Oberlandesgericht Frankfurt am Main:
Beschluss vom 5. November 2009
Aktenzeichen: 5 W 48/09

(OLG Frankfurt am Main: Beschluss v. 05.11.2009, Az.: 5 W 48/09)

Tenor

Die sofortigen Beschwerden der Antragsteller zu 1) und 2) gegen den Beschluss der 5. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Frankfurt am Main vom 12. Juni 2007 werden zurückgewiesen.

Die gerichtlichen Kosten des Verfahrens erster Instanz einschließlich der Vergütung des gemeinsamen Vertreters hat der Antragsgegner zu tragen. Ferner hat der Antragsgegner die erstinstanzlichen außergerichtlichen Kosten der Antragsteller jeweils zur Hälfte zu tragen. Ansonsten tragen die Parteien ihre außergerichtlichen Kosten erster Instanz selbst.

Die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich der Vergütung des gemeinsamen Vertreters hat der Antragsgegner zu tragen. Die außergerichtlichen Kosten des Antragsgegners werden den beschwerdeführenden Antragstellern jeweils zur Hälfte auferlegt. Die Antragsteller tragen ihre zweitinstanzlichen außergerichtlichen Kosten selbst.

Der Geschäftswert des Verfahrens erster und zweiter Instanz wird auf 585.222 € festgesetzt.

Gründe

I.

Die Antragsteller waren Minderheitsaktionäre der A AG, einer nicht an der Börse gehandelten Beteiligungsgesellschaft. Hauptaktionärin der Gesellschaft mit einem Anteil von etwa 97 % war die B-Aktiengesellschaft (im Folgenden Schuldnerin), über deren Vermögen mittlerweile das Insolvenzverfahren eröffnet und zu deren Insolvenzverwalter der Antragsgegner bestellt worden ist.

Die Schuldnerin beabsichtigte die Durchführung eines Squeeze out-Verfahrens gemäß §§ 327a ff. AktG und beauftragte zu diesem Zweck die C Wirtschaftsprüfungsgesellschaft mit der Ermittlung des Unternehmenswertes der A AG. Die beauftragte Wirtschaftsprüfungsgesellschaft ermittelte bezogen auf den 30. Juni 2003 einen Ertragswert von gerundet 109,64 Mio. € und einen darüber liegenden Liquidationswert von 170,54 Mio. €, wobei auf die Ausführungen im Übertragungsbericht Bezug genommen wird. Unter Heranziehung des höheren Liquidationswertes sowie einer damaligen Stückzahl von 56.326.500 Aktien errechnete die C Wirtschaftsprüfungsgesellschaft eine Abfindung von 3,10 € je Aktie. Auf Antrag der Schuldnerin bestellte das Landgericht die E Wirtschaftsprüfungsgesellschaft zur sachverständigen Prüferin gemäß § 327c Abs. 2 Satz 2 AktG, die in ihrem Prüfbericht, auf dessen Inhalt Bezug genommen wird, die vorgesehene Abfindung in Höhe von 3,10 € je Aktie für angemessen erachtete.

Infolgedessen beschloss am 11. November 2003 die Hauptversammlung der A AG die Übertragung der Aktien der übrigen Aktionäre auf die Schuldnerin gegen Gewährung einer anteiligen Barabfindung in Höhe von 3,10 €. Betroffen von dem Übertragungsbeschluss waren nach Angaben der Schuldnerin 1.773.400 Stückaktien. Der Übertragungsbeschluss wurde am 18. Dezember 2003 im Handelsregister eingetragen. Die Bekanntmachung der Eintragung erfolgte am ... Januar 2004.

Mit jeweils vor dem 30. April 2004 bei Gericht eingegangenen Schriftsätzen haben die Antragsteller die Überprüfung der gewährten Abfindung auf ihre Angemessenheit im Rahmen eines gerichtlichen Verfahrens nach § 327f AktG iVm § 1 Nr. 3 SpruchG beantragt. Das angerufene Landgericht hat Beweis erhoben über den Wert zweier von der A AG gehaltenen Immobilien in O1. Auf die Ausführungen des Sachverständigen im schriftlichen Sachverständigengutachten vom Juni 2005 sowie im Ergänzungsgutachten vom Februar 2006 wird Bezug genommen. Ferner hat es einen Beweisbeschluss gefasst zur Ermittlung des Verkehrswertes der von der A AG gehaltenen Aktien der D AG. Noch vor Ausführung des Beweisbeschlusses wurde das Insolvenzverfahren über das Vermögen der Schuldnerin eröffnet. Daraufhin hat das Landgericht mit Blick auf die ansonsten anfallenden Sachverständigenkosten, die € seiner Auffassung zufolge - aufgrund der Insolvenz der Schuldnerin eventuell von den Antragstellern zu begleichen gewesen wären, aus €gerichtlicher Fürsorgepflicht€ von der Durchführung des weiteren Beweisbeschlusses abgesehen und stattdessen in der Sache entschieden.

Dabei hat es mit dem angegriffenen Beschluss den Antragstellern eine Abfindung in Höhe von 3,43 € je Stückaktie zuerkannt. Zur Begründung hat es ausgeführt, die angemessene Abfindung sei vorliegend ausnahmsweise anhand des Liquidationswertes und nicht anhand des Ertragswertes zu ermitteln gewesen, da ersterer der höhere Wert sei. Bei der Ermittlung des Liquidationswertes hat es - ausgehend vom Übertragungsbericht der Schuldnerin - als Aktiva die Grundstücke in O1 mit einem Wert nach Steuern von 7.955.162,51 €, die Aktien der D AG mit 27.300.000 € und die übrigen Aktiva mit 219.140.000 € veranschlagt. Von der Summe hat es Passiva in einer Gesamthöhe von 43.437.948 € in Abzug gebracht, wobei 35.572.000 € auf Passiva ohne Rückstellungen, 2.462.000 € auf Steuerforderungsrückstellungen, 5.364.948 € auf Pensionsrückstellungen und 39.000 € auf Rückstellungen für offene Rechnungen entfielen. Von dem sich daraus ergebenden Wert hat es sodann noch eine (fiktive) Körperschaftssteuerbelastung über 18.020.000 € in Abzug gebracht, was nach Angaben des Landgerichts zu einem Liquidationswert von 192.937.225 € und damit zu einem anteiligen Unternehmenswert von 3,43 € geführt hat.

Gegen die Entscheidung richten sich die sofortigen Beschwerden der Antragsteller zu 1) und 2). Zur Begründung tragen die beiden Antragsteller im Wesentlichen vor, das Landgericht habe bei der Bemessung des Immobilienvermögens der A AG die anfallenden Steuern nicht richtig erfasst. Ferner seien die Aktien der D AG falsch bewertet worden. Es habe berücksichtigt werden müssen, dass deren Ertragswert bei 23,50 € je Aktie gelegen habe. Überdies sei, so tragen die Beschwerdeführer € insoweit unterstützt durch die Antragsteller zu 3), 4), 7) und 8) - vor, die Entscheidung des Landgerichts, dem Antragsgegner nicht die außergerichtlichen Kosten der Antragsteller aufzuerlegen, unzutreffend. Schließlich führt der gemeinsame Vertreter der außenstehenden Aktionäre an, das Landgericht habe den Beweisbeschluss über den Wert der Aktien ausführen lassen müssen, weil der Antragsgegner die Kosten zu tragen gehabt habe. Bei den im Spruchverfahren anfallenden Kosten handele es sich um eine Masseschuld, deren Begleichung erst nach Einholung eines Vermögensstatus der Schuldnerin habe beurteilt werden können.

II.

71. Das Verfahren ist trotz der Insolvenz der Schuldnerin nicht unterbrochen worden (so auch OLG Frankfurt, NZG 2006, 556; BayObLGZ 1978, 209; Simon/Winter § 17 Rdn. 19; Klöcker/Frowein, SpruchG, § 11 Rdn. 31; aA KK/Puszkaljer § 11 Rdn. 57; MünchKommAktG/Bilda § 306 Rdn. 32; Stürner, in: Festschrift Uhlenbruck, S. 669 ff.).

Auszugehen ist zunächst von dem Umstand, dass das Spruchverfahrensgesetz selbst keine Regelung für den Fall der Insolvenz eines Verfahrensbeteiligten getroffen hat. Mangels Regelung im Spruchverfahrensgesetz finden gemäß § 17 Abs. 1 SpruchG auf das Verfahren die Vorschriften über die Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit in seiner bis zum 31. August 2009 gültigen Fassung (vgl. Art. 111 FFG-RG) Anwendung. Auch den dortigen Vorschriften lässt sich keine ausdrückliche Regelung entnehmen, wonach das Verfahren € wie in § 240 ZPO für den Zivilprozess vorgesehen € unterbrochen wird, sofern das Insolvenzverfahren über das Vermögens eines der Verfahrensbeteiligten eröffnet wird. Zwar werden im FGG verschiedene Vorschriften der ZPO für entsprechend anwendbar erklärt. Hierzu zählt § 240 ZPO jedoch grundsätzlich nicht. Im Übrigen rechtfertigt der teilweise Verweis auf die ZPO nicht, grundsätzlich die Lücken in den Verfahrensvorschriften des FGG durch entsprechende Anwendung der ZPO auszufüllen (Meyer-Holz, in: Keidel/Kuntze/Winkler, FGG, 15. Aufl., Vorb §§ 8 € 18 Rdn. 1). Voraussetzung ist vielmehr, dass eine Regelungslücke besteht, die eine Anwendung der Normen der ZPO ungeachtet der Besonderheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit gebietet (BGH, NJW 1990, 1794 <1795> m.w.Nachw.).

Unabhängig von dem etwaigen Bestehen einer Regelungslücke (zweifelnd OLG Frankfurt, NZG 2006, 556) ist die Anwendung des § 240 ZPO jedenfalls nicht in dem oben genannten Sinne geboten. Denn aufgrund der Besonderheiten des Spruchverfahrens ist die Interessenlage nicht nur in Bezug auf die Insolvenz eines Antragstellers, sondern auch mit Blick auf die Insolvenz der Schuldnerin als frühere Antragsgegnerin eine andere. Dies ergibt sich aus dem Umstand, dass das Verfahren für und gegen jedermann wirkt (§ 13 Satz 2 SpruchG), gleichzeitig aber ein entsprechender Urteilsspruch keine Forderung begründet, sondern im Fall der Feststellung einer erhöhten Abfindung anschließend noch eine Leistungsklage zu erheben ist, sofern ein Antragsgegner nicht freiwillig Zahlung leistet (§ 16 SpruchG). Beide Aspekte zusammen genommen führen dazu, dass im Fall einer Unterbrechung des Spruchverfahrens dieses nicht mehr nach den geltenden Vorschriften aufgenommen werden könnte, sondern endgültig beendet wäre. Hierin ist der maßgebliche Unterschied zur Insolvenz einer Partei im Zivilprozess zu sehen. Zugleich steht dieser Aspekt einer entsprechenden Heranziehung von § 240 ZPO im Spruchverfahren entgegen, obgleich der Zweck der Norm, nämlich den Beteiligten Zeit für die Überlegung zu verschaffen (vgl. dazu MünchKommZPO/Gehrlein, § 240 Rdn. 1), ob der Prozess fortgesetzt werden soll, auch im Rahmen des Spruchverfahrens Gültigkeit beanspruch kann.

Würde gleichwohl eine Unterbrechung des Verfahrens aufgrund der Insolvenz der Schuldnerin angenommen, hätte dies zur Folge, dass die Antragsteller nunmehr ihre Forderung auf Zahlung der Differenz zwischen der gewährten und der als angemessen beanspruchten Abfindung zur Insolvenztabelle anmelden müssten. Sofern der Insolvenzverwalter die angemeldete Forderung nicht bestreitet und kein Gläubiger ihr entgegentritt, wäre das Spruchverfahren endgültig unterbrochen. Anders wäre es jedoch, wenn die angemeldete Forderung bestritten würde. Dann könnte € und das übersieht Stürner (vgl. Stürner, FS Uhlenbruck, 669 <675>) € das Spruchverfahren nicht fortgesetzt werden. Denn eine Fortsetzung des Verfahrens nach §§ 85 f. InsO kommt mangels des Vorliegens der dortigen Voraussetzungen nicht in Betracht. Eine Fortsetzung wäre überdies nicht im Rahmen von § 87 iVm § 180 Abs. 2 InsO möglich. Die dort vorgesehene Fortsetzung des Verfahrens hat nämlich ihrerseits zur Voraussetzung, dass ein Verfahren über eine Forderung zur Zeit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens anhängig war. Dies ist jedoch mit Blick auf das Spruchverfahren nicht der Fall. Denn das Spruchverfahren dient zwar der Vorbereitung eines aus der Insolvenzmasse zu erfüllenden Anspruchs, weswegen insoweit die entsprechende Voraussetzung der Betroffenheit der Insolvenzmasse durch das Verfahren für eine Unterbrechung nach § 240 ZPO erfüllt wäre (insoweit zutreffend KK/Puszkaljer § 11 Rdn. 57; vgl. zu vorbereitenden Ansprüchen auch BGH LM KO § 146 KO Nr. 4; Zöller/Greger § 240 Rdn. 8; HK-ZPO/Wöstmann § 240 Rdn. 5). Die Besonderheit des im Spruchverfahren verfolgten Anspruchs der gerichtlichen Bestimmung einer angemessenen Abfindung führt aber dazu, dass das Verfahren in der bisherigen Form nicht aufgenommen werden könnte (vgl. zur notwendigen Anpassung des Verfahrens bei vorbereitenden Ansprüchen BGH LM § 146 KO Nr. 4).

Die in anderen Verfahren nach der Zivilprozessordnung denkbare Umstellung des verfolgten Anspruchs etwa der Klageänderung von der Zahlung hin zu einer Feststellung zur Insolvenztabelle ist im Rahmen des Spruchverfahrens nicht denkbar (so auch für das Revisionsverfahren BGH LM § 146 KO Nr. 4). Denn die gesetzlichen Regelungen schließen es aus, dass die Antragsteller etwa im Rahmen des Spruchverfahrens einen Anspruch auf Feststellung einer bestimmten Abfindungshöhe zur Insolvenztabelle geltend machen. Dem steht § 16 SpruchG entgegen, wonach in dem Spruchverfahren selbst der eigentliche Anspruch noch nicht tituliert werden kann. Dies wiederum ist Ausdruck dessen, dass hierdurch nur die für alle Minderheitsaktionäre gleiche Voraussetzung eines individuellen Anspruchs, nämlich die Festsetzung einer über den gewährten Ausgleich liegenden Abfindung pro jeweils inne gehaltenen Anteil geschaffen werden soll und kann (vgl. § 13 Satz 2 SpruchG). Sowohl bei den einzelnen Antragstellern als auch bei den außenstehenden Aktionären unterscheiden sich die jeweils hieraus resultierenden individuellen Abfindungsansprüche, für deren konkrete Feststellung das Spruchverfahren nicht geschaffen ist.

Da die spezifische Ausgestaltung des Spruchverfahrens im Fall der Unterbrechung dazu führen würde, dass dieses € anders als entsprechende Verfahren nach der Zivilprozessordnung - nicht mehr fortgeführt werden könnte, ergibt sich daraus zugleich, dass eine Anwendung der Normen der ZPO nicht geboten ist, vielmehr die Besonderheiten des Spruchverfahrensgesetzes einer entsprechenden Anwendung entgegenstehen.

2. Die sofortigen Beschwerden sind zulässig, aber unbegründet.

a) Bedenken gegen die Zulässigkeit der sofortigen Beschwerden bestehen nicht. Sie sind insbesondere statthaft und innerhalb der zweiwöchigen Frist des § 22 Abs. 1 Satz 1 FGG iVm § 17 Abs. 1 SpruchG eingelegt worden.

b) Allerdings erweisen sich die eingelegten Rechtsmittel als unbegründet. Insoweit hat das Landgericht im Ergebnis zutreffend entschieden, dass den Minderheitsaktionären keine über 3,43 € je Aktie hinausgehende Abfindung zusteht. Ob dabei die angemessene Abfindung niedriger zu bemessen wäre, bedarf vorliegend keiner Entscheidung, weil nur die Antragsteller zu 1) und 2) sofortige Beschwerde eingelegt haben und auch im Spruchverfahren der Grundsatz der reformatio in peius zur Anwendung gelangt (Simon/Simon, SpruchG, § 12 Rdn. 36).

16aa) Zutreffend hat das Landgericht für die Bewertung der A AG deren Liquidationswert herangezogen. Dieser liegt, wie noch näher darzulegen sein wird, über dem von den Beteiligten nicht weiter in Zweifel gezogenen maximal in Betracht kommenden Ertragswert in Höhe von 176 Mio. € und ist daher für die Bewertung der hier in Rede stehenden Beteiligungsgesellschaft maßgebend (vgl. OLG Stuttgart, Beschluss vom 19.03.2008 € 20 W 3/06 -, Juris Rdn. 127 ff; Großfeld Rdn. 1100; offen gelassen in BGH vom 13.03.2006 € II ZR 295/04 -, Juris Rdn. 14).

Ob dabei der Liquidationswert stets als Untergrenze für den Wert eines Unternehmens heranzuziehen ist oder dann nicht in Betracht kommt, wenn die Unternehmensführung ihrer Planung zufolge keine Liquidation der Gesellschaft beabsichtigt (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 27.02.2004 € 19 W 3/00 -, Juris Rdn. 58; KK/Rieger, Anh § 11 Rdn. 47; MünchKommAktG/Bilda, 2. Aufl., § 305 Rdn.85), bedarf keiner näheren Erörterung. Denn bei einer reinen Beteiligungsgesellschaft wie der A AG ist die Liquidation einzelner Teile oder des gesamten Unternehmens stets eine Handlungsoption des Managements. Die Situation gestaltet sich daher ökonomisch betrachtet ähnlich wie bei einem Unternehmen, dessen Wert allein aus nicht betriebsnotwendigem Vermögen besteht und bei dem ebenfalls eine Bewertung zu Liquidationswerten vorgenommen wird (vgl. dazu OLG Düss, NZG 2007, 36, 37). Konsequenter Weise hat auch die Schuldnerin den Wert der Gesellschaft anhand deren Liquidationswertes bestimmt und damit zugleich eine etwaige Zerschlagung der Beteiligungsgesellschaft mit in ihr Kalkül aufgenommen.

bb) Der vom Landgericht veranschlagte Liquidationswert in Höhe von 192.937.225 € ist € wie die nach § 287 Abs. 2 ZPO vorgenommene Schätzung des Senats ergeben hat - jedenfalls nicht zu niedrig bemessen.

19Dabei entspricht der Liquidationswert dem auf den Bewertungsstichtag bezogenen Barwert der Nettoerlöse, die sich aus der Veräußerung der Vermögensgegenstände abzüglich der Schulden und der Liquidationskosten ergeben (vgl. OLG Stuttgart, Beschluss vom 14. Februar 2008 € 20 W 9/06 -, Juris Rdn. 96; WP Handbuch 2008 Rdn. 385; Großfeld, Recht der Unternehmensbewertung, 5. Aufl., Rdn. 1097).

Erlöse ließen sich bei der A AG aus dem Verkauf der beiden Grundstücke in O1, der Beteiligung an der D AG sowie den sonstigen Aktiva erzielen. Hierbei hat der gerichtlich bestellte Sachverständige den Wert der Grundstücke € wie im Beschwerdeverfahren nicht weiter in Zweifel gezogen € brutto und bezogen auf den 19. November 2003 auf 11,75 Mio. € bemessen. Hiervon wurden 19,96 % Gewerbesteuern und - unter Berücksichtigung eines Vorsteuerabzugs € Körperschaftssteuern in Höhe von 26,28 % in Abzug gebracht. Der Wert der insgesamt 1,625 Mio. Aktien der D AG wurde zum 30. Juni 2003 mit 16,80 € pro Aktie veranschlagt. Hinzu kamen sonstige Aktiva in einem nicht weiter bestrittenen Gesamtwert zum 30. Juni 2003 von 219.214.000 €.

Davon waren € ausgehend von den insoweit nicht in Zweifel gezogenen ergänzenden Angaben des Antragsgegners (Bl. 380 d. A.) € Verbindlichkeiten in einer Gesamthöhe von 34.897.000 € abzuziehen, die vom Landgericht noch unter Zugrundelegung des Wertes aus dem Übertragungsbericht (dort Anlage J Seite 2) mit 35.572.000 € veranschlagt worden waren. Hinzu kamen Steuerrückstellungen in Höhe von 2.462.000 €, Pensionsrückstellungen € diese bereits bezogen auf den Bewertungsstichtag am 19. November 2003 € in Höhe von 5.364.948 € sowie sonstige Rückstellungen in Form von offenen Rechnungen über 39.900 €, wie das Landgericht von den Beteiligten unbeanstandet dargelegt hat.

Hieraus ergibt sich eine Differenz zum 30. Juni 2003 in Höhe von gerundet 211.579.000 €. Unter Abzug der nicht weiter in Frage gestellten, nachträglich zu begleichenden Körperschaftssteuer in Höhe von 18.020.000 € folgt daraus ein zur Ausschüttung an die Aktionäre zur Verfügung stehender Betrag von 193.559.000 €. Dabei wird - wie vom Landgericht bereits unterstellt, von den Parteien nicht weiter angegriffen und mangels gegenteiliger Erkenntnisse im Rahmen einer Schätzung nach § 287 Abs. 2 ZPO zulässig - der Einfachheit halber unterstellt, dass die Liquidation an einem Tag erfolgen kann bzw. aus einer etwaig notwendigen zeitlichen Verschiebung resultierende (zusätzliche) Liquidationserlöse in Form von Zinsen und denkbaren Liquidationskosten etwa in Form von Verwaltungskosten sich gegeneinander aufheben.

Zusätzlich ist hiervon € worauf der Senat die Beteiligten neben weiteren Gesichtspunkten bereits hingewiesen hat (vgl. Bl. 693 d. A.) € eine typisierte Einkommenssteuer in Höhe von 17,5 % abzuziehen (vgl. WP Handbuch 2008, Bd. II, Rdn. 388; offen lassend OLG Stuttgart, Beschluss vom 14. Februar 2008 € 20 W 9/06 € Juris Rdn. 111; bejahend für neutrales Vermögen etwa KK/Rieger, Anh § 11 Rdn. 44 €Steuern auf Unternehmens- und Anteilseignerebene€). Insoweit ergibt sich aus § 20 Abs. 1 Nr. 2 EStG in der bis zum 31. Dezember 2003 gültigen Fassung (im Folgenden aF), dass auch Bezüge nach der Auflösung einer unbeschränkt steuerpflichtigen Körperschaft wie der A AG zu versteuernde Einkünfte aus Kapitalvermögen darstellen. Dabei sind Steuern grundsätzlich beachtlich, da der Wert eines Unternehmens durch die Höhe der Nettozuflüsse an den Investor bestimmt wird, die er zu seiner freien Verfügung hat (vgl. zur Nachsteuerbetrachtung OLG Stuttgart, Beschluss vom 14. Februar 2008 - 20 W 10/06 €, Juris Rdn. 26; OLG München, AG 2008, 28, 31jew mwNachw). Erfasst sind hiervon sowohl Unternehmens- als auch Unternehmersteuern.

Dies ist insoweit entgegen der in der ersten Instanz geäußerten Auffassung der Antragstellerin zu 5) konsequent, weil der Wert des Unternehmens € unabhängig ob nach Ertrags- oder Liquidationswertverfahren ermittelt € sich danach bestimmt, was den Anteilseignern aus dem Unternehmen zufließt. Dies wiederum hängt davon ab, was nach Steuern auf beiden Ebenen, nämlich der Unternehmens- und der Unternehmerebene verbleibt (vgl. Wagner, WPg 2007, 929).

Würde man demgegenüber nur Steuern auf der Unternehmensebene berücksichtigen, führte dies zu einer systematischen, nicht zu rechtfertigenden Verzerrung gegenüber der Ermittlung des Ertragswertes, da beim letztgenannten Verfahren mit Einführung des Halbeinkünfteverfahrens die jeweils anfallenden Steuern des Anteilseigners wertmindernd berücksichtigt wurden (vgl. Großfeld, Rdn. 383 ff). Der ansonsten bestehende gedankliche Bruch wird insbesondere deutlich, wenn man von einem gestreckten Liquidationsverfahren ausgeht. In diesem Fall bestimmt sich der Liquidationswert aus den abgezinsten Auszahlungen, die jeweils um die Unternehmersteuer zu reduzieren sind (vgl. insoweit auch IDW S1 2000 Rz 140). Die Liquidationserlöse sind in diesem Fall lediglich eine besonders gelagerte Form von Erträgen, womit Liquidations- und Ertragswertverfahren praktisch inhaltsgleich sind (vgl. zu Kompatibilität beider Konzepte Maschke/Brösel, Unternehmensbewertung, 2. Aufl., S. 316). Demgegenüber wäre es nicht nachvollziehbar, die Erträge aus einem fortgeführten Unternehmen nach der Steuerlast der Unternehmer zu ermitteln, hingegen Erträge aus einer Liquidation nur vor Steuern zu erfassen. Die Unternehmenswerte wären nicht vergleichbar, weil es sich einmal um einen Wert vor und das andere Mal um einen Wert nach Steuern handeln würde. Stattdessen ist bei beiden Verfahren der Unternehmenswert nach Steuern maßgeblich. Die hier vertretene Ansicht steht in Einklang mit der Auffassung, wonach auch beim nicht betriebsnotwendigen Vermögen, das zum Liquidationswert bewertet wird, persönliche Steuern in Abzug gebracht werden müssen (vgl. OLG München, AG 2008, 28, 31; Großfeld, Recht der Unternehmensbewertung, 5. Aufl., Rdn. 1036).

Dem steht - im vorliegenden Fall € auch nicht die Überlegung einer etwaigen €Doppelbesteuerung€ der ausgeschiedenen Aktionäre dahingehend entgegen, dass die ihnen gewährte Abfindung aus den Nettozuflüssen berechnet wird, die Abfindung dann aber nochmals einer persönlichen Besteuerung unterliegen könnte. Dies Problem stellt sich im hier anzuwendenden Regime des Halbeinkünfteverfahrens nämlich nicht, weil die Abfindung € ebenso wie die Veräußerung € regelmäßig bei einem Kleinaktionär und einer zu vermutenden Haltedauer von über einem Jahr nicht der Besteuerung unterliegt. Ob mit Einführung der Abgeltungssteuer und damit insbesondere mit der Neuregelung von § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 EStG etwas anderes zu gelten hat, kann insoweit dahingestellt bleiben.

Mithin sind nicht nur die Unternehmens- sondern darüber hinaus die Unternehmersteuern abzuziehen. Der zu versteuernde Ausschüttungsbetrag vermindert sich allerdings um einen Wert in einer Gesamthöhe von 119.509.000 €. Die entsprechenden Beträge aus dem steuerlichen Einlagenkonto (im Sinne von § 27 Körperschaftssteuergesetz a. F.) und dem gezeichneten Kapital (vgl. Übertragungsbericht Anlage C) unterliegen € wie von der sachverständigen Prüferin näher ausgeführt und seitens der Beteiligten nicht in Abrede gestellt - unter Berücksichtigung plausibler Voraussetzungen nicht der Besteuerung (vgl. auch Brönner, Die Besteuerung der Gesellschaften, Rdn. 1571 f.; Weber-Grellet, in: Schmidt, Einkommenssteuergesetz, 28. Aufl., § 20 Rdn. 85 ff.). Auf die dergestalt ermittelten Einkünfte aus Kapitalvermögen (§ 20 Abs. 1 Nr. 1, 2 EStG a.F.) ist Einkommenssteuer zu zahlen, wobei ein typisierter Einkommenssteuersatz von 35 % zu veranschlagen ist, der sich aufgrund des zum Bewertungsstichtag gültigen Halbeinkünfteverfahrens auf 17,5 % reduziert (vgl. Großfeld, Recht der Unternehmensbewertung, 5. Aufl., Rdn. 385 m.w.Nachw.).

Hieraus ergibt sich ein Barwert nach Steuern zum 30. Juni 2003 in Höhe von gerundet 180.600.000 €. Da der Bewertungsstichtag der 19. November 2003 ist, muss der vorstehende Betrag noch zu diesem Stichtag aufgezinst werden, wobei eine lineare Verzinsung unterstellt wird. Zur Aufzinsung wird der im Übertragungsbericht ausgewiesene und von den Antragstellern akzeptierte Zins von 4,88 % herangezogen. Daraus folgt ein Unternehmenswert nach Steuern zum 19. November 2003 in Höhe von gerundet 184 Mio. €. Dieser Wert liegt über dem maximal zugrunde zu legenden Ertragswert sowie unter dem vom Landgericht veranschlagten Wert.

cc) Die Einwände, die die Antragsteller gegen die vorstehend weitgehend beibehaltene Liquidationswertermittlung des Landgerichts vorgebracht haben, sind demgegenüber nicht durchgreifend.

aaa) Ohne Erfolg wenden sich die Antragsteller zu 1) und 2) im Beschwerdeverfahren gegen den Wertansatz der beiden in O1 gelegenen Grundstücke der Schuldnerin.

Insoweit ziehen sie zwar den Bruttowert in Höhe von 11,75 Mio. € nicht Zweifel, sind jedoch der Meinung, dass die Gewerbe- und die Körperschaftssteuer hiervon nicht hätte in Abzug gebracht werden dürfen. Zur Begründung führen sie aus, es habe zur Vermeidung der Steuern die Möglichkeit bestanden, die Immobilien in eine Gesellschaft einzubringen und anschließend diese Gesellschaft statt die Grundstücke selbst zu verkaufen (sogenannter Share Deal gegenüber dem vom Landgericht unterstellten Asset Deal). Bei diesem Vorgehen € so die Antragsteller € hätten die in Abzug gebrachte Gewerbe- und Körperschaftssteuer vermieden werden können, da gemäß § 8b Abs. 2 Satz 1 KStG in der zum Bewertungsstichtag anzuwendenden Fassung vom 15. Oktober 2002 (im Folgenden a.F.) Gewinne aus der Veräußerung eines Anteils an einer Körperschaft bei der Ermittlung des Einkommens außer Ansatz bleiben.

Diese Vorstellung der Antragsteller berücksichtigt aber weder die mit der Gründung einer Zielgesellschaft verbunden Kosten noch die durch die Übertragung der Immobilien auf die Zielgesellschaft verursachten Einbußen. Außer Ansatz bleiben ebenfalls die mit dem Share Deal in Zusammenhang stehenden denkbaren steuerlichen Nachteile beim Erwerber (vgl. dazu auch Loitz/van Delden, WPg 2009, 502). Basierend auf dieser Überlegung hat der Antragsgegner - insoweit von den Antragstellern unwidersprochen - vorgetragen, dass sich der Kaufpreis entsprechend um die beim Erwerber entgangenen Abschreibungsmöglichkeiten verringern werde. Selbst wenn man von anderen, weiteren Nachteilen des Share Deals absieht (vgl. dazu etwa Bomhard/ Dettmeier/Fischer, BB 2003, 1; Theusinger/Thomas, ZfIR 2008, 5, 9), verstößt es daher vorliegend nicht gegen den Grundsatz bestmöglicher Verwertung, dass von der Übertragung mittels einer zuvor gegründeten Objektgesellschaft abgesehen wurde. Insoweit bedarf es zugleich keiner Entscheidung, ob der Grundsatz bestmöglicher Verwertung mit Blick auf die spezielle Fragestellung der Verwertung einer Immobilie im Wege des Asset oder des Share Deals überhaupt Anwendung findet (vgl. OLG Stuttgart Beschluss vom 14.02.2008 - 20 W 11/06 -, Juris Rdn. 63, AG 284, 286; LG Frankfurt, AG 2007, 42, 47; Großfeld, Recht der Unternehmensbewertung, 5. Aufl., Rdn. 1032) oder ob insoweit nicht das unterstellte Zerschlagungskonzept Teil einer denkbaren Unternehmenspolitik ist und damit nur eingeschränkt der gerichtlichen Überprüfung unterliegt, nämlich nachvollziehbar und in sich widerspruchsfrei zu sein hat (vgl. zum unternehmerischen Ermessen bei Planungen und Prognosen allgemein OLG Stuttgart, Beschluss vom 06.07.2007 € 20 W 5/06 -, Juris Rdn. 18; Beschluss vom 08.03.2006 € 29 W 5/05 -, Juris Rdn. 65).

Darüber hinaus kommt es auf den Einwand aber auch deshalb nicht an, weil selbst unter Berücksichtigung des vollen Bruttowertes der Grundstücke in Höhe von 11,5 Mio. € aufgrund der ansonsten vorgenommenen Modifikationen der Liquiditätswertberechnung der anteilige Unternehmenswert deutlich unter den vom Landgericht zugesprochenen 3,43 € je Aktie zurückbleiben würde. Insoweit würde der erhöhte Grundstückswert mehr als überkompensiert durch die Berücksichtigung der Unternehmersteuern. Das gilt erst recht für Situationen, in denen sich Käufer und Verkäufer einen etwaig aus dem Share Deal resultierenden Steuervorteil - je nach Verhandlungsstärke unterschiedlich - aufteilen (vgl. dazu Loitz/van Delden, WPg 2009, 502) und er mithin nicht € wie von den Antragstellern implizit unterstellt € allein der Schuldnerin zugute käme.

bbb) Ebenfalls ohne Erfolg wenden sich die Antragsteller gegen die Einschätzung des Landgerichts, der Wert der Beteiligung an der D AG sei mit insgesamt 27,3 Mio. € zu veranschlagen gewesen.

Wie bereits der sachverständige Prüfer und das Landgerichts folgt auch der Senat den Angaben im Übertragungsbericht und schätzt gemäß § 287 Abs. 2 ZPO den Liquidationswert der 3,5 prozentigen Beteiligung der Schuldnerin an der D AG auf höchstens 27,3 Mio. €. Insoweit geht der Senat davon aus, dass der pro Aktie zu erzielende Wert jedenfalls nicht höher als die im Übertragungsbericht ausgewiesenen 16,80 € liegt (vgl. Seite 38 des Berichts).

Zwar wurde € den Angaben im Übertragungsbericht zufolge € der anteilige Ertragswert der D AG von der Schuldnerin selbst mit 23,50 € veranschlagt (vgl. Seite 38 des Berichts). Der damals maßgebliche Börsenkurs belief sich € den unwidersprochenen Angaben der Antragsgegners zufolge (Bl. 644 f. d. A.) € demgegenüber durchschnittlich nur auf einen Wert zwischen 8,25 € und 8,72 €. Dabei bildet der Verkehrswert und damit regelmäßig der Börsenkurs am Bewertungsstichtag, hier am 19. November 2003, den zunächst zutreffenden Ausgangspunkt für die Ermittlung des entsprechenden Liquidationswertes (vgl. für neutrales Vermögen OLG München, AG 2007, 287, 291; LG Dortmund, Beschluss vom 13.12.2006 € 20 AktE 4/94, Juris Rdn. 83). Dieser Kurs, der laut Internetrecherche nicht über 8,25 € lag, ist maßgeblicher Anhalt dafür, welcher Erlös für die Beteiligung am freien Markt erzielt werden kann.

Hiervon ausgehend ist im Übertragungsbericht zusätzlich die Möglichkeit einer außerbörslichen Veräußerung in Betracht gezogen worden. In Anbetracht der nicht nur ganz geringen Beteiligung von 3,5 % erscheint dem Senat diese Erwägung zutreffend. Ausgehend von diesem Gedanken ist sodann ein Paketzuschlag etwa 100 % vorgenommen worden. Dies ist in Anbetracht der Tatsache, dass im Rahmen einer Bewertung nach § 11 Abs. 3 BewG selbst bei deutlich größeren Beteiligungen ein maximaler Zuschlag von 25 % anerkannt wird (vgl. Kreutziger, in Kreutziger/Schaffner/Stephany, BewG, 2. Aufl., § 11 Rdn. 109; Viskorf, in: Viskorf/Glier/Knobel, BewG, 4. Aufl., § 11 Rdn. 103), sehr optimistisch veranschlagt und bedarf keiner weiteren Korrektur nach oben.

Soweit die Antragsteller hingegen geltend machen, es sei statt eines Paketzuschlages in Wahrheit ein Paketabschlag vorgenommen worden, verkennen sie die Bezugsgröße. Der Paketzuschlag wird mit Blick auf den Börsenkurs ermittelt, nicht in Bezug auf einen anteiligen Ertragswert des verkauften Unternehmens (vgl. Kreutziger, in Kreutziger/Schaffner/Stephany, BewG, 2. Aufl., § 11 Rdn. 105). Ein Abschlag erfolgt insoweit nur mit Blick auf den im Übertragungsbericht genannten Ertragswert in Hohe von 23,50 €. Dieser ist hier jedoch nicht maßgebend, weil er nicht dem Verkehrswert der Beteiligung entspricht und mithin vorliegend nicht davon ausgegangen werden kann, dass er im Fall der Liquidation am Markt hätte realisiert werden können.

Überdies wird die dergestalt vorgenommene Schätzung durch die spätere Entwicklung bestätigt. So wurde die von der Schuldnerin gehaltene Beteiligung im April 2007 verkauft. Hierbei wurde tatsächlich kein über dem damaligen Börsenkurs liegender Preis erzielt. Stattdessen erzielte der Antragsgegner € wenngleich im Rahmen des Insolvenzverfahrens - nur einen Verkaufspreis 7,37 € pro Aktie. Das sich an den Verkauf anschließende Übernahmeangebot des Käufers belief sich sodann auf 15 € und entsprach damit in etwa dem damaligen Börsenkurs. Doch auch dieser erhöhte Wert lag deutlich unter dem im Rahmen der Abfindungsbemessung veranschlagten Wert von 16,8 € je Aktie.

In Anbetracht dieser Bestätigung durch die spätere Entwicklung, der Tatsache, dass die Bemessung des damaligen Ertragswertes allein auf die nicht weiter spezifizierte Angabe der Schuldnerin zurückzuführen ist sowie des Umstandes, dass der veranschlagte Zuschlag von fast 100 % weit über dem im Rahmen einer Bewertung nach § 11 Abs. 3 BewG zuerkannten Zuschlag liegt, sieht sich der Senat hinreichend in der Lage, den Wert der Beteiligung gemäß § 287 Abs. 2 ZPO zu schätzen, ohne sich hierzu weiterer sachverständiger Hilfe bedienen zu müssen. Dies gilt jedenfalls im vorliegenden Fall, da nur eine Begrenzung nach oben zu schätzen gewesen ist, nicht hingegen der tatsächliche Wert zu ermitteln war.

Hinzu kommt die Überlegung, dass jede Bewertung naturgemäß eine mit Unsicherheiten behaftete Schätzung ist und keine punktgenaue Messung sein kann. Demgemäß müssen Aufwand, Kosten und Dauer des Verfahrens in einem angemessenen Verhältnis zum Erkenntnisgewinn liegen (vgl. OLG Stuttgart, Beschluss vom 08.03.2006 - 20 W 5/05 -, Juris Rdn.41). Der Erkenntnisgewinn wäre vorliegend aber verschwindend gering. Die Antragsteller selbst gehen nämlich von einem für die Beteiligung an den D AG anzusetzenden Wert pro Aktie von 23,5 € aus. Selbst wenn man diesen Wert heranzöge, ergäbe sich hieraus kein nennenswert anderer Abfindungsbetrag. Denn in diesem Fall läge der Wert der Beteiligung bei insgesamt bei 38,2 Mio. € statt den vom Landgericht veranschlagten 27,3 Mio. €, was € bei Berücksichtigung der übrigen Modifikationen der Berechnung des Landgerichts € zu einem Abfindungsbetrag von 3,44 € gegenüber 3,43 € je Aktie führen würde.

Aufgrund der vorstehenden Ausführungen kommt es auf die Erwägungen des Landgerichts zur etwaigen Kostentragung der Antragsteller sowie die hieraus abgeleitete prozessuale Fürsorgepflicht des Gerichts nicht mehr an.

ccc) Schließlich vermag der Einwand, die vom Hauptaktionär gemäß § 327b Abs. 3 AktG beizubringende Garantieerklärung der Bank sei unzureichend, um den verfassungsrechtlich gesicherten Anspruch des Minderheitsaktionärs auf eine angemessene Entschädigung zu sichern, ebenfalls kein anderes Ergebnis rechtfertigen. Dieser Aspekt der Sicherung einer Abfindung spielt - unabhängig von der Verfassungsmäßigkeit der betreffenden Vorschrift (vgl. BVerfG, Beschluss der 3. Kammer des Ersten Senats vom 30.05.2007 1 BvR 390/04 -, Juris Rdn. 25) - für die hier allein zu beantwortende Frage nach der Höhe der angemessenen Abfindung keine Rolle.

3. Die Kostenentscheidungen beruhen auf § 15 SpruchG.

a) Dabei war die Entscheidung des Landgerichts teilweise abzuändern. Zutreffend hat das Landgericht zwar ausgesprochen, dass der Antragsgegner die Gerichtskosten und seine eigenen außergerichtlichen Kosten zu tragen hat. Allerdings erscheint es sachgerecht € abweichend von der Entscheidung des Landgerichts € dem Antragsgegner ebenfalls einen Teil der außergerichtlichen Kosten der Antragsteller aufzuerlegen.

Gemäß § 15 Abs. 4 SpruchG sind die notwendigen Kosten der Antragsteller ganz oder teilweise dem Antragsgegner aufzuerlegen, wenn dies unter Berücksichtigung des Ausgangs des Verfahrens der Billigkeit entspricht. Vorliegend führte das Spruchverfahren zu einer Erhöhung der Abfindung von 3,10 € auf 3,43 € je Aktie. Dies beinhaltet eine Steigerung um knapp 11 %. Geht man davon aus, dass eine Erhöhung um weniger als 5 % als Bagatelle aufgrund der Spannbreite möglicher Unternehmenswerte zu vernachlässigen ist, und legt man ferner den in der Begründung des Referentenentwurfs (NZG 2002, 23, 31) zum Ausdruck gekommenen Gedanken zugrunde, wonach eine Erhöhung um 15 - 20 % als wesentlich anzusehen ist und damit zu vollständiger Kompensation führt, erscheint vorliegend eine Kostenteilung angemessen. Dabei entspricht es nach Ansicht des Senats - auch unter Berücksichtigung verfassungsrechtlicher Gesichtspunkte - der Billigkeit im Sinne von § 15 Abs. 4 SpruchG, dem Antragsgegner die Hälfte der außergerichtlichen Kosten der Antragsteller aufzuerlegen

b) Die Gerichtskosten im Beschwerdeverfahren einschließlich der Vergütung des gemeinsamen Vertreters sind von dem Antragsgegner zu tragen. Insoweit hat der Senat von § 15 Abs. 2 Satz 2 SpruchG keinen Gebrauch gemacht, weil die Beschwerden der Antragsteller nicht offensichtlich erfolglos waren (vgl. Simon/Winter, SpruchG, 2007, § 15 Rz. 63 ff.).

Die beschwerdeführenden Antragsteller haben ihre notwendigen Auslagen selbst zu tragen, weil ihr Rechtsmittel erfolglos war und dies unter Berücksichtigung des Verfahrensausgangs der Billigkeit entspricht (§ 15 Abs. 4 SpruchG).

Ferner haben die beschwerdeführenden Antragsteller zu gleichen Anteilen (§ 420 Abs. 1 BGB) die außergerichtlichen Kosten des Antragsgegners zu tragen. Dies ergibt sich aus § 13a Abs. 1 Satz 2 FGG. Dessen Voraussetzung eines erfolglosen Rechtsmittels liegt vor. Überdies findet die Vorschrift jedenfalls mit Blick auf die Kosten im Beschwerdeverfahren über § 17 Abs. 1 SpruchG Anwendung, soweit es nicht den gemeinsamen Vertreter als Führer einer etwaig erfolglosen Beschwerde betrifft. Richtiger Ansicht nach ist nämlich § 15 Abs. 4 SpruchG insoweit nicht abschließend zu verstehen, so dass die Vorschrift über die allgemeine Verweisungsnorm des § 17 Abs. 1 SpruchG zur Anwendung gelangt (vgl. OLGR Düsseldorf 2009, 438, 443; OLG Zweibrücken, ZIP 2005, 948, 951 sowie KK/Rosskopf § 15 Rdn. 53, Simon/Winter, SpruchG, § 15 Rdn. 103 jeweils mwNachw).

Die Kosten des gemeinsamen Vertreters können derzeit nicht festgesetzt werden, weil sie noch nicht geltend gemacht worden sind. Nach § 6 Abs. 2 SpruchG gehört dazu ein Verlangen des gemeinsamen Vertreters. Überdies ist die Höhe der Auslagen nicht bekannt.

Die Festsetzung des Geschäftswerts folgt aus § 15 Abs. 1 Satz 2 SpruchG.

OLG Frankfurt am Main:
Beschluss v. 05.11.2009
Az: 5 W 48/09