, BVerwGE 39, 329; Beschl. v. 1.3.1978 - VII B 144.46 -, DVBl 1978, 639) nur dann vor, wenn die Wettbewerbsfreiheit des Handels in unerträglichem Maße eingeschränkt wird, eine Auszehrung der Konkurrenz vorliegt oder eine Monopolstellung besteht.

Die ... verfügt im Bereich der Immobilienmaklertätigkeit nicht über eine Monopolstellung. Die Beklagte hat zahlreiche Immobilienmakler mit Sitz im Stadtgebiet benannt und auch zutreffend darauf hingewiesen, daß die Banken sich als Immobilienmakler betätigen. Ebensowenig kann von einer Auszehrung des Handels bzw. einem Verdrängungswettbewerb (vgl. dazu Huber, a.a.O., S. 328) die Rede sein. Es gibt keine objektiven Anhaltspunkte dafür, daß die Beklagte etwa durch "Überdimensionierung" der Tätigkeit der ... Konkurrenten im Bereich des Immobilienmaklerwesens vom Markt verdrängen will. Die Kapitalausstattung der ... läßt einen solchen Rückschluß nicht zu. Zwar mögen strukturelle Marktvorteile der ... im Bereich der Immobilienmaklertätigkeit dadurch vorhanden sein, daß die Kommanditgesellschaft nach dem Gesellschaftsvertrag einen weit gefächerten Tätigkeitskreis wahrnimmt und sie deshalb für potentielle Kunden attraktiver sein mag als etwa ein Immobilienmakler, der sich ausschließlich auf das Vermitteln von Grundstücken beschränkt, doch lassen diese möglicherweise bestehenden Marktvorteile nicht darauf schließen, daß die öffentliche Hand einen Verdrängungswettbewerb führt. Dies gilt auch angesichts der vom Kläger in der mündlichen Verhandlung besonders angegriffenen Koppelung der Wirtschaftsförderung der Beklagten mit der Industriemaklertätigkeit der FSWI. Das Bundesverwaltungsgericht hat bereits in seinem Urteil vom 22.2.1972 (aaO) entschieden, daß grundsätzlich eine Koppelung zwischen der hoheitlichen Tätigkeit einer Gemeinde und des von ihr privatwirtschaftlich wahrgenommenen Aufgabenbereichs nicht gegen grundrechtlich geschützte Positionen der privaten Wettbewerber verstößt, weil gerade der Vorteil, den die Gemeinde aus der Verbindung ihrer privatwirtschaftlichen und ihrer hoheitlichen Tätigkeit zieht, einer der Gründe sein kann, die das wirtschaftliche Unternehmen der Beklagten rechtfertigen. Nach dieser Rechtsprechung, der sich der Senat anschließt, kann ein Anspruch auf Trennung der Aufgabenbereiche dann bestehen, wenn die Wahrnehmung der Wirtschaftsförderung einerseits und der Industriemaklertätigkeit andererseits ohne Rücksicht auf die Art und Weise, in der die privaten Geschäfte abgeschlossen werden, zwangsläufig zu einem unlauteren Wettbewerb der Beklagten führt und dieser sich ohne die erstrebte organisatorische Trennung nicht verhindern läßt. Dies ist nicht der Fall.

Ein Verstoß gegen wettbewerbsrechtliche Vorschriften (§§ 1, 3 UWG) den der Senat im vorliegenden Verfahren zu prüfen hat (§ 17 Abs. 2 Satz 1 GVG), liegt nicht vor. Zwar kann es sich bei der konkurrenzwirtschaftlichen Betätigung der öffentlichen Verwaltung im Einzelfall um unlauteren Wettbewerb handeln, dem nur durch eine Untersagung der gesamten konkurrenzwirtschaftlichen Betätigung wirksam begegnet werden kann. Es ist jedoch nicht ersichtlich, weshalb bereits die Verknüpfung von Maklertätigkeit und Wirtschaftsförderung wettbewerbswidrig sein soll. Unlauter wird die Verwendung öffentlicher Mittel im Wettbewerb regelmäßig erst durch das Hinzutreten weiterer Umstände, die den Einsatz dieser Mittel als sittenwidrig im Sinne des § 1 UWG erscheinen lassen (BGH, Urteil vom 19.6.1986 - I ZR 54/84 -, MDR 1987, 114). Eine nach § 1 UWG zu mißbilligende Ausnutzung der hoheitlichen Aufgaben, hier der Wirtschaftsförderung durch die Beklagte, zugunsten ihrer privatwirtschaftlichen Tätigkeit, hier die Tätigkeit als Immobilienmakler, liegt nicht schon dann vor, wenn die Beklagte ansiedlungswillige Industrieunternehmer im Rahmen der von diesen begehrten Wirtschaftsförderung darauf hinweist, daß die ... (auch) Industriegrundstücke vermakelt. Anders wäre es möglicherweise dann, wenn die Beklagte den Anschein erwecken würde, nur die von der ... vermittelten Industriebetriebe könnten von der Stadt wirtschaftlich gefördert werden. Es ist ebensowenig festzustellen, daß die Beklagte Hinweise auf ihre privaten Mitbewerber unterdrückt und es gibt auch keine Anhaltspunkte dafür, daß die ... sich unter Täuschung ihrer Immobilienkunden über den von ihr verfolgten öffentlichen Zweck zum Nachteil der Mitbewerber einen ungerechtfertigten Wirtschaftsvorteil verschafft (vgl. auch BGH, Urteil vom 26.4.1974 - I ZR 8/73 -, NJW 1974, 1333).

Die Beteiligung der Beklagten an der verstößt auch nicht gegen sonstige Schutzgesetze. Der Hinweis des Klägers auf §§ 652, 654 BGB geht schon deshalb fehl, weil diese Regelungen keine subjektiven Unterlassungsansprüche begründen können.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO.

VGH Baden-Württemberg:
Urteil v. 15.08.1994
Az: 1 S 1613/93