Brandenburgisches Oberlandesgericht:
Urteil vom 17. Februar 2009
Aktenzeichen: 6 U 102/07

(Brandenburgisches OLG: Urteil v. 17.02.2009, Az.: 6 U 102/07)

Tenor

Auf die Berufung des Klägers wird das am 26.6.2007 verkündete Urteil der 4. Zivilkammer des Landgerichts Cottbus - 4 O 344/05 - unter Zurückweisung der Berufung im Übrigen teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Die Beklagten werden gesamtschuldnerisch verurteilt, an den Kläger 10.590,34 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz gemäß § 247 BGB seit dem 30.11.2005, der Beklagte zu 6.) seit dem 3.12.2005, zu zahlen.

Die Beklagten werden gesamtschuldnerisch verurteilt, an den Kläger weitere 10.626,49 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz gemäß § 247 BGB seit dem 16.8.2006 zu zahlen.

Die Beklagten zu 1.) bis 5.) werden gesamtschuldnerisch verurteilt, an den Kläger weitere 732.404,04 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz gemäß § 247 BGB aus 65.889,17 € seit dem 16.8.2006 und aus weiteren 666.514,87 € seit dem 1.2.2007 zu zahlen.

Die Beklagten zu 1.) bis 6.) werden gesamtschuldnerisch verurteilt, an den Kläger weitere 148.173,78 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz gemäß § 247 BGB seit dem 1.2.2007 zu zahlen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Von den Gerichtskosten tragen der Kläger 28 %, die Beklagten zu 1.) bis 6.) 14 % und die Beklagten zu 1.) bis 5.) 58 %.

Von den außergerichtlichen Kosten des Klägers haben die Beklagten zu 1.) bis 6.) 14 % zu tragen, weitere 58 % tragen die Beklagten zu 1.) bis 5.). Im Übrigen trägt der Kläger seine außergerichtlichen Kosten selbst.

Der Kläger trägt 28 % der außergerichtlichen Kosten der Beklagten 1.) bis 5.). Im Übrigen tragen die Beklagten zu 1.) bis 5.) ihre außergerichtlichen Kosten selbst.

Von den außergerichtlichen Kosten des Beklagten zu 6.) hat der Kläger 86 % zu tragen, im Übrigen trägt der Beklagte zu 6.) seine außergerichtlichen Kosten selbst.

Der Kläger trägt die außergerichtlichen Kosten des Beklagten zu 7.).

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Parteien dürfen die Zwangsvollstreckung der jeweiligen Gegenpartei durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 115 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Gegenpartei vor Beginn der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 115 % des zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird zugelassen.

Gründe

Der Kläger ist Insolvenzverwalter über das Vermögen der Stadtwerke D. GmbH i. L. (im Folgenden Schuldnerin). In dieser Eigenschaft macht er Haftungsansprüche der Schuldnerin gegen die Beklagten als Mitglieder des Aufsichtsrates der Schuldnerin geltend.

Die Schuldnerin wurde am 01.04.1992 mit einem Stammkapital von 50.000,00 DM gegründet und am 02.09.1992 in das Handelsregister eingetragen. Alleinige Gesellschafterin der Schuldnerin ist die Stadt D..

Im Gesellschaftsvertrag der Schuldnerin (Bl. 314-325 d. A.) ist die Errichtung eines Aufsichtsrates vorgesehen. Im Einzelnen heißt es in der Satzung:

§ 8 Aufsichtsrat

1. Der Aufsichtsrat besteht aus mindestens sieben Mitgliedern. Der Aufsichtsrat wählt einen Vorsitzenden und einen stellvertretenden Vorsitzenden.

2. Die Aufsichtsratsmitglieder werden von der Gesellschafterversammlung für die Dauer der jeweiligen Wahlperiode der Stadtverordnetenversammlung der Stadt D. bestellt und abberufen. Soweit die Stadt D. berechtigt ist, Mitglieder in den Aufsichtsrat zu entsenden, erfolgt die Bestellung und Abberufung entsprechend den Vorschlägen der Stadtverordnetenversammlung der Stadt D.. § 104 der Gemeindeordnung für das Land Brandenburg (GO Brandenburg) ist zu beachten.

...

4. Bei einem Aufsichtsratsmitglied, das aufgrund eines kommunalen Amtes, Mandates oder einer bestimmten Funktion in den Aufsichtsrat berufen wurde, endet die Mitgliedschaft zu dem Zeitpunkt, an dem ein Nachfolger berufen ist.

§ 10 Aufgaben des Aufsichtsrates

1. Der Aufsichtsrat überwacht gemäß § 90 Abs. 3, 4, 5 Satz 1 und 2 und § 111 AktG die Tätigkeit der Geschäftsführung: Er prüft den Prüfungsbericht des Abschlussprüfers unter Berücksichtigung des Jahresabschlusses und des Lageberichtes.

Im Jahr 2000 waren u. a. die Beklagten zu 1.) bis 4.) als Aufsichtsratsmitglieder tätig, der Beklagte zu 1.) war Aufsichtsratsvorsitzender, der Beklagte zu 2.) stellvertretender Vorsitzender. Jedenfalls seit Mitte 2001 war auch die Beklagte zu 5.) Aufsichtsratsmitglied. In der Sitzung der Stadtverordnetenversammlung vom 7.3.2002 (Bl. 798 d. A.) wurde beschlossen, dass neben den Beklagten zu 1.) bis 5.) auch der Beklagte zu 6.) als Aufsichtsratsmitglied entsandt wird. Der Beklagte zu 7.) wird erstmals im Protokoll der Aufsichtsratssitzung vom 22.8.2002 als Mitglied des Aufsichtsrates genannt.

Die Alleingesellschafterin der Schuldnerin befand sich in einer finanziellen Notlage. Für ihre Finanzausstattung hatte sie zu hohe Personalkosten. Zur Entlastung des städtischen Haushaltes wurden deshalb im Jahre 1999 zahlreiche Bereiche der öffentlichen Daseinsfürsorge, die bisher vom Amt Stadtwirtschaft wahrgenommen wurden (Straßenreinigung, Straßenwesen, Grünflächenarbeiten, Straßenbeleuchtungsbetrieb etc.), auf die Schuldnerin übertragen. Im Zuge dieser Übertragung hatte die Schuldnerin 35 vorwiegend ältere Arbeitnehmer vom Städtischen Amt für Stadtwirtschaft zu übernehmen. Zum Ausgleich erhielt die Schuldnerin Aufträge von der Stadt, die früher das Amt für Stadtwirtschaft ausgeführt hatte. Die Schuldnerin sollte die Zahl der Mitarbeiter reduzieren und kostendeckend arbeiten. Bei der Personalreduzierung musste die Schuldnerin hohe Abfindungen zahlen, weil die Mitarbeiter teilweise langjährig dem Betrieb angehört hatten. Obwohl die Schuldnerin sich auf dem freien Markt bemühte, weitere Aufträge zu erhalten, gelang dies nicht, weil sie wegen ihrer Personalstruktur nicht konkurrenzfähig war.

Die Schuldnerin war für ihre Gesellschafterin und aufgrund eines Betriebsführungsvertrages seit dem Jahre 1996 für den Zweckverband Trink- und Abwasser D. und Umland (im Folgenden Zweckverband) tätig. Weder die Stadt noch der Zweckverband beglichen zeitnah ihre bei der Schuldnerin bestehenden Verbindlichkeiten. Die Stadt befand sich in finanziellen Schwierigkeiten, der Zweckverband war nicht zahlungswillig.

In der dritten Aufsichtsratssitzung des Jahres 2000 am 9.5.2000 wurde über eine Haushaltskonsolidierung der Schuldnerin gesprochen. Der Beklagte zu 1.) hatte im Vorfeld der Aufsichtsratssitzung die zuständige Mitarbeiterin der Buchhaltung der Schuldnerin aufgesucht und Übersichten der Debitoren- und Kreditorenbuchhaltung gefordert. Der Beklagte zu 1.) berichtete in der Sitzung, der aktuelle Stand der Forderungen und Verbindlichkeiten der Schuldnerin stelle sich derart dar, dass an Forderungen 230 TDM und an Verbindlichkeiten 495 TDM zu Buche stünden. Das Überbrückungsdarlehen der Stadt D. an die Schuldnerin in Höhe von 100 TDM sei für einen Monat verlängert worden (Bl. 185 ff. d. A.).

In der vierten Aufsichtsratssitzung des Jahres 2000 am 12.7.2000 war wiederum die Haushaltskonsolidierung der Schuldnerin Tagesordnungspunkt. Darin berichtete der Geschäftsführer über die momentane Zahlungsfähigkeit der Schuldnerin (Bl. 190 ff. d. A.) und legte hierzu eine Übersicht vor (Bl. 195 d. A.). Daraus ergibt sich, dass die Verbindlichkeiten die Forderungen um 269.020,35 DM übersteigen, dass der Schuldnerin jedoch ein Kontokorrent von 300.000 TDM zur Verfügung stehe.

In der fünften Aufsichtsratssitzung des Jahres 2000 vom 27.9.2000 war eine von der Schuldnerin für Personalangelegenheiten eingeschaltete Rechtsanwältin anwesend. Sie berichtete u. a., dass die Stadt D. von der Schuldnerin geringere Preise für die erbrachten Leistungen fordere, dass jedoch - wenn man dem nachkomme - dies unweigerlich dazu führen würde, dass die Schuldnerin einen Insolvenzantrag stellen müsse, es sei denn, die Stadt übernehme alternativ die tatsächlich anfallenden Kosten für die Aufgaben der Schuldnerin (Bl. 196 ff. d. A.).

In der außerordentlichen Aufsichtsratssitzung vom 12.4.2001 sprach der Aufsichtsrat dem Geschäftsführer mit sofortiger Wirkung die Kündigung aus (Bl. 208 ff. d. A.), in der Aufsichtsratssitzung vom 27.6.2001 diskutierte der Aufsichtsrat Modalitäten des Anstellungsvertrages mit dem neuen Geschäftsführer N. (Bl. 212 ff. d. A.).

Gegenstand der vierten Aufsichtsratssitzung des Jahres 2001 vom 26.9.2001 war u. a. die Prüfung des Jahresabschlusses 2000 der Stadtwerke D. GmbH. Der neue Geschäftsführer N. wies darauf hin, dass im geprüften Jahresabschluss 1998 eine Differenz in Höhe von 374 TDM im Verrechnungskonto zwischen der Schuldnerin und dem Zweckverband zugunsten der Schuldnerin festgestellt wurde. Werde diese Forderung ausgebucht, unterliege es seiner Pflicht als Geschäftsführer, weitere notwendige Schritte einzuleiten, da der Kontokorrentkredit in Höhe von 300 TDM ständig ausgeschöpft werde. Er wies eindringlich darauf hin, dass er nicht für Fehler anderer vor seiner Zeit die Verantwortung übernehme, in dem Falle würde er um seine Entpflichtung als Geschäftsführer bitten. Demgegenüber stellte der Aufsichtsrat klar, dass den Geschäftsführer keine Schuld treffe und er diesbezüglich nicht zur Verantwortung gezogen werde (Bl. 214 ff. d. A.).

In der außerordentlichen Aufsichtsratsitzung vom 30.10.2001 berichtete der Geschäftsführer über den vorläufigen Jahresabschluss 2000 der Schuldnerin und dass dieser nach derzeitigem Ergebnisstand einen Verlust von 85 TDM ausweisen werde. Er wies außerdem nochmals auf die prekäre Haushaltslage der Schuldnerin hin und bat die Aufsichtsratsmitglieder, alles zu unternehmen, damit der Zahlungsfluss vom Zweckverband und von der Stadt beschleunigt werde und die Forderungen von derzeit 900 TDM abgetragen werden könnten.

In der Aufsichtsratsitzung vom 27.11.2001 legte der Geschäftsführer Gewinn- und Verlustrechnungen für die Monate Januar bis November 2001 vor und erklärte hierzu, die Umsätze müssten erhöht werden und weitere Personaleinsparungen müssten erfolgen (Bl. 224 ff. d. A.).

Die Schuldnerin und der Zweckverband schlossen am 28.11.2001 eine Vereinbarung (Bl. 228-229 d. A.) des Inhalts, dass der Betriebsführungsvertrag zum 31.12.2001 enden sollte. Der Zweckverband übernahm im Gegenzug 12 Mitarbeiter der Schuldnerin. Vereinbart war außerdem, dass die Schuldnerin die bis zum 31.12.2001 erbrachten Leistungen auf der Basis eines Selbstkostenfestpreisangebotes bis zum 31.3.2002 abrechnen werde. Ausgenommen von dieser Vereinbarung waren Forderungen der Schuldnerin in Höhe von 504.280,40 DM für die Jahre 1996 bis 2000, über die eine gesonderte Vereinbarung abgeschlossen werden sollte.

In der ersten Aufsichtsratsitzung des Jahres 2002 vom 4.2.2002 berichtete der Geschäftsführer N. zur Finanzsituation der Schuldnerin, dass diese Verbindlichkeiten in Höhe von 510.000 € habe, denen zu erwartende Einnahmen in Höhe von 447.000 € gegenüberstünden, darin enthalten war eine Forderung gegen den Zweckverband in Höhe von 247.000 €, bei der bis zum 31.3.2002 eine Klärung erfolgen solle (Bl. 230 ff. d. A.).

In der zweiten Aufsichtsratsitzung des Jahres 2002 am 5.3.2002 teilte der Geschäftsführer N. zur Finanzsituation der Schuldnerin mit, dass diese 498 TEuro Forderungen und 481 TEUR Verbindlichkeiten habe. Der Zweckverband halte sich nicht an die mit der Schuldnerin getroffene Vereinbarung und zahle die von der Schuldnerin in Rechnung gestellten Beträge nicht (Bl. 237 ff. d. A.).

Ausweislich des Protokolls der dritten Aufsichtsratsitzung des Jahres 2002 vom 26.6.2002 (Bl. 243 ff. d. A.) berichtete der Geschäftsführer N., dass der Zweckverband den Schlussrechnungen der Schuldnerin für die Betriebsführung in den Jahren 2000 und 2001 Gegenforderungen in derselben Höhe entgegenhalte. Die Schuldnerin habe beide Schlussrechnungen storniert, es würden im Juli 2002 neue Schlussrechnungen mit einem anderen Abrechnungsmodus erstellt werden. Soweit es Altforderungen gegenüber dem Zweckverband für Forderungen bis 1999 in Höhe von 480 TDM angehe, bat der Geschäftsführer um Zustimmung zur Einleitung rechtlicher Schritte. Er sei verpflichtet, um diese Forderungen zu kämpfen und sie aufrecht zu erhalten, ansonsten drohe die Gefahr der Insolvenz der Schuldnerin.

In der vierten Aufsichtsratsitzung des Jahres 2002 vom 22.8.2002 berichtete der Geschäftsführer über die finanzielle Situation der Schuldnerin. Er stellte dar, dass die Verbindlichkeiten von 459 TEUR auf 377 TEUR abgebaut wurden, allein bei der e€ Energie S. AG seien jedoch noch 91 TEUR offen. Es seien offene Forderungen eingetrieben worden, sie betrügen - ohne die strittige Forderung gegenüber dem Zweckverband für die Jahre 1996-1999 - nunmehr 219 TEUR. Die Jahresrechnung 2000 und 2001 für die Betriebsführung für den Zweckverband mache 158 TEUR aus (Bl. 100 ff. d. A.).

Der Aufsichtsrat beschloss in seiner außerordentlichen Sitzung vom 9.9.2002, der Gesellschafterversammlung die Liquidation der Schuldnerin vorzuschlagen (Bl. 36-40 d. A.). Dem kam die Gesellschafterversammlung nach. Der Geschäftsführer N. wurde zum Liquidator bestellt.

In der fünften Aufsichtsratsitzung des Jahres 2002 vom 16.10.2002 wurde über eine Klage gegen den Zweckverband gesprochen und darüber, dass der Zweckverband der Forderung der Schuldnerin eine Gegenforderung in gleicher Höhe entgegenhalte. Der Liquidator N. erklärte, im Hinblick auf die Zahlungsfähigkeit der Schuldnerin sei die Aufrechterhaltung der Forderung gegen den Zweckverband unbedingt notwendig. Auf die Frage des Beklagten zu 6.), ob sich die Gefahr einer Insolvenz bereits abzeichne, erklärte er, dies sei zeitmäßig schlecht einzuschätzen, letztendlich sei dies abhängig von der Geduld der Gläubiger (Bl. 419-429 d. A.).

Der Liquidator der Schuldnerin stellte durch am 25.10.2002 unterzeichnetes Schreiben (Bl. 533-535), am 28.10.2002 beim Insolvenzgericht eingegangen, einen Insolvenzantrag. Mit Beschluss des Amtsgerichts Cottbus vom 29.10.2002 (Bl. 27-28 d. A.) wurde der Kläger zum vorläufigen Insolvenzverwalter bestellt.

Am 30.09.2002 hatte die Schuldnerin offene Verbindlichkeiten in Höhe von 381.583,04 € zu bedienen (Bl. 59 ff. d. A.), dem standen offene Forderungen in Höhe von 213.698,32 € gegenüber (Bl. 94 ff. d. A.). Darin waren Forderungen gegen den Zweckverband in Höhe von 109.168,32 € enthalten. Zu den offenen Forderungen gehörten zwei Forderungen in Höhe von 32.564,68 € und 91.736,80 €, die seit Sommer 2001 fällig waren.

In der Zeit vom 2.1.2002 bis zum 30.10.2002 gingen auf dem debitorisch geführten Kontokorrentkonto der Schuldnerin bei der Sparkasse E. (Kontonummer €3) Zahlungen in Höhe von insgesamt 1.105.131,89 € ein.

Von diesem Kontokorrentkonto flossen in der Zeit vom 1.9.2002 bis zum 1.11.2002 (Liste Bl. 372-375 d. A.) Beträge in Höhe von insgesamt 124.446,51 € ab, am 9.10.2002 erfolgte eine Sammelüberweisung über einen Betrag in Höhe von 4.586,13 € (Bl. 184 d. A.).

Am 5.9.2002, 10.09.2002 und 19.9.2002 wurden vom kreditorisch geführten Konto der Schuldnerin bei der Sparkasse E. (Kontonummer 323 020 23 59) drei Beträge in Höhe von insgesamt 10.626,49 € überwiesen (Bl. 372, 72,73 d. A.). In der Zeit vom 26.9.2002 bis zum 24.10.2002 flossen von diesem Konto weitere vier Zahlungen in Höhe von insgesamt 10.590,34 € (vgl. Seite 16 der Klageschrift, Bl. 17, 178, 180, 181,183 d. A.) ab.

Das Insolvenzverfahren wurde mit Beschluss des Amtsgerichts Cottbus vom 1.1.2003 eröffnet und der Kläger zum Insolvenzverwalter bestellt.

Der Kläger hat behauptet, die Schuldnerin sei bereits geraume Zeit vor dem Insolvenzantrag insolvenzreif gewesen.

Zum 31.12.2001 habe fälligen und kurzfristig fällig werdenden Verbindlichkeiten in Höhe von 2.416.909,27 DM ein liquides Vermögen von lediglich 824.639,11 DM gegenübergestanden. Die Liquiditätslage der Schuldnerin zum 31.07.2002 sei derart gewesen, dass einem liquiden Vermögen von weniger als 35.000,00 € Lieferantenverbindlichkeiten in Höhe von 362.524,09 € gegenüber gestanden hätten. Zum 30.09.2002 hätten fällige und kurzfristig fällig werdende Verbindlichkeiten 1.179.975,19 € ausgemacht, liquides Vermögen sei jedoch lediglich in Höhe von 282.369,11 € vorhanden gewesen.

Zum 30.09.2002 habe eine bilanzielle Überschuldung in Höhe von 125.647,91 € bestanden. Überschuldung sei allerdings schon zum 31.12.2001 gegeben gewesen. In der Bilanz sei die Forderung gegen den Zweckverband in nominell voller Höhe bilanziert worden. Wenn diese Forderung, wie es richtig gewesen wäre, um wenigstens 50 % abgewertet worden wäre, hätte die Bilanz bereits zum 31.12.2001 eine Überschuldung von 57.000 DM ausgewiesen. Die Schuldnerin habe über keinerlei stille Reserven verfügt.

Der Kläger hat weiter behauptet, die Beklagten zu 1.) bis 6.) seien im Jahre 2002 Mitglieder des Aufsichtsrates gewesen, der Beklagte zu 7.) seit dem 1.9.2002. Sie hätten Kenntnis von Umständen gehabt, die eine Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin begründeten. Sie seien vom Geschäftsführer N. regelmäßig und zeitnah über die wirtschaftliche Situation der Gemeinschuldnerin informiert worden. Bereits ab Anfang des Jahres 2000 sei die prekäre Konfliktlage, die sich durch die Übernahme der Arbeitnehmer des Städtischen Amtes als wesentlicher Kostenfaktor ergeben habe, diskutiert worden. Auch sei bereits damals ständig die permanente Nichtzahlung des Zweckverbandes auf die offenen Forderungen der Gemeinschuldnerin besprochen worden. Schon in der Aufsichtsratssitzung vom 09.05.2000 sei von Seiten der damaligen Geschäftsführung klargestellt worden, dass die Verbindlichkeiten der Schuldnerin in der Regel den Forderungsbestand überstiegen.

Der Kläger hat gemeint, Hauptaufgabe des fakultativen Aufsichtsrates in der GmbH sei die Kontrolle der Legalität, Ordnungsmäßigkeit und Wirtschaftlichkeit der Geschäftsführung. Diese Pflicht hätten die Beklagten verletzt. Auch sei die Haftung von Mitgliedern eines fakultativen Aufsichtsrates einer GmbH keine andere als die der Mitglieder eines Aufsichtsrates in der Aktiengesellschaft. Die Satzung habe ihre Haftung nach § 93 AktG nicht ausdrücklich ausgeschlossen. Die Beklagten hafteten daher als Gesamtschuldner nach §§ 52 Abs. 1, 64 Abs. 2 GmbHG, §§ 116, 93 Abs. 2 AktG.

Die Beklagten hätten es pflichtwidrig und schuldhaft unterlassen, trotz Vorliegens der Insolvenzgründe beim Geschäftsführer auf die rechtzeitige Stellung eines Insolvenzantrages hinzuwirken. Für die noch nach Eintritt der Insolvenzreife abverfügten Zahlungen müssten die Mitglieder des Aufsichtsrates haften.

Der Kläger hat weiter behauptet, die Schuldnerin sei spätestens am 31.07.2002 zahlungsunfähig gewesen. Pflicht der Beklagten als Aufsichtsratsmitglieder sei es gewesen, den Geschäftsführer allerspätestens nach der Sitzung am 26.06.2002 zur Stellung eines Insolvenzantrages aufzufordern. In dieser Sitzung sei von Herrn N. klargestellt worden, dass sich die ohnehin bereits gegebene Zahlungsunfähigkeit jeden Monat weiter vertiefe, da ein kostendeckendes Arbeiten der Gemeinschuldnerin nicht möglich gewesen sei. Ihm als Kläger stehe die Vermutung pflichtwidrigen und schuldhaften Verhaltens durch die Beklagten zur Seite.

Der Kläger hat gemeint, er müsse weder darlegen noch beweisen, dass die streitgegenständlichen Zahlungen nicht mit der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmann vereinbar seien. Ebenso wenig müsse er den Beklagten nachweisen, dass sie die Insolvenz auslösenden Umstände tatsächlich kannten respektive kennen mussten. Auch hier streite für ihn, den Kläger, eine gesetzliche Vermutung. Die Beklagten hafteten demnach für Zahlungen ab dem 01.08.2002.

Der Kläger hat zunächst die Erstattung von Abflüssen von dem kreditorisch geführten Bankkonto der Schuldnerin vom 26.9.2002, 9.10.2002, 21.10.2002 und 24.10.2002 in Höhe von insgesamt 10.590,34 € sowie die Auskehrung eines Betrages von 4.586,13 € begehrt, der am 9.10.2002 vom debitorisch geführten Kontokorrentkonto der Schuldnerin abgeflossen ist und beantragt,

die Beklagten gesamtschuldnerisch zu verurteilen, an ihn 15.176,41 € nebst Zinsen in Höhe von 5 % über dem Basiszinssatz gemäß § 247 BGB ab Rechtshängigkeit zu zahlen.

Der Kläger hat die Klage mit Schriftsatz vom 27.6.2006 erweitert und zum einen Erstattung von Abflüssen von dem kreditorisch geführten Konto der Schuldnerin am 5.9.2002, 10.9.2002 und 19.9.2002 in Höhe von insgesamt 10.626,49 € sowie von Abflüssen aus dem debitorisch geführten Kontokorrentkonto vom 1.9.2002 bis zum 1.11.2002 in Höhe von 124.446,51 € begehrt und beantragt,

die Beklagten gesamtschuldnerisch zu verurteilen, an ihn weitere 135.073,00 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz gemäß § 247 BGB ab Rechtshängigkeit zu zahlen.

Der Kläger hat mit Schriftsatz vom 27.6.2006 außerdem beantragt, die Beklagten zu 1. bis 6.) zur Zahlung von Abflüssen aus dem debitorisch geführten Kontokorrentkonto in Höhe von 65.889,17 € im August 2002 zu verurteilen. Diesen Antrag hat er durch Schriftsatz vom 30.12.2006 erweitert und Zahlung von 17 € wegen Zahlungen von einem Konto Nr. 3230204025, weiteren Abflüssen von dem debitorischen Kontokorrentkonto in Höhe von 901.775,47 € sowie weiteren Abflüssen von dem kreditorisch geführten Konto in Höhe von 128.865 € begehrt (Liste Bl. 562-566 d. A.). Er hat beantragt,

die Beklagten zu 1.) bis 6.) gesamtschuldnerisch zu verurteilen, an ihn weitere 1.096.546,64 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz gemäß § 247 BGB ab Rechtshängigkeit zu zahlen.

Die Beklagten haben beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagten haben gemeint, sie hafteten vorliegend nicht, da der Aufsichtsrat der Schuldnerin ein fakultativer Aufsichtsrat gewesen sei. Eine Pflicht zur Bestellung dieses Aufsichtsrates habe wegen der geringen Größe des Unternehmens nicht bestanden. Die Satzung nehme nicht auf § 93 Abs. 2 AktG mit der dort genannten Rechtsfolge eines Schadenersatzanspruches bei einer Pflichtverletzung Bezug. Ein solcher Anspruch sei mithin ausgeschlossen. Dies sei zulässig.

Sie seien vom Geschäftsführer auch nicht über die finanzielle Situation der Schuldnerin informiert worden. So habe der Geschäftsführer nicht einmal in der Gesellschafterversammlung vom 23.10.2002 darüber unterrichtet, dass er bereits Tage zuvor einen Insolvenzantrag gestellt habe. Die Entscheidung, einen Liquidationsbeschluss der Gesellschafterversammlung fassen zu lassen und keinen Insolvenzantrag zu stellen, hätten die Aufsichtsratsmitglieder ebenso wie die Kommunalaufsicht in der Annahme getroffen, dass noch hinreichende Liquidität in der Gesellschaft vorhanden gewesen sei, um die bestehenden Verbindlichkeiten zu begleichen.

Die streitgegenständlichen Zahlungen seien auch nicht dem Beklagten zu 1.) zuzurechnen. Dieser habe lediglich in der fraglichen Zeit an den Aufsichtsratssitzungen teilgenommen, ohne bestellter Aufsichtsrat zu sein. Der Beklagte zu 1.) sei am 28.2.2002 als Bürgermeister der Stadt, Abgeordneter und auch in Bezug auf alle übrigen Ämter abberufen worden. Am 1.3.2002 habe die feierliche Amtseinführung des neuen Bürgermeisters, des Beklagten zu 7.) stattgefunden. Der Beklagte zu 6.) sei erst am 9.3.2002 in den Aufsichtsrat berufen worden.

Im Übrigen bestünde die Haftung der Aufsichtsratsmitglieder selbst dann nicht, wenn § 93 AktG Anwendung finden würde. Eine Pflichtverletzung der Beklagte scheide vorliegend aus. Aus dem Gesellschaftsvertrag folge, dass die Beklagten lediglich zur Aufsicht über den Geschäftsführer und zur Überprüfung der Jahresabschlüsse verpflichtet seien. Über konkrete Maßnahmen der Geschäftsführung, also die Entscheidung, ob Zahlungen vorgenommen werden sollen oder nicht, könne der Aufsichtsrat nicht vorab entscheiden. Derartige Aufgaben dürften ihm nach § 111 Abs. 4 Satz 1 AktG gar nicht übertragen werden. Darauf, ob die Gesellschaft im laufenden Geschäftsverkehr Zahlungen ausführe, könnten und dürften die Aufsichtsratsmitglieder daher keinen Einfluss nehmen.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, selbst wenn Zahlungen geleistet worden sein sollten, nachdem die Gesellschaft zahlungsunfähig geworden oder überschuldet gewesen sei, seien die Beklagten nicht zum Ersatz verpflichtet. Durch die eingeschränkte Bezugnahme der Satzung auf nur wenige Vorschriften des Aktiengesetzes sei die analoge Anwendung des § 93 Abs. 2, 3 AktG mit der Rechtsfolge eines Schadensersatzanspruches der Gesellschaft gegen Aufsichtsratsmitglieder bei einer Pflichtverletzung ausgeschlossen worden.

Gegen dieses Urteil, ihm zugestellt am 6.7.2007, hat der Kläger durch bei Gericht am 11.7.2007 eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und diese durch am 4.10.2007 eingegangenen Schriftsatz begründet, nachdem die Berufungsbegründungsfrist auf seinen am 6.9.2007 eingegangenen Antrag bis zum 8.10.2007 verlängert worden war.

Der Kläger behauptet, alle vom 2.1.2002 bis zum 30.10.2002 vom Geschäftsführer veranlassten Zahlungen seien nach Insolvenzreife erfolgt. Er meint, hierfür hafteten die Beklagten. Die Annahme des Landgerichts, weil die Satzung der Schuldnerin die Haftung der Aufsichtsratsmitglieder nicht ausdrücklich anordne, sei sie ausgeschlossen, sei rechtsirrig.

Die Massesicherungspflicht des Geschäftsführers verbiete es auch, Forderungen der Gesellschaft auf debitorisch geführten Konten zu liquidieren. Der Geschäftsführer der Schuldnerin habe im maßgeblichen Zeitraum einen Betrag von insgesamt 1.105.131,89 € auf einem debitorisch geführten Konto liquidiert (Liste Bl. 690-702 d. A.). Die Zahlungseingänge habe die Sparkasse entsprechend der bestehenden Kontokorrentabrede verrechnet. Jedenfalls für diese Forderungen hafteten die Beklagten. Diesen Betrag, abzüglich den Zugang vom 8.1.2002 in Höhe von 10.075,86 € mache er mit dem Antrag zu 3.) geltend. Soweit der Kläger mit dem Antrag zu 3.) zunächst einen Betrag in Höhe von 1.096.546,64 € geltend gemacht hat, hat er die weitergehende Berufung zurückgenommen.

Der Kläger beantragt,

unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Cottbus vom 26.6.1007 - 4 O 344/05 -

1. die Beklagten gesamtschuldnerisch zu verurteilen, an ihn 15.176,41 € nebst Zinsen in Höhe von 5 % über dem Basiszinssatz gemäß § 247 BGB ab Rechtshängigkeit zu zahlen;

2. die Beklagten gesamtschuldnerisch zu verurteilen, an ihn weitere 135.073,00 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz gemäß § 247 BGB ab Rechtshängigkeit dieses Teilbetrages zu zahlen;

3. die Beklagten zu 1.) bis 6.) gesamtschuldnerisch zu verurteilen, an ihn weitere 1.095.056,03 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz gemäß § 247 BGB ab Rechtshängigkeit zu zahlen,

hilfsweise,

4. unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Cottbus zum Aktenzeichen vom 26.6.2007 - 4 O 344/05 - den Rechtsstreit zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht Cottbus zurückzuverweisen.

Die Beklagten beantragen,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagten halten das landgerichtliche Urteil für richtig.

Der Beklagte zu 1.) meint, jedenfalls aus dem Doppelpunkt zwischen Satz 1 und 2 in § 10 Ziffer 1 der Satzung ergebe sich eine Beschränkung der Überwachungspflicht der Beklagten. Eine generelle Überwachung der Geschäftsführung sei gerade nicht ihre Pflicht gewesen. Sie hätten der Geschäftsführung keine Weisung dahingehend erteilen können, dass ein Insolvenzantrag gestellt werde. Anders als der Aufsichtsrat in einer Aktiengesellschaft den Vorstand abberufen könne, seien sie als Mitglieder eines fakultativen Aufsichtsrates in einer GmbH nicht in der Lage, die Geschäftsführung abzuberufen. Auch wenn sich die Beendigung des Betriebsführungsvertrages mit dem Zweckverband auf die wirtschaftliche Situation der Schuldnerin ausgewirkt habe, habe es keine konkreten Anhaltspunkte dafür gegeben, dass dies eine existentielle Krise ausgelöst hätte.

Die Beklagten zu 2.) bis 7.) beanstanden, dass Berufungsbegründung und Berufungsantrag betragsmäßig nicht übereinstimmten. Sie behaupten, der Beklagte zu 6.) sei mit Beschluss vom 7.3.2002 in den Aufsichtsrat berufen worden. Die Kreistagsmitglieder oder Stadtverordneten, die in kommunalen fakultativen Aufsichtsräten tätig seien, erledigten ihre Aufgaben im Rahmen einer ehrenamtlichen Tätigkeit, die nur sehr gering vergütet werde. Sie meinen, es sei nicht gerechtfertigt, für ein ehrenamtlich tätiges Aufsichtsratsmitglied einen Haftungsmaßstab anzulegen, der demjenigen eines hochvergüteten Mitgliedes eines obligatorischen Aufsichtsrats in einem Konzernunternehmen entspreche. Unabhängig davon seien sie ihren Überprüfungs- und Überwachungspflichten nachgekommen. Der Geschäftsführer N. habe ihnen wahrheitswidrig mitgeteilt, die Kündigung des Betriebsführungsvertrages habe nur einen geringen Einfluss auf das zu erwartende Betriebsergebnis.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze und ihre Anlagen Bezug genommen.

Die gemäß den §§ 517, 520 ZPO zulässige, insbesondere form- und fristgerecht eingelegte und begründete Berufung des Klägers hat teilweise in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg. Im Übrigen war sie unbegründet und deshalb zurückzuweisen.

Dem Kläger stehen im tenorierten Umfang gegen die Beklagten als Mitglieder eines fakultativen GmbH-Aufsichtsrates Ansprüche gemäß § 52 Abs. 1, 116 i. V. m. 93 Abs. 2, 3 Nr. 6 AktG zu.

Die Beklagten haben gegen ihre Verpflichtung zur Überwachung der Geschäftsführung verstoßen. Die Schuldnerin war spätestens seit dem 1.1.2002 zahlungsunfähig und damit insolvenzreif. Die Beklagten hätten, sobald sie hiervon Kenntnis erlangt hatten, die Geschäftsführung darauf hinweisen müssen, dass ein Insolvenzantrag gestellt werden müsse. Es ist davon auszugehen, dass der Geschäftsführer auf einen solchen Hinweis den Insolvenzantrag auch gestellt hätte, und zwar deutlich vor dem 25.10.2002, an dem es letztlich zum Insolvenzantrag gekommen ist.

1.) Der Senat folgt der Auffassung des Landgerichts nicht, wonach die Satzung der Schuldnerin die analoge Anwendung des § 93 Abs. 2, 3 AktG mit der Rechtsfolge eines Schadensersatzanspruches der Gesellschaft gegen Aufsichtsratsmitglieder bei einer Pflichtverletzung ausschließe.

Nach § 10 Abs. 1 der Satzung überwacht der Aufsichtsrat der Schuldnerin "gemäß § 90 Abs. 3, 4, 5 Satz 1 und 2 und § 111 AktG die Tätigkeit der Geschäftsführung: Er prüft den Prüfungsbericht des Abschlussprüfers unter Berücksichtigung des Jahresabschlusses und des Lageberichtes".

Zu den Aufgaben des Aufsichtsrats gehört danach die Aufsicht über die Geschäftsführung gemäß § 111 AktG. Diese Norm regelt die wichtigste Aufgabe des Aufsichtsrates.

Entgegen der Auffassung der Beklagten kann aus dieser Satzungsbestimmung nicht abgeleitet werden, dass sich die Aufgaben des Aufsichtsrates auf die Prüfung des Prüfungsberichts des Abschlussprüfers unter Berücksichtigung des Jahresabschlusses und des Lageberichtes beschränkt. Denn im ersten Halbsatz der Aufgabenbeschreibung des Aufsichtsrates heißt es, dass die Tätigkeit der Geschäftsführung überwacht werden soll. Diese Textpassage wäre überflüssig, wenn der Aufsichtsrat sich allein mit der Tätigkeit des Abschlussprüfers befassen sollte.

Hatte danach der Aufsichtsrat der Schuldnerin die Geschäftsführung zu überwachen, kann der Ausschluss einer Haftung wegen fehlerhafter Ausübung dieser Tätigkeit - sofern dies rechtlich überhaupt möglich sein sollte - nur ausdrücklich erfolgen. Die Satzung enthält jedoch weder einen ausdrücklichen noch einen stillschweigenden Haftungsausschluss.

Zwar wiederholt § 10 Abs. 1 der Satzung die Verweisung des § 52 Abs. 1 GmbHG in das Aktienrecht nicht vollständig. Denn § 52 Abs. 1 GmbHG ordnet eine entsprechende Anwendung von § 90 Abs. 3, 4, 5 Satz 1 und 2, § 95 Satz 1, § 100 Abs. 1 und 2 Nr. 2, § 101 Abs. 1 Satz 1, § 103 Abs. 1 Satz 1 und 2, §§ 105, 110 bis 114, 116 des Aktiengesetzes in Verbindung mit § 93 Abs. 1 und 2 des Aktiengesetzes, §§ 170, 171 des Aktiengesetzes an, soweit nicht im Gesellschaftervertrag ein anderes bestimmt ist.

Dass die Satzung nur einige der in § 52 Abs. 1 GmbHG genannten Vorschriften in Bezug nimmt, schränkt die allgemeine Überwachungspflicht des Aufsichtsrates nicht ein. Die in der Satzung nicht in Bezug genommenen Vorschriften des Aktienrechts, auf die § 52 Abs. 1 GmbHG Bezug nimmt, betreffen die Berufung und Abberufung des Aufsichtsrates, die Anzahl seiner Mitglieder sowie die Unvereinbarkeit des Amtes mit einer Vorstandstätigkeit. Hierfür trifft die Satzung der Schuldnerin bzw. § 104 der Gemeindeordnung des Landes Brandenburg (a. F.), auf die die Satzung in § 8 der Satzung Bezug nimmt, eigenständige Regelungen.

Aus dem Umstand, dass § 10 Abs. 1 der Satzung die Vorschrift des § 116 AktG nicht ausdrücklich nennt, die die Sorgfaltspflicht und die Verantwortlichkeit der Aufsichtsratsmitglieder regelt, können die Beklagten für sich nichts herleiten.

Zum einen ist dies aus der Systematik der Satzung heraus ohne weiteres nachvollziehbar. In der Satzung werden ausdrücklich nur die Pflichten der Aufsichtsratsmitglieder geregelt. Die Überschrift des § 10 der Satzung heißt ausdrücklich "Aufgaben des Aufsichtsrates". Von der Haftung ist dort nicht die Rede.

Zum anderen muss nach allgemeinen Grundsätzen derjenige, der die Erfüllung einer Pflicht übernimmt, bei einer Pflichtverletzung hierfür einstehen. Ausnahmen gelten nur im Gefälligkeitsverhältnis und bei ausdrücklicher Anordnung eines Haftungsausschlusses im Gesetz oder in der Satzung selbst.

Das Gesetz geht davon aus, dass Gemeindevertreter, die in den Aufsichtsrat berufen werden, bei Pflichtverletzungen haftbar gemacht werden können. § 104 Abs. 3 der Gemeindeordnung des Landes Brandenburg, inzwischen abgelöst durch den inhaltlich identischen § 97 Abs. 6 der Kommunalverfassung des Landes Brandenburg, ordnet an, dass die Gemeinde ihren Vertretern den Schaden zu ersetzen haben, wenn sie aus ihrer Tätigkeit als Mitglieder des Aufsichtsrates haftbar gemacht werden.

Die Satzung enthält keinen ausdrücklichen Haftungsausschluss für die Mitglieder des Aufsichtsrates. Sie nimmt vielmehr ohne Einschränkungen auf § 104 der Gemeindeordnung des Landes Brandenburg Bezug.

Der Umstand, dass es sich bei dem Aufsichtsrat der Schuldnerin um einen fakultativen Aufsichtsrat handelt, schränkt die Haftung seiner Mitglieder nicht ein. Dem steht der Umstand entgegen, dass § 52 Abs. 1 GmbHG ausdrücklich auf § 116 AktG verweist.

Eine Einschränkung der Haftung kann auch nicht daraus hergeleitet werden, dass die Beklagten für die Aufsichtsratstätigkeit möglicherweise nicht mehr als eine Aufwandsentschädigung erhalten haben. Zum einen haben sie zur Höhe ihrer Vergütung überhaupt nichts vorgetragen, sondern nur allgemein behauptet, kommunale fakultative Aufsichtsratsmitglieder seien gewissermaßen ehrenamtlich tätig. Im Übrigen hat der Gesetzgeber dem Umstand, dass einer relativ geringen Vergütung ein möglicherweise erhebliches Haftungsrisiko gegenübersteht, in der Kommunalverfassung Rechnung getragen und die Gemeinden gegenüber ihren Vertretern bei Pflichtverletzungen zum Ersatz verpflichtet. Dies ist der Sache nach eine Haftpflichtversicherung.

2.) Die Beklagten zu 1.) bis 4.) waren schon im Jahre 2000 Aufsichtsratsmitglieder der Schuldnerin, die Beklagte zu 5.) ist seit dem Jahr 2001 in den Protokollen als Aufsichtsratsmitglied aufgeführt.

Soweit der Beklagte zu 1.) bestritten hat, nach seiner Abberufung als Bürgermeister am 28.2.2002 noch ordnungsgemäß Aufsichtsratsmitglied gewesen zu sein, steht dem das Protokoll der Stadtverordnetenversammlung vom 7.3.2002 entgegen, aus dem sich ergibt, dass der Beklagte zu 1.) als "berufener Bürger" weiterhin als Aufsichtsratsmitglied entsandt worden ist. Dies reicht für eine wirksame Bestellung aus. Es ist nicht satzungsmäßige Voraussetzung für eine Berufung in den Aufsichtsrat, Mitglied der Stadtverordnetenversammlung oder Bürgermeister zu sein. Im Übrigen ist der Beklagte zu 1.) durchgängig im Jahr 2002 als Aufsichtsratsvorsitzender tätig geworden.

Der Beklagte zu 6.) ist durch den vorgenannten Beschluss in den Aufsichtsrat berufen worden und nahm als Mitglied des Aufsichtsrates erstmalig am 26.6.2002 an der dritten Aufsichtsratsitzung des Jahres 2002 teil.

Der Kläger und die Beklagten zu 2.) bis 7.) haben übereinstimmend vorgetragen, der Beklagte zu 7.) sei erst ab dem 1.9.2002 Mitglied des Aufsichtsrates geworden. Der Beklagte zu 1.) hat vorgetragen, der Beklagte zu 7.) sei bereits seit dem 1.3.2002 Aufsichtsratsmitglied gewesen. Der Vortrag ist in beiden Varianten ersichtlich unrichtig.

Denn der Beklagte zu 7.) hat ausweislich des vom Kläger vorgelegten Protokolls vom 22.8.2002 bei der an diesem Tag stattfindenden vierten Aufsichtsratssitzung des Jahres 2002 erstmals als Mitglied des Aufsichtsrates teilgenommen, in der zweiten Aufsichtsratssitzung des Jahres 2002 vom 5.3.2002 wird er erstmalig aufgeführt, dies jedoch ausdrücklich nur als Gast.

3.) Die Schuldnerin war jedenfalls seit dem 1.1.2002 zahlungsunfähig gemäß § 17 InsO. Sie hatte ihre Zahlungen zu diesem Zeitpunkt eingestellt, § 17 Abs. 2 Satz 2 InsO.

Zahlungsunfähigkeit ist in der Regel anzunehmen, wenn der Schuldner seine Zahlungen eingestellt hat. In der Zahlungseinstellung drückt sich typischerweise aus, dass der Schuldner nicht in der Lage ist, seine fälligen Zahlungspflichten zu erfüllen. Die Nichtzahlung gegenüber einem einzigen Gläubiger kann dabei ausreichen, wenn dessen Forderung von insgesamt nicht unerheblicher Höhe ist (vgl. BGH, Urt. v. 27. April 1995, IX ZR 147/95; BGH, Urteil vom 20.11.2001, IX ZR 48/01, jeweils zitiert nach Juris).

Der Kläger hat mit der Klageschrift eine Kreditorenliste vom 4.11.2002 vorgelegt, aus der ersichtlich ist, dass am 30.09.2002 Verpflichtungen der Schuldnerin in Höhe von insgesamt 381.583,04 € bestanden.

Zu den Ansprüchen gegen die Schuldnerin gehörten unbestritten zwei fällige Großforderungen, die die Schuldnerin Ende 2001 bereits seit Monaten nicht beglichen hatte. Dabei handelt es sich um Forderungen der e€ AG in Höhe von 91.736,80 € und des Büros B. & Partner in Höhe von 32.564,68 €, die seit Juli bzw. August 2001 fällig waren, d. h. zum 31.12.2001 bereits seit ungefähr einem halben Jahr von der Schuldnerin nicht bedient wurden. Dass diese Forderungen bis zur Insolvenzeröffnung offen blieben, begründet allein schon die Annahme der Zahlungsunfähigkeit jedenfalls zum 31.12.2001 (vgl. auch Senat, Urteil vom 12.6.2007, 6 U 131/05, zitiert nach Juris Rn 24).

4.) Von der Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin haben die Beklagten auch vor dem 25.10.2002, an dem der Insolvenzantrag gestellt wurde, Kenntnis erlangt.

Zwar ist den vorgelegten Protokollen der Aufsichtsratssitzungen nicht zu entnehmen, dass der Geschäftsführer der Schuldnerin dem Aufsichtsrat zu irgendeinem Zeitpunkt ausdrücklich erklärt hat, die Schuldnerin sei zahlungsunfähig oder überschuldet. In der Aufsichtsratsitzung vom 9.9.2002 hat der Geschäftsführer erklärt, im Dezember 2002 müsse das Stammkapital angegriffen werden. Er hat auch noch auf die ausdrückliche Frage eines Aufsichtsratsmitgliedes in der Sitzung vom 16.10.2002 nach der Gefahr einer Insolvenz dahingehend geantwortet, dass dies zeitmäßig schlecht einzuschätzen sei, letztendlich sei dies abhängig von der Geduld der Gläubiger. In der Gesellschafterversammlung vom 23.10.2002 - wenige Tage vor dem Insolvenzantrag - waren einige Aufsichtsratsmitglieder anwesend. Einer von ihnen fragte, wie hoch die Gefahr sei, dass aus der Liquidation eine Insolvenz werde. Diese Frage hat der Geschäftsführer nicht klar beantwortet und nur darauf hingewiesen, dass bei Zahlungsunfähigkeit "die Zahlen neu zu überarbeiten" seien. Danach könne sich herausstellen, dass ein Insolvenzverfahren eingeleitet werden müsse.

Allerdings bedurften die Aufsichtsratmitglieder eines solchen ausdrücklichen Hinweises des Geschäftsführers nicht, weil sie in der Lage waren, die Zahlungsunfähigkeit selbst zu erkennen.

a.) Die Beklagten zu 1.) bis 5.), die spätestens seit dem Jahr 2001 Aufsichtsratsmitglieder waren, erhielten diese Kenntnis in der Aufsichtsratssitzung vom 5.3.2002. Sie wussten seit dem Herbst 2001, dass Zahlungsunfähigkeit droht, am 5.3.2002 wussten sie, dass sie nunmehr eingetreten war.

Schon aus den Protokollen der Aufsichtsratssitzungen aus dem Jahr 2000 lässt sich entnehmen, dass sich die Schuldnerin in akuten Zahlungsschwierigkeiten befand. So heißt es im Protokoll der Aufsichtsratssitzung vom 9.5.2000, dass der aktuelle Stand der Forderungen und Verbindlichkeiten so aussehe: Forderungen 230 TDM, Verbindlichkeiten 493 TDM. Außerdem wird ein Überbrückungsdarlehen der Stadt in Höhe von 100 TDM gesprochen. Schon diese Zahlen sprechen für Zahlungsunfähigkeit, weil das liquide Vermögen die offenen Forderungen nicht deckte. Die drohende Insolvenz war dem Aufsichtsrat offensichtlich auch bewusst. So heißt es im Protokoll der Aufsichtsratssitzung vom 25.7.2000, dass der Aufsichtsratsvorsitzende erklärte, die Schuldnerin wäre längst "in Konkurs, wenn der Aufsichtsrat nicht eingegriffen hätte". Eine Zahlungsunfähigkeit im Jahr 2000 kann der Senat jedoch nicht feststellen, weil der Kläger hierzu nicht ausreichend vorgetragen hat. Es ist nicht näher vorgetragen worden, dass am 25.7.2000 noch ein Insolvenzrisiko bestand.

Der neue Geschäftsführer N. hat in der vierten Aufsichtsratssitzung des Jahres 2001 vom 26.9.2001 dargelegt, dass im geprüften Jahresabschluss 1998 eine Differenz in Höhe von 374 TDM im Verrechnungskonto zwischen der Schuldnerin und dem Zweckverband zugunsten der Schuldnerin festgestellt wurde. Werde diese Forderung ausgebucht, unterliege es seiner Pflicht als Geschäftsführer, weitere notwendige Schritte einzuleiten, da der Kontokorrentkredit in Höhe von 300 TDM ständig ausgeschöpft werde. Dies konnten die anwesenden Aufsichtsratsmitglieder nur so verstehen, dass der Geschäftsführer einen Insolvenzantrag stellen muss, wenn die Forderung gegen den Zweckverband als nicht einbringlich ausgebucht werden müsse. In der Aufsichtsratsitzung vom 1.11.2001 wies der Geschäftsführer der Schuldnerin "nochmals" auf die prekäre Haushaltslage der Schuldnerin hin und bat die Aufsichtsratsmitglieder, alles zu unternehmen, damit der Zahlungsfluss vom Zweckverband und von der Stadt beschleunigt werde und die Forderungen von derzeit 900 TDM abgetragen werden könnten. Damit war dem Aufsichtsrat bekannt, dass für den Fall der Nichtzahlung durch den Zweckverband Zahlungsunfähigkeit drohte.

In den beiden ersten Aufsichtsratssitzungen im Jahr 2002 hat der Geschäftsführer jeweils tagesaktuell zu bestehenden Forderungen und Verbindlichkeiten der Schuldnerin berichtet.

In der ersten Aufsichtsratsitzung des Jahres 2002 vom 4.2.2002 berichtete der Geschäftsführer N. zur Finanzsituation der Schuldnerin, dass diese am 4.2.2002 Verbindlichkeiten in Höhe von 510.000 € habe, dem zu erwartende Einnahmen in Höhe von 447.000 € gegenüberstünden, darin enthalten war die Forderung gegen den Zweckverband in Höhe von 247.000 €, bei der bis zum 31.3.2002 eine Klärung erfolgen sollte. Die Unterdeckung beträgt nach diesen Zahlen 12,3 %. In der zweiten Aufsichtsratsitzung des Jahres 2002 am 5.3.2002 teilte der Geschäftsführer N. zur Finanzsituation der Schuldnerin am selben Tage mit, dass diese 498 TEuro Forderungen und 481 TEuro Verbindlichkeiten habe. Außerdem erklärte er, der Zweckverband halte sich nicht an die mit der Schuldnerin getroffene Vereinbarung und zahle die von der Schuldnerin in Rechnung gestellten Beträge nicht. Hartnäckige Kreditoren habe die Schuldnerin auf den 31.3.2002 in der Annahme vertröstet, der Zweckverband werde die Vereinbarung einhalten.

Mit dieser Mitteilung hatte der Aufsichtsrat Kenntnis von allen Tatsachen, aus denen sich ergibt, dass die Schuldnerin zahlungsunfähig war. Die Aufsichtsratmitglieder mussten davon ausgehen, dass die Schuldnerin ihre Forderung gegen den Zweckverband, die am 4.2.2002 mit 247.000 € beziffert und am 5.3.2002 als weiterhin nicht bezahlt bezeichnet wurde, nicht kurzfristig würde liquidieren können. Da diese Forderung knapp die Hälfte des Forderungsbestandes der Schuldnerin ausmachte und ihre Verbindlichkeiten nahezu dieselbe Höhe wie die offenen Forderungen erreichten, war für die Aufsichtsratsmitglieder eine Liquiditätslücke von ungefähr 50 % erkennbar.

Außerdem wussten sie vom Geschäftsführer, dass im Hinblick auf die erwartete Zahlung vom Zweckverband zum 31.3.2002 Gläubiger hatten vertröstet werden können, dass diese jedoch danach nicht mehr still halten würden.

b.) Der Beklagte zu 6.) hat Kenntnis von der Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin am 22.8.2002 erhalten.

Er nahm erstmals am 26.6.2002 an einer Aufsichtsratssitzung teil. Dort hat der Geschäftsführer der Schuldnerin, anders als in den vorangegangenen Aufsichtsratsitzungen, nicht die Beträge der zu bedienenden Verbindlichkeiten und offenen Forderungen betragsmäßig genannt, so dass nicht davon ausgegangen werden kann, dass der Beklagte zu 6.) mehr wissen musste, als dass sich die Schuldnerin in der Krise befand. Für das Vorliegen einer existenzbedrohenden Krise gab es allerdings einen deutlichen Hinweis, weil der Geschäftsführer um Zustimmung dazu bat, offene Altforderungen einzutreiben, weil anderenfalls die Gefahr der Insolvenz drohe. Deutlich wurde auch in dieser Sitzung, dass diese Forderungen schon jahrelang offen waren.

Am 22.8.2002 hat der Geschäftsführer in der vierten Aufsichtsratsitzung des Jahres 2002 mitgeteilt, es hätten 459 TEUR Verbindlichkeiten bestanden, denen - ohne die Forderung wegen der Betriebsführung für die Jahre 1996 bis 1999 - offene Forderungen in Höhe von 350 TEUR gegenübergestanden hätten. Hier habe es eine Entwicklung gegeben, dass nunmehr noch Verbindlichkeiten in Höhe von 377 TEUR bestünden und offene Forderungen in Höhe von 219 TEUR. Bei diesen offenen Forderungen waren die Jahresabrechnungen für die Jahre 2000 und 2001 gegenüber dem Zweckverband in Höhe von 158 TEUR enthalten. Hierzu heißt es im Bericht der Geschäftsführung weiter, dass die Jahre 2000 und 2001 erneut abgerechnet worden seien und dass der Zweckverband keine der beiden Rechnungsvarianten akzeptiere.

Aus diesen Daten musste der Beklagte zu 6.) den Schluss der Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin ziehen. Die zu bedienenden Verbindlichkeiten überschritten die offenen Forderungen erheblich. Die größte offene Forderung gegenüber dem Zweckverband für die Jahre 2000 und 2001 war im Übrigen seit mehreren Monaten offen und weiterhin streitig. Die Altforderung, die in der Aufsichtsratsitzung vom 26.6.2002 mit 480 TDM, d. h. knapp 250.000 € beziffert worden war, und ebenfalls seit Jahren offen war, musste ebenfalls als uneinbringlich angesehen werden.

c.) Der Beklagte zu 7.) hatte die Kenntnis der Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin bereits seit dem 5.3.2002. Er war als - neuer - Bürgermeister bereits bei den Aufsichtsratssitzungen vom 5.3.2002 und vom 26.6.2002 anwesend, wenn auch nur als Gast. Er hat dort jedoch Kenntnis von den maßgebenden Umständen erlangt.

5.) Die Beklagten hätten, sobald sie von der Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin erfahren hatten, den Geschäftsführer darauf hinweisen müssen, dass er verpflichtet ist, umgehend einen Insolvenzantrag zu stellen. Auf einen solchen Hinweis wäre eine Insolvenzantragstellung erfolgt.

a.) Der Aufsichtsrat ist zwar das Überwachungs-, nicht aber das Leitungsorgan der Gesellschaft. Grundsätzlich reicht es im Normalfall aus, dass sich der Aufsichtsrat bei seiner Überwachungstätigkeit auf die Prüfung und Erörterung der Berichte der Geschäftsführung sowie des Jahresabschlusses beschränken kann.

Anders ist es nur, wenn sich eine negative Entwicklung der wirtschaftlichen Lage bereits abzeichnet. In einem solchen Fall müssen Kontrolldichte und Beratungsaufwand erhöht werden.

Eine nochmalige Erhöhung der Kontrolldichte und des Beratungsaufwandes ist in der Krise erforderlich. Zwar muss auch in Krisenzeiten die Geschäftsleitung weiterhin dem Vorstand bzw. der Geschäftsführung übertragen bleiben. In der Krise ist jedoch der Aufsichtsrat gefordert, die Ursachen der Krise zu erforschen und Lösungsmöglichkeiten zu suchen. Er muss auch darauf achten, dass die Geschäftsführung einer Insolvenzantragspflicht rechtzeitig nachkommt. Deshalb unterlag die Tätigkeit der Aufsichtsratsmitglieder schon spätestens seit Herbst 2001 erhöhten Anforderungen.

b.) Die Beklagten zu 1. bis 5.) hätten den Geschäftsführer N. mithin am 5.3.2002, die Beklagten zu 6.) und 7.) am 22.8.2002 auffordern müssen, unverzüglich einen Insolvenzantrag zu stellen. Angesichts der monatelangen Verhandlungen mit dem Zweckverband war zu diesem Zeitpunkt klar, dass die von der Schuldnerin zur Erhaltung ihrer Liquidität dringend benötigte Zahlung des Zweckverbandes in sechsstelliger Höhe nicht, jedenfalls nicht in absehbarer Zeit, erfolgen würde. Angesichts dessen gab es keinen Grund, erneut Chancen einer außergerichtlichen Sanierung zu prüfen. Hierfür gab es keinerlei ernsthafte Erfolgschancen. Solche Chancen sind von den Beklagten auch nicht vorgetragen worden.

c.) Die Beklagten können sich nicht darauf berufen, dass eine solche Aufforderung nicht zu einem Insolvenzantrag des Geschäftsführers geführt hätte, weil sie nicht berechtigt gewesen wären, der Geschäftsführung konkrete Weisungen zu erteilen.

Richtig ist zwar, dass der Aufsichtsrat einer AG den Vorstand abberufen kann, § 84 Abs. 3 AktG, der fakultative Aufsichtsrat einer GmbH kann dies demgegenüber nicht. Eine entsprechende Anwendung dieser aktienrechtlichen Vorschrift ist in § 52 GmbHG nicht angeordnet. Rechtlich waren mithin die Beklagten nicht in der Lage, den Geschäftsführer N. anzuweisen, einen Insolvenzantrag zu stellen.

Die Beklagten hätten ihn allerdings darauf hinweisen können und müssen, dass er aus Rechtsgründen verpflichtet ist, einen solchen Antrag zu stellen. Dies haben sie unterlassen. Hätten die Beklagten bei Kenntniserlangung von der Insolvenzreife der Schuldnerin ihre Überwachungspflicht in dieser Weise pflichtgemäß erfüllt, ist zu unterstellen, dass der Geschäftsführer N. ihre Weisung, Insolvenzantrag zu stellen, befolgt hätte. Dem Geschäftsführer N. war, wie sich den Protokollen der Aufsichtsratssitzungen vom Herbst 2001 ergibt, hinreichend klar, dass eine entsprechende strafbewehrte Verpflichtung bei Insolvenzreife besteht.

Wenn die Beklagten sich darauf berufen wollen, dass der Geschäftsführer N. auf einen ausdrücklichen Hinweis, dass eine rechtliche Verpflichtung bestehe, einen Insolvenzantrag zu stellen, sich rechtswidrig verhalten hätte und einem Hinweis ihrerseits nicht nachgekommen wäre, sind sie hierfür darlegungs- und beweispflichtig (RGZ 161, 129, 134).

Die Beklagten berufen sich zunächst ohne Erfolg darauf, dass sie den Geschäftsführer nicht hätten veranlassen können, einen Insolvenzantrag zu stellen.

Zwar sieht die Satzung der Schuldnerin - anders als die entsprechende Vorschrift des § 84 Abs. 3 AktG - vor, dass es die Gesellschafterversammlung ist, die den Geschäftsführer bestellt und abberuft, gerade nicht der Aufsichtsrat. Jedoch bedarf die Bestellung und die Abberufung des Geschäftsführers der Zustimmung des Aufsichtsrates, § 10 Nr. 2.5 der Satzung. In der Realität hat der Aufsichtsrat der Schuldnerin auch für sich in Anspruch genommen, über Bestellung und Abberufung des Geschäftsführers zu entscheiden. Dies wird deutlich aus den Vorgängen bei der Entlassung des Vorgängers des Geschäftsführers N.. Wie sich aus dem Protokoll der außerordentlichen Aufsichtsratsitzung am 12.4.2001 ergibt, wurde bei dieser Sitzung dem Geschäftsführer mitgeteilt, der Aufsichtsrat sei zu dem Entschluss gekommen, ihm mit sofortiger Wirkung die Kündigung auszusprechen. Der Geschäftsführer wurde aufgefordert, den Empfang der Kündigung zu bestätigen. Alle Aufsichtsratsmitglieder hatten sich dabei für eine sofortige Aufhebung des Arbeitsverhältnisses entschieden. Das zuständige Gesellschaftsorgan hatten die Aufsichtsratsmitglieder vor ihrer Entscheidung zum Ausspruch der fristlosen Kündigung nicht befragt. Vielmehr sollte ausweislich des Protokolls der Sitzung vom 12.4.2001 für die bereits ausgesprochene Kündigung eine Woche später am 19.4.2001 erst noch die Bestätigung durch die Stadtverordnetenversammlung als Gesellschafterversammlung erfolgen.

Im Übrigen ergibt sich aus den Protokollen der Aufsichtsratsitzungen, dass der Aufsichtsrat erheblich in die Geschäftsführung "hineinregiert hat". Der Beklagte zu 1.) hat beispielsweise, wie sich aus dem Protokoll der dritten Aufsichtsratsitzung des Jahres 2000 vom 9.5.2000 ergibt, sich ins Haus der Schuldnerin begeben und dort in der Buchhaltung Übersichten der Debitoren- und Kreditorenbuchhaltung gefordert. Der Geschäftsführer N. hatte als Fremdgeschäftsführer gegenüber dem Aufsichtsrat, der von der Alleingesellschafterin besetzt worden ist, eine schwache Position.

Im Übrigen ergibt sich aus den Protokollen der Aufsichtsratssitzungen, dass der Geschäftsführer durchaus gesehen hat, dass er möglicherweise einen Insolvenzantrag hätte stellen müssen. Er hat bei den Aufsichtsratssitzungen verschiedentlich auf das Insolvenzrisiko der Schuldnerin wegen mangelnder Liquidität und die mangelnde Werthaltigkeit der größten Forderungen der Schuldnerin gegen den Zweckverband hingewiesen.

Bei derartigen Machtverhältnissen innerhalb der Schuldnerin und bei einer zu vermutenden Einsicht des Geschäftsführers in die Notwendigkeit, einen Insolvenzantrag zu stellen, können die Beklagten ohne substantiierten Vortrag nicht geltend machen, der Geschäftsführer hätte sich einem klaren Hinweis des Aufsichtsrates auf seine Insolvenzantragspflicht verschlossen.

6.) Die Beklagten sind der Schuldnerin bzw. nunmehr dem Kläger gegenüber nach den §§ 52 Abs. 1 GmbHG, 116 i. V. m. 93 Abs. 1 und 2 AktG verantwortlich.

Nach § 116 Akt richtet sich die Sorgfaltspflicht und Verantwortlichkeit der Aufsichtsratsmitglieder entsprechend der für den Vorstand geltenden Regelung des § 93 AktG. Nach § 92 Abs. 2 AktG sind die Mitglieder der Geschäftsführung der Gesellschaft zum Ersatz des aus einer Pflichtverletzung entstandenen Schadens verpflichtet. Nach § 93 Abs. 3 Nr. 3 AktG besteht die Ersatzpflicht namentlich dann, wenn entgegen dem Aktiengesetz Zahlungen geleistet werden, nachdem die Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft eingetreten ist oder sich ihre Überschuldung ergeben hat. Diese Vorschrift entspricht § 64 Abs. 2 Satz 1 GmbHG.

Zwar verweist § 52 GmbHG nur auf § 93 Abs. 2 AktG, nicht auf § 93 Abs. 3 Nr. 6 AktG. Bei § 93 Abs. 3 AktG handelt es sich jedoch um Regelbeispiele für die Ersatzpflicht des Vorstands nach § 93 Abs. 2 AktG.

Das Gesetz verbietet nicht nur Zahlungen, sondern alle Leistungen, die das Gesellschaftsvermögen schmälern. Dazu gehört auch der Einzug von Forderungen auf ein debitorisches Bankkonto. Nicht zu erstatten sind dagegen Abflüsse aus einem debitorischen Konto.

a.) Dem ursprünglichen Klageantrag kann deshalb nur teilweise entsprochen werden.

Die ursprünglich erhobene Klage (Berufungsantrag zu 1.) setzt sich aus einer Forderung in Höhe von 10.590,34 € wegen Abflüssen von einem kreditorisch geführten Konto (Konto bei der Sparkasse, Nr. €9) ab dem 26.9.2002 und einer Forderung in Höhe von 4.586,13 € wegen Abflüssen von einem debitorisch geführten Kontokorrentkonto bei der Sparkasse E. (Nr. €3) zusammen.

Soweit es die Zahlungsabflüsse aus dem kreditorisch geführten Konto angeht, waren die Beklagten antragsgemäß zu verurteilen. Die Zahlungsabflüsse erfolgten nach einem Zeitpunkt, in dem sie alle den Geschäftsführer auf eine Pflicht zur Insolvenzantragstellung hätten hinweisen können. Sie waren dabei ohne Einschränkungen zu verurteilen. Zurückbehaltungsrechte im Hinblick auf eine fiktive Insolvenzquote haben sie nicht geltend gemacht.

Soweit der Kläger mit der ursprünglichen Klage wegen Abflüssen von einem debitorisch geführten Konto am 9.10.2002 die Zahlung eines Betrages von 4.586,13 € begehrt, war die Klage abzuweisen.

Nach der vom Kläger selbst in den Rechtsstreit eingeführten, nach Klageerhebung ergangenen Entscheidung des BGH vom 26.3.2007, II ZR 310/05, unterliegen Zahlungsabflüsse aus einem debitorisch geführten Konto dem Schutzzweck des dem § 93 Abs. 3 Nr. 6 AktG entsprechenden § 64 Abs. 2 GmbHG nicht. Zahlungen von einem debitorischen Konto an einzelne Gesellschaftsgläubiger berühren weder die verteilungsfähige Vermögensmasse noch gehen sie zum Nachteil der Gläubigergesamtheit. Es handelt sich vielmehr um eine Zahlung mit Kreditmitteln, welche einen bloßen Gläubigeraustausch zur Folge hat (vgl. BGHZ 143, 184, 187 f.): An die Stelle der mit Kreditmitteln erfüllten Forderungen der Gesellschaftsgläubiger tritt eine entsprechend höhere Gesellschaftsverbindlichkeit gegenüber der Bank, was allein zu deren Nachteil geht (BGH, Urteil vom 26.3.2007, II ZR 310/05, zitiert nach Juris).

Deshalb kann die ursprüngliche Klage mit der in der Klageschrift vorgetragenen Begründung im Umfang von 4.586,13 € nicht erfolgreich sein.

b.) Aus denselben Gründen hat der erste mit der Klageerweiterung vom 27.6.2006 geltend gemachte Klageantrag (Berufungsantrag zu 2.) nur zu einem geringen Teil Erfolg.

Der Kläger kann von den Beklagten die Erstattung von nach dem 1.9.2002 erfolgten, von ihm im Einzelnen benannten Abflüssen von dem kreditorisch geführten Konto der Schuldnerin in Höhe von 10.626,49 € beanspruchen.

Soweit er dagegen mit demselben Klageantrag 124.446,51 € wegen Zahlungen begehrt, die vom 1.9.2002 bis zum 1.11.2002 von dem debitorisch geführten Kontokorrentkonto der Schuldnerin abgeflossen sind, konnte die Klage keinen Erfolg haben.

c.) Den zweiten mit der Klageerweiterung nur gegenüber den Beklagten zu 1.) bis 6.) geltend gemachten Antrag (Berufungsantrag zu 3.) hat der Kläger mit der in der Berufungsinstanz geltend gemachten Höhe von zuletzt 1.095.056,03 € nicht mit der erstinstanzlichen Begründung weiter verfolgt, so dass nicht mehr zu prüfen war, ob dem Kläger aus der erstinstanzlich gegebenen Begründung Ansprüche zustehen.

Der Kläger hat sich vielmehr auf die Entscheidung des BGH (Urteil vom 26.3.2007, II ZR 310/05, zitiert nach Juris) berufen und seinen zweiten Klageerweiterungsantrag ausschließlich darauf gestützt, dass nach Insolvenzreife Zuflüsse auf ein debitorisch geführtes Konto erfolgt sind.

Die Beklagten zu 1. bis 5.) haften für Zuflüsse, die nach von ihnen erkannter Insolvenzreife ab dem 6.3.2002 auf das Kontokorrentkonto geflossen sind. Der Beklagte zu 6.) haftet für Zuflüsse ab dem 23.8.2002.

Die Beklagten zu 1.) bis 5.) bzw. 1.) bis 6.) haben die Beträge zu erstatten, die bis zum 24.10.2002 einschließlich auf dem Konto der Schuldnerin eingegangen sind. Danach erfolgte Zahlungen gingen nach dem Insolvenzantrag ein und können nicht berücksichtigt werden. Die Beträge errechnen sich aus der Liste des Klägers in der Berufungsbegründung, die Summe ergibt sich aus dem Tenor dieses Urteils.

7.) Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Dabei hat der Senat entsprechend dem Urteil des BGH vom 26.3.2007 (II ZR 310/05) angenommen, dass der zweite Klageerweiterungsantrag beim Streitwert und bei der Kostenentscheidung nur einfach zu berücksichtigen ist, weil die Geltendmachung von Ansprüchen wegen Abflüssen von einem debitorisch geführten Konto und von Ansprüchen wegen Zuflüssen auf ein solches Konto keinen anderen Streitgegenstand darstellen, sondern einen anderen rechtlichen Aspekt des dem Rechtsstreit zugrunde liegenden unstreitigen Lebenssachverhalts (Rn 11 des Urteils).

Die Revision war zur Fortbildung des Rechts zuzulassen, § 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Die Rechtssache hat grundsätzliche Bedeutung, § 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO.

Soweit ersichtlich existiert keine höchstrichterliche Rechtsprechung zur Haftung des fakultativen Aufsichtsrates in einer GmbH bei unterbliebener Stellung eines Insolvenzantrages durch den Geschäftsführer seit der Entscheidung des Reichsgerichts vom 7.6.1939 (RGZ 161, 129). Im dortigen Fall war Insolvenzgrund auch nicht die relativ einfach festzustellende Zahlungsunfähigkeit, sondern Überschuldung. Es ist davon auszugehen, dass sich die Frage der Haftung fakultativer GmbH-Aufsichtsräte angesichts der Wirtschafts- und Finanzkrise in der Zukunft vermehrt stellen wird.

Brandenburgisches OLG:
Urteil v. 17.02.2009
Az: 6 U 102/07