Kammergericht:
Beschluss vom 20. Mai 2003
Aktenzeichen: 1 W 106/03

(KG: Beschluss v. 20.05.2003, Az.: 1 W 106/03)

Tenor

Die sofortige Beschwerde der Klägerin wird auf ihre Kosten bei einem Wert von 1.200,00 EUR zurückgewiesen.

Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.

Gründe

Mit Beschluss vom 13. März 2003 hat der Einzelrichter die Sache gemäß § 568 Satz 2 Nr. 2 ZPO auf den Senat übertragen.

Die sofortige Beschwerde ist zulässig, aber nicht begründet. Das Landgericht hat den Antrag der Klägerin vom 23. Januar 2003 auf Nachfestsetzung der Zinsen auf die mit Kostenfestsetzungsbeschluss vom 22. April 2002 festgesetzten Kosten in der seit dem 1. Oktober 2001 bzw. 1. Januar 2003 geänderten gesetzlichen Höhe zu Recht zurückgewiesen.

1. Die Rechtskraft des Kostenfestsetzungsbeschlusses vom 22. April 2002 hindert allerdings die Nachfestsetzung nicht. In diesem Beschluss sind die in dem Kostenfestsetzungsantrag der Klägerin vom 28. März 2001 geltend gemachten, vom Landgericht in Höhe von 20.727,62 EUR berechneten Kosten festgesetzt und deren Verzinsung gemäß § 104 Abs. 1 Satz 2 ZPO ab Eingang des Festsetzungsantrages in der beantragten Höhe von 4 % ausgesprochen worden.

Der gesetzliche Zinsanspruch ist jedoch mit der Änderung des Zinssatzes durch das ZPO-Reformgesetz vom 27. Juli 2001 (BGBl. I S. 1887) mit Wirkung vom 1. Oktober 2001 bzw. das Schuldrechtsmodernisierungsgesetz vom 26. November 2001 (BGBl. I S. 3138) mit Wirkung vom 1. Januar 2002 erhöht worden. Insoweit haben der Antrag der Klägerin vom 28. März 2001 und der Kostenfestsetzungsbeschluss des Landgerichts vom 22. April 2002 einen weitergehenden Zinsanspruch € sollte er begründet sein € nicht ausgeschöpft. In derartigen Fällen steht die Rechtskraft des Kostenfestsetzungsbeschlusses einer Nachfestsetzung nicht entgegen (Senat, MDR 1978, 1024 = Rpfleger 1978, 385).

Anders liegt es nach der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 16. Januar 2003 € V ZB 51/02 € (AGS 03, 176 = MDR 03, 476 = NJW 03, 1462) nur, wenn über den Zinsantrag gemäß § 104 Abs. 1 Satz 2 ZPO durch rechtskräftigen Kostenfestsetzungsbeschluss zu einer Zeit entschieden wurde, als die Erhöhung des Zinssatzes noch nicht galt, der geltend gemachte Zinsanspruch nach der damaligen Rechtslage somit in voller Höhe zugesprochen worden ist. Das ist hier jedoch nicht der Fall.

Es kann daher auch offen bleiben, ob der von der Klägerin gegen den Kostenfestsetzungsbeschluss vom 22. April 2002 unter dem 2. Juli 2002 form- und fristgemäß eingelegte, aber unbegründet gebliebene Rechtsbehelf der Erinnerung dadurch stillschweigend zurückgenommen worden ist, dass die Klägerin der Mitteilung des Rechtspflegers vom 9. September 2002, die Erinnerung werde als erledigt betrachtet, nicht widersprochen hat. Wenn die Klägerin auch im Rahmen des zulässigen Rechtsmittels der sofortigen Beschwerde (§§ 11 Abs. 1 RpflG, 104 Abs. 3 Satz 1, 567 Abs. 2 Satz 2 ZPO) den bis dahin nicht geltend gemachten erhöhten Zinsanspruch hätte geltend machen können (Senat, MDR 91, 356 = JurBüro 1991, 560), brauchte sie nicht diesen Weg zu gehen, sondern konnte den nicht beschiedenen Anspruch auch € wie geschehen € zur Nachfestsetzung anmelden (vgl. Senat, Rpfleger 1980, 158).

2. Der Klägerin steht jedoch kein Anspruch auf Nachfestsetzung der Zinsen in Höhe des ab 1. Oktober 2001 erhöhten jeweiligen gesetzlichen Zinssatzes zu, da der im Kostenfestsetzungsbeschluss vom 22. April 2002 festgesetzte Kostenerstattungsanspruch vor dem Inkrafttreten der Zinserhöhung fällig geworden ist, nämlich mit der Verkündung des vorläufig vollstreckbaren Urteils des Kammergerichts vom 27. Februar 2001, durch dessen Kostenentscheidung die Kosten des Rechtsstreits dem Beklagten auferlegt wurden. Diese Kostenentscheidung ist durch den Nichtannahmebeschluss des BGH vom 7. März 2002 nicht mehr geändert worden.

Der Senat vertritt in ständiger Rechtsprechung seit dem Beschluss vom 21. Mai 2002 € 1 W 114/02 € (KG-Report 02, 262 = JurBüro 02, 482 = Rpfleger 02, 538 = BRAGO-Report 02, 103) die Auffassung, dass die höhere Verzinsung gemäß § 104 Abs. 1 Satz 2 ZPO in der seit dem 1. Oktober 2001 geltenden Fassung entsprechend Art. 229 § 1 Abs. 1 Satz 3 EGBGB nur für Kostenerstattungsansprüche gilt, die ab diesem Zeitpunkt fällig geworden sind, wobei die Fälligkeit mit dem Erlass der zumindest vorläufig vollstreckbaren Kostengrundentscheidung eintritt. Das Landgericht ist dieser Rechtsauffassung gefolgt, die die sofortige Beschwerde im Hinblick auf die abweichenden Entscheidungen anderer Gerichte (OLG München BRAGO-Report 01, 131 = Rpfleger 02, 280 = JurBüro 02, 317; OLG Hamm, Rpfleger 02, 539 = JurBüro 02, 482 = Anwalts-Bl. 03, 186) zur Überprüfung stellt. Gegen die Auffassung des Senats wird im Wesentlichen eingewandt (vgl. Hansens, BRAGO-Report 01, 131/132 und Rpfleger 01, 573/574; Enders, JurBüro 01, 510/511; Schlamann, Rpfleger 03, 6/9; OLG München a.a.O. und JurBüro 02, 651 = MDR 02, 1338; OLG Düsseldorf, JurBüro 02, 587 = BRAGO-Report 03, 18 und JurBüro 03, 87 = Rpfleger 03, 140; OLG Koblenz, BRAGO-Report 02, 158 = MDR 02, 1218 = JurBüro 02, 585; LG Landau/Pfalz, JurBüro 03, 202): Die analoge Heranziehung der Überleitungsvorschrift des Art. 229 § 1 Abs. 1 Satz 3 EGBGB komme nicht in Betracht, da es an einer planwidrigen Gesetzeslücke fehle. Mangels gesetzlicher Überleitungsregelung gelte vielmehr der allgemeine Grundsatz, dass Änderungen des Prozessrechts auch anhängige Verfahren ergreife. Das gelte auch im Kostenfestsetzungsverfahren, soweit dieses nicht € wiederum nach allgemeinen Grundsätzen € vor dem 1. Oktober 2001 durch vollständigen Verbrauch des prozessualen Antragsrechts nach § 104 Abs. 1 Satz 2 ZPO abgeschlossen sei. Die letztgenannte Auffassung ist im Ergebnis durch den auf die vom OLG München mit Beschluss vom 19.08.2002 (MDR 02, 1338) zugelassene Rechtsbeschwerde ergangenen Beschluss des BGH vom 16.01.2003 (a.a.O.) bestätigt worden, in dem auf den rechtskräftigen Abschluss des den Zinsantrag gemäß § 104 Abs. 1 Satz 2 ZPO einschließenden Kostenfestsetzungsverfahrens vor dem 1. Oktober 2001 abgestellt wird.

Der BGH hat jedoch zu der hier zu entscheidenden Frage der Geltung der Zinserhöhung für die Festsetzung der vor dem 1. Oktober 2001 fälligen Kostenerstattungsforderungen (Altfälle) nicht Stellung genommen; die Entscheidung des Kammergerichts vom 21. Mai 2002 ist im Beschluss des BGH nicht erwähnt worden. Der Senat hält nach Überprüfung an seiner Rechtsauffassung fest. Die dagegen erhobenen Einwendungen greifen nicht durch, die Gegenansicht führt auch zu keiner überzeugenden Lösung:

a) Der Grundsatz, dass Änderungen des Verfahrensrechts in anhängigen Verfahren wirksam werden, wenn nicht € wie in § 26 EGZPO € die Anwendung des bisherigen Verfahrensrechts für anhängige Verfahren oder Verfahrensabschnitte angeordnet wird, ist hier nicht tragfähig. Denn die Erhöhung des Zinssatzes betrifft den im Kostenfestsetzungsverfahren festsetzbaren materiellen Zinsanspruch. Die Frage, ob die Erhöhung auch für bereits fällige Forderungen gilt, stellte sich für den Gesetzgeber bei Änderung des § 288 BGB nicht anders als bei der späteren Änderung des § 104 Abs. 1 Satz 2 ZPO. Die verfahrensrechtliche Seite des § 104 Abs. 1 Satz 2 ZPO, die darin besteht, dass die Festsetzung einen vollstreckbaren Titel und einen Antrag erfordert und erst vom Tag des Antragseingangs ab erfolgen kann, unterscheidet diesen Zinsanspruch nicht von den Prozesszinsen nach § 291 BGB, für die Kraft Verweisung die zu § 288 BGB getroffene materiell-rechtliche Regelung gilt. Wollte man die Besonderheit des prozessualen Zinsanspruchs nach § 104 Abs. 1 Satz 2 ZPO darin sehen, dass dieser Anspruch erst durch eine Verfahrenshandlung € die Geltendmachung des prozessualen Kostenerstattungsanspruchs durch den Antrag auf Kostenfestsetzung € entsteht, so wäre es folgerichtig, die vom Gesetzgeber geschaffene Möglichkeit der Festsetzung des erhöhten Zinsanspruchs erst auf die nach Inkrafttreten des Gesetzes eingeleiteten Verfahren zu beschränken (so in der Tat Schreiben des BMJ vom 19. November 2001, mitgeteilt von Hansens, BRAGO-Report 01, 180; LG Landau/Pfalz a.a.O.; ähnlich bereits LG Berlin, Rpfleger 1958, 20 für die durch das Gesetz zur Änderung und Ergänzung kostenrechtlicher Vorschriften vom 26. Juli 1957 (BGBl. I, 861) erstmals geschaffene Möglichkeit der Festsetzung des prozessualen Zinsanspruchs). Da der Gesetzgeber bei der Übergangsregelung zu §§ 288, 291 BGB in Art. 229 § 1 Abs. 1 Satz 3 EGBGB aber einheitlich auf die Fälligkeit der Hauptforderung abgestellt hat, ohne der für den Anspruch aus § 291 BGB ebenfalls konstitutiven Rechtshängigkeit Bedeutung beizumessen, überzeugt diese Betrachtungsweise nicht. Sie scheint auf der Annahme zu beruhen, dass der prozessuale Zinsanspruch erst durch den Antrag auf Festsetzung der Zinsen entsteht. Das aber ist nicht der Fall, vielmehr ist anerkannt, dass die Zinsen ab dem Datum des Eingangs des Antrags auf Festsetzung der Kosten als der diesbezüglichen Hauptforderung festzusetzen sind, auch wenn der Zinsantrag nachträglich gestellt wird (Senat, Rpfleger 1977, 217 und 1978, 385 = MDR 1978, 1027; Hansens, BRAGO-Report 01, 131/132 m.w.N.). Für die Erhöhung des Zinssatzes kann dann nichts anderes gelten.

b) Die mangelnde Tragfähigkeit des verfahrensrechtlichen Lösungsansatzes zeigt sich auch daran, dass er die regelungsbedürftigen verfahrensrechtlichen Fallkonstellationen gerade nicht einer Lösung zuführt. Es bleibt offen, ob es bei den vor dem 1. Oktober 2001 anhängigen Verfahren bei Anwendung des § 104 Abs. 1 Satz 2 ZPO in der ab 1. Oktober 2001 geltenden Fassung eines neuen Antrages bedarf oder ob der geänderte Zinssatz von Amts wegen festzusetzen ist, wenn nur überhaupt ein Zinsantrag in Höhe der gesetzlichen Zinsen gestellt wurde (so von Eicken, AGS 01, 242), ferner ob die vor dem 1. Oktober 2001 durch Kostenfestsetzungsbeschluss abgeschlossenen Verfahren wieder aufzugreifen sind, wenn ein Antrag auf Nachfestsetzung gestellt wird (verneinend für rechtskräftig abgeschlossene Verfahren BGH a.a.O. gegen die wohl überwiegende Auffassung in Literatur und Rechtsprechung, vgl. Hansens, BRAGO-Report 03, 57/58, Schlamann a.a.O., S.10 f.). Soweit nach dem 1. Oktober 2001 antragsgemäß 4 % Zinsen festgesetzt worden sind, soll nach der "verfahrensrechtlichen" Lösung ein Wiederaufgreifen des Verfahrens möglich sein, um den € vorausgesetzten € materiellen Zinsanspruch über die festgesetzten 4 % hinaus noch geltend machen zu können, und zwar ab dem Zeitpunkt des ursprünglichen Festsetzungsantrags. Eine Präklusion hierfür besteht nicht. Zwar ist nach den allgemein anerkannten Verfahrensgrundsätzen die Nachfestsetzung der Kosten, die nicht Gegenstand des Kostenfestsetzungsbeschlusses waren, in den Grenzen der Verwirkung unbefristet möglich (s. etwa Senat, Rpfleger 1978, 385). Bei der Nachfestsetzung von Zinsen führt dies notwendig zur Prüfung sonst in Kostenfestsetzungsverfahren nicht berücksichtigungsfähiger Einwendungen hinsichtlich der € teilweisen € Erfüllung der Kostenschuld etwa durch Aufrechnung (vgl. Schlamann a.a.O., S. 11: Eine Nachfestsetzung ist dann nicht möglich, wenn der Kostenerstattungsanspruch am 01.10.2001 nicht mehr bestanden hat). Denn während sonst die Kostenfestsetzung dazu dient, die Kostengrundentscheidung betragsmäßig auszufüllen, und diese beschränkte Aufgabe den Ausschluss materiell-rechtlicher Einwendungen rechtfertigt, beruht die Nachfestsetzung der erhöhten Zinsen auf einer der Kostenentscheidung nachfolgenden, den höheren Zinsanspruch begründenden Gesetzesänderung. Einen solchen Zinsanspruch für eine nicht mehr bestehende Kostenforderung zu titulieren und den Schuldner auf die Vollstreckungsgegenklage nach § 767 ZPO zu verweisen, wäre nach Auffassung des Senats nicht zu rechtfertigen.

Dem lässt sich nicht entgegenhalten, dass die Nachfestsetzung eines übergangenen oder unterlassenen Zinsantrages zulässig sei (Senat a.a.O.) und der Praxis keine Schwierigkeiten bereite, wie sich dies bei Einführung der Zinsfestsetzung in § 104 Abs. 1 Satz 2 ZPO durch das KostÄndG vom 26. Juli 1957 ohne gesetzliche Übergangsregelung (vgl. LG Berlin a.a.O., OLG Bremen, NJW 1959, 1088, Schlamann a.a.O., S. 10 Anm. 21 m.w.N.) gezeigt habe. Gegen die Nachfestsetzung von Zinsen in Höhe des bei Erlass der Kostenentscheidung geltenden gesetzlichen Zinssatzes (im Jahre 1957: des gesetzlichen Zinssatzes nach §§ 288, 291 BGB) bestehen keine Bedenken € mögen auch materiell-rechtliche Einwendungen des Schuldners dabei unberücksichtigt bleiben €, da sie von der Aufgabenstellung der betragsmäßigen Ausfüllung der Kostengrundentscheidung gedeckt bleibt. Anders ist es € wie dargelegt € bei der Nachfestsetzung aufgrund einer anspruchsbegründenden Gesetzesänderung, deren Berücksichtigung im Kostenfestsetzungsverfahren bereits die verfahrensrechtliche Stellung des Schuldners verschlechtert und eine ihn belastende Rückwirkung darstellt. Hinzu kommt als weitere praktische Schwierigkeit der Nachfestsetzung eines erhöhten Zinssatzes, dass bei Teilzahlungen des Schuldners diese zunächst auf die titulierten Zinsen zu verrechnen wären, § 367 Abs. 1 BGB.

c) Nach alledem hält der Senat an seiner Auffassung fest, dass die gesetzliche Neuregelung des Zinssatzes in § 104 Abs. 1 Satz 2 ZPO durch das Fehlen einer Übergangsregelung, die die Anwendbarkeit auf vor dem Inkrafttreten fällige bzw. anhängig gemachte Kostenforderungen bestimmte, lückenhaft ist. Das wird durch die Stellungnahme des BMJ im Schreiben vom 19. November 2001 (a.a.O.) bestätigt, in dem dieses die Auffassung vertrat, die Übergangsregelung ergebe sich daraus, dass nach § 104 Abs. 1 Satz 2 ZPO die Festsetzung des € erhöhten € Zinssatzes nur für die nach dem 1. Oktober 2001 anhängig gemachten Kostenerstattungsforderungen erfolgen könne. Diese Auffassung beruht allerdings auf der € wie dargelegt unzutreffenden € Ansicht, der prozessuale Zinsanspruch entstehe erst durch den Antrag, die Verzinsung festzusetzen. Sie bestätigt aber den Willen des Gesetzgebers, die mit einer Anwendung auf Altfälle verbundene Problematik einer Rückwirkung und die damit einhergehenden praktischen Unzuträglichkeiten zu vermeiden.

d) Nach Überprüfung verbleibt der Senat auch bei seiner Auffassung, dass die in § 104 Abs. 1 Satz 2 ZPO angeordnete höhere Verzinsung nicht für Altfälle gilt, bei denen die Fälligkeit der Kostenentscheidung vor dem Inkrafttreten am 1. Oktober 2001 eingetreten ist. Dies folgt schon aus allgemeinen Grundsätzen, hier nämlich der vorstehend bereits dargelegten begrenzten Aufgabe des Kostenfestsetzungsverfahrens, den in der Kostenentscheidung titulierten materiellrechtlichen Kostenerstattungsanspruch betragsmäßig auszufüllen. Soll das auch für die gesetzliche Verzinsung gelten, so folgt daraus, dass eine erst später € ohne Rückwirkung € eingeführte gesetzliche Zinserhöhung in diesen Kostenfestsetzungsverfahren nicht zu berücksichtigen ist, da dies der grundsätzlichen Bindung des Kostenfestsetzungsverfahrens an die Kostenentscheidung widersprechen und zu einer verfahrensrechtlichen Schlechterstellung des Schuldners führen würde. Zum anderen darf aber auch nicht übersehen werden € worauf der Senat im Beschluss vom 21. Mai 2002 vielleicht zu einseitig abgestellt hat €, dass der Gesetzgeber mit der Änderung des § 104 Abs. 1 Satz 2 ZPO im Rahmen des ZPO-Reformgesetzes vom 27. Juli 2001 (BGBl. I S. 1887) lediglich die bereits bei Änderung des gesetzlichen Zinssatzes der Verzugs- und Prozesszinsen nach §§ 288, 291 BGB durch das Gesetz zur Beschleunigung fälliger Zahlungen vom 30. März 2000 (BGBl. I S. 330) gebotene Anpassung der (Prozess-) Zinsen im Kostenfestsetzungsverfahren nachvollzogen hat. Die auch hier gebotene Übergangsregelung ist in § 26 EGZPO nicht erfolgt, vielmehr hat der Gesetzgeber insoweit ein früheres Datum des Inkrafttretens angeordnet, ohne jedoch damit € wie dargelegt € auch Altfälle erfassen zu wollen. Die entsprechende Anwendung der in Art. 229 § 1 Abs. 1 Satz 3 EGBGB bestimmten Anwendungsregel auf die für das Kostenfestsetzungsverfahren nachgeholte Zinsanpassung rechtfertigt sich nach Auffassung des Senats aus dem € die Gesetzesanalogie letztlich begründenden € Gleichheitssatz, der auch besagt, dass der Gesetzgeber gleichartige Sachverhalte bei Fehlen einer ausdrücklichen Regelung in gleicher Weise geregelt wissen will.

3. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

4. Die Rechtsbeschwerde war nach § 574 Abs. 2 Nr. 1 und 2, Abs. 3 Satz 1 ZPO zuzulassen.

KG:
Beschluss v. 20.05.2003
Az: 1 W 106/03