Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg:
Urteil vom 19. Dezember 1991
Aktenzeichen: 2 S 474/91

(VGH Baden-Württemberg: Urteil v. 19.12.1991, Az.: 2 S 474/91)

1. Ein Fiskusabwehranspruch im weiteren Sinne kann nicht in Form der allgemeinen Leistungsklage geltend gemacht werden, wenn zum einen der Träger hoheitlicher Gewalt zur Vornahme der Handlung, die zum Entstehen eines Konkurrenzverhältnisses mit einem privaten Dritten führt, verpflichtet ist und zum anderen hinsichtlich der dafür zu erhebenden Gebühr normativen Bindungen unterliegt.

Tatbestand

Der Kläger, ein Tierarzt, erstrebt die Gleichstellung der von der Gemeinde erhobenen Besamungsgebühren mit denjenigen, die er bei der künstlichen Besamung von Rindern zu fordern hat.

Die Beklagte hat auf Grund des § 13 der Verordnung des Ministeriums für Ernährung, Landwirtschaft und Umwelt zur Durchführung des Tierzuchtgesetzes - TierZDVO - vom 24.11.1979 (GBl. S. 508) dafür zu sorgen, daß die für das Decken der vorhandenen Rinder und Schweine erforderliche Zahl gekörter Bullen und Eber zur Verfügung steht oder daß die Rinder und Schweine künstlich besamt werden können, soweit hierfür nicht in anderer Weise ausreichend Vorsorge getroffen ist. Die Erfüllung dieser Aufgabe gewährleistet die Beklagte teils durch Vatertierhaltung, teils durch die Sicherstellung der künstlichen Besamung, die durch den bei der Beklagten angestellten Stadttierarzt durchgeführt wird. Die Satzung der Beklagten über die Gebührenerhebung für die Vatertierhaltung und für die künstliche Rinderbesamung (Deck- und Besamungsgebührenordnung) vom 24.3.1987 bestimmt unter anderem:

§ 2 Gebührenpflichtiger 1) Zur Zahlung der Gebühr ist der Tierhalter verpflichtet, der ein Tier in der öffentlichen Vatertierhaltung decken läßt. 2) Zur Zahlung der Gebühr bei der künstlichen Rinderbesamung sind nur die Tierhalter der Kernstadt (mit) sowie der Stadtteile und verpflichtet. In den Stadtteilen, in denen die Stadt Vatertierhaltung vorhält, hat der Tierhalter bei Inanspruchnahme der künstlichen Rinderbesamung sowohl die Samenkosten als auch die Verrichtungsgebühr des Besamungstierarztes zu zahlen. § 3 Gebührensätze für die Inanspruchnahme von Vatertieren 1) Bei der Inanspruchnahme von Vatertieren beträgt die Gebühr für jeden Deckakt eines Bullen je 10,-- DM. § 4 Gebührensätze für die künstliche Rinderbesamung 1) Bei der künstlichen Rinderbesamung beträgt die Gebühr für jede Erstbesamung eines Tieres 10,-- DM.

Der Kläger betreibt nach seinen Angaben seit Jahren in eine Großtierarztpraxis, zu deren Einzugsgebiet auch die Beklagte mit ihren Teilorten gehört, wobei ein nicht unerheblicher Anteil seiner tierärztlichen Tätigkeit durch die künstliche Rinderbesamung eingenommen wird. Hierfür berechnet er nach der für Tierärzte geltenden Gebührenordnung 25,50 DM.

Am 25.10.1989 hatte der Kläger beim Landgericht Klage erhoben und dort zuletzt beantragt, die Beklagte zu verurteilen, es bei Vermeidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung zu verhängenden Ordnungsgeldes zu unterlassen, künstliche Rinderbesamungen kostenlos durchführen zu lassen; hilfsweise festzustellen, daß die Beklagte verpflichtet ist, an den Kläger auf Nachweis für von ihm im Gebiet der Beklagten durchgeführte künstliche Besamung von Rindern, die nach der tierärztlichen Gebührenordnung anfallende Verrichtungsvergütung zu bezahlen; hilfsweise den Rechtsstreit an das gegebenenfalls für zuständig gehaltene Gericht zu verweisen. Zur Begründung hatte er unter anderem ausgeführt, die Beklagte beseitige das den Tierhaltern zustehende Recht auf freie Tierarztwahl dadurch, daß sie die künstliche Rinderbesamung durch den Stadttierarzt kostenlos durchführe. Es liege auf der Hand, daß die Tierhalter keinen freien Tierarzt mehr mit der künstliche Rinderbesamung beauftragten, wenn sie bei diesem die dafür übliche Vergütung bezahlen müssen. Durch dieses Verhalten greife die Beklagte in grobem Maße in seine freiberufliche Tätigkeit ein, schaffe sich dadurch einen Wettbewerbsvorteil, der letztlich zu einer Monopolstellung des bei ihr angestellten Stadttierarztes führe.

Die Beklagte hatte Klageabweisung beantragt und vorgetragen, sie sei gemäß § 13 TierZDVO verpflichtet, entweder Bullen und Eber zur Verfügung zu stellen oder für die künstliche Besamung der Rinder und Schweine sorgen zu lassen. Sofern anstelle der Vatertierhaltung die künstliche Besamung vorgenommen werde, erhebe sie dafür nach ihrer Gebührensatzung die gleiche Gebühr wie beim Deckakt des Vatertieres. Von einer kostenlosen Durchführung der künstlichen Besamung könne keine Rede sein. Das Recht der Tierhalter auf freie Tierarztwahl werde nicht beseitigt. Die Gebührengestaltung stelle lediglich sicher, daß für die künstliche Besamung und für die Inanspruchnahme von Vatertieren der gleiche Betrag zu entrichten sei. Ein Wettbewerbsnachteil für den Kläger bestünde nicht, da die gleiche Situation gegeben sei, wie bei der früher praktizierten Vatertierhaltung.

Mit Urteil vom 11.12.1989 hat sich das Landgericht Rottweil für unzuständig erklärt und den Rechtsstreit auf Antrag des Klägers an das Verwaltungsgericht Karlsruhe verwiesen. In den Gründen ist ausgeführt: Der Hauptantrag sei unzulässig, da für den erhobenen Unterlassungsanspruch der Rechtsweg zu den ordentlichen Gericht nicht eröffnet sei, weil die Beklagte auf Grund des § 13 TierZDVO eine vorsorgende hoheitliche Tätigkeit ausübe und hiergegen keine zivilrechtlichen Unterlassungsansprüche bestünden. Dies gelte sowohl für einen auf 1004 BGB als auch auf § 1 UWG gestützten Unterlassungsanspruch. Für den hilfsweise geltend gemachten Feststellungsanspruch sei der Rechtsweg zu den ordentlichen Gerichten ebenfalls nicht eröffnet. Die allein in Betracht kommenden Regelungen des § 823 Abs. 1 BGB und § 1 UWG träfen den vorliegenden Sachverhalt nicht.

Durch Gerichtsbescheid vom 21.12.1990 hat das Verwaltungsgericht Karlsruhe die Beklagte verurteilt, es zu unterlassen, künstliche Rinderbesamungen für eine geringere als in der jeweils gültigen Gebührenordnung für Tierärzte hierfür festgesetzte Gebühr durchzuführen. Zur Begründung ist ausgeführt: Der Kläger werde durch die Vornahme der künstlichen Rinderbesamung durch die Beklagte für eine Gebühr in Höhe von 10,-- DM in seinem Recht auf freie Berufsausübung verletzt. Er habe deswegen gegen die Beklagte einen Unterlassungsanspruch, der unmittelbar aus Art. 12 Abs. 1 GG folge. Zwar schütze Art. 12 GG nicht vor Konkurrenz, auch nicht vor dem Wettbewerb durch die öffentliche Hand. Anders sei es jedoch, wenn letztere ihre Stellung zu einem Monopol ausbaue oder ihr Verhalten jedenfalls monopolistische Züge annehme. Dies sei hier der Fall. Kein Landwirt würde seine Rinder bei einem Tierarzt für 25,-- DM künstlich besamen lassen, wenn er für den selben Eingriff beim angestellten Stadttierarzt der Beklagten nur 10,-- DM zahlen müsse. Im Gegensatz zu den frei praktizierenden Veterinären könne die Beklagte auf Grund ihrer Hoheitsgewalt ihre Gebührenordnung selbst aufstellen und wegen dieser Machtbefugnis die freiberuflichen Tierärzte unterbieten. Diese de facto Monopolstellung sei nicht durch den Schutz überragend wichtiger Gemeinschaftsgüter gerechtfertigt. Das Wohl der Gemeindeeinwohner verlange nicht, den Landwirten einen besonderen Kostenvorteil bei der Rinderbesamung zukommen zu lassen. Dies um so weniger, wenn diese Bevorzugung zu Lasten einzelner, nämlich der frei praktizierenden Tierärzte ginge.

Gegen den ihr am 4.1.1991 zugestellten Gerichtsbescheid hat die Beklagte am 1.2.1991 Berufung eingelegt. Sie beantragt,

den Gerichtsbescheid des Verwaltungsgerichts Karlsruhe vom 21.12.1990 zu ändern und die Klage abzuweisen.

Zur Begründung führt sie aus: Die Handhabung der künstlichen Rinderbesamung durch die Beklagte führe nicht de facto zu einer monopolähnlichen Stellung. Zwar sei richtig, daß sie für die künstliche Rinderbesamung lediglich 10,-- DM fordere, doch gelte dies nicht für das gesamte Stadtgebiet, sondern nur für diejenigen Stadtteile, in denen keine Vatertierhaltung mehr betrieben werde. Das seien die Kernstadt von sowie die Stadtteile und, in denen jedoch schon immer eine künstliche Rinderbesamung vorgenommen worden sei. Im Ortsteil sei 1988 der Bulle abgeschafft worden; im Ortsteil sei die Umstellung 1989 erfolgt. In all denjenigen Stadtteilen, in denen es noch Vatertierhaltungen gäbe, z.B. in, oder, koste jedoch die künstliche Rinderbesamung genausoviel wie beim frei praktizierenden Tierarzt. Es gebe somit kein rein faktisches Monopol der Beklagten, denn der Kläger könne die künstliche Rinderbesamung in all jenen Stadtteilen durchführen, in denen es noch Vatertierhaltung gebe. Im übrigen werde der Kläger durch die Beklagte auch nicht von der Ausübung seines Berufes praktisch ausgeschlossen. Es müsse davon ausgegangen werden, daß die Rinderbesamung nur einen verhältnismäßig geringen Teil aus dem weiten Berufsbild des Tierarztes ausmache.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen, hilfsweise, festzustellen, daß die Beklagte nicht berechtigt ist, bei der Durchführung der künstlichen Rinderbesamung durch den städtischen Tierarzt eine geringere Gebühr zu erheben als bei der Vornahme der künstlichen Besamung durch einen freiberuflichen Tierarzt.

Er hält die Entscheidung des Verwaltungsgerichts für zutreffend und vertieft sein bisheriges Vorbringen.

Dem Senat liegen die einschlägigen Akten des Verwaltungsgerichts Karlsruhe (2 K 42/89) einschließlich der beim Landgericht angefallenen Akten vor. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf diese Akten und die im Berufungsverfahren gewechselten Schriftsätze der Beteiligten verwiesen.

Gründe

Die zulässige Berufung der Beklagten ist begründet. Die Klage des Klägers ist mit ihrem Haupt- und Hilfsantrag unzulässig. Die erhobene Leistungsklage in Form der Unterlassungsklage ist unstatthaft (1); das Begehren des Klägers kann auch nicht zum Gegenstand einer Feststellungsklage gemacht werden (2).

1. Bei dem Antrag des Klägers, die Beklagte zu verurteilen, es zu unterlassen, künstliche Rinderbesamungen für eine geringere als in der jeweils gültigen Gebührenordnung für Tierärzte hierfür festgesetzte Gebühr durchzuführen, handelt es sich um einen Fiskusabwehranspruch im weiteren Sinne (vgl. Huber, Konkurrenzschutz im Verwaltungsrecht, S. 312), der im Wege der allgemeinen Leistungsklage in Form der Unterlassungsklage vor den Verwaltungsgerichten grundsätzlich statthaft ist. Dies gilt jedoch nicht, wenn der Träger hoheitlicher Gewalt zum einen verpflichtet ist, die Handlung, die zum Entstehen eines Konkurrenzverhältnisses mit einem privaten Dritten führt, vorzunehmen und zum anderen normativen Bindungen hinsichtlich des dafür zu erhebenden Entgelts unterliegt. Beides ist hier der Fall, so daß die erhobene Leistungsklage unstatthaft ist. Dies ergibt sich aus folgenden Erwägungen:

Die Beklagte ist auf Grund des § 13 TierZDVO verpflichtet, dafür zu sorgen, daß die für das Decken der vorhandenen Rinder und Schweine erforderliche Zahl gekörter Bullen und Eber zur Verfügung steht oder daß die Rinder und Schweine künstlich besamt werden können. Dieser Verpflichtung genügt sie, indem sie - in einigen Ortsteilen - die Bullenhaltung und - in anderen Ortsteilen - die künstliche Rinderbesamung als gemeindliche Einrichtung betreibt (vgl. auch VGH Bad. -Württ., Urteil vom 14.4.1971 - I (IV) 762/69 -, ESVGH 22, 129). Für die Inanspruchnahme dieser gemeindlichen Einrichtung erhebt die Beklagte nach ihrer auf die §§ 2 und 9 des KAG gestützten Satzung über die Gebührenerhebung für die Vatertierhaltung und für die künstliche Rinderbesamung Gebühren. Bei der Festsetzung der Gebühren gemäß §§ 2, 9 KAG ist die Gemeinde an die Rechtsqualität besitzenden allgemeinen Grundsätze des Gebührenrechts, insbesondere an den Kostendeckungsgrundsatz gebunden. Nur innerhalb des durch die allgemeinen Gebührengrundsätze abgesteckten Rahmens kann und muß die Gemeinde die Gebühr nach Ermessen festsetzen. Entscheidend in diesem Zusammenhang ist hier, daß die Beklagte gemäß § 3 ihrer Gebührensatzung bei der Inanspruchnahme von Vatertieren die Gebühr für jeden Deckakt eines Bullen auf 10,-- DM festgesetzt hat und exakt die gleiche Gebühr für die künstliche Rinderbesamung dann fordert, wenn in dem betreffenden Stadtteil keine Vatertierhaltung besteht. In den Stadtteilen jedoch, in denen die Stadt Vatertierhaltung vorhält, hat der Tierhalter bei Inanspruchnahme der künstlichen Rinderbesamung gemäß § 2 Abs. 2 S. 2 der Gebührenordnung die Samenkosten und die Verrichtungsgebühr des Besamungstierarztes zu zahlen; es entsteht also das gleiche Entgelt wie bei der Beauftragung eines frei praktizierenden Tierarztes. Die Beklagte erhebt demnach kongruente Besamungsgebühren für den Deckakt des Bullen und die künstliche Rinderbesamung, wenn letztere in Stadtteilen durchgeführt wird, in denen die Gemeinde keinen Farren vorhält, während sie ebenfalls eine mit den Gebühren des frei praktizierenden Tierarztes kongruente Gebühr für die künstliche Rinderbesamung in jenen Stadtteilen fordert, in denen auch eine Vatertierhaltung erfolgt.

Hieraus ergibt sich, daß der Antrag des Klägers vernünftigerweise nur darauf gerichtet sein kann, daß die Beklagte auch in den Stadtteilen, in denen sie keine Vatertiere hält, für die künstliche Rinderbesamung nicht weniger fordern können soll, als der frei praktizierende Tierarzt nach der für ihn geltenden Gebührenordnung zu erheben verpflichtet ist. Auf Grund der Bindung der Gemeinde an das Gesetz (Art. 20 Abs. 3 GG) kann sie Gebühren für die Benutzung ihrer Einrichtungen jedoch nur auf Grund einer Gebührensatzung erheben (vgl. §§ 2, 9 KAG) und muß dies auch im Rahmen der dort festgesetzten Gebührentarife, es sei denn, normative Regelungen ließen es zu, keine oder eine geringere Gebühr zu erheben. Für das Festsetzen von höheren Gebühren als denen, die in der einschlägigen Gebührensatzung bestimmt sind, fehlt jegliche Berechtigung. Richtet sich mithin das Begehren des Klägers in Wahrheit darauf, die Beklagte zu veranlassen, eine andere, nämlich höhere Gebühr für die künstliche Rinderbesamung zu fordern, als sie in ihrer Gebührensatzung festgelegt hat, so setzt die Durchsetzung dieses Begehrens voraus, daß die Beklagte ihre Gebührensatzung ändert. Anders gewendet heißt das, ohne Änderung ihrer Gebührensatzung verstößt die Beklagte gegen geltendes Recht, wenn sie andere Gebühren als in diesem Ortsrecht normierte erhebt. Will der Kläger also mit seinem "Leistungsbegehren" Erfolg haben, so muß es auf Änderung der Gebührensatzung gerichtet sein (vgl. auch Beschluß des Senats vom 30.7.1991 - 2 S 1747/91 -). Für die Änderung geltenden Ortsrechts in Baden-Württemberg stellt jedoch § 47 VwGO in Verb. mit § 5 AGVwGO die Normenkontrollklage als - besondere - Rechtsschutzform zur Verfügung. Eine Leistungsklage - auch in Form der Unterlassungsklage -, die auf Nichtanwendung oder andere Anwendung gesetzten Ortsrechts gerichtet ist, ist deshalb unstatthaft.

Im übrigen wäre eine solche Klage auch unbegründet, da sich weder aus Art. 12 Abs. 1 GG noch aus Art. 14 GG ein Anspruch des frei praktizierenden Tierarztes auf die Festsetzung einer Gebühr für die Inanspruchnahme einer öffentlichen Einrichtung in bestimmter Höhe herleiten läßt, da - wie bereits ausgeführt - der Rahmen der zulässigen gemeindlichen Gebührenfestsetzung durch einfachgesetzliche Grundsätze vorgegeben ist, die ihrerseits die genannten Grundrechte zulässigerweise beschränken. Ob hier überhaupt eine Beschränkung grundrechtlich gewährleisteter Rechtspositionen des Klägers in Rede steht, kann der Senat offen lassen (vgl. hierzu BVerwG, Urteil vom 1.3.1978 - VII B 144.76 -, Buchholz 415.1 Allgemeines Kommunalrecht Nr. 16; VGH Bad. -Württ., Beschluß vom 21.7.1982 - 1 S 746/82 -, VBlBW 1983, 78).

2. Der hilfsweise gestellte Antrag, festzustellen, daß die Beklagte nicht berechtigt ist, bei der Durchführung der künstlichen Rinderbesamung durch den städtischen Tierarzt eine geringere Gebühr zu erheben als bei der Vornahme der künstlichen Besamung durch einen freiberuflichen Tierarzt, ist ebenfalls unzulässig. Dieser Antrag ist seinem Gehalt nach nicht darauf gerichtet, die Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses zwischen den Beteiligten zu klären (§ 43 Abs. 1 S. 1 1. Alt. VwGO), sondern es wird hier ebenfalls versucht, die Gültigkeit einer gemeindlichen Satzung, nämlich die Festsetzung der Gebühr für die künstliche Rinderbesamung in Höhe von 10,-- DM, zum Gegenstand der Feststellungsklage zu machen. Für die Ungültigkeit gemeindlichen Satzungsrechts stellt die Rechtsordnung in Baden-Württemberg jedoch ausschließlich die Normenkontrollklage gemäß § 47 VwGO zur Verfügung, so daß bereits deshalb die Feststellungsklage als zulässige Klageart ausscheidet.

Im übrigen wäre die Feststellungsklage aus den gleichen Erwägungen unbegründet, wie dies für die Leistungsklage ausgeführt wurde. Ergänzend kann noch hinzugefügt werden, daß bei Betrachtung des Idealtypus der gemeindlichen Benutzungsgebühr und der tierärztlichen Verrichtungsgebühr beide der Höhe nach unterschiedlich sein müßten. Die Höhe der von der Gemeinde zulässigerweise festsetzbaren Gebühr für die Inanspruchnahme ihrer öffentlichen Einrichtung findet ihre Obergrenze am Kostendeckungsgrundsatz. In ihre Ermittlung dürfen höchstens die nach betriebswirtschaftlichen Grundsätzen ansatzfähigen Kosten der Einrichtung einfließen (§ 9 Abs. 2 S. 1 KAG). Hierzu gehört nicht ein irgendwie gearteter Gewinn, den die Einrichtung für die Gemeinde abwerfen dürfte (vgl. zum Kostenbegriff auch § 9 Abs. 3 KAG). Anders verhält es sich jedoch mit den Gebühren der Tierärzte, die diese nach der für sie geltenden Gebührenordnung (BGBl. I 1988 S. 192) zu erheben haben. Denn diese Gebühren sind ihrer Höhe nach auch dazu bestimmt, neben der Deckung der anfallenden Kosten einen Verdienst für den Tierarzt zu sichern. Allein diese in den Gebühren der frei praktizierenden Tierärzte enthaltene "Gewinnmarge" dürfte es in aller Regel ausschließen, daß die am Kostendeckungsgrundsatz ausgerichtete gemeindliche Benutzungsgebühr die gleiche Höhe erreicht, wie das privattierärztliche Entgelt.

Der Senat hat davon abgesehen, im anhängigen Berufungsverfahren auf die Stellung eines Normenkontrollantrags hinzuwirken, da der Übergang vom Berufungsverfahren in das Normenkontrollverfahren nicht zulässig ist (so Urteil des Senats vom 22.4.1982 - 2 S 1596/81 -; Bay.VGH, Urteil vom 23.9.1981 - 4 B 81 A 1274 -, BayVBl 1982, 113).

VGH Baden-Württemberg:
Urteil v. 19.12.1991
Az: 2 S 474/91