Oberlandesgericht Frankfurt am Main:
Beschluss vom 6. April 2009
Aktenzeichen: 5 W 7/09

(OLG Frankfurt am Main: Beschluss v. 06.04.2009, Az.: 5 W 7/09)

Tenor

Die sofortigen Beschwerden der Antragsgegner zu 1., 2., 5, 6., 12., 13. 15., 17. bis 19., 21. und 22. gegen den Beschluss der 5. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Frankfurt am Main vom 13. Januar 2009 werden zurückgewiesen.

Die Beschwerdeführer tragen von den zweitinstanzlichen gerichtlichen Kosten und von den zweitinstanzlichen außergerichtlichen Kosten der Beschwerdegegnerin jeweils 1/12; ihre außergerichtlichen Kosten tragen die Beschwerdeführer jeweils selbst.

Der Wert des Streitgegenstandes im Beschwerdeverfahren beträgt 125.000,00 Euro.

Gründe

I. Hauptaktionärin der Antragstellerin ist über § 16 Abs. 2, 4 AktG die B AG, die an der Antragstellerin hauptsächlich über ihre 100%ige Tochtergesellschaft C-gesellschaft mbH (im folgenden: C) und über deren 100 % Tochtergesellschaft, die D Aktiengesellschaft (im Folgenden D) beteiligt ist. In der Hauptversammlung der Antragstellerin vom 3. Juli 2008 wurde, nachdem die Antragstellerin als abhängige Gesellschaft und die D als herrschende Gesellschaft einen Beherrschungsvertrag abgeschlossen hatten, mit den Stimmen der Hauptaktionärin zu TOP 8 die Zustimmung zum abgeschlossenen Beherrschungsvertrag beschlossen. Die Antragsgegner haben hiergegen jeweils Anfechtungs-/Nichtigkeitsklage gegen den Zustimmungsbeschluss erhoben, die zum Aktenzeichen 3 - 05 O 147/08 LG Frankfurt am Main verbunden wurde.

Mit der am 20.10.2008 eingegangenen Antragsschrift gleichen Datums hat die Antragstellerin das sog. Freigabeverfahren gemäß § 246a Abs. 1 AktG eingeleitet.

Die Antragstellerin hat die Auffassung vertreten, dass die von den Antragsgegnern erhobenen Anfechtungsklagen offensichtlich unbegründet seien. Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Antragstellerin wird auf die tatsächlichen Feststellungen unter I. der Gründe des angefochtenen Beschlusses Bezug genommen.

Die Antragstellerin hat beantragt gemäß § 246a Abs. 1 AktG festzustellen,

dass die Erhebung der beim Landgericht Frankfurt am Main unter dem führenden Az. 3-05 O 147/08 und dem Aktenzeichen 3-05 O 211/08 (Kläger E) anhängigen Klagen der Antragsgegner gegen den Beschluss zu Tagesordnungspunkt 8 der Hauptversammlung der Antragstellerin vom 3.Juli 2008 über die Zustimmung zum Beherrschungsvertrag vom 9./13.5.2008 zwischen der -D AG, O1 und der Antragstellerin der erfolgten Eintragung des genannten Vertrages in das Handelsregister des Sitzes der Antragstellerin nicht entgegensteht und Mängel des Hauptversammlungsbeschlusses die Wirkung der Eintragung unberührt lassen.

Die Antragsgegner haben beantragt,

den Antrag zurückzuweisen.

Sie haben geltend gemacht, ihre Klagen seien zulässig und begründet. Die Antragsgegner beziehen sich im Wesentlichen auf ihr schriftsätzliches Vorbringen im Hauptsacheverfahren. Wegen der weiteren Einzelheiten ihres Vortrags wird auf den angefochtenen Beschluss Bezug genommen wie auch im Übrigen auf den vorgetragenen Inhalt der im Freigabeverfahren gewechselten Schriftsätze der Parteien verwiesen wird.

Mit dem angefochtenen Beschluss vom 13.01.2009 (Bl. 302 bis 337 d. A.), auf den Bezug genommen wird und der am 19.01.2009 den Antragsgegnern zu 1., 2., 5, 6., 12., 13. 15., 18., 19. sowie 21., am 21.01.2009 dem Antragsgegner zu 17. und am 23.01.2009 der Antragsgegnerin zu 22. zugestellt worden ist, hat das Landgericht dem Freigabeantrag stattgegeben, weil die erhobenen Nichtigkeits- bzw. Anfechtungsklagen - ungeachtet der Frage, ob einzelne Aktionäre ihre Aktionärsstellung nachgewiesen oder ihre Klagen im Einzelfall verfristet waren, jedenfalls offensichtlich unbegründet seien.

Gegen diesen Beschluss haben die Antragsgegner zu 13., und 21. am 23.01.2009, die Antragsgegner zu 1., 2., 5., 6., 12., 15., 18. und 19. am 02.02.2009 und die Antragsgegner zu 17. und 22. am 04.02.2009 jeweils sofortige Beschwerde eingelegt bzw. € im Fall des Antragsgegners zu 19.- den auf Herbeiführung einer Beschwerdeentscheidung zielenden Sachantrag angebracht (Bl. 377 d. A.), auf die sofortigen Beschwerden wird Bezug genommen, wobei die Antragsgegner zu 13., 21. und 22. das Rechtsmittel auch begründet haben (Bl. 357 bis 359, Bl. 366 bis 370 und Bl. 397 bis 398 d. A.). Die Beschwerdeführer begehren die Aufhebung des angefochtenen Beschlusses und die Zurückweisung des Freigabeantrages. Die Beschwerdegegnerin beantragt die Zurückweisung der sofortigen Beschwerden gemäß Schriftsatz vom 5.03.2009, auf den verwiesen wird (Bl.433 bis 442 d. A.). Mit Vermerk vom 29.01.2009 (Bl. 360 d. A.) hat das Landgericht seine Abhilfebefugnis verneint. Die Akte des Hauptsacheverfahrens Az.: 3 - 05 O 147/08 LG Frankfurt am Main (im Folgenden: Hauptsacheakte) ist beigezogen gewesen.

Mit Verfügung des Vorsitzenden vom 9. Februar 2009 ist den Prozessbevollmächtigten der Parteien mitgeteilt worden, dass der Senat nicht vor dem 06.03.2009 entscheiden wird.

II. Die sofortigen Beschwerden sind statthaft (§ 246a Abs. 3 Satz 3 AktG), form- und fristgerecht eingelegt (§ 569 Abs. 1, 2 ZPO) und auch sonst zulässig.

Dahinstehen kann, ob der Rechtsauffassung des Landgerichts im Vermerk vom 29.01.2009 beizutreten ist. Selbst wenn das Landgericht zur Abhilfe ( § 572 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 1 ZPO) befugt und verpflichtet gewesen sein sollte, in die entsprechende Prüfung einzutreten, ist das Unterbleiben einer dahingehenden Entscheidung nicht Voraussetzung für die Durchführung des Beschwerdeverfahrens, hindert also eine Entscheidung des Senats nicht (vgl. Zöller/Gummer, ZPO 27. Auflage, § 572 Rz. 4, OLG Stuttgart, MDR 2003, 110, Juris-Rz. 6; Senat, Beschluss vom 24. Mai 2002 € 5 W 4/02, OLG-Report 2002, 250).

Den Beschwerdeführern musste, nachdem den Parteien mit Verfügung vom 09.02.2009 mitgeteilt worden war, der Senat werde über die sofortigen Beschwerden nicht vor dem 06.03.2009 entscheiden, nicht Gelegenheit zur Stellungnahme zu dem am 5. 03.2009 eingegangenen Schriftsatz der Antragstellerin gegeben werden, weil der Senat diesem weder in rechtlicher noch tatsächlicher Hinsicht neue Aspekte, die nicht bereits Gegenstand des erstinstanzlichen Verfahrens gewesen wären, entnommen hat.

Die sofortigen Beschwerden sind jedoch unbegründet, denn der angefochtene Freigabebeschluss ist zu Recht ergangen.

Der Freigabeantrag ist zulässig.

17Wenn es auch unschädlich ist, dass die Antragstellerin vorliegend von Vorstand und Aufsichtsrat vertreten wird, hierin liegt jedenfalls eine Vertretung durch den Vorstand (vgl. Senat, Beschluss vom 8. 12.2008.- 5 W 31/08, zitiert nach Juris, Rz. 19), wird auch im Freigabeverfahren nach § 246a AktG die Gesellschaft gemäß § 76 Abs. 1 AktG nur durch ihren Vorstand vertreten. Die Regelung in § 246 Abs. 2 Satz 2 AktG, wonach die Gesellschaft im Anfechtungsprozess durch Vorstand und Aufsichtsrat vertreten wird, findet keine entsprechende Anwendung (vgl. vorgenannten Senatsbeschluss, ferner Senatsbeschluss vom 13. März 2008 € 5 W 4/08, AG 2008, 667 Juris-Rz. 20; a. A. OLG Düsseldorf, AG 2004, 207, Juris Rz. 2vgl. Senatsbeschluss vom 13. März 2008 € 5 W 4/08, AG 2008, 667 Juris-Rz. 20; a. A. € für §§ 327e Abs. 2, 319 Abs. 6 Satz AktG - OLG Düsseldorf, AG 2004, 207, Juris Rz. 2). Der Antrag ist auch nicht etwa deshalb unzulässig, weil der Antragstellerin das Rechtsschutzbedürfnis deshalb gefehlt haben könnte, dass sie erfolgreich die Eintragung des Beherrschungsvertrages im Handelsregister (§§ 291 Abs. 1, 293, 294 AktG) erreicht hat. Freigabeanträge nach § 246a AktG sind auch nach Eintragung eines Hauptversammlungsbeschlusses zulässig (vgl. Senatsbeschluss vom 13. März 2008, a. a. O., Juris-Rz. 22 m. w. N.).

Eine beantragte Freigabe darf zwar nur erfolgen, wenn die Klagen gegen die Wirksamkeit des Zustimmungsbeschlusses der Hauptversammlung unzulässig oder offensichtlich unbegründet sind oder wenn das alsbaldige Wirksamwerden des Beschlusses nach freier Überzeugung des Gerichts unter Berücksichtigung der Schwere der mit der Klage geltend gemachten Rechtsverletzung zur Abwendung der vom Antragsteller dargestellten wesentlichen Nachteile für die Gesellschaft und ihre Aktionäre vorrangig erscheint (§ 246a Abs. 2 AktG). Dabei ist eine Anfechtungsklage offensichtlich unbegründet dann, wenn sich auf der Grundlage glaubhaft gemachter Tatsachen mit hoher Sicherheit die Unbegründetheit der Klage(n) vorhersagen lässt, wobei der für diese Prognose erforderliche Prüfungsaufwand des Prozessgerichts nicht entscheidend ist (OLG Frankfurt am Main, AG 2006, 249; Senat, Beschlüsse vom 13.03.2008 € 5 W 4/08, vom 17.Februar 2009 € 5 W 40/08, vom 5. November 2007 - 5 W 22/07). Die Klagen der Antragsteller sind jedoch, unabhängig davon, ob Einzelaktionäre ihre Anfechtungsbefugnis hinreichend nachgewiesen oder rechtzeitig Anfechtungsklage erhoben haben, in diesem Sinne offensichtlich unbegründet.

Der Senat billigt die Freigabeentscheidung des Landgerichts und nimmt Bezug auf die vom Landgericht zu den einzelnen Einwänden der Anfechtungskläger dargelegten ausführlichen Gründe, nach denen die geltend gemachten Nichtigkeits- und Anfechtungsgründe nicht vorliegen. Auch das Beschwerdevorbringen der Beschwerdeführer rechtfertigt keine andere Beurteilung.

20Der Einwand der Antragsgegnerin zu 21., der Freigabeantrag hätte als unschlüssig zurückgewiesen werden müssen, weil die Antragstellerin zur Begründung ihrer Ansicht, die erhobenen Klagen seien offensichtlich unbegründet, wegen diesbezüglicher Einzelheiten auf ihre Klageerwiderung im Hauptsacheverfahren, dessen Akten beigezogen und Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren, verwiesen hat, ist nicht berechtigt. Die Antragstellerin hat die Klageerwiderung und die Duplik des Hauptsacheverfahrens jeweils mit Anlagen vorgelegt und sich wegen der Einzelheiten zulässigerweise hierauf bezogen (§ 137 Abs. 3 Satz 1 ZPO). Zur sachgemäßen Darlegung der Berechtigung des Freigabeverlangens ist es nicht erforderlich, das Vorbringen in jenen Schriftsätzen im Einzelnen neuerlich vorzutragen.

21Der von der Antragsgegnerin zu 3. im Hauptsacheverfahren mit dem Argument geltend gemachte Nichtigkeitsgrund gemäß § 241 Nr. 2 AktG, die Hauptversammlung sei nicht ordnungsgemäß beurkundet worden, da zwei Notare tätig geworden seien, der Urkundsnotar Dr. N1 Widersprüche beurkundet habe, obwohl er sie nicht wahr genommen habe, liegt nicht vor. Gemäß § 130 Abs. 1 Satz 1 AktG ist jeder Beschluss der Hauptversammlung zu beurkunden, in der Niederschrift sind der Ort und Tag der Verhandlung, der Name des Notars sowie Art und Ergebnis der Abstimmung und die Feststellung des Vorsitzenden über die Beschlussfassung anzugeben (§ 130 Abs. 2 AktG), die Niederschrift ist vom Notar zu unterschreiben (§ 130 Abs. 4 Satz 1 AktG). Abgesehen davon, dass es das Verbot einer Mehrfachbeurkundung der Hauptversammlung nicht gibt (vgl. BGH, Urteil vom 16. Februar 2002 € II ZR 185/07, DStR 2009, 537, Juris-Rz. 8), ist diesen Anforderungen mit der als Anlage B 4 vorgelegten Niederschrift über die Hauptversammlung genügt worden, denn unstreitig hat der zweite beteiligte, im Auftrag und in Abstimmung mit dem protokollierenden Notar u. a. für die Entgegennahme von Widersprüchen hinzu gezogene Notar Dr. N2 an diesen Mindest-Beurkundungserfordernissen nicht mitgewirkt. Die von der Antragstellerin bestrittenen Vorwürfe treffen im Übrigen auch nicht zu. Auf den Seiten 17 bis 20, 23 und 43 seines Protokolls hat der Notar niedergelegt, dass der Notar Dr. N2 in seinem Auftrag Erklärungen und Widersprüche einzelner Aktionäre zur Niederschrift aufgenommen und er - Dr. N1 € sie in seine Niederschrift €wie folgt€ übernommen habe. Mit dieser Offenlegung steht die Niederschrift mit den gesetzlichen Vorgaben des § 37 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 BeurkG in Einklang. Da das Aktienrecht die Beurkundung der Widersprüche nicht ausdrücklich fordert (vgl. Hüffer, a. a. O., § 130 Rz. 5), führt das Unterbleiben der Protokollierung der Widersprüche unmittelbar durch den Urkundsnotar Dr. N1 nicht zur Nichtigkeit des Beschlusses. Gleichermaßen scheidet auch eine Anfechtbarkeit aus, weil der angefochtene Beschluss auf einem Mangel der ihm nachfolgenden Protokollierung nicht beruhen kann (vgl. OLG Düsseldorf, AG 2003, 510 Juris-Rz. 53).

Der Einwand der Antragsgegnerin zu 22., die mit den Stimmen der Hauptaktionärin beschlossene Zustimmung zum Beherrschungsvertrag sei bereits deshalb gemäß § 241 Nr. 3 und Nr. 4 AktG nichtig, weil dieser Beschluss wie der gleichzeitige Squeeze-Out die Rechtsverletzung gegenüber den Aktionären perpetuiere, die aufgrund der im Vorfeld des Beherrschungsvertrages geschlossenen, den Aktionären erst anlässlich der Hauptversammlung vom 3. Juli 2008 zur Kenntnis gelangten Funktionsausgliederungsverträge eingetreten sei, durch die die Aktionäre von der Verwaltung vorsätzlich geschädigt worden seien und gegen die die Aktionäre ihre Rechte nicht mehr hätten wahren können, greift nicht durch. Weder ist der Zustimmungsbeschluss, dessen Erforderlichkeit das Gesetz in § 293 Abs. 1 AktG ausdrücklich vorsieht, unvereinbar mit dem Wesen der Aktiengesellschaft, noch verletzt er als solcher überwiegend zum Gläubigerschutz oder sonst im öffentlichen Interesse gegebene Vorschriften (§ 241 Nr. 3 AktG). Auch verstößt er, für sich allein betrachtet (vgl. Hüffer, AktG 8. Aufl., § 241 Rz. 24), seinem Inhalt nach nicht gegen die guten Sitten (§ 241 Nr. 4 AktG).

23Das Erfordernis der Zustimmung der Hauptversammlung zu den Funktionsausgliederungsverträgen lässt sich auch nicht im Sinne der Holzmüller- Entscheidung des BGH (Urteil vom 25. Februar 1982 € II ZR 174/80, NJW 1982, 1703, Juris-Rz. 27) unter dem Aspekt eines so tief in die Mitgliedsrechte der Aktionäre und deren im Anteilseigentum verkörperten Vermögensinteresses eingreifenden Vertrages begründen, dass der Vorstand vernünftigerweise nicht annehmen kann, er dürfe die Regelungen in ausschließlich eigener Verantwortung treffen, ohne die Hauptversammlung zu beteiligen, weshalb der Vorstand in solchen Fällen seine Sorgfaltspflicht verletzt, wenn er von der Möglichkeit des § 119 Abs. 2 AktG keinen Gebrauch macht. Denn in Zusammenhang mit den ausweislich des Übertragungsberichts (Anl. B 1 in ges. Band) und in dem Vertragsbericht jeweils beschriebenen Funktionsausgliederungen sind nur bestimmte Gegenstände der Betriebs- und Geschäftsausstattung sowie Hard- und Software im Umfang von weniger als 1% der Aktiva der Antragstellerin in der Konzernbilanz an die Servicegesellschaften übertragen worden, während das eigentliche Versicherungsgeschäft, insbesondere alle Versicherungsbestände und alle damit zusammenhängenden Gegenstände des Aktiv- und Passivvermögens, bei der Antragstellerin und ihren Tochtergesellschaften verblieben sind. Ein zustimmungsbedürftiger Eingriff ist also nicht ersichtlich, abgesehen davon ist nicht ersichtlich, dass das Fehlen einer etwa notwendigen Hauptversammlungszustimmung die Wirksamkeit des nachfolgenden Beherrschungsvertrages beeinträchtigen könnte. Die These, das Unternehmen der Antragstellerin habe infolge der Funktionsausgliederungsverträge nicht mehr wie im Bericht dargestellt existiert, weshalb der Vorstandsbericht (Anl. B 2) eine Plausibilitätsprüfung nicht mehr ermöglicht habe, weil dort die Bewertungsgrundlage in ihrer Gänze vollkommen falsch dargestellt worden sei, entbehrt daher einer tatsächlichen Grundlage. Sollten die Funktionsausgliederungsverträge unter irgendeinem Gesichtspunkt Rechte der Aktionäre beeinträchtigt, z. B. bereits verdeckte, faktische Beherrschungs- und Gewinnabführungsverträge dargestellt haben, könnten sie zwar gem. § 304 Abs. 3 Satz 1 AktG wegen Fehlens einer Ausgleichsregelung nichtig sein. Dies und eine etwa daneben bestehende Schadensersatzpflicht der betreffenden Organe berührt aber die Wirksamkeit des nachfolgenden Beherrschungsvertrages grundsätzlich nicht, durch den die Rechtsstellung der Aktionäre dann verbessert wird.

Das Vorliegen des von den Antragsgegnern zu 1., 7, 12., 16. bis 20., die - soweit Beschwerdeführer - sämtlich die Beschwerde nicht eigenständig begründet haben, sowie zu 21. unter verschiedenen Aspekten reklamierten Nichtigkeitsgrunds gemäß § 241 Nr. 1 AktG ist vom Landgericht zu Recht verneint worden. Die von den Antragsgegner zu 16. und 17. erhobene Rüge einer nicht den gesetzlichen Vorgaben entsprechenden Angabe der Adresse für die Anmeldung zur Hauptversammlung (§ 123 Abs. 2 Satz 3 AktG) geht, worauf im Ergebnis bereits das Landgericht (Beschluss Seite 20) zu Recht hingewiesen hat, fehl. Die Angabe eines besonderen intern zuständigen Empfängers ist weder gesetzlich vorgeschrieben noch erforderlich, sondern, der Senat folgt der zutreffenden antragstellerseitigen Interpretation der zitierten Stelle bei Schmidt/Lutter/Ziemons (AktG, § 123 Rz. 13), lediglich auch zulässig. Die weitere Rüge, die postalische Anschrift habe in der Einladung gefehlt, ist unberechtigt, weil die Angabe der postalischen Anschrift der Antragstellerin bei der X-bank ausreichend und die hinzugesetzte Telefaxnummer weder dahin zu verstehen war, Anmeldungen könnten nur per Fax erfolgen, noch die Adressangabe sich in der Angabe dieser Nummer erschöpfte.

Die Rüge des Antragsgegners zu 1., der die Beschwerde nicht gesondert begründet hat, in der Einladung hätten Angaben dazu gefehlt, welches die Voraussetzungen der Bevollmächtigung Dritter seien, weiter der Antragsgegnerin zu 7., auch im Fall der Bevollmächtigung sonstiger Stimmrechtsvertreter habe laut Einladung das der Eintrittskarte beigefügte Vollmachts- und Weisungsformular verwendet werden müssen, weiter der Antragsgegners zu 12. und 19. - beide Beschwerdeführer haben die Beschwerde nicht gesondert begründet -, weiter der Antragsgegner zu 4., 20. und 21. € letztere auch Beschwerdeführerin -, die Einladung habe die Vertretung der Aktionäre unzulässig eingeschränkt auf einen Bevollmächtigten oder eine Aktionärsvereinigung, hingegen Kreditinstitute unerwähnt gelassen, sind, wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat (Beschluss Seite 19/20), nicht berechtigt. Ergänzend ist anzumerken, dass die in der Einberufung genannten Beschränkungen nach dem Hinweis darauf, dass Aktionäre das Stimmrecht durch einen Bevollmächtigten, auch durch eine Vereinigung von Aktionären ausüben dürfen, sich allein auf die Bevollmächtigung der von der Gesellschaft benannten Stimmrechtsvertreter beziehen. Mangels Sonderregelungen der Satzung mit Ausnahme zur Bevollmächtigung von Stimmrechtsvertretern der Gesellschaft galten im Übrigen die gesetzlichen Bestimmungen der §§ 134, 135 AktG, deren Wiedergabe in der Einberufung nicht zu fordern ist (vgl. OLG München, AG 2008, 746 Juris-Rz. 45); Abweichendes ist auch nicht dem Senatsbeschluss vom 15. August 2008 (5 W 15/08 [Leica], AG 2008, 745 Juris-Rz. 20) zu entnehmen, weil dort lediglich das € in der Einberufung - unterschiedslose Verlangen einer schriftlichen Vollmacht zum Verbleib bei der Gesellschaft als Bedingung für die Stimmrechtsausübung durch einen Bevollmächtigten, das in jenem Fall weder Gesetz noch Satzung entsprach, als mit § 121 Abs. 3 AktG unvereinbar bezeichnet wurde. Das gleiche gilt, soweit in der Einberufung nicht auf die gesetzlich vorgesehene Möglichkeit der Vertretung durch Kreditinstitute hingewiesen worden ist. Soweit die Satzung in § 14 Ziffer 8 (HA, Bl. 1180) Erleichterungen für die Übermittlung der Vollmacht an von der Gesellschaft benannte Stimmrechtsvertreter vorsieht, bedurfte es keines diesbezüglichen Hinweises in der Einberufung in Zusammenhang mit sonstigen Stimmrechtsvertretern, für deren Bevollmächtigung die Satzung vom Gesetz abweichende Bestimmungen nicht enthält.

Die Nichtigkeit des angefochtenen Beschlusses zu TOP 8 kommt nicht in Frage, soweit einige Antragsgegner geltend gemacht haben, die Hauptaktionärin habe einem Stimmrechtsverlust hinsichtlich der von Ihr unmittelbar und mittelbar gehaltenen Aktien - für die Beteiligungsverhältnisse wird auf die Übersicht Bl. 1185 der Hauptakte verwiesen - gemäß § 28 Satz 1 WpHG oder einem Stimmverbot gemäß § 59 Satz WpÜG unterlegen. Die Nichtigkeit könnte aus der Stimmrechtsausübung trotz Rechtsverlusts schon nicht hergeleitet werden, sondern allenfalls die Anfechtbarkeit (vgl. BGH, Urteil vom 124. April 2006 € II ZR 30/05, BGHZ 167, 204 Juris-Rz. 26 für den Fall des § 20 Abs. 7 AktG; Hüffer, a. a. O., § 20 AktG Rz. 17; Schwark/Schwark, Kapitalmarkt-rechtskommentar 3. Auflage, § 28 WpHG Rz. 11, Schwark/Noack, a. a. O., § 59 WpÜG Rz.11). Anfechtungsgründe in diesem Zusammenhang verneint das Landgericht mit zutreffender Begründung (Beschluss, Seite 22 f), weil die Antragstellerin im Hauptsacheverfahren im Einzelnen dargelegt und durch Vorlage entsprechender Dokumente belegt hat, dass sämtliche in der Beteiligungsübersicht ausgewiesenen Gesellschaften ihren Mitteilungspflichten, so sie € wie die P AG für Versicherungsrechte nicht € ihnen unterlagen, nachgekommen und hierbei ordnungsgemäß vertreten oder € in Zusammenhang mit dem unterlassenen Pflichtangebot nach § 59 WpÜG - durch die BaFin hiervon befreit waren.

Einer Bestandsmeldepflicht nach § 41a Abs. 4a WpHG aufgrund der Anforderungen des § 17 WpAIV n. F. - hier allein in Betracht kommend das Überschreiten der durch das Transparenzrichtlinie-Umsetzungsgesetz mit Wirkung zum 20.01.2007 eingeführten Schwellen von 15, 20 oder 30% (§ 41a Abs. 4a Satz 1 WpHG), - unterlagen die Hauptaktionärin und die mit ihr verbundenen Unternehmen indessen nicht. Die Meldepflichtigen hatten zuvor - vor dem 20.01.2007 - eine € gleichwertige€ Information (§ 41a Abs. 4a Satz 2 WpHG) an den Emittenten gerichtet. Entgegen der Ansicht der Antragsgegner zu 5. und 6., die ihre Beschwerde nicht gesondert begründet haben und auch auf diesen Aspekt in der Beschwerde nicht mehr zurückkommen, mussten in der gleichwertigen Information die nunmehr in § 17 WpAIV neu geregelten Erfordernisse nicht enthalten gewesen sein, was sich bereits aus der Begründung des Gesetzesentwurfs der Bundesregierung ergibt, nach der die Neuregelung keine generelle Bestandsmitteilungspflicht für alle zum 20. Januar 2007 gehaltenen Beteiligungen einführt, sondern eine Mitteilung an den Emittenten nur dann verlangt, wenn die mitteilungspflichtige Tatsache noch aus keiner vorherigen Mitteilung ersichtlich ist (vgl. Bundestagsdrucksache 16/2498, S. 48 zu Nr. 27 a).

Die von der Antragsgegnerin zu 21. vermisste Sicherung der Ausgleichs- und Abfindungsansprüche und die damit aufgeworfene Frage der Leistungsfähigkeit der D begründet nicht die Anfechtbarkeit des Zustimmungsbeschlusses unter dem Gesichtspunkt einer Gesetzesverletzung (§ 243 Abs. 1 AktG). Anders als im Fall des Squeeze-Out (§ 327b Abs. 3 AktG) ist eine Gewährleistung für die Erfüllung der Verpflichtung des Hauptaktionärs, an die Minderheitsaktionäre die festgelegte Barabfindung zu zahlen, gesetzlich nicht vorgesehen. Die Antragstellerin und ihr folgend das Landgericht haben vielmehr zutreffend darauf hingewiesen, dass jedenfalls die zwischen der D und ihren Muttergesellschaften abgeschlossenen Unternehmensverträge, die letztere zum Verlustausgleich verpflichten, sicher stellen, dass die Ansprüche der Aktionäre erfüllt werden werden, während nicht ersichtlich ist, was der Begriff der Leistungsfähigkeit mehr voraussetzen und was insoweit konkret festzustellen sein sollte.

29Die Regelung in § 3 (Ausgleich) Satz 4 des Beherrschungsvertrags für die Fälligkeit eines etwaigen Ausgleichsbetrages mit dem jeweils ersten Bankarbeitstag nach der ordentlichen Hauptversammlung der Antragstellerin für das abgelaufene Geschäftsjahr € begegnet keinen Bedenken und begründet nicht die Anfechtbarkeit des Zustimmungsbeschlusses. Selbst im hier nicht vorliegenden Fall eines Gewinnabführungsvertrages ist anerkannt, dass für die Fälligkeit des jährlich wiederkehrenden festen Ausgleichs mangels besonderer Regelung auf den Tag der ordentlichen Hauptversammlung (vgl. Hüffer, a. a. O., § 304 Rz. 13) abzustellen ist und eine vertragliche Regelung, die den Fälligkeitszeitpunkt auf den Tag nach der Hauptversammlung legt , unbedenklich ist (vgl. Schmidt/Lutter/Stephan, a. a. O., § 304 Rz. 35). Die Vertragsbestimmung leidet weder an mangelnder Bestimmtheit, noch ist sie intransparent.

30Die vertragliche Vereinbarung des Rechts zur ordentliche Kündigung für beide Vertragsparteien mit einer Frist von 6 Monaten zum Ende eines Geschäftsjahres der Antragstellerin in § 5 Abs. 3 Satz 2 des Beherrschungsvertrages lässt das Recht zur fristlosen Kündigung ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist in § 5 Abs. 4 des Vertrages nicht inhaltsleer werden. Zwar ist richtig, dass im Normalfall, also ohne Regelung, Unternehmensverträge i. S. von § 291 AktG wegen ihres strukturändernden Charakters nicht ordentlich kündbar sind, wenn auch § 297 AktG die ordentliche Kündigung als grundsätzlich zulässig voraussetzt (vgl. Schmidt/Lutter/Langenbucher, a. a. O., § 297 Rz. 20), allerdings ist der Vertragswille der Parteien entscheidend (vgl. Hüffer, a. a. O., § 297 Rz. 12, 13), der hier eine ausdrückliche und deshalb hinzunehmende Regelung erfahren hat. Die Frist von sechs Monaten zum Ablauf des Geschäftsjahrs, das gemäß § 4 der Satzung der Antragstellerin (Anlage K 2 zur Klageschrift in einem der Ausgangsverfahren 3-5 O 186/08, ges. Anl.-Bd., insoweit lesbar) auch für Minderheitsaktionäre, sollte es auf deren Erkenntnismöglichkeiten bezüglich der Fristberechnung ankommen, erkennbar das Kalenderjahr ist, ist auch nicht zu kurz bemessen. Der enumerativen Darstellung von Gründen, die als wichtige zur fristlosen Kündigung berechtigen, bedarf es schon wegen der jeweils gebotenen einzelfallorientierten Prüfung in einem beweglichen System verschiedener Abwägungsfaktoren nicht (vgl. Schmidt/Lutter/Langenbucher, a. a. O., § 297 Rz. 6).

Die Rüge, die von der Antragsgegnerin zu 21. in der Klageschrift (dort S. 18, nicht S. 5) zitierten Fragen seinen unbeantwortet geblieben und rechtfertigten unter dem Gesichtspunkt eines Verstoßes gegen die Informations- und Auskunftsrechte der Aktionäre (§ 131 Abs. 1, 2 AktG) die Anfechtbarkeit des Zustimmungsbeschlusses, greift nicht durch. Die €1.Frage€, warum die die X-bank die Bestätigung der Aktien der D AG unterteilt habe, ob das das damit zusammen hänge, dass man Grundsteuern sparen wolle, ist so nicht als gestellt protokolliert (§ 131 Abs. 5 AktG). Die Antragstellerin hat in der Klageerwiderung (dort s. 118/119, Bl. 1218/1219 d. A.) unwidersprochen darauf hingewiesen, dass die Frage als Frage-Nr. 267 (Anlage 15 d zum notariell beurkundeten Protokoll der Hauptversammlung [Anlage B 4]) vom Antragsgegner zu 6. tatsächlich dahin gestellt worden ist, weswegen Anlage 2 b (Depotbestätigung der X-bank vom 6.05.2008) für das gleiche Depot und die gleiche Wertpapierkennnummer unterschiedliche Stückzahlen ausweise und welche die in Beantwortung hierauf angeführten wertpapiertechnischen Gründe genau seien. Hierauf ist geantwortet worden, der Grund sei, dass unterschiedliche Stückearten verbucht seien, ein Teil der Stücke sei mit einer internen Kennziffer 40 versehen, die gewährleiste, dass die Dividendenabwicklung konzernintern erfolge. Die gestellte Frage ist also nicht unbeantwortet geblieben, dass die gegebene Antwort unzutreffend sei, ist nicht geltend gemacht. Die €2. Frage€, gestellt von den Antragsgegnern zu 6. und 20., wann verjähre nach Meinung der Y-Bank die Bürgschaft, ist als Frage 268 (Anlage 16 a zum notariell beurkundeten Protokoll der Hauptversammlung [Anlage B 4]) als dahin gestellt protokolliert, von welchem Verjährungseintritt die Y-Bank auf Seite 2 ihrer Gewährleistungserklärung ausgehe, wenn sie diese Gewährleistung wie folgt einschränke: €Die Y-Bank Aktiengesellschaft kann aus dieser Gewährleistung nur so weit in Anspruch genommen werden, wie der Anspruch auf Barabfindung bestehe und nicht verjährt ist.€ Daraufhin ist ausweislich des Protokolls der Hauptversammlung die Antwort erteilt worden, es könne leider nicht gesagt werden, wann nach Auffassung der Y-Bank der Anspruch auf Barabfindung verjähre, und die eigene diesbezügliche Rechtsauffassung der Antragsgegnerin wiederholt worden. Abgesehen davon, dass nicht ersichtlich ist, inwiefern die erbetene Auskunft zur sachgemäßen Beurteilung des TOP 8 - Zustimmung zum Beherrschungsvertrag - erforderlich gewesen sein soll, weil es in diesem Zusammenhang keine Gewährleistung der Y-Bank gegeben hat, ist nicht ersichtlich, die erteilte Auskunft sei nicht vollständig oder sachlich unzutreffend gewesen.

Die von der Antragsgegnerin zu 13. vermisste Auseinandersetzung des Landgerichts mit ihrem Vortrag in Zusammenhang mit der angebotenen Barabfindung, in dem ein Vergleich der Regelungen des BGB zum Pfandrecht und zur Hinterlegung mit der Rechtsprechung us-amerikanischer Gerichte bei Streitigkeiten um die Richtigkeit von Bewertungen angestellt worden ist (Bl. 527 bis 529 d. A.), war nicht erforderlich. Zutreffend hat das Landgericht darauf verwiesen (Beschluss S. 27 ff), dass die Angemessenheit des im Vertrag bestimmten Ausgleichs kein anfechtungsrelevanter Gesichtspunkt, sondern dem Spruchverfahren vorbehalten ist (§ 304 Abs. 3 Satz 2, 3 AktG).

33Eben so wenig dringt die Antragsgegnerin zu 13. damit durch, das Landgericht (Beschluss S. 29 f) habe die Grundsätze materieller Beschlusskontrolle unbeachtet gelassen. Die Zulässigkeit von Unternehmensverträgen wird vom Gesetz voraus gesetzt, deshalb kann nicht angenommen werden, entsprechende Mehrheitsbeschlüsse bedürften einer sachlichen Rechtfertigung (vgl. Hüffer, a. a. O., § 243 Rz. 27, § 293 Rz. 7), jedenfalls findet eine allgemeine materielle Inhaltskontrolle grundsätzlich nicht statt (vgl. Schmidt/Lutter/Langenbucher AktG, § 293 Rz. 25; differenzierend BGH Urteil vom 1. Februar 1988 € II ZR 75/87, Rz. 12 f; OLG Düsseldorf, AG 2003, 578, Juris-Rz. 43 f: bloße Missbrauchkontrolle von Mehrheitsbeschlüssen bei unternehmerischen Entscheidungen).

Die Kostenentscheidung folgt aus den §§ 97 Abs. 1, 100 Abs.1 ZPO Die Festsetzung des Beschwerdewertes beruht auf den §§ 3 ZPO, 53 Abs. 1 Nr. 4 GKG und entspricht der Festsetzung des Landgerichts nach Berücksichtigung des zu bewertenden Interesses der Antragstellerin an der Überwindung der Registersperre.

Die Rechtsbeschwerde war nicht zuzulassen, weil sie in Freigabeverfahren ausgeschlossen, also bereits nicht statthaft ist (§§ 319 Abs. 6 Satz 7, 327 e Abs. 2 ZPO).

OLG Frankfurt am Main:
Beschluss v. 06.04.2009
Az: 5 W 7/09