Oberlandesgericht Braunschweig:
Urteil vom 2. April 2014
Aktenzeichen: 2 U 44/12
(OLG Braunschweig: Urteil v. 02.04.2014, Az.: 2 U 44/12)
Tenor
Auf die Berufung der Beklagten wird das am 29. Februar 2012 verkündete Urteil des Landgerichts Braunschweig unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels teilweise abgeändert:
Der Zeitraum, über den gem. Ziffer 3 a) des landgerichtlichen Urteils Auskunft zu erteilen ist, beginnt am 28. Aug. 2010.
Der Auskunftsanspruch (Tenor des landgerichtlichen Urteils zu Ziffer 3. b) und c)) ist in der Hauptsache übereinstimmend für erledigt erklärt worden.
Die Klage wird hinsichtlich der geltend gemachten Abmahnkosten in Höhe von 699,90 EUR nebst Zinsen abgewiesen.
Die Rücknahme der Berufung durch die Klägerin hat den Verlust ihres Rechtsmittels zur Folge.
Die Kosten des Berufungsverfahrens hat die Beklagte zu tragen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Das angefochtene Urteil ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.
Die Beklagte darf die Vollstreckung aus der Verurteilung zur Unterlassung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 10.000 EUR und die Verurteilung zur Auskunftserteilung (Tenor LGU zu 3 a)) durch Sicherheitsleistung in Höhe von 1.000 EUR abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
Die Beklagte darf die Vollstreckung wegen der Zahlungsansprüche durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet.
Die Revision wird zugelassen.
Gründe
A.
Die Klägerin nimmt die Beklagte wegen Verwendung einer geschützten Marke im Quelltext ihrer Internetseite und bei den Google-Suchergebnissen auf Unterlassung, Auskunft und Schadensersatz in Anspruch.
Die Klägerin vertreibt Kunstdrucke und Poster im Internet, u.a. über die Domain €posterlounge.de€ und €posterlounge.com€. Sie tritt unter ihrer Firma und der Bezeichnung €Posterlounge€ auf (Handelsregisterauszug Anlage K 4; Internetauftritt Anlage K 5).
Der Geschäftsführer der Klägerin ist Inhaber der Gemeinschaftswortmarke €Posterlounge€ Nr. XXX (Anlage K 7). Die am 29. Mai 2008 angemeldete und am 7. April 2009 eingetragene Marke ist u.a. in der Klasse 16 für Druckereierzeugnisse und Gemälde und in der Klasse 42 für das Bereitstellen von Informations- und Angebotsplattformen im Internet eingetragen. Die Marke steht in Kraft. Der Geschäftsführer der Klägerin hat die Marke ausschließlich an diese lizenziert. Er ist weiterhin Inhaber der Gemeinschaftswortbildmarke €POSTERLOUNGE€ (Anlage K 7) sowie der deutschen Wort-Bildmarke €POSTERLOUNGE€ (Anlage K 6), ebenfalls jeweils eingetragen für Druckerzeugnisse und/oder das Bereitstellen einer Informations- und Angebotsplattform im Internet. Auch diese Marken stehen in Kraft.
Die Beklagte betreibt unter www.h€.de eine Internetseite (Anlage K 8). Über die Plattform der Beklagten werden u.a. Poster und Druckerzeugnisse versteigert bzw. verkauft.
Die Klägerin stellte am 13.08.2010 und nach der Abmahnung der Beklagten mit Schreiben vom 25.08.2010 am 02.09.2010 fest, dass bei Eingabe von €Poster Lounge€ als Google-Suchbegriff jeweils folgende Suchergebnisse der Beklagten erschienen (Anlage K 9):
poster lounge -€H€.de
Aluminium Lounge Set, PC - Rolling Stones Voodoo Lounge - Rarität - Komplett, Rolling Stones - Voodoo Lounge - VHS.
www.h€.de/suche/1285699/poster-lounge.htm - Im Cache
bzw.
poster lounge -€H€.de
CD Bar Lounge Classics - Latin Edition [Doppel-CD], CD Bar Lounge Classics - Bossa Nova Edition [Doppel-CD], CD Bar Lounge Classics - Volume 2 [Doppel-CD]
www.h€.de/suche/1285699/poster-lounge.htm - Im Cache
Beim Anklicken des Suchergebnisses gelangte man auf eine Seite der Beklagten. Im Quelltext der verlinkten Seite der Beklagten war mehrfach der Begriff €poster lounge€ enthalten, wobei sich der Begriff u.a. dort wie folgt befindet
€<HEAD>
€title€poster lounge -€ H€.de€€.
Wird - wie hier - eine Wortgruppe in Anführungszeichen eingegeben, berücksichtigt die Suchmaschine Google diese Worte in genau dieser Reihenfolge. Google wertet die Reihenfolge und die Tatsache, dass die Wörter zusammenstehen, bereits als starkes Signal und weicht nur dann davon ab, wenn gute Gründe dafür vorliegen.
Die Internetseite der Beklagten verfügt über eine eigene Suchfunktion. Gibt man dort €Poster€ und €Lounge€ ein, dann erhält man eine Liste mit Angeboten, in denen die Begriffe - sei es gemeinsam, sei es getrennt - vorkommen. Nach Beendigung der Suche werden die Daten der Suchanfragen automatisch gesammelt, analysiert und verwendet, um späteren Nutzern Suchwortvorschläge zu machen. Die gesammelten Suchdaten sind, soweit sie von dem Programm automatisch zu Suchvorschlägen umgesetzt werden, dann auch im Quelltext der Seite enthalten. Sofern in dem hier streitigen Quelltext die Worte €Poster€ und €Lounge€ vorkommen, ist dies eine Folge dieses Verfahrens.
Die Klägerin mahnte die Beklagte mit Schreiben vom 25. August 2010 (Anlage K 11) ab und forderte sie erfolglos zur Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung und Anerkenntnis von Auskunfts-/Rechnungslegungs- und Schadensersatzansprüchen auf. Unter dem 3. September 2010 erließ das Landgericht Braunschweig in einem einstweiligen Verfügungsverfahren (Anlage K1) eine entsprechende Unterlassungsverfügung (9 O 1967/10). Den Widerspruch gegen den Erlass der einstweiligen Verfügung nahm die Beklagte später zurück. Sie forderte mit Schreiben vom 22. September 2010 (Anlage K 16) die Erstattung außergerichtlicher Rechts- und Patentanwaltskosten für die Abmahnung sowie mit Schreiben vom 23. Sept. 2010 (Anlage K 2) die Abgabe einer Abschlusserklärung.
Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, dass die Beklagte durch ihre Internetseite ihre Markenrechte verletze. Durch die Verwendung der Zeichen €poster lounge€ in ihrem Quelltext und als Metatag beeinflusse sie bewusst das Suchergebnis bei Google zu ihren Gunsten, sofern der Suchmaschinenbenutzer nach der Kombination €Poster lounge€ bzw. €poster lounge€ suche. Die von der Beklagten verwendeten Zeichen seien den Marken der Klägerin sehr ähnlich, so dass vorliegend Verwechslungsgefahr gegeben sei, zumal hier Warenidentität (= Druckerzeugnisse) bzw. Dienstleistungsidentität (= Bereitstellung einer Informations- und Angebotsplattform) vorliege. Die Beklagte habe die Begriffe nicht rein beschreibend verwendet. Sie könne sich nicht darauf berufen, dass sie lediglich wie ein Host Provider zu behandeln sei, noch dass ein Fall gem. § 23 Nr. 2 MarkenG vorliege.
Die Beklagte hat bestritten, dass sie die Gesamtbezeichnung €Posterlounge€ als ein Wort benutze. Sie verwende auch die Begriffe €poster€ und €lounge€ nicht markenmäßig. Sie würden im Quelltext und im Text der Seite nur in einem beschreibenden Zusammenhang in Bezug auf die angebotenen Waren verwendet. Sie benutze sie nicht als Metatag, wie sich eindeutig aus dem Quelltext ergäbe, und beeinflusse gerade nicht gezielt das Google-Suchergebnis. Die POWERBALL-Entscheidung des BGH sei daher hier nicht einschlägig. Wenn aber die Begriffe nur rein beschreibend verwendet würden und erst durch die Darstellung des Suchmaschinenbetreibers wie eine markenmäßige Verwendung wirkten, ohne dass der Verwender Einfluss auf den Suchalgorithmus habe, trete keine Haftung ein. Das sei hier der Fall. Es bestehe auch keine Verwechslungsgefahr. Der Internetnutzer wisse, dass es sich bei der Beklagten um einen Marktplatz und nicht einen Online-Shop handele. Außerdem ergebe sich aus den Snippets und der URL, dass die Internetseite nicht von der Klägerin stamme. Die Überschrift des Sucheintrags sei unabhängig von der Eingabe der Beklagten in den Titeltag der Quellseite. Jedenfalls sei die Beklagte nicht für die behauptete Markenverletzung verantwortlich, weil sie lediglich wie ein Host Provider agiere.
Sie hat die Ansicht vertreten, den Auskunftsanspruch der Klägerin erfüllt zu haben. Zu der Frage, in welchem Zeitraum €poster lounge€ auf der Quellseite genutzt worden sei, könne sie mangels Statistiken keine Angaben machen. Außerdem handele es sich um einen automatisierten Prozess.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes erster Instanz sowie der dort gestellten Anträge wird auf den Tatbestand des erstinstanzlichen Urteils Bezug genommen.
Das Landgericht hat der Klage bis auf einen Teil der Nebenforderungen (Kosten des Patentanwalts und eines Teils der Kosten für das Abmahn- und das Abschlussschreiben) stattgegeben. Der Klägerin stehe ein Unterlassungsanspruch aus Art. 102 der Gemeinschaftsmarkenverordnung (GMV) zu. Es liege eine markenmäßige Nutzung durch die Beklagte vor, denn es reiche nach der Powerball-Entscheidung des Bundesgerichtshofs aus, dass ein als Suchwort verwendetes Zeichen dazu benutzt werde, das Ergebnis des Auswahlverfahrens in der Trefferliste einer Internetsuchmaschine zu beeinflussen und den Nutzer zu der Internetseite des Verwenders zu führen. Dies sei hier der Fall. Nach der Eingabe der Begriffskombination €Poster Lounge€ in die Suchmaschine Google erschiene der im Tatbestand wiedergegebene Treffereintrag der Beklagten unter Nennung der Begriffskombination €Poster Lounge€ und über einen Link würde der Verkehr zu der Internetseite der Beklagten geführt, auf der Dritte auch Kunstdrucke und Poster anböten. Entgegen der Ansicht der Beklagten liege es auch nahe, dass Benutzer die Worte Poster und Lounge trennten, wenn sie den genauen Namen oder die Internetadresse der Klägerin nicht sicher kennen würden. Aus diesem Grund liege auch die Suche mit Anführungszeichen nahe. Wo genau das Zeichen im Quelltext der Beklagten verwendet werde, sei nicht entscheidend, wichtig sei, dass es verwendet werde und von Google benutzt werde. Es werde auch nicht nur für die Platzierung in der Suchergebnisliste benutzt, sondern führe unmittelbar zur Anzeige der Beklagten.
Im vorliegenden Fall bestehe auch Verwechselungsgefahr im Sinne von Art. 9 Abs. 1 b) GMV, denn es bestehe eine hohe Zeichenähnlichkeit bzw. Zeichenidentität und eine Waren- und Dienstleistungsidentität bzw. zumindest hochgradige Ähnlichkeit. Dass die Beklagte selbst keine Drucke veräußere, sei nicht erheblich, denn ihre Aufgabe bestehe darin, potenzielle Käufer zu vermitteln. Für die Verwendung der Begriffskombination €poster lounge€ ihrer Internetseite und die Beeinflussung des Suchergebnisses der Suchmaschine Google sei die Beklagte auch als Täterin verantwortlich, denn sie habe selbst vorgetragen, dass sie bewusst die Funktionsweise ihrer Plattform so ausgestaltet habe. Die Programmierung der Internetseite dahin, dass Suchbegriffe an mehreren Stellen in den Quelltext der Internetseite übernommen würden, vor dem Hintergrund der bekannten Arbeitsweise der Suchmaschine Google, die auf im Quelltext enthaltene Begriffe als Suchwörter zugreife, reiche aus. Nicht entscheidend sei auch, ob die Seite der Beklagten überhaupt von Google aufgefunden werde, sondern wie das Suchergebnis für den Nutzer erscheine. Hier werde im Titel mit €Poster Lounge ->H€.de€ unmittelbar auf die Beklagte hingewiesen.
Schließlich könne sich die Beklagte auch nicht auf eine rein beschreibende privilegierte Benutzung des Kennzeichens gemäß Art. 12 b GMV (§ 23 MarkenG) berufen.
Der Klägerin stehe auch der Auskunftsanspruch aus Art. 102 Abs. 2 GMV i. V. m. § 19 MarkenG zu, da dieser bisher nicht vollständig erfüllt sei. Es fehle nämlich Vortrag zur Nutzung im Quelltext. Der Schadensersatzfeststellungsanspruch folge aus Art. 102 Abs. 2 GMV i. V. m. § 14 Abs. 6 MarkenG.
Die von der Klägerin geltend gemachten außergerichtlichen Kosten stünden dieser nur zum Teil zu. Die Klägerin habe nur Anspruch auf Ersatz eines Teils der Rechtsanwaltskosten für die Abmahnung (699,90 EUR) sowie das Abschlussschreiben (300,75 EUR) jeweils zzgl. Zinsen und keinen Anspruch auf Erstattung von Patentanwaltskosten.
Zu den weiteren Einzelheiten des landgerichtlichen Urteils wird auf dieses Bezug genommen.
Gegen das den Prozessbevollmächtigten der Beklagten am 5. März 2012 zugestellte Urteil haben diese für die Beklagte mit am 22. März 2012 eingegangenem Schriftsatz beim Oberlandesgericht Berufung eingelegt, die sie mit am 26. April 2012 eingegangenem Schriftsatz begründet haben. Die Klägerin hat gegen das ihren Prozessbevollmächtigten am 2. März 2012 zugestellte Urteil mit am 2. April 2012 beim Oberlandesgericht eingegangenem Schriftsatz Berufung eingelegt und diese nach Fristverlängerung mit Schriftsatz vom 4. Juni 2012 begründet. Sie hat die Berufung in der mündlichen Verhandlung zurückgenommen. Den Auskunftsantrag zu Ziffer 4 b und c des Schriftsatzes vom 26.10.2011, der Ziffer 3 b und c des landgerichtlichen Urteils entspricht, haben die Parteien in der mündlichen Verhandlung übereinstimmend für erledigt erklärt.
Die Beklagte verfolgt ihren Klagabweisungsantrag unter Ergänzung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens weiter.
Sie ist weiterhin der Ansicht, dass eine markenmäßige Nutzung nicht vorliege. Das Landgericht habe insbesondere verkannt, dass die verwendeten Begriffe €Poster€ und €Lounge€ nicht als Metatags verwendet worden seien und die vom Landgericht herangezogene POWER BALL-Entscheidung des BGH nicht einschlägig sei. Dort sei der Begriff €Powerball€ nur mit dem Ziel in die Produktdetailseite eingefügt worden, um die Suchergebnisse in Google zu manipulieren. Ein Powerball sei auf der Seite nicht angeboten und der Begriff deshalb nur eingefügt worden, um einen Zusammenhang mit dem dort vertriebenen ähnlichen Fitnessgerät herzustellen. Bei der Beklagten würden die einzelnen Begrifflichkeiten hingegen zur Beschreibung des Angebotes genutzt und kämen dort auch vor. Sie nutze die Begriffe zur Kategorisierung und Navigationserleichterung und nicht als eine Produktbeschreibung des Herstellers.
Das Gericht habe auch fehlerhaft kein Gutachten dazu eingeholt, dass die betroffenen Verkehrskreise in der Darstellung im Titel des Eintrags nicht automatisch eine markenmäßige Verwendung annähmen. Ihnen sei klar, dass auf Grund der Navigationshilfe, die die Beklagte ihren Nutzern zur Verfügung stelle, lediglich auf andere Produkte verwiesen werde, die die im Titel vorhandenen Begrifflichkeiten in der Produktbeschreibung beinhalteten. Dies ergebe sich aus den bei der Ergebnisdarstellung bei Google ersichtlichen Snippets. Auch die verwiesene URL zeige deutlich, dass es sich um die Plattform der Beklagten und um Produkte handele, die allesamt die Einzelbegrifflichkeiten beinhalteten.
Auch eine täterschaftliche Haftung sei nicht gegeben, da es sich bei der Begriffskombination gerade nicht um eigene Informationen der Beklagten handele. Die Beklagte verfeinere lediglich die Suchanfragen ihrer Nutzer in einem völlig automatisierten Verfahren und zeige Ergebnisse an, die die Einzelbegrifflichkeiten enthielten. Sie sei daher lediglich Vermittlerin nach Art. 14 EGRL sowie § 10 TMG und könne sich daher auf die entsprechende Haftungsprivilegierung berufen. Es müsse einem Plattformbetreiber möglich sein, seine Seite so zu optimieren, dass Nutzer Artikel, die die eingegebenen Begrifflichkeiten inhaltlich enthalten, besser und effizienter auffinden könnten.
Die Beklagte habe auch gezeigt, dass die im Titeltag aufgeführten Begriffe nicht mit der Titelzeile identisch sein müssten, die von Google angezeigt werde (€Beispiel: robert basic€).
Schließlich könne sich die Beklagte auch auf eine privilegierte Nutzung nach Art. 12 b GMV, § 23 MarkenG berufen, weil sie nie eine fremde Marke im HTML-Code Metatag verwendet habe, um diese zu Werbezwecken für den Hinweis auf andere Produkte zu nutzen.
Die Beklagte beantragt,
das Urteil des Landgerichts Braunschweig 9 O 2762/10 (362) vom 29.02.2012, der Klägerin zugestellt am 05.03.2012, teilweise abzuändern und die Klage in vollem Umfang abzuweisen,
Die Klägerin beantragt,
die Berufung kostenpflichtig zurückzuweisen.
Die Klägerin hat angekündigt zu beantragen, das landgerichtliche Urteil abzuändern, soweit das Landgericht die Klage hinsichtlich der Abmahnkosten und der Kosten des Patentanwalts teilweise abgewiesen hat, und die Beklagte entsprechend zu verurteilen. Sie hat ihre Berufung in der mündlichen Verhandlung zurückgenommen.
Die Klägerin verteidigt, soweit das Landgericht der Klage stattgegeben hat, das erstinstanzliche Urteil unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens. Das Landgericht sei insbesondere zutreffend davon ausgegangen, dass die POWER BALL-Entscheidung mit dem hiesigen Sachverhalt vergleichbar sei. Es liege auch nicht eine lediglich beschreibende Verwendung der Bezeichnungen vor.
Es reiche aus, dass die Beklagte das Zeichen €Posterlounge€ im Quelltext verwende und es dadurch zu dem Google-Suchergebnis-Eintrag gekommen sei. Es könne daher dahinstehen, ob das Zeichen als Metatag genutzt werde, was im Übrigen der Fall sei. Die Beklagte sei auch uneingeschränkt für die Bereitstellung der Suchworte verantwortlich, weil es sich hierbei um eigene Informationen nach § 7 Abs. 1 TMG handele, denn sie habe ihre Internetseiten so programmiert, dass diese Suchbegriffe übernommen und zusammengeführt würden. Die Beklagte sei daher auch als Täterin verantwortlich.
Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Vortrags der Parteien wird auf zu die zu den Akten gereichten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.
B.
Die zulässige Berufung der Beklagten ist ganz überwiegend unbegründet; sie hat nur hinsichtlich eines Teils der Nebenforderungen Erfolg.
1. Die Klägerin hat gegen die Beklagte einen Unterlassungsanspruch aus Artikel 102 Abs.1 i.V.m. Art. 9 Abs.1 b), Abs.2 GMV.
a) Die Klägerin ist aktivlegitimiert, denn sie ist - was von der Beklagten nicht bestritten worden ist - nach ihrem Vortrag zur ausschließlichen Nutzung ermächtigt. Das Urteil des Landgerichts Braunschweig ist von der Beklagten in diesem Punkt zu Recht auch nicht angegriffen worden.
b) Ein Unterlassungsanspruch setzt eine rechtsverletzende Nutzung der der Klägerin zustehenden Marke im Sinne des Art. 9 Abs. 1 b), Abs.2 GMV voraus.
aa) Eine markenmäßige Verwendung ist gegeben, wenn die Benutzung des Zeichens durch einen Dritten die Funktionen der Marke und insbesondere ihre Hauptfunktion, d.h. die Gewährleistung der Herkunft der Ware gegenüber den Verbrauchern, beeinträchtigt oder beeinträchtigen könnte (zu Artikel 5 Abs. 1 lit.b MarkenRL, EuGH, Urteil vom 12. Juni 2008 - C - 533/06, GRUR 2008, 689 - O2 Hutchison; zu § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG BGH, GRUR 2009, 484 - METROBUS; Eisenführ/Schennen-Eisenführ, 3. A., GMV, Art. 9 Rn. 24).
Für den Fall, dass ein fremdes Kennzeichen im Quelltext als Metatag enthalten ist, mit Hilfe dieses Suchwortes das Ergebnis des Auswahlverfahrens der Suchmaschine beeinflusst wird und der Nutzer auf diese Weise zu der entsprechenden Internetseite geführt wird, wird das fremde Kennzeichen zur Kennzeichnung von Dienstleistungen bzw. Waren des Erstellers des Quelltextes und damit zur Unterscheidung der von diesem angebotenen Dienstleistungen von anderen Unternehmen verwendet (BGH, Urteil vom 18. Mai 2006, Leitsatz 1, Rn. 17 - Impuls -). Ob das fremde Zeichen für den Nutzer wahrnehmbar ist, ist nicht entscheidend.
Die Nutzung einer Wortmarke kann - unabhängig von der Frage, auf welche Weise das Auswahlverfahren der Suchmaschine beeinflusst worden ist - aber auch schon dann vorliegen, wenn von dem angesprochenen Verkehrsteilnehmer, also dem Internetbenutzer, der die Suchworte eingegeben hat, der Eintrag (Überschrift und Text) als Hinweis auf Produkte aus einem bestimmten Unternehmen verstanden wird (BGH, Urteil vom 7. Oktober 2009 I ZR 109/06, Rn. 15 - Partnerprogramm -). Die Haftung des Betreibers einer Internetseite scheidet jedoch dann aus, wenn er bestimmte Begriffe im Quelltext oder im Text seiner Seite in nur einem beschreibenden Zusammenhang verwendet und diese erst durch das von ihm nicht beeinflussbare Auswahlverfahren einer Suchmaschine in der Trefferliste in einen Zusammenhang gestellt werden, dem der Verkehr eine markenmäßige Benutzung dieser Begriffe entnimmt (BGH, I ZR 109/06, Urteil vom 7. Oktober 2009, Rn. 18 - Partnerprogramm -; OLG München Urteil vom 29. September 2011, 29 U 1747/11, Rn. 109).
Dabei genügt derjenige, der einen Dritten wegen der Verwendung seiner Marken in der Trefferliste einer Suchmaschine als Markenverletzer in Anspruch nimmt, im Regelfall der ihm obliegenden Darlegungslast für eine markenmäßige Benutzung des in Rede stehenden Begriffs durch den in Anspruch Genommenen, wenn sich diese aus dem Zusammenhang des in der Trefferliste erscheinenden Textes ergibt. Dies ist insbesondere der Fall, wenn die einzelnen Angaben in der entsprechenden Rubrik der Trefferliste jedenfalls von der darunter angegebenen Internetadresse stammen, sei es, dass sie im sichtbaren oder nicht sichtbaren Text, sei es, dass sie im Quelltext oder in einem sonstigen Bestandteil des entsprechenden HTML-Dokuments dieser Internetseite enthalten sind. Wer einen Unterlassungsanspruch verfolgt, genügt bei einer derartigen Fallgestaltung seiner Darlegungslast für eine markenmäßige Benutzung daher, wenn er substanziiert vorträgt, dass der betreffende Eintrag in der Trefferliste auf einer deren Inhaber zurechenbaren Gestaltung der betreffenden Internetseite beruht. Macht der als Verletzer in Anspruch Genommene demgegenüber geltend, im sichtbaren und unsichtbaren Text, im Quelltext und auch in sonstigen, für die Auswahl durch Suchmaschinen bedeutsamen Zusammenhängen werde der in Rede stehende Begriff von ihm nur in einer beschreibenden Bedeutung verwendet, so obliegt ihm hinsichtlich dieser Umstände eine sekundäre Darlegungslast, denn sie gehören zu seinem Wahrnehmungsbereich, während sich der Unterlassungskläger Kenntnisse über die Gestaltung der Internetseite des Dritten, insbesondere über deren nicht sichtbaren Teile sowie über die zwischen dem Dritten und dem betreffenden Suchmaschinenbetreiber im Hinblick auf mögliche Auswahlkriterien ggfls. getroffenen Vereinbarungen gar nicht oder nur mit Schwierigkeiten verschaffen kann (BGH, Urteil vom 7. Oktober 2009, I ZR 109/06 Rn. 19 - Partnerprogramm -).
bb) Das Landgericht ist angesichts dieser Grundsätze im Ergebnis zu Recht von einer markenmäßigen Benutzung ausgegangen.
(1) Zutreffend ist zunächst, dass die Beklagte - wie sie betont - die Suchworte €poster lounge€ nicht als Metatag verwendet hat. Metatags werden im Quelltext regelmäßig mit der Bezeichnung €meta€ gekennzeichnet. Dies ist dem Quelltext (Anlage K 10) nicht zu entnehmen. Insoweit weicht der vorliegende Sachverhalt, worauf die Beklagte zu Recht hinweist, von den Sachverhalten in den Entscheidungen des OLG Braunschweig vom 02. Mai 2011 (2 U 96/10 g€.de) und 11. Juni 2010 (2 U 178/09 Y€.de) ab. Nach der Partnerprogramm-Entscheidung des BGH ist aber - entgegen der Ansicht der Beklagten - nicht entscheidend, ob die Suchworte als Metatag genutzt werden, sondern eine markenmäßige Benutzung liegt bereits dann vor, wenn durch die Verwendung der Begriffe das Ergebnis des Auswahlverfahrens beeinflusst und der Nutzer auf diese Weise zu der entsprechenden Internetseite geführt wird, die Begriffe also dazu dienen, den Nutzer auf das dort werbende Unternehmen und sein Angebot hinzuweisen (BGH, Urteil vom 7. Oktober 2009 I ZR 109/06, Rn. 15 - Partnerprogramm -).
Letzteres ist hier der Fall. Die Beklagte beeinflusst - auch nach ihrem eigenen Vortrag - durch die Gestaltung ihrer Internetseite das Ergebnis des Auswahlverfahrens.
Werden bei der Suchmaschine Google die Begriffe €poster lounge€ mit Anführungszeichen und Leerzeichen zwischen den beiden Worten eingegeben, sucht Google die Begriffe regelmäßig genau in dieser Reihenfolge und ignoriert Seiten, auf denen die Begriffe nur einzeln - sei es auch nur durch einen Buchstaben - getrennt vorkommen. Dies bestätigen die von der Klägerin mit der Anlage K 9 vorgelegten Suchergebnisse. Alle Einträge in der Trefferliste enthalten die Begriffe €Poster€ und €Lounge€ in dieser Reihenfolge (z.B. POSTERLOUNGE; Poster - lounge; Poster Lounge; Poster, Lounge; Poster / Lounge) und sind nur durch Leerzeichen oder sonstige Zeichen getrennt.
Aufgrund von Suchanfragen von Nutzern der Suchmaschine der Internetseite der Beklagten, die die Beklagte speichert, analysiert und als Suchvorschläge späteren Nutzern zur Verfügung stellt, befinden sich auf der Internetseite der Beklagten, insbesondere auch im Quelltext die Begriffe €Poster€ €lounge€. Aufgrund dieser Programmierung findet die Suchmaschine Google, wenn sie die Begriffe €poster lounge€ genau in dieser Reihenfolge sucht, die Seite der Beklagten, auch wenn die Begriffe auf der Angebotsseite eines der Mitglieder der Beklagten lediglich an verschiedenen Stellen vorhanden sind. Durch die Verarbeitung der Nutzerdaten beeinflusst sie also das Google Suchergebnis entscheidend, da die Seiten ohne diese Programmierung von Google nicht gefunden würden.
Durch diese Programmierung wird der Nutzer, der die Suchworte €Poster Lounge€ eingibt, auch unmittelbar auf die Seite der Beklagten gelenkt. Die Eingabe von €poster lounge€ führt in der Trefferliste zu zwei Suchergebnissen, die im Titel lauten: €poster lounge -> H€.de€.
(2) Der Begriff €poster lounge€ in der Trefferüberschrift €poster lounge > H€.de€ wird im Zusammenhang mit dem darunter angezeigten Text vom Verkehr auch nicht als beschreibende Angabe, sondern als Herkunftshinweis aufgefasst. Entscheidend ist der durchschnittlich informierte, angemessen aufmerksame Durchschnittsbenutzer der Suchmaschine. Dieser sieht in der Überschrift die beiden Begriffe, aus denen sich der Markenname der Klägerin zusammensetzt, und wird über den Pfeil direkt an die Internetseite der Beklagten verwiesen. Die Kombination der Begriffe wirkt in dieser Form nicht rein beschreibend, sondern als Herkunftshinweis. Gibt der Nutzer die Kombination €Poster lounge€ in die Suchmaschine ein, so sucht er nicht nur Einträge, in denen die Begriffe €Poster€ und €Lounge€ irgendwo kommen, sondern gezielt diejenigen Einträge mit genau der den streitgegenständlichen Marken entsprechenden Kombination. Dies gilt umso mehr, als Google bei einer Eingabe mit Anführungszeichen grundsätzlich nur die Begriffe in dieser Reihenfolge sucht und entsprechende Treffer anzeigt. Ohne weiteren Hinweis geht der Nutzer dann davon aus, dass er über H€.de zu Waren von Poster Lounge gelangt.
Auch aus den Snippets ergibt sich für den angesprochenen durchschnittlich aufmerksamen Verkehrsteilnehmer nicht, dass es sich hier nicht um Artikel der Klägerin handelt. Auch wenn in den Textauszügen nicht lediglich von Postern die Rede ist, sondern Begriffe wie VHS oder Doppel-CD auftauchen, schließt dies nicht aus, dass zu diesen Poster angeboten werden. Das gleiche gilt für die URL-Adresse, denn diese enthält ausdrücklich den Begriff €poster-lounge€.
Dem Antrag auf Einholung eines Sachverständigengutachtens musste der Senat nicht nachgehen. Er kann das Verständnis der angesprochenen Verkehrskreise selbst feststellen, denn es handelt sich dabei um die Anwendung von Erfahrungswissen, über das die Mitglieder des Senats sowohl als Angehörige der angesprochenen Verkehrskreise als auch durch ihre ständige Befassung mit Kennzeichenstreitsachen verfügen (vgl. BGH, GRUR 2009, 669, Rz. 16 Post II).
cc) Es besteht ferner Verwechslungsgefahr im Sinne von Art. 9 Abs. 1b GMV. Die Beurteilung der Verwechslungsgefahr ist unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls vorzunehmen. Dabei besteht eine Wechselwirkung zwischen den in Betracht zu ziehenden Faktoren, insbesondere der Ähnlichkeit der Zeichen und der Ähnlichkeit der mit ihnen gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen sowie der Kennzeichnungskraft der älteren Marke, so dass ein geringerer Grad der Ähnlichkeit der Waren oder Dienstleistungen durch einen höheren Grad der Ähnlichkeit der Zeichen oder durch eine erhöhte Kennzeichnungskraft der älteren Marke ausgeglichen werden kann und umgekehrt. Bei dieser umfassenden Beurteilung der Verwechslungsgefahr ist auf den durch die Zeichen hervorgerufenen Gesamteindruck abzustellen, wobei insbesondere ihre unterscheidungskräftigen und dominierenden Elemente zu berücksichtigen sind (BGH, Urt. v. 05. Feb. 2009, I ZR 167/06, Rn. 23 - METROBUS -).
Eine Verwechslungsgefahr hat das Landgericht zutreffend bejaht. Es besteht eine hohe Zeichenähnlichkeit bzw. Zeichenidentität. Die von der Beklagten in ihrem Quelltext verwendete Begriffskombination unterscheidet sich von der Klagemarke (Wortmarke) nur dadurch, dass die Marke aus einem Wort besteht und die Beklagte das Zeichen mit einem Leerzeichen zwischen €poster€ und €lounge€ verwendet hat. Dies führt schriftbildlich zu einer hochgradigen Ähnlichkeit (vgl. BGH, Urt. v. 04. Feb. 2010, I ZR 51/08, Rn. 32 - POWER BALL -). In klanglicher Hinsicht besteht Zeichenidentität (vgl. auch OLG Braunschweig, Beschl. v. 02. Mai 2011, 2 U 96/10). Weiterhin besteht, wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, zwischen den Waren und Dienstleistungen, für die die Klagemarke Schutz genießt, und der Dienstleistung €Online-Auktionsplattform€ der Beklagten sowie den auf über ihre Internetseite angebotenen Kunstdrucken und Postern Waren- und Dienstleistungsidentität, jedenfalls zumindest hochgradige Ähnlichkeit. Auch wenn die Beklagte nicht selbst Poster veräußert, so betreibt sie doch eine Internetplattform, über die u. a. Kunstdrucke und Poster angeboten werden und Werbung entsprechender Anbieter geschaltet ist, so dass sie potentielle Käufer vermittelt, also im Zusammenhang mit dem Schutzumfang der Marke stehende Dienstleistungen erbringt.
Auch kann offen bleiben, ob die Klagewortmarke bzw. der die Wortbildmarken prägende Wortanteil wegen der Anlehnung an Waren beschreibende Begriffe unterdurchschnittlich kennzeichnungskräftig ist. Zwar besteht zwischen der Klagewortmarke €Posterlounge€ und der beanstandeten Bezeichnung in auseinandergeschriebener Form wegen der schriftbildlichen Unterschiede keine Zeichenidentität, jedoch liegt eine so hohe Zeichenähnlichkeit vor, dass in Anbetracht der Warenidentität auch bei unterdurchschnittlicher Kennzeichnungskraft der Marke Verwechslungsgefahr im Sinne des Art. 9 Abs. 1b GMV gegeben ist.
Die Entscheidung des OLG München vom 29. Sept. 2011, 29 U 1747/11, Rn. 106, auf die sich die Beklagte für ihre abweichende Rechtsauffassung beruft, ist insoweit nicht einschlägig. Aus den dort streitgegenständlichen Suchergebniseinträgen war klar ersichtlich, dass es sich insoweit nicht um - wenn auch ungewöhnliche - Internetseiten der Klagemarkeninhaberin handelt, sondern es dort um eine ernst gemeinte, kritische Auseinandersetzung mit dieser und ihren angeblichen Geschäftspraktiken ging. So liegen die Dinge hier gerade nicht. Die streitgegenständlichen Suchergebniseinträge enthalten keine kritische Auseinandersetzung mit der Klägerin und schließen auch nicht aus, dass sie sich mit der Veräußerung von Postern beschäftigen. Vielmehr geht es gerade um Poster im Zusammenhang mit dem Begriff €Lounge€.
Soweit sich die Beklagte für ihre abweichende Rechtsauffassung ferner auf die Entscheidung des Landgerichts Hamburg vom 09. März 2012 - 408 HKO 137/09 - (Meissen/e-bay) bezieht, ist der Sachverhalt ebenfalls nicht vergleichbar. Der Durchschnittsnutzer kann vorliegend aus den beiden Suchergebnissen nicht entnehmen, dass die Beklagte unter der Bezeichnung €poster lounge€ nicht selbst Produkte anbietet, sondern sie nur die Produkte Dritter präsentiert und dem Nutzer die Hinführung zu diesen Produkten erleichtert. Weder ist dem maßgeblichen Nutzer bekannt, dass die Beklagte - nach ihrem Vortrag - lediglich eine Funktion wie die Internetplattform ebay einnimmt bzw. einnehmen will, noch ergibt sich dies aus dem Inhalt des Suchergebnisses. Ebenso wäre es möglich, dass der Nutzer über die Beklagte zu Internetseiten der Klägerin gelangt.
dd) Die Beklagte ist für die Markenverletzung verantwortlich.
Verantwortung für eine Markenverletzung trägt, wer als Täter oder Teilnehmer oder sonst in irgendeiner Weise willentlich und adäquat kausal zur Verletzung des geschützten Rechts beiträgt (BGH, Beschluss vom 10.05.2012, I ZR 57/09, Rn.4,5; Urteil vom 17.08.2011, I ZR 57/09, Rn. 20 - Stiftparfüm -). Das ist vorliegend der Fall.
(1) Bei handlungsbezogenen Verletzungstatbeständen haftet als Täter oder Gehilfe einer Schutzrechtsverletzung derjenige, der die Merkmale eines dieser Verletzungstatbestände selbst, in mittelbarer Täterschaft oder in Mittäterschaft erfüllt oder dazu Beihilfe leistet (BGH, Beschluss vom 10. Mai 2012, I ZR 57/09, Rn.3 m.w.N. - Stiftparfüm -).
(a) Der Beklagten ist hier das in der Trefferliste der Internetseite der Suchmaschine Google angeführte Suchergebnis unmittelbar zuzurechnen.
(aa) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes sind einem Suchmaschinenbetreiber - wie hier der Beklagten -, der ergänzende Suchvorschläge, die er aus den Nutzeranfragen generiert, zuzurechnen, da er sich insoweit nicht mehr ausschließlich auf die Bereitstellung von Informationen für den Zugriff Dritter beschränkt, also seine Tätigkeit nicht nur rein technischer, automatischer und passiver Art ist, sondern er aktiv eigene Informationen zur Verfügung stellt (Urteil vom 14. Mai 2013, VI ZR 269/12, Rn.26 - Autocomplete -). Der BGH hat sich in der genannten Entscheidung mit der Verantwortlichkeit der Suchmaschine Google für ergänzende Suchvorschläge beschäftigt, die Google dem Nutzer seiner Suchmaschine unterbreitet (Urteil vom 14. Mai 2013, VI ZR 269/12). Google wertet für diese ergänzenden Suchvorschläge mit Hilfe eines Computerprogramms das Verhalten seiner Nutzer aus und präsentiert dem Internetnutzer als Ergänzungsvorschläge die Wortkombinationen, die zu dem fraglichen Suchbegriff am häufigsten eingegeben worden waren, weil Google davon ausgeht, dass die mit dem Suchbegriff bereits verwandten Wortkombinationen - je häufiger desto eher - dem aktuell suchenden Internetnutzer hilfreich sein können, weil die zum Suchbegriff ergänzend angezeigten Wortkombinationen inhaltliche Bezüge widerspiegeln (BGH, a.a.O., Rn. 16). Da die Verknüpfungen der Begriffe von der Suchmaschine von Google und nicht von einem Dritten hergestellt und sie von Google zum Abruf bereitgehalten würden, stammten sie unmittelbar von Google. Es handele sich insoweit nicht lediglich um die Durchleitung, Zwischenspeicherung oder Speicherung fremder Informationen i.S.d. TMG, sondern um eigene Inhalte des Anbieters Google (BGH, a.a.O., Rn. 17, 20).
Zuvor hatte der Bundesgerichtshof bereits in der POWER BALL-Entscheidung (Urteil vom 04. Feb. 2010, I ZR 51/08, Rn. 46) ausgeführt, dass es sich um eigene Informationen i.S.v. § 7 Abs.1 TMG des Internetseitenbetreibers handele und dieser als Täter für die Markenverletzung verantwortlich sei, wenn er in einem automatisierten Vorgang nach statistischer Auswertung Kundeneingaben in die interne Suchmaschine in die Kopfzeile seiner Internetseite einstellen lasse. Greife Google, wie der Betreiber zudem wisse, auf diesen Begriff als Suchwort zu, sei dieser als Täter für das Suchergebnis in der Trefferliste von Google verantwortlich.
Wendet man diese Maßstäbe auf den vorliegenden Sachverhalt an, ist der Beklagten auch hier das Trefferergebnis bei Google zuzurechnen. Die Beklagte beschränkt sich nicht darauf, Anfragen von Nutzern bestimmten (eigenen oder fremden) Angeboten zuzuordnen, sondern sie hält sie nach Abschluss dieser Suche weiterhin bereit, so dass Google auch nach Abschluss dieser Suche des Nutzers mit der internen Suchmaschine der Beklagten auf diese Daten zugreifen kann. Sie stellt also - anders als z.B. beim File-Hosting - für die Sucheingabe des Nutzers (€poster€ €lounge€) und damit für fremde Inhalte nicht lediglich die Suchfunktion ihrer Plattform zur Verfügung, sondern sie speichert mit einem entsprechenden Programm die Suchanfrage, wertet sie aus und stellt das Ergebnis anderen Nutzern als Suchvorschlag zur Verfügung. Sie verhält sich damit nicht rein passiv, sondern wird aktiv, indem sie mit einem speziellen Programm die Nutzeranfragen verarbeitet, ihrerseits Einzelbegriffe kombiniert und dieses Ergebnis anderen Nutzern als Suchvorschlag zur Verfügung stellt. Damit macht sie die Begriffskombination €poster€ und €lounge€ im eigenen wirtschaftlichen Interesse anderen Nutzern und auch Google zugänglich und muss sich daher das Ergebnis der von ihr zu einem bestimmten Zweck vorgenommene Verarbeitung der Nutzeranfragen zurechnen lassen.
(bb) Soweit die Beklagte rügt, dass die vom Landgericht herangezogene POWER BALL-Entscheidung des BGH (Urteil vom 04.02.2010, I ZR 51/08) nicht einschlägig sei, greift dieser Einwand nur teilweise durch. Richtig ist, dass sich in dem dortigen Fall die Bezeichnung €Powerball€ auf der Internetseite der dortigen Beklagten befindet, auf der für das in der Funktion vergleichbare Fitnessgerät Rotadyn geworben wird, ohne dass der €Powerball€ auf der Seite tatsächlich angeboten wird, während hier die Einzelbegriffe auf den Seiten der Mitglieder der hiesigen Beklagten im Text vorkommen. Darauf hat der BGH im Rahmen der Verantwortlichkeit des Suchmaschinenbetreibers jedoch nicht abgestellt. Entscheidend war dort (BGH, a.a.O., Rn. 45f.), dass die Bezeichnung €Powerball€ bzw. €power ball€ in der Kopfzeile der Internetseite der Beklagten auftaucht und Google auf in der Kopfzeile vorhandene Suchwörter zugreift und sich die Beklagte nicht darauf berufen kann, dass die in der Kopfzeile ihrer Internetseite enthaltenen Begriffe ohne weiteres Zutun von ihrer internen Suchmaschine aufgrund einer statistischen Auswertung von Kundeneingaben automatisch in die Kopfzeile eingestellt würden.
Der vorliegende Fall ist auch nicht mit der Entscheidung des LG Hamburg (Meissen/ebay) vergleichbar. Dort stellen Verkäufer ihre Angebote in von dem Betreiber der Plattform vorher zur Verfügung gestellten Kategorien zur Versteigerung ein und benutzen damit die in der Kategorie genannte Marke. Werden auf dem Online-Marktplatz unter der Kategorie gefälschte Waren angeboten, ist der Marktplatzbetreiber hierfür als Täter nicht verantwortlich (EuGH, Urteil vom 12.07.2011, C-324/09 L€Oreal/eBay, Rn. 102ff., BGH, Beschluss vom 10.05.2012, I ZR 57/09, Rn.4,5 - Stiftparfum -). Hier liegen die Dinge jedoch anders. Die auf der Plattform der Beklagten vertretenen Verkäufer benutzen nicht die Marke, indem sie ihre Ware in eine solche von ihnen gewählte Kategorie einstellen, sondern das Programm der Beklagten bewirkt, dass die von den Nutzern der Plattform verwendeten Einzelbegriffe zu der Marke zusammengesetzt werden und sie dadurch zu den Angeboten der Verkäufer geführt werden.
Der Zurechnung des Google-Suchergebnisses steht auch die Partnerprogramm-Entscheidung nicht entgegen. Danach scheidet die Haftung des Betreibers einer Internetseite aus, wenn er bestimmte Begriffe im Quelltext oder im Text seiner Seite in nur einem beschreibenden Zusammenhang verwendet und diese erst durch das von ihm nicht beeinflussbare Auswahlverfahren einer Suchmaschine in der Trefferliste in einen Zusammenhang gestellt werden, dem der Verkehr eine markenmäßige Benutzung dieser Begriffe entnimmt (BGH, I ZR 109/06, Urteil vom 7. Oktober 2009, Rn. 18 - Partnerprogramm -; OLG München Urteil vom 29. September 2011, 29 U 1747/11, Rn. 109). Die Einzelbegriffe mögen im Text der Angebotsseiten der Mitglieder der Beklagten einen rein beschreibenden Charakter haben, wenn sie dort jeweils einzeln verwendet werden. Sie werden jedoch nicht erst durch das von der Beklagten nicht beeinflussbare Auswahlverfahren der Suchmaschine Google, sondern bereits durch die eigene interne Suchmaschine der Beklagten in einen Zusammenhang gestellt, der zu dem Treffer bei Google führt, dem der Verkehr eine markenmäßige Benutzung dieser Begriffe entnimmt. Die Titelzeile des Sucheintrags €poster lounge -> H€.de€ bei Google entspricht den Vorgaben der Internetseite der Beklagten. Im Titeltag des Quelltextes der Internetseite der Beklagten, in dem sich die Anweisungen befinden, welcher Text in der Titelzeile der Website erscheinen soll, ist exakt dieser Text eingetragen <title>poster lounge -> H€.de>. Außerdem wurden nach dem Vortrag der Beklagten die Begriffe €poster€ und €lounge€ - nach Auswertung der Angaben der Nutzer ihrer Internetseite - durch das von ihr verwendete Programm so zusammengefügt, wie sie in der Titelliste erscheinen.
Die Beklagte kann sich für ihre Behauptung, der Inhalt der Titelzeile beruhe nicht auf den Vorgaben im Titeltag der Quellseite, sondern werde von Google davon unabhängig gebildet, auch nicht mit Erfolg auf das Beispiel €robert basic€ berufen. Zwar entspricht dort die Titelzeile des Sucheintrags €Robert Basic€ nicht dem Eintrag im Titeltag (<title>basic</title>) und dem Titel der Website, jedoch enthält der Quelltext an mehreren Stellen, u.a. auch als Metatag die Begriffe €robert basic€, so dass schon deshalb nicht davon ausgegangen werden kann, dass aus diesem Beispiel Rückschlüsse auf hier streitgegenständliche Darstellung gezogen werden können.
(b) Während der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs in der POWER BALL-Entscheidung (Urteil vom 04.02.2010, I ZR 51/08, Rn. 45f.) ohne eingehendere Begründung eine täterschaftliche Begehungsweise bejaht hat, hat der VI. Zivilsenat in der Autocomplete-Entscheidung, ohne eine täterschaftliche Begehungsweise ausdrücklich zu prüfen, lediglich eine Störerhaftung angenommen (BGH, Urteil vom 14. Mai 2013, VI ZR 269/12, Rn. 25).
Eine Täter-/Teilnehmerhaftung ist hier im Ergebnis zu verneinen, denn entscheidend ist, dass der Beklagten nicht ein Handeln, sondern ein Unterlassen vorzuwerfen ist, also ein typischer Fall der Störerhaftung. Das Entwickeln und die Verwendung der die Suchvorschläge verarbeitenden Software selbst ist der Beklagten nicht vorwerfbar und zielt auch nicht von vornherein auf eine Rechtsverletzung ab. Nur durch das hinzutretende Suchverhalten der Nutzer und die Kombination von zwei für sich genommen rein beschreibend wirkenden Begriffe €poster€ und €lounge€ konnte hier ein markenverletzender Begriff entstehen. Maßgebend für die Frage der Haftung ist daher - wie in der Autocomplete-Entscheidung - ob die Beklagte Prüfpflichten verletzt hat.
(2) Die Beklagte haftet der Klägerin als Störerin, weil sie Prüfpflichten verletzt hat.
(a) Als Störer kann bei der Verletzung absoluter Rechte auf Unterlassung in Anspruch genommen werden, wer - ohne Täter oder Teilnehmer zu sein - in irgendeiner Weise willentlich und adäquat-kausal zur Verletzung des geschützten Rechtsguts beiträgt. Da die Störerhaftung nicht über Gebühr auf Dritte erstreckt werden kann, die die rechtswidrige Beeinträchtigung nicht selbst vorgenommen haben, setzt die Haftung des Störers nach der Rechtsprechung die Verletzung von Prüfpflichten voraus. Deren Umfang bestimmt sich danach, ob und inwieweit dem als Störer in Anspruch Genommenen nach den Umständen eine Prüfung zuzumuten ist. Dies richtet sich nach den jeweiligen Umständen des Einzelfalls unter Berücksichtigung seiner Funktion und Aufgabenstellung sowie mit Blick auf die Eigenverantwortung desjenigen, der die rechtswidrige Beeinträchtigung selbst unmittelbar vorgenommen hat. Dabei ist bei der Abwägung u.a. zu berücksichtigen, ob der als Störer in Anspruch Genommene ohne Gewinnerzielungsabsicht handelt oder eigene erwerbswirtschaftliche Zwecke verfolgt, ob die geförderte Rechtsverletzung eines Dritten auf Grund einer unklaren Rechtslage erst nach eingehender rechtlicher oder tatsächlicher Prüfung festgestellt werden kann oder für den in Anspruch Genommenen offenkundig oder unschwer zu erkennen ist. Für den Betreiber einer Internethandelsplattform gilt insoweit, dass er grundsätzlich nicht jedes Angebot vor Veröffentlichung im Internet auf eine mögliche Rechtsverletzung hin zu untersuchen hat. Wird er allerdings auf eine klare Rechtsverletzung hingewiesen, muss er nicht nur das konkrete Angebot unverzüglich sperren, sondern auch Vorsorge treffen, dass es möglichst nicht zu weiteren derartigen Markenverletzungen kommt (vgl. z.B. BGH, Urteil vom 17. Aug. 2011, I ZR 57/09, Rn. 20f. - Stiftparfum - m.w.N.).
Zu demselben Ergebnis gelangt der Bundesgerichtshof in der Autocomplete-Entscheidung auch für den Fall, dass sich ein Suchmaschinenbetreiber nicht rein passiv verhält, sondern es durch ergänzende Suchvorschläge, die von der von ihm eingesetzten Software erarbeitet werden, zu Persönlichkeitsverletzungen kommen kann (BGH, Urteil vom 14.05.2013, VI ZR 269/12, Rn. 30 - Autocomplete -). Dabei sei auf der einen Seite zu berücksichtigen, dass das Entwickeln und die Verwendung der die Suchvorschläge erarbeitenden Software dem Suchmaschinenbetreiber nicht vorzuwerfen sei, weil es sich um eine durch Art. 2,14 GG geschützte wirtschaftliche Tätigkeit handele, die nicht von vornherein auf eine Rechtsverletzung durch eine unwahre Tatsachenbehauptung abziele, sondern diese erst durch das Hinzutreten eines bestimmten Nutzerverhaltens entstehen könne. Andererseits verarbeite die Suchmaschinenbetreiberin die Abfragedaten der Nutzer und mache eigene ihr zuzurechnende Suchvorschläge, für die sie daher auch verantwortlich sei, so dass sie Prüfpflichten habe. Da es sich grundsätzlich um eine erlaubte Teilnahme am geschäftlichen Verkehr handele, dürften jedoch keine überspannten Anforderungen gestellt werden und grundsätzlich keine generelle Prüfung vorab verlangt werden. Außerdem würde dies den Betrieb einer Suchmaschine mit einer der schnellen Recherche der Nutzer dienenden Suchergänzungsfunktion wenn nicht gar unmöglich machen, so doch unzumutbar erschweren. Eine präventive Filterfunktion könne daher nur in Ausnahmefällen (z.B. Kinderpornographie) zumutbar sein. Den Betreiber einer Internetsuchmaschine treffe deshalb grundsätzlich erst dann eine Prüfungspflicht, wenn er Kenntnis von der Rechtsverletzung erlangt habe. Werde er von einem Betroffenen darauf hingewiesen, sei er verpflichtet, zukünftig derartige Verletzungen zu verhindern (BGH, .a.a.O., Rn. 29f. - Autocomplete -).
Bei Anwendung dieser Grundsätze führt die Zumutbarkeitsprüfung auch im vorliegenden Fall zu dem Ergebnis, dass eine Prüfpflicht der Beklagten erst dann entstanden ist, als die Beklagte von der Klägerin auf die Markenverletzung hingewiesen worden ist. Das Erarbeiten der ergänzenden Suchvorschläge durch die Beklagte ist eine grundsätzlich erlaubte Tätigkeit und zielt nicht auf eine Rechtsverletzung ab. Nicht durch das Programm, sondern erst i.V.m. den Nutzerabfragen ist es hier zu der Markenverletzung gekommen. Um Markenverletzungen auszuschließen, müsste sich die Beklagte stets darüber informieren, welche Marken bei den Markenämtern eingetragen sind, was angesichts der Vielzahl der Marken und dem damit verbundenen hohen Aufwand von der Beklagten allenfalls in Ausnahmefällen verlangt werden könnte, z.B. wenn bei berühmten Marken mit hoher Wahrscheinlichkeit mit konkreten Markenverletzungen zu rechnen ist. Dies trifft auf die Marke der Klägerin jedoch nicht zu. Hinzu kommt hier, dass die Beklagte als Suchvorschlag und damit in ihrem Quelltext nicht die Marke in ihrer eingetragenen Form verwendet und die Markenverletzung erst durch das Zusammenfügen der Begriffe €poster€ und €lounge, die für sich genommen rein beschreibend sind und daher ohne weiteres verwendet werden können, entsteht. Auf das Nutzerverhalten selbst hat die Beklagte jedoch keinen Einfluss. Ferner ist zu berücksichtigen, dass auch die Kombination €poster€ €lounge€ nicht jedem Fall tatsächlich eine Markenverletzung darstellt, da diese unter bestimmten Umständen, z.B. bei zulässigen Vergleichen durchaus verwendet werden darf. Vor diesem Hintergrund kann eine Prüfpflicht erst dann entstehen, wenn die Beklagte Kenntnis von der Markenverletzung hat.
Der Einwand der Beklagten, es könne ihr nicht untersagt werden, dem Nutzer, der diese Suchbegriffe in die Suchmaschine eingebe, die Seiten anzubieten, auf denen sich diese Begriffe fänden, greift im Ergebnis ebenfalls nicht durch. Die Untersagung knüpft nicht daran an, dass diese Seiten von der Suchmaschine gar nicht angezeigt werden sollen, sondern an die von der Beklagten beeinflusste Art und Weise des Erscheinens in Verbindung mit dem Erscheinen der Begriffe in der Titelzeile des Treffers. Diese weckt bei dem Nutzer die falsche Erwartung, dass er über den Link zur Klägerin bzw. ihren Produkten gelangt, was sich z.B. durch eine andere, rein beschreibende Gestaltung des Titels vermeiden ließe.
(b) Die ihr obliegende Prüfpflicht hat die Beklagte verletzt. Sie ist von der Klägerin durch die Abmahnung mit Schreiben vom 25. Aug. 2010 auf die Markenverletzung konkret aufmerksam gemacht worden. Trotzdem konnte der beanstandete Treffer noch am 02. Sept. 2010 aufgerufen werden. Da die Beklagte, obwohl sie auf die Markenverletzung aufmerksam gemacht worden ist, keine Vorkehrungen getroffen hat, um den beanstandeten Treffer zu verhindern, hat die Klägerin gegen sie als Störerin einen Unterlassungsanspruch.
ee) Schließlich kann sich die Beklagte auch nicht auf eine privilegierte Nutzung nach Art. 12 b GMV (§ 23 MarkenG) berufen. Danach gewährt die Gemeinschaftsmarke ihrem Inhaber nicht das Recht, einem Dritten zu verbieten, Angaben über die Art, die Beschaffenheit, die Menge, die Bestimmung, den Wert, die geografische Herkunft oder die Zeit der Herstellung der Ware oder der Erbringung der Dienstleistung oder über andere Merkmale der Ware oder Dienstleistung, im geschäftlichen Verkehr zu benutzen, sofern die Benutzung den anständigen Gepflogenheiten in Gewerbe oder Handel entspricht. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann ein fremdes Kennzeichen dann möglicherweise als Suchwort verwendet werden, um auf eine kennzeichenrechtliche zulässige Benutzung des fremden Zeichens hinzuweisen. Dies komme beispielsweise dann in Betracht, wenn ein Anbieter sein Angebot auf seiner Internetseite mit den Angeboten der Wettbewerber in zulässiger Weise vergleiche (vgl. § 6 UWG) und dabei die Unternehmenskennzeichen oder Marken der Unternehmen anführe, deren Leistungen in den Vergleich einbezogen worden seien. Eine solche privilegierte Benutzung schließe im Übrigen in der Regel eine offene Nennung des fremden Kennzeichens ein (BGH, Urt. v. 18. Mai 2006, I ZR 183/03 Rn. 21 - Impuls -). § 23 Nr. 2 MarkenG, der inhaltlich Art. 12b GMV entspricht, liegt nach der Rechtsprechung des BGH nicht vor, sondern es verstößt jedenfalls gegen die guten Sitten, wenn eine Manipulation des Suchergebnisses in zurechenbarer Weise bei Eingabe der Suchwörter zu einem Eintrag mit der beanstandeten markenmäßigen Verwendung des Begriffs führt, ohne dass dem eine bloß beschreibende Verwendung dieser Begriffe auf der betreffenden Internetseite zugrunde liegt (BGH, Urt. v. 07. Okt. 2009, I ZR 109/06, Rn. 31 - Partnerprogramm -). So liegen die Dinge - wie bereits ausgeführt - hier.
2. Die Klägerin hat einen Anspruch auf Auskunft über den Zeitraum ab 28. August 2010, den Zeitpunkt des Ablehnungsschreibens der Beklagten, in dem das Zeichen €Poster Lounge€ - auch in abweichender Groß-/Kleinschreibung bzw. Auseinander-/Zusammenschreibung auf der Internetseite der Beklagten, z.B. im Quelltext unzulässig benutzt worden ist, aus Art. 102 Abs. 2 GMV in Verbindung mit §§ 14 MarkenG, 242 BGB bzw. Art 102 Abs.2 S.1, 9 Abs.1 S.2 und Abs.2 GMV (Antrag 4.a des Schriftsatzes vom 26.10.2011, der Ziffer 3 a des landgerichtlichen Urteils entspricht).
a) Gem. Art. 102 Abs. 2 GMV in Verbindung mit §§ 14 MarkenG, 242 BGB bzw. Art 102 Abs.2 S.1, 9 Abs.1 S.2 und Abs.2 GMV kann der Inhaber einer Marke den Verletzer in den Fällen des § 14 MarkenG auf Auskunft über den Umfang der widerrechtlichen Markennutzung in Anspruch nehmen. Das hierfür notwendige Verschulden ist gegeben. Die Beklagte hat trotz entsprechender Aufforderung durch die Klägerin im Rahmen der Abmahnung zunächst keine Auskünfte erteilt. Etwaige Schwierigkeiten bei der Beurteilung rechtlicher Fragen wie der Verwechslungsgefahr verpflichten zur Einholung rechtskundigen Rates (Ströbele/Hacker-Hacker, MarkenG, 10. Auflage, § 14 Rn. 452). Im Übrigen kann ein Verletzer einen trotz fachkundiger Beratung eingetretenen Rechtsirrtum nur dann mit Erfolg geltend machen, wenn er mit einer anderen Beurteilung durch die Gerichte nicht zu rechnen brauchte. Dies hat die Beklagte nicht vorgetragen.
b) Die Beklagte kann sich nicht mit Erfolg darauf berufen, dass sie die begehrte Auskunft nicht erteilen könne, weil es sich bei dem Eintrag in dem Quelltext um einen automatisierten Prozess der Analyse der eingegebenen Suchen der Benutzer und der automatisierten Einblendung ähnlicher Suchen handele und Statistiken von ihr insoweit nicht erhoben würden. Die Klägerin hat dies bestritten. Beweis ist von der Beklagten für ihre Behauptung, ihr sei eine Auskunft unmöglich, nicht angeboten worden.
3. Der Anspruch auf Feststellung, dass die Beklagte der Klägerin sämtlichen Schaden zu ersetzen hat, der ihr durch Handlungen gemäß dem Klagantrag zu 1. entstanden sind und/oder noch entstehen werden, folgt aus Art. 102 Abs. 2 GMV i. V. m. § 14 Abs. 6 MarkenG. Dabei ist es weder für die Zulässigkeit noch für die Begründetheit erforderlich, dass die Möglichkeit eines (noch ungewissen) Schadenseintritts bzw. die Wahrscheinlichkeit eines Schadenseintritts im Sinne einer nicht notwendig hohen, aber auch nicht zu entfernt liegenden Möglichkeit eines Schadens dargetan wird, weil bereits der Eingriff in das Recht als solcher einen Schaden darstellt (Ströbele/Hacker-Hacker, MarkenG, 10. Auflage, § 14 Rn. 534).
4. Die Ordnungsmittelandrohung hat ihre Grundlage in § 890 ZPO.
5. a) Die Klägerin hat keinen Anspruch auf Ersatz der Kosten für das Abmahnschreiben der Prozessbevollmächtigten der Klägerin vom 25. Aug. 2010 in Höhe von 699,90 EUR nach den Grundsätzen der Geschäftsführung ohne Auftrag bzw. Art. 102 Abs. 2 GMV i. V. m. § 14 Abs. 6 MarkenG.
Die Beklagte war erst zum Tätigwerden verpflichtet, nachdem sie von der Klägerin auf die Markenverletzung aufmerksam gemacht worden war. Dies ist vorliegend erst mit dem Abmahnschreiben vom 25. Aug. 2010 geschehen. Da die Handlungspflicht der Beklagten erst durch dieses Schreiben ausgelöst worden ist, kommt ein Ersatz der dafür angefallenen Kosten nicht in Betracht.
b) Der Anspruch der Klägerin auf Ersatz die Rechtsanwaltskosten für das Abschlussschreiben vom 23. Sept. 2010 in Höhe von 300,75 EUR folgt aus Art. 102 Abs. 2 GMV i. V. m. § 14 Abs. 6 MarkenG. Einwände gegen Höhe der Kosten sind von der Beklagten nicht erhoben worden. Der Zinsanspruch folgt aus Verzugsgesichtspunkten.
6. Der nicht nachgelassene Schriftsatz der Klägerin vom 31.03.2014 sieht keinen Anlass zur Wiedereröffnung der Verhandlung gemäß § 156 ZPO.
C.
1. Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 97, 91 a, 92 Abs.2 Nr. 1, 516 Abs.1 ZPO. Die Kosten des Berufungsverfahrens waren der Beklagten aufzuerlegen.
Die Berufung der Beklagten hat nur hinsichtlich der Abmahnkosten Erfolg. Da es sich insoweit um eine nicht streitwerterhöhende Nebenforderung handelt, wirkt sich dies bei der Kostenverteilung jedoch nicht zugunsten der Beklagten aus. Auch soweit die Anträge zu Ziffer 4. b) und c) gemäß Schriftsatz vom 26.10.2011, die Ziffer 3 b und c des landgerichtlichen Urteils entsprechen, für erledigt erklärt worden sind, hat die Beklagte die Kosten zu tragen, denn unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes hätte die Berufung Erfolg gehabt, da der Klägerin die entsprechenden Auskunfts- und Rechnungslegungsansprüche vor dem Hintergrund des Unterlassungsanspruchs zustanden. Ob die Klägerin beide Anträge schon in erster Instanz hätte für erledigt erklären müssen, kann offenbleiben, da eine mögliche Teilkostenlast bei der Klägerin vor dem Hintergrund des § 92 Abs.2 Nr. 1 ZPO jedenfalls nicht ins Gewicht fallen würde.
Soweit die Klägerin ihre Berufung zurückgenommen hat, war dies zu ihren Lasten nicht zu berücksichtigen. Die Berufung betraf nur Nebenforderungen, die jedoch nicht zu einer Streitwerterhöhung geführt haben.
2. Die Entscheidung über die vorläufige Vollsteckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
D.
Die Revision wird zugelassen, weil die Frage, ob die Beklagte für die Markenbenutzung, die durch die Speicherung und Auswertung der Nutzeranfragen und Auswertung der Suchanfragen entstanden ist, als Täterin oder Störerin verantwortlich ist, grundsätzliche Bedeutung i.S.v. § 543 Abs.2 S.1 ZPO hat. Dabei handelt es sich um eine klärungsbedürftige Frage, deren Auftreten in einer unbestimmten Vielzahl von Fällen zu erwarten ist und deshalb das abstrakte Interesse der Allgemeinheit an einer einheitlichen Entwicklung und Handhabung des Rechts berührt. Außerdem liegen im Ergebnis unterschiedliche Entscheidungen des I. und des VI. Zivilsenats vor (BGH, Urteil vom 04.02.2010, I ZR 51/08, Rn. 45f. - POWER BALL - und BGH, Urteil vom 14. Mai 2013, VI ZR 269/12, Rn. 25 - Autocomplete -).
OLG Braunschweig:
Urteil v. 02.04.2014
Az: 2 U 44/12
Link zum Urteil:
https://www.admody.com/urteilsdatenbank/683e52f07526/OLG-Braunschweig_Urteil_vom_2-April-2014_Az_2-U-44-12
