Oberlandesgericht Hamburg:
Beschluss vom 4. Dezember 2014
Aktenzeichen: 10 U 5/11

(OLG Hamburg: Beschluss v. 04.12.2014, Az.: 10 U 5/11)

Tenor

Die Parteien werden darauf hingewiesen, dass beabsichtigt ist, die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Amtsgerichts Hamburg vom 20.09.2011 (Az.: 312 O 414/10) gem. § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen.

Gründe

Die Berufung hat offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg.

Das Landgericht hat die Klage in Bezug auf die Regelung in § 5.1 der AGB und die beanstandete Klausel auf der Internetunterseite €Datenschutz und Sicherheit€ zu Recht abgewiesen, weil der Kläger insoweit keinen Unterlassungsanspruch gem. § 1 i.V.m. § 3 Abs.1 Ziff.1 UKlaG hat.

I.

Klausel § 5.1 der AGB

Das Landgericht hat einen Anspruch des Klägers auf Unterlassung dieser Klausel zutreffend verneint, weil sie einer Inhaltskontrolle am Maßstab der §§ 307 bis 309 BGB standhält. Insbesondere weicht diese Bestimmung weder von der grundlegenden Wertung einer gesetzlichen Regelung ab (§ 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB), noch führt sie zu einer Vertragszweckgefährdung wegen wesentlicher Einschränkung vertraglicher Rechte und Pflichten (§ 307 Abs. 2 Nr. 2 BGB).

1. Keine unangemessene Benachteiligung gem. § 307 Abs. 2 Nr. 1 i.V.m. § 307 Abs. 1 BGB.

Die Rüge des Klägers, § 5.1 der AGB sei mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der sie abwiche, nicht zu vereinbaren, greift nicht durch.

a) § 5.1 S. 1 der AGB: Libri verschafft dem Kunden an eBooks und Audiodateien kein Eigentum.

Die Klausel, wonach die Beklagte ihren Kunden kein Eigentum an eBooks und Audiodateien verschafft, ist nicht zu beanstanden. Sie gibt die Rechtslage zutreffend wieder und hat damit rein deklaratorische Bedeutung.

Eigentum i.S.v. § 903 BGB als umfassendes Herrschaftsrecht kann nur an Sachen, also an körperlichen Gegenständen (§ 90 BGB) entstehen. Bei eBooks und Audiodateien ist Gegenstand der Verträge, die die Beklagte mit ihren Kunden abschließt, die Einräumung des Rechts zu einem Datendownload und einer anschließenden Speicherung dieser Daten. Diese Daten sind €unkörperlich€ und damit nicht eigentumsfähig i.S. des BGB.

Auch aus dem Urteil des EuGH vom 03.07.2012 in der Rechtssache C-128/11 (UsedSoft ./. Oracle, ZUM 2012, S. 661) ergibt sich nichts anderes. Soweit dort von einem Eigentumserwerb an einer aus dem Internet heruntergeladenen Kopie eines Computerprogrammes die Rede ist, hat der EuGH mit der Verwendung des Begriffs €Übertragung des Eigentums€ nicht bestimmt, was unter €Eigentum€ i.S. des deutschen Rechts zu verstehen sein soll. Er hat den Begriff €Übertragung des Eigentums€ in dem dortigen Zusammenhang als autonomen Begriff des Unionsrechts angesehen, der - anders als im deutschen Recht € die Einräumung eines unbefristeten Nutzungsrechts an einer nicht körperlichen Computerprogrammkopie umfassen soll (so ausdrücklich der BGH in seiner an das Urteil des EuGH anknüpfenden Entscheidung vom 17.07.2013, ZUM 2014, S.326 ff ). Diese Grundsätze sind auf andere Werkstücke als Computerprogramme nicht entsprechend anwendbar. Soweit der EuGH in Abweichung zu den Grundsätzen des deutschen Sachenrechts die Einräumung eines unbefristeten Nutzungsrechtes an einer nicht körperlichen Computerprogrammkopie für eigentumsfähig hält, beruht dies auf einer Auslegung von Art. 4 Abs. 2 der RL 2009/24/EG, die lex speciales für Computerprogramme ist und nicht analog auf andere von der RL 2001/29/EG erfasste Mediendateien analog anwendbar ist. Wegen der Einzelheiten wird auf die Ausführungen auf S. 7 ff dieses Beschlusses verwiesen.

b) § 5.1 S. 2 der AGB: Der Kunde erwirbt ein einfaches, nicht übertragbares, vor vollständiger Zahlung der Lizenzgebühr widerrufliches Recht zur Nutzung des angebotenen Titels für den persönlichen Gebrauch.

Die in dieser Klausel genannte Einschränkung des Nutzungsrechtes ausschließlich für den persönlichen Gebrauch und der damit verbundene Ausschluss der Weitergabemöglichkeit an Dritte verstoßen ebenfalls nicht gegen grundlegende Wertungen gesetzlicher Regeln.

aa) Die Regelungen über den Rechtskauf i.S.v. § 453 BGB, die eine umfassende Rechtsstellung des Erwerbers begründen, haben hier keine Geltung. Wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, handelt es sich vorliegend nicht um einen Rechtskauf iSv. § 453 BGB, weil nicht das Recht selbst übertragen, sondern nur eine Nutzungsbefugnis eingeräumt wird.

bb) Kein Verstoß gegen den Erschöpfungsgrundsatz gem. § 17 Abs. 2 UrhG.

Soweit der Kläger meint, die Beschränkung der Nutzungsmöglichkeit auf den persönlichen Gebrauch ohne Weitergabemöglichkeit an Dritte sei mit dem urheberrechtlichen Erschöpfungsgrundsatz aus § 17 Abs. 2 UrhG nicht zu vereinbaren, trifft dies nicht zu.

Der Senat teilt den Standpunkt des Landgerichts, dass der Kläger sich hier nicht auf den urheberrechtlichen Erschöpfungsgrundsatz aus § 17 Abs. 2 UrhG berufen kann, weil dieser auf den nicht-körperlichen Vertrieb von urheberrechtlich geschützten Werken nicht anwendbar ist. Dem entspricht auch die Entscheidung des OLG Stuttgart vom 03.11.2011 (ZUM 2012, S. 811 ff.), wonach der Gesichtspunkt der Erschöpfung sich nur auf ein in einem Vervielfältigungsstück körperlich festgelegtes Werk beziehen kann und für die Onlineübertragung geschützter Werke nicht gilt. Auch das OLG Hamm hat mit Urteil vom 15.05.2014 zu einer dem § 5.1 der hiesigen AGB vergleichbaren Klausel festgestellt, dass § 17 Abs. 2 UrhG auf Audiodateien, die nicht in verkörperter Form, sondern per Download weitergegeben werden, schon dem Grunde nach unanwendbar ist ( OLG Hamm, ZUM 2014, S.715 ff).

Der Senat schließt sich den vorgenannten Entscheidungen auch hinsichtlich deren Begründungen vollumfänglich an.

Ausgehend vom Wortlaut des § 17 Abs. 2 UrhG setzt die Anwendbarkeit des Erschöpfungsgrundsatzes die Verbreitung €des Originals oder von Vervielfältigungsstücken des Werkes€ voraus. Bei der Frage, ob es sich hierbei um ein physisch verkörpertes Werkstück handeln muss oder ob auch nicht€körperliche Dateien hierunter fallen können, ist auf die Richtlinie 2001/29/EG zurückzugreifen, weil das UrhG europarechtskonform auszulegen ist.

Art. 4 Abs. 2 RL 2001/29/EG lautet:

Das Verbreitungsrecht erschöpft sich in der Gemeinschaft in Bezug auf das Original oder auf Vervielfältigungsstücke eines Werks nur, wenn der Erstverkauf dieses Gegenstands oder eine andere erstmalige Eigentumsübertragung in der Gemeinschaft durch den Rechtsinhaber oder mit dessen Zustimmung erfolgt.

Art. 4 Abs. 2 RL 2001/29/EG, der Grundlage für die nationale Kodifizierung in § 17 Abs. 2 UrhG ist, spricht also von €Gegenstand€, was für die Annahme spricht, dass der Erschöpfung i.S.v. § 17 Abs. 2 UrhG nur körperliche Werkstücke unterfallen.

Noch deutlicher wird diese Annahme durch den Erwäggrund Nr. 29 der RL 2001/29/EG. Dieser lautet:

Die Frage der Erschöpfung stellt sich weder bei Dienstleistungen allgemein noch bei Online-Diensten im Besonderen. Dies gilt auch für materielle Vervielfältigungsstücke eines Werks oder eines sonstigen Schutzgegenstands, die durch den Nutzer eines solchen Dienstes mit Zustimmung des Rechtsinhabers hergestellt worden sind. Dasselbe gilt daher auch für die Vermietung oder den Verleih des Originals oder von Vervielfältigungsstücken eines Werkes oder eines sonstigen Schutzgegenstands, bei denen es sich dem Wesen nach um Dienstleistungen handelt. Anders als bei CD-ROM oder CD-I, wo das geistige Eigentum in einem materiellen Träger, d.h. einem Gegenstand, verkörpert ist, ist jede Bereitstellung eines Online-Dienstes im Grunde eine Handlung, die zustimmungsbedürftig ist, wenn das Urheberrecht oder ein verwandtes Schutzrecht dies vorsieht.

Gerade aus Erwäggrund Nr. 29 der RL 2001/29/EG ergibt sich damit, dass der Erschöpfungsgrundsatz bei Online-Diensten nicht anwendbar ist.

Die europarechtskonforme Auslegung macht daher deutlich, dass unter Verbreitung i.S.v. § 17 Abs. 2 UrhG die Verwertung in körperlicher Form, also in Form physisch erfassbarer Werksexemplare zu verstehen ist. Die hier in Rede stehende Einräumung der Möglichkeit zum Herunterladen einer eBook- oder Hörbuchdatei aus dem Internet ist damit keine körperliche Verbreitung i.S. von § 17 UrhG, sondern eine Form des öffentlichen Zugänglichmachens einer Datei und unterfällt damit der Regelung des § 19 a UrhG, der das öffentliche Zugänglichmachen geschützter Werke regelt. Dies hat auch das OLG Hamm auf S. 16 ff. des Urteils vom 15.05.2014 ( zitiert nach der vorgelegten Anlage BB 3 ) unter Bezugnahme auf die Entstehungsgeschichte von § 19 a UrhG überzeugend begründet. Der Senat schließt sich dieser Wertung vollumfänglich an.

Da § 19 a UrhG keine dem § 17 Abs. 2 UrhG entsprechende Regelung zur Erschöpfung enthält, greift der Erschöpfungsgrundsatz bei der Überlassung eines Werkes per Online-Download daher nicht ein. Auch Art. 3 Abs. 3 der RL 2001/29/EG, wonach das Recht zur drahtlosen öffentlichen Zugänglichmachung eines Werkes sich nicht erschöpft, bestätigt dies.

Festzuhalten ist damit, dass § 17 Abs. 2 UrhG auf Audiodateien, die nicht in verkörperter Form weitergegeben werden, schon dem Grunde nach nicht anwendbar ist.

cc) Auch eine analoge Anwendung des Erschöpfungsgrundsatzes gem. § 17 Abs. 2 UrhG auf Fälle der vorliegenden Art, in denen die Möglichkeit zum Herunterladen von Hörbüchern und eBooks angeboten wird, scheidet aus ( so auch OLG Hamm a.a.O.). Es fehlt schon an einer planwidrigen gesetzlichen Regelungslücke. § 19 a UrhG, der zeitlich dem § 17 UrhG nachfolgend in Kraft trat, enthält gerade keine dem § 17 Abs. 2 UrhG entsprechende Erschöpfungsregelung. Die Möglichkeit, unkörperliche Werkexemplare weiterzugeben oder weiter zu veräußern, kann nicht im Wege einer Analogie hergestellt werden, sondern bedürfte einer neuen gesetzlichen Regelung. Dies wird auch aus der Begründung des letztlich gescheiterten Gesetzentwurfs der Fraktion der Linken vom 18.01.2012 deutlich. Es kann insoweit auf S 27 des Urteils des OLG Hamm vom 15.05.2014 verwiesen werden.

Neben dem Fehlen einer planwidrigen Gesetzeslücke liegt auch keine vergleichbare Interessenlage vor, die eine entsprechende Anwendung des Erschöpfungsgrundsatzes gebieten könnte. Der Kauf eines physischen Werkstücks einerseits und der Erwerb einer Mediendatei per Download andererseits weisen tatsächlich und rechtlich Unterschiede auf. Zweck des Erschöpfungsgrundsatzes ist es, die Verkehrsfähigkeit von mit Zustimmung des Rechteinhabers in den Verkehr gebrachten Waren sicherzustellen. Dieses Interesse an einem freien Warenverkehr gilt nur in Bezug auf körperliche Werkstücke, die der Rechteinhaber selbst in den Verkehr gebracht hat. Bei Online übertragenden Werken stellt der Nutzer selbst durch den Download und die Abspeicherung ein Vervielfältigungsstück her. Die Forderung nach einer Verkehrsfähigkeit dieser Werkstücke würde € wie das Landgericht zutreffend festgestellt hat - einen nicht kontrollierbaren Sekundärmarkt und ein erhebliches Missbrauchsrisiko eröffnen. Die Anzahl der Vervielfältigungsstücke könnte und würde erheblich steigen, ohne dass der Rechteinhaber dies noch kontrollieren und an der zunehmenden Verbreitung wirtschaftlich teilhaben könnte. Eine vergleichbare Interessenlage sieht der Senat daher nicht.

dd) Auch aus der Entscheidung des EuGH vom 03.07.2012 in der Rechtssache C-128/11 und der daran anschließenden Entscheidung des BGH vom 17.07.2013 (I ZR 129/08) kann der Kläger nichts zu seinen Gunsten herleiten.

(1) Dass der Erschöpfungsgrundsatz des § 17 Abs. 2 UrhG bei der Überlassung von Hörbüchern und eBooks per Online-Download entsprechend anwendbar wäre, folgt hieraus entgegen der Ansicht des Klägers schon nicht.

Soweit der EuGH in seiner Entscheidung vom 03.07.2012 in der Rechtssache C-128/11 und ihm folgend der BGH in seiner Entscheidung vom 17.07.2013 (I ZR 129/08) eine Erschöpfung des Verbreitungsrechtes auch bei nicht-körperlichen, aus dem Internet heruntergeladenen Kopien von Computerprogrammen bejaht hat, bezieht sich diese Entscheidung ausdrücklich und ausschließlich auf das Verbreitungsrecht nach § 69 d Abs. 1 UrhG und auf die dem zugrundeliegende gemeinschaftsrechtliche Bestimmung in Art. 4 Abs. 2 der RL 2009/24/EG, die speziell den rechtlichen Schutz von Computerprogrammen betrifft und im Verhältnis zur RL 2001/29/EG lex speciales ist. Dass die Ausführungen des EuGH zur Reichweite des Erschöpfungsgrundsatzes und dessen Ausweitung auf den nicht-körperlichen Vertrieb auf Computerprogramme beschränkt und auf den hiesigen Fall nicht übertragbar ist, ergibt sich schon aus der Urteilsbegründung selbst, die unter Nr. 56 und Nr. 60 ausdrücklich die für Computerprogramme geltende Richtlinie 2009/24/EG als lex speciales bezeichnet und daher keinen Raum für die Annahme lässt, dass die Erwägungen zur Erschöpfung bei Computerprogrammen auf andere, von der Richtlinie 2001/29/EG erfassten Werkarten (insbesondere eBooks und Hörbücher) zu erstrecken wäre.

Das OLG Hamm weist in seinem Urteil vom 15.05.2014 in diesem Zusammenhang ferner überzeugend darauf hin, dass gerade auf die Gesetzesbegründung zur Einführung der den Schutz von Computerprogrammen regelnden §§ 69 a ff. UrhG, die die Computerrichtlinie 2009/24/EG in nationales Recht umsetzen, zu entnehmen ist, dass es sich um speziell und ausschließlich für Computerprogramme geschaffene Regelungen handelt, die nicht analogiefähig sind (vgl. S. 31 u. 35 d. Urteils des OLG Hamm vom 15.05.2014). Diesen Ausführungen schließt sich der Senat einschränkungslos an.

Dass die Erwägungen des EuGH und des BGH auf andere Dateien als Computerprogramme übertragbar wären, ist auch durch den oben erwähnten Erwäggrund Nr. 29 der RL 2001/29/EG ausgeschlossen, der ausdrücklich klarstellt, dass im Anwendungsbereich der RL 2001/29/EG eine Erschöpfung bei Online-Diensten nicht eintritt. Die RL 2009/24/EG enthält keine dahingehende Bestimmung, so dass der EuGH in Bezug auf Computerprogramme eine andere Wertung treffen konnte. Dies wird letztlich auch in Ziff. 60 des Urteils des EuGH vom 03.07.2012 deutlich: Darin ist nämlich ausdrücklich aufgeführt, dass die Auslegung von Art. 4 Abs. 2 RL 2009/24/EG unabhängig von den Regelungen in Art. 4 Abs. 2 der RL 2001/29/EG und den Erwäggründen 28 und 29 dieser Richtlinie erfolgt, weil der Unionsgesetzgeber im konkreten Kontext der Richtlinie 2009/24 EG einen anderen Willen zum Ausdruck gebracht habe.

(2) Im Übrigen kann der Kläger auch aus einem anderen Gesichtspunkt aus der Entscheidung des EuGH nichts herleiten für seine Rechtsauffassung, die Beschränkung der Nutzungsmöglichkeit gem. § 5.1 S. 2 der AGB sei gem. § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB wegen Verstoßes gegen gesetzliche Regelungen unwirksam:

Die aus der Beschränkung der Nutzungsmöglichkeit zum persönlichen Gebrauch folgende fehlende Berechtigung zur Weitergabe der per Download erworbenen Datei an Dritte folgt vorliegend € unabhängig von der Frage der Erschöpfung des Verbreitungsrechtes - bereits daraus, dass die Weitergabe der heruntergeladenen Datei an Dritte in der Regel auch mit einer

Kopie der Daten verbunden ist und damit in das Vervielfältigungsrecht des Urhebers eingreift. Das Vervielfältigungsrecht ist ein Verbotsrecht. Wer ein fremdes Recht vervielfältigen will, muss sich hierfür das Vervielfältigungsrecht vom Rechtsinhaber einräumen lassen (so ausdrücklich auch OLG Stuttgart, Urteil vom 03.11.2011 Rdn. 31, zitiert nach der vorgelegten Anlage BB 1 ). Ein Vervielfältigungsrecht wird den Kunden hier gem. § 5.3 der AGB nur zum Zwecke der Herstellung einer Kopie auf dem eigenen Gerät per Download eingeräumt. Selbst wenn € wie der Kläger meint - der Erschöpfungsgrundsatz analog auf die Fälle des Datendownloads anwendbar wäre, würde dies ohnehin nur das Verbreitungsrecht erfassen, nicht das Vervielfältigungsrecht. Auch aus den vom Kläger angeführten Entscheidungen des EuGH und BGH ergibt sich nichts anderes. Der EuGH und der BGH haben in den oben genannten Entscheidungen nicht etwa den Grundsatz aufgestellt, dass sich unter den dort gegebenen Umständen das Vervielfältigungsrecht ebenfalls erschöpfen könnte oder würde. Die Frage nach einer Erschöpfung des Vervielfältigungsrechts hat sich dort gar nicht gestellt. In dem dort geregelten Fall ergab sich das Vervielfältigungsrecht vielmehr aus Art. 5 Abs. 1 der RL 2009/24/EG bzw. aus § 69 d Abs. 1 UrhG, der diese Richtlinie in deutsches Recht umsetzt. Diese Regelungen sind € wie dargelegt - Spezialregelungen für Computerprogramme, die auf Dateien, die keine Computerprogramme beinhalten (insbesondere eBooks und Hörbücher), keine Anwendung finden. Die für Hörbücher und eBook-Dateien anwendbare Regelung in Art. 4 Abs. 2 RL 2001/29/EG bezieht sich nach dem eindeutigen Wortlaut nur auf das Verbreitungsrecht. Eine Erschöpfung des Vervielfältigungsrechtes folgt hieraus nicht. Andere Vorschriften, die in diesen Fällen ein Vervielfältigungsrecht begründen würden, sind weder in der RL 2001/29/EG noch im UrhG enthalten.

Aus der Entscheidung des EuGH kann daher nicht hergeleitet werden, dass ein eigentumsähnliches umfassendes Nutzungsrecht an per Download aus dem Internet erworbenen Audiodateien zu verschaffen ist und eine Beschränkung der Nutzungsbefugnisse zum persönlichen Gebrauch, wie § 5.1 der AGB es vorsieht, gegen gesetzliche Wertungen verstoßen würde.

II.

Keine Gefährdung des Vertragszweckes i.S.v. § 307 Abs. 2 Nr. 2 BGB

Das Landgericht hat auch zutreffend erkannt, dass die Regelung in § 5.1 der AGB nicht gem. § 307 Abs. 2 Nr. 2 BGB unwirksam ist. Voraussetzung hierfür wäre, dass wesentliche Rechte und Pflichten, die sich aus der Natur des Vertrages ergeben, so eingeschränkt werden, dass die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet wäre. Dies ist hier nicht der Fall.

Inhalt des von § 5.1 der AGB erfassten Vertrages ist es, dem Kunden gegen Bezahlung des auf der jeweiligen Internetseite ausgewiesenen Preises die Möglichkeit zu verschaffen, die ent- sprechende Datei herunterzuladen und bei sich zu speichern. Welche wesentlichen Rechte und Pflichten sich aus der Natur dieses Vertrages ergeben, richtet sich € unabhängig von der streitigen und hier nicht entscheidungsrelevanten schuldrechtlichen Typisierung dieses Vertrages - danach, was ein rechtlich denkender vernünftiger Kunde berechtigterweise erwarten darf und was sich für den Verpflichteten in den Grenzen zumutbarer Belastung hält (vgl. Wolf/Lindacher/Pfeiffer-Pfeiffer, § 307 Rdn. 138, 139).

Entgegen der Ansicht des Klägers kann der Kunde hier unter Berücksichtigung der Gesamtumstände redlicherweise schon nicht erwarten, an dem Vertragsgegenstand € dem Download einer Datei - ein eigentümerähnliches unbeschränktes Nutzungsrecht einschließlich der Möglichkeit zur Weitergabe und Weiterveräußerung an Dritte zu erwerben.

Die berechtigte Erwartungshaltung eines typischen Erwerbers digitaler Produkte, auf den abzustellen ist, kann nur dahin gehen, den erworbenen Vertragsgegenstand € die zum Download überlassene Datei - in den vom Urhebergesetz gesetzten Grenzen nutzen zu können. Dies folgt daraus, dass urheberrechtlich geschützte Werke per se den Regelungen des Urhebergesetzes unterliegen. Die Vertragsbedingungen sind dazu geeignet und bestimmt, diese den juristischen Laien im Einzelnen unter Umständen nicht geläufigen urheberrechtlichen Grenzen aufzuzeigen (so ausdrücklich auch OLG Stuttgart und OLG Hamm a.a.O.).

§ 5.1 der AGB entspricht den Regelungen des Urhebergesetzes € wie bereits dargelegt - und dient damit gerade dazu, den juristisch nicht vorgebildeten Durchschnittskunden über die urheberrechtlich begründeten Einschränkungen des Nutzungsrechts aufzuklären.

Soweit der Verwender nicht besondere Erwartungen weckt, kann der Kunde nicht davon aus- gehen, dass ihm weitere Rechte eingeräumt werden, als das UrhG vorsieht (vgl. OLG Hamm a.a.O.). Die Beklagte hat hier derartige den Vertragszweck bestimmende Erwartungen ihrer Kunden auf ein umfassendes eigentümerähnliches Nutzungsrecht an den heruntergeladenen Dateien nicht geweckt. Weder die Aufmachung der Website der Beklagten noch die nur geringe Preisdifferenz des Downloadproduktes im Verhältnis zur verkörperten Werkskopie noch die Abwicklung des Erwerbsvorganges über einen €Warenkorb€ oder die Bezeichnung der Beklagten als Verkäuferin (z.B. in § 1 Abs. 1 der AGB) sind Umstände, die den Kunden berechtigterweise dazu veranlassen könnten, anzunehmen, ihm würden umfassende und damit weitergehende Nutzungsrechte eingeräumt, als das Urhebergesetz vorsieht (so auch OLG Stuttgart a.a.O. Rn. 44). Die geringe Preisdifferenz allein kann schon kein schutzwürdiges Interesse dahingehend begründen, umfassende eigentümerähnliche Nutzungsrechte an der heruntergeladenen Datei zu erhalten. Die übrige Aufmachung der Internetseite beruht erkennbar darauf, dass die Beklagte neben digitalen Produkten auch verkörperte Werkexemplare vertreibt und die gewählten Formulierungen in den AGB-Klauseln sich auf alle Vertriebsarten erstrecken.

Soweit der Kläger mit seiner Berufung geltend macht, Kaufmotiv und Vertragszweck des Verbrauchers könne auch sein, eine Datei zu erwerben, um diese weiter zu verschenken, dieses Ziel sei wegen des umfassenden Weitergabeverbotes nicht erreichbar, der Kunde dürfe selbst die auf ein Speichermedium geladene Datei nicht an Dritte weitergeben, gilt Folgendes: Sollten einzelne Kunden mit dem Erwerb der Datei die Absicht verbinden, diese zu verschenken, läge hierin eine einseitige Erwartungshaltung des Kunden, die mangels Konsenses schon nicht Vertragsinhalt wird und daher nicht den Vertragszweck bestimmen kann. Sollte der Kunde die Vorstellung haben, die Datei weiter verschenken zu können, macht ihm die Regelung in § 5.1 der AGB, die in Übereinstimmung mit dem UrhG steht, gerade deutlich, dass dies nicht möglich ist. Der Kunde, der ein Hörbuch verschenken will, kann diese Absicht nicht durch ein Datendownload erreichen, sondern müsste dann entsprechend eine verkörperte Version erwerben.

Soweit der Kläger in diesem Zusammenhang eine irreführende Produktpräsentation durch die Beklagte moniert (vgl. S. 5 d. Berufungsbegründung) ist dies nicht Prüfungsgegenstand des hiesigen Verfahrens, weil Streitgegenstand hier die Wirksamkeit der AGB-Klausel in § 5.1 ist.

Festzuhalten ist damit, dass auch keine Vertragszweckgefährdung vorliegt.

III.

Soweit der Kläger Unterlassung des auf der Internetunterseite €Datenschutz und Sicherheit€ genannten Passus:

€Zu den Informationen, die wir anlässlich Ihrer Nutzung unserer Seiten sammeln und analysieren, gehören die Internetprotokolladresse (IP), die ihren Computer mit dem Internet verbindet, Empfangs- und Lesebestätigungen von E-Mails, Logins, E-Mail-Adressen, Passwörter, Informationen über die genutzten Browser, Betriebssysteme und Plattformen, ihre Bestellübersicht sowie der Uniform Resource Locators (URL), Clickstream zu und auf unserer Webseite, Cookie oder Flash-Cookies-Nummern der Produkte, die sie angeschaut oder nach denen sie gesucht haben€.

verlangt, hat das Landgericht diesen Antrag ebenfalls zu Recht abgewiesen.

Der Kläger macht mit seiner Berufung insoweit zwar zutreffend geltend, dass es bei der Frage, ob es sich bei der Klausel um eine Allgemeine Geschäftsbedingung oder um einen bloßen Hinweis handelt, nicht entscheidend darauf ankommt, ob sie wirksam in den Vertrag einbezogen ist. Ausreichend ist vielmehr bereits die Nutzung im rechtsgeschäftlichen Verkehr (vgl. insoweit Palandt/Bassenger, § 1 UKlaG Rdn. 7). Für die Abgrenzung entscheidend ist vielmehr, ob die Klausel sich gestaltend auf die Rechte und Pflichten der Vertragsparteien auswirkt, also den Vertragsinhalt regeln soll (vgl. BGHZ 133, S. 184 f.).

Maßgeblich ist daher hier, ob der beanstandete Passus auf der Unterseite €Datenschutz und Sicherheit€ vom objektiven Empfängerhorizont des Kunden eine den Vertragsinhalt regelnde, d.h. Rechte und Pflichten der Parteien begründende Bestimmung beinhaltet.

Dies hat das Landgericht im Ergebnis zutreffend verneint. Nach dem vom Landgericht auf S. 24 des Urteils (Bl. 299 d.A.) beschriebenen Vorgang wird der Kunde bei seiner Bestellung auf die mit Links unterlegten Allgemeinen Geschäftsbedingungen hingewiesen und erklärt sich mit deren Geltung einverstanden. Da eine direkte Verlinkung zu der angegriffenen Klausel fehlt, gehört diese aus objektiver Kundensicht schon formal nicht zu dem geschlossenen Regelwerk der AGB (Anl. K 2), das die vertraglichen Rechte und Pflichten der Parteien im Einzelnen regelt.

Die Rechte und Pflichten der Vertragsparteien in Bezug auf die Datennutzung sind für die Kunden erkennbar in § 10.1 und § 10.2 der AGB geregelt, diese Regelungen sind nicht angegriffen.

In § 10.3 der AGB werden keine Rechte oder Pflichten der Vertragsparteien genannt, diese Klausel hat insoweit keinen eigenständigen Vertragsregelungsinhalt. Wie das Landgericht auf Seite 24 des angegriffenen Urteils zutreffend feststellt, verweist § 10.3 der AGB lediglich auf die Rubrik €Datenschutz€ als Fundstelle für weitere Informationen. Unter der Rubrik €Datenschutz und Sicherheit€ tauchen dann - unterteilt in acht verschiedene Absätze mit jeweils eigener Überschrift - eine Vielzahl von Informationen auf, wie aus der Anlage K 4 ersichtlich wird. U.a. ist dort unter der Überschrift €Sammlung, Analyse und Nutzung von sonstigen Informationen€ die vom Kläger beanstandete Passage zu finden. Inhaltlich stellt dieser Passus keine über § 10.1 der AGB hinausgehende selbstständige Regelung über Rechte und Pflichten der Parteien dar.

Dass eine Datennutzung stattfindet und dass die Beklagte von ihren Kunden hierzu ermächtigt wird, ergibt sich allein aus § 10.1 der AGB. Wie schon der Wortlaut von § 10.3 der AGB eindeutig ausweist, sind auf der Unterseite €Datenschutz€ nur Informationen über Art und Umfang der Datenspeicherung enthalten.

Auch der angegriffene Passus selbst lässt weder aus der Überschrift noch aus dem Inhalt des nachfolgenden Textes erkennen, dass es sich um eine Vereinbarung handeln soll. Vom objektiven Empfängerhorizont des Kunden, auf den es bei der Auslegung ankommt, ist der Passus unter der Überschrift €Sammlung, Analyse und Nutzung von sonstigen Informationen€ nicht als Regelung vertraglicher Rechte und Pflichten zu verstehen, sondern als bloßer ergänzender Hinweis zu der bereits in § 10.1 der AGB enthaltenen Datennutzungsregelung.

Da der angegriffene Passus daher weder von seiner äußeren Gestaltung und seiner Stellung auf der Internetseite der Beklagten noch von seinem Inhalt her als AGB anzusehen ist, kann der Kläger hier nicht nach § 1 UKlaG Unterlassung verlangen. Die Klage ist insoweit also zu Recht abgewiesen worden.

Insgesamt ist damit festzuhalten, dass die Berufung offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat.

Die Rechtssache hat auch weder grundsätzliche Bedeutung noch erfordern die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts.

Die Parteien erhalten Gelegenheit, zu den Hinweisen dieses Beschlusses binnen zwei Wochen Stellung zu nehmen, auch zu der Frage, ob die Berufung aufrechterhalten werden soll, auch mit Blick darauf, dass die zitierte Entscheidung des Oberlandesgerichts Hamm vom 15.05.2014 inzwischen rechtskräftig geworden ist.

OLG Hamburg:
Beschluss v. 04.12.2014
Az: 10 U 5/11