Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen:
Urteil vom 15. Mai 2014
Aktenzeichen: 20 A 525/12

(OVG Nordrhein-Westfalen: Urteil v. 15.05.2014, Az.: 20 A 525/12)

1. Eine spätere besondere Anlage im Sinne von § 56 Abs. 2 Satz 1 TKG 1996/§ 75 Abs. 2 Satz 1 TKG 2004 wird jedenfalls dann unter überwiegender Beteiligung des Wegeunterhaltungspflichtigen zur Ausführung gebracht, wenn sie von einem wirtschaftlich im Alleineigentum des Wegeunterhaltungspflichtigen stehenden Unternehmen gebaut wird und dem Aufgabenbereich des Wegeunterhaltungspflichtigen zuzuordnen ist.

2. Die Zugehörigkeit einer Leitung zu denjenigen für den Fernverkehr im Sinne von § 56 Abs. 2 Satz 2 TKG 1996/§ 75 Abs. 2 Satz 2 TKG 2004 wird nicht schon durch ihre Nutzung für die das Ortsnetz überschreitende Telekommunikation begründet. Es bedarf vielmehr besonderer Auswirkungen der Verlegung auf spezifische Merkmale des Fernverkehrs.

Tenor

Das Verfahren wird eingestellt, soweit es die Anschluss-berufung der Beklagten betrifft und die Beteiligten es übereinstimmend für in der Hauptsache erledigt erklärt haben. Im Umfang der Erledigung der Hauptsache ist das angefochtene Urteil wirkungslos.

Im Übrigen wird das angefochtene Urteil teilweise geändert.

Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin

1.681.947,48 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz

- aus 570.720,00 € seit dem 2. Dezember 2003,

- aus 260.614,46 € seit dem 17. August 2005,

- aus 24.347,49 € seit dem 23. Januar 2007,

- aus 290.464,00 € seit dem 22. April 2004,

- aus 266.609,01 € seit dem 27. Dezember 2005,

- aus 124.352,00 € für die Zeit vom 15. November 2004 bis zum 28. Januar 2010 und

- aus 98.192,03 € seit dem 29. Januar 2010

sowie

- aus 262.560,20 € für die Zeit vom 16. Februar 2005 bis zum 20. Dezember 2006 und

- aus 171.000,19 € seit dem 21. Dezember 2006

und

weitere 1.100.519,77 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz

- aus 276.961,60 € für die Zeit vom 21. Juli 2004 bis zum 24. Januar 2011 und

- aus 164.948,63 € seit dem 25. Januar 2011,

- aus 208.521,60 € seit dem 3. Juli 2004,

- aus 167.040,00 € für die Zeit vom 30. Juni 2005 bis zum 10. Januar 2011 und

- aus 30.793,07 € seit dem 11. Januar 2011,

- aus 141.195,20 € seit dem 15. November 2004,

- aus 18.816,40 € seit dem 16. März 2011 sowie

- aus 536.244,80 € seit dem 3. Juni 2004

zu zahlen.

Im Übrigen wird die Berufung zurückgewiesen und die Widerklage abgewiesen.

Die Kosten des Verfahrens beider Rechtszüge tragen die Klägerin zu 1/10 und die Beklagte zu 9/10.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der jeweilige Vollstreckungsschuldner darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des jeweils beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht der jeweilige Vollstreckungsgläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in entsprechender Höhe leistet.

Die Revision wird nur für die Beklagte zugelassen.

Tatbestand

Die Beteiligten streiten um die Tragung der Kosten für die Verlegung und Sicherung von Telekommunikationslinien.

Die Klägerin betreibt in der Rechtsform einer Aktiengesellschaft den öffentlichen Personennahverkehr im Großraum L. . Ihre Gesellschaftsanteile werden zu 10 % von der Stadt L. und zu 90 % von der Stadtwerke L. GmbH gehalten, deren alleinige Gesellschafterin die Stadt L. ist. Zwischen der Klägerin und der Stadtwerke L. GmbH, die Gesellschafterin weiterer Unternehmen ist, besteht ein Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag. Die Beklagte betreibt in L. als Rechtsnachfolgerin der Deutschen Bundespost und nachfolgend der Deutschen Telekom AG, T-Com, (im Folgenden: T-Com) ein Netz von Telekommunikationslinien.

Die Stadt L. plant seit den 1970er Jahren eine Nord-Süd-Verbindung innerhalb ihres Stadtgebiets mittels einer Stadtbahn. Auf ihren Antrag stellte die Bezirksregierung L. mit Planfeststellungsbeschluss vom 30. April 2002 den Plan für den Bau der unterirdisch geführten Nord-Süd Stadtbahn in L. im Abschnitt vom C. Platz bis zur N.----straße fest. Der Streckenabschnitt ist ca. 3,9 km lang und durchquert die Innenstadt von L. . Mehrere Haltestellenbauwerke und Anlagen zum Gleiswechsel sollen in offener Bauweise überwiegend im Bereich öffentlicher Straßen erstellt werden, die in der Straßenbaulast der Stadt L. stehen. Die Maßnahmen in offener Bauweise erfordern Änderungen an Telekommunikationslinien der Beklagten.

Mit Vertrag vom 17. Juli 2002 ("Nord-Süd Stadtbahn-Vertrag") regelten die Klägerin und die Stadt L. den Wechsel der Bauherreneigenschaft für den planfestgestellten Streckenabschnitt der Nord-Süd Stadtbahn und die Stärkung der Klägerin durch die Stadt als ihre Gesellschafterin (§ 1). Die Klägerin übernahm in Abweichung von früheren Vereinbarungen die Fortführung der Planung, den Bau sowie die Unterhaltung der Nord-Süd Stadtbahn für alle Gewerke im eigenen Namen und für eigene Rechnung (§ 2 Abs. 1). Die Stadt L. erklärte, sie werde alle im Zusammenhang mit der Durchführung des Projekts anfallenden finanziellen Verpflichtungen mit Ausnahme der Kosten für die üblicher Weise von der Klägerin zu erstellenden betriebstechnischen Einrichtungen ausgleichen und der Klägerin die entsprechenden Mittel zur Verfügung stellen (§ 7 Abs. 1). Sie kündigte an, den von ihr gestellten Finanzierungsantrag für Fördermittel nach dem Gemeindeverkehrsfinanzierungsgesetz, auf den sie eine Förderung in Höhe von 90 % der zuwendungsfähigen Kosten erwartete, auf die Klägerin umzustellen (§ 7 Abs. 3). Ferner erklärte sie, sie werde nach näherer Maßgabe eines noch abzuschließenden Vertrags den Bau der Stadtbahnanlage unter öffentlichem Straßenland gestatten und, soweit fiskalisches Grundeigentum betroffen sei, Dienstbarkeiten zugunsten der Klägerin bestellen (§ 11 Abs. 2 Satz 1 und 2). Das Eigentum an sämtlichen errichteten Anlagen soll direkt auf die Klägerin übergehen (§ 11 Abs. 2 Satz 4) und bei Beendigung des Vertrags gegen Entschädigung auf die Stadt L. übertragen werden (§ 15 Abs. 1).

In einer an die Stadtwerke L. GmbH adressierten "Finanzierungszusage der Stadt L. gegenüber der L1. AG zum Projekt `Nord-Süd Stadtbahn´ zur Vorlage bei Telekommunikationsunternehmen", die am 12. November 2002 bei der Stadtwerke L. GmbH einging ist, erklärte die Stadt L. , sie gleiche auf der Basis des Nord-Süd Stadtbahn-Vertrags alle im Zusammenhang mit der Durchführung des Projekts anfallenden finanziellen Verpflichtungen aus und stelle der Klägerin die entsprechenden Mittel mit Ausnahme der Kosten für die betriebstechnischen Einrichtungen zur Verfügung.

Unter dem 6. September 2002 übertrug die Bezirksregierung L. den Planfeststellungsbeschluss mit allen Rechten und Pflichten auf die Klägerin.

Über die Tragung der vorhabenbedingten Kosten der Änderungen an den Anlagen der Klägerin bestanden zwischen den Beteiligten Meinungsverschiedenheiten. Zu deren Beilegung schlossen die Klägerin und die T-Com unter dem 27. Oktober /12. November 2003 eine Vorfinanzierungsvereinbarung. Nach der Präambel kollidieren die Baumaßnahmen für die Haltestellenbauwerke mit Telekommunikationsleitungen der T-Com, was Umverlegungsarbeiten in Gestalt der Verlegung bzw. Änderung von Telekommunikationsleitungen bzw. von Schutzvorkehrungen erfordert, und soll die Frage der endgültigen Kostentragung auf dem Rechtsweg entschieden werden. T-Com verpflichtete sich, die Umverlegungsarbeiten durchzuführen (§ 1 Abs. 1), während sich die Klägerin verpflichtete, die notwendigen Kosten der Maßnahmen einstweilen vorzulegen (§ 2 Abs. 1) und Vorauszahlungen zu leisten (§ 3 Abs. 2). T-Com verpflichtete sich ferner, die von der Klägerin vorgelegten und vorausgezahlten Kosten zuzüglich Zinsen in Höhe von jährlich 5 %-Punkten über dem Basiszinssatz ab dem Datum der Abbuchung der Kosten zurückzuzahlen, sofern und soweit sie durch rechtskräftiges Urteil zur Rückerstattung oder Übernahme der Kosten verpflichtet wird oder durch rechtskräftiges Urteil festgestellt wird, dass T-Com verpflichtet war, die Umverlegungsarbeiten auf eigene Kosten durchzuführen (§ 4 Abs. 1 Satz 1). Änderungen und Ergänzungen der Vereinbarung bedürfen der Schriftform (§ 6 Abs. 2 Satz 1). In der Anlage 1 zu der Vereinbarung werden die Umverlegungsarbeiten in acht Bauabschnitte aufgegliedert.

In der Folgezeit begann die Klägerin mit dem Bau der Nord-Süd Stadtbahn. Die T-Com und, nachdem die Geschäftsbereiche der Deutschen Telekom AG umgegliedert worden waren, die Beklagte führten umfangreiche Arbeiten an den betroffenen Telekommunikationslinien durch. Die Klägerin zahlte hierfür an die T€Com bzw. die Beklagte auf Anforderung in mehreren Teilbeträgen ab Dezember 2003 vorläufig die anfallenden Kosten. Sie überwies, ausgehend von den in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat abgeglichenen Zahlungen und Daten, unter Berücksichtigung von Erstattungsleistungen der Beklagten für die Maßnahmen in den Bauabschnitten 1a und 1b (Baumaßnahmen Kabelkanal X.----markt /T.------straße und Kabelumschaltung X----markt), 2 (Umbau Haltestelle C. Platz) und 8 (Umbau Haltestelle N.----straße ) 570.720,00 € am 2. Dezember 2003, 260.614,46 € am 17. August 2005, 24.347,49 € am 23. Januar 2007, 290.464,00 € am 22. April 2004, 266.609,01 € am 27. Dezember 2005, 124.352,00 € am 15. November 2004 und 262.560,20 € am 16. Februar 2005 sowie für die Maßnahmen in den Bauabschnitten 3 (Umbau Haltestelle S. ), 4 (Umbau Haltestelle I.--markt ), 5 (Umbau Haltestelle L2. I1. ), 6 (Umbau Haltestelle D.-------platz ) und 7 (Umbau Haltestelle C1. X1. ) 276.961,60 € am 21. Juli 2004, 208.521,60 € am 3. Juli 2004, 167.040,00 € am 30. Juni 2005, 141.195,20 € am 15. November 2004, 18.816,40 € am 16. März 2011 und 536.244,80 € am 3. Juni 2004, wovon die Beklagte im Zuge der Abrechnung von Teilbaumaßnahmen am 24. Januar 2011 112.012,97 € und am 10. Januar 2011 136.246,93 € erstattete. Zusätzlich ließ die Klägerin auf ihre Kosten Tiefbauarbeiten für Leitungsgräben, in die Leitungen der T-Com bzw. der Beklagten und anderer Versorgungsträger eingebracht worden sind, sowie Umverlegungs- und Sicherungsarbeiten an Telekommunikationsanlagen durchführen.

Forderungen der Klägerin auf Erstattung ihrer Zahlungen blieben erfolglos.

Am 29. Januar 2010 hat die Klägerin Klage erhoben. Sie hat vorgetragen: Sie mache mit der Klage den auf die Bauabschnitte 1a und 1b, 2 und 8 entfallenden Teil ihrer Aufwendungen geltend. Die Beklagte sei aufgrund der Vorfinanzierungsvereinbarung in Verbindung mit § 56 TKG 1996 zur Rückzahlung der an sie bzw. die T-Com gezahlten Beträge verpflichtet. Die Nord-Süd Stadtbahn sei eine bevorrechtigte Anlage im Sinne von § 56 Abs. 2 TKG 1996. Sie diene dem öffentlichen Personennahverkehr, dessen Aufgabenträger die Stadt L. sei, und werde von der Stadt L. , die Straßenbaulastträger der von dem Vorhaben betroffenen Straßen sei, zur Ausführung gebracht. Zumindest werde das Vorhaben unter überwiegender Beteiligung der Stadt L. ausgeführt. Durch den Nord-Süd Stadtbahn-Vertrag sei lediglich die eigentliche Ausführung des Vorhabens aus organisatorischen Gründen auf sie, die Klägerin, übertragen worden. Die Stadt L. übernehme jedoch grundsätzlich sämtliche Kosten des Vorhabens und stelle die benötigten Flächen unentgeltlich zur Verfügung. Ferner subventioniere sie den Betrieb des öffentlichen Personennahverkehrs und die Unterhaltung sowie den Ausbau der hierfür benötigten Anlagen. Außerdem werde sie, die Klägerin, gesellschaftsrechtlich von der Stadt L. beherrscht. Die finanzielle Förderung des Vorhabens durch Mittel nach dem Gemeindeverkehrsfinanzierungsgesetz sei in diesem Zusammenhang unerheblich. Auch in tatsächlicher Hinsicht beherrsche die Stadt L. die Ausführung des Vorhabens. Bei den von dem Vorhaben betroffenen Kabelanlagen der Beklagten handele es sich um Leitungen des Orts-, Vororts- und Nachbarortsverkehrs. Fernverkehrsleitungen würden nicht betroffen. Merkmal einer Fernverkehrsleitung sei, dass die Leitung dem Fernverkehr diene und technisch mit Rücksicht hierauf eine im Vergleich zu anderen Leitungen besondere Qualität aufweise. Hieran fehle es. Es werde außerdem bestritten, dass Kabel betroffen seien, die für den Fernverkehr geschaltet seien. Jedenfalls gebe es keine technischen Unterschiede zwischen Leitungen für den Fernverkehr und solchen für den örtlichen Verkehr. Würden Fernleitungen betroffen, würden sie jedenfalls ohne unverhältnismäßig hohe Kosten anderweitig untergebracht. Die Stadt L. habe der Beklagten die neuen Leitungstrassen unentgeltlich zur Verfügung gestellt. Gemessen an vergleichbaren Großvorhaben, die entscheidend einzubeziehen seien, seien die Kosten für die Änderung an den Kabelanlagen auch nicht unverhältnismäßig hoch. Neben den durch Zahlungen an die T-Com bzw. die Beklagte vorfinanzierten Kosten gehörten auch die Kosten der von ihr, der Klägerin, selbst in Auftrag gegebenen Tiefbau- und Verlegungsarbeiten zu den Kosten, die sie vorgelegt habe und nach der Vorfinanzierungsvereinbarung von der Beklagten zu erstatten seien. Von den Kosten der Tiefbauarbeiten für durch sie im Bereich X.----markt /T.------straße erstellte Leitungsgräben, in denen Versorgungsleitungen mehrerer Träger verlegt würden, entfielen auf die Leitungen der T-Com bzw. der Beklagten anteilig 136.916,00 €. Mit dem bei der anteiligen Zuordnung der Gesamtkosten dieser Arbeiten angewandten Verteilungsschlüssel habe sich die Beklagte einverstanden erklärt. Durch Arbeiten unter anderem für das Setzen von Verteilerschächten für Leitungen der T€Com bzw. der Beklagten seien ihr, der Klägerin, weitere Kosten in Höhe von 81.209,74 € entstanden.

Die Klägerin hat beantragt,

" 1. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 1.681.947,48 € nebst 5 % Zinsen über dem Basiszins aus 570.720,00 € seit dem 02.12.2003, weiterer 5 % Zinsen über dem Basiszins aus 260.641,46 € seit dem 17.08.2005, weiterer 5 % Zinsen über dem Basiszins aus 24.347,79 € seit dem 23.01.2007, weiterer 5 % Zinsen über dem Basiszins aus 290.464,00 € seit dem 22.04.2004, weiterer 5 % Zinsen über dem Basiszins aus 266.609,01 € seit dem 27.12.2005, weiterer 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz aus 124.352,01 € seit dem 15.11.2004 sowie weiterer 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz aus 262.560,25 € seit dem 16.02.2005 zu zahlen,

2. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin einen in das Ermessen des Gerichts gestellten weiteren Betrag für die von der Klägerin selbst vorgenommenen Tiefbauarbeiten im Bereich 'X----markt bzw. Haltestelle T.------straße ' zur Verlegung/Ver-änderung von Telekommunikationslinien der Beklagten, mindestens jedoch 136.916,00 € neben 5 % Zinsen seit Rechtshängigkeit zu zahlen,

3. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin weitere 81.209,74 € nebst 5 % Zinsen über dem Basiszins seit Rechtshängigkeit für die von der Klägerin selbst vorgenommenen Umverlegungs- und Sicherungsarbeiten an den Telekommunikationslinien der Beklagten in den Bereichen 'X----markt bzw. Haltestelle T.------straße ', 'Haltestelle N.----straße ' und 'Haltestelle C. Platz' zu zahlen,

4. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin die ihr unmittelbar durch die von ihr mit der Bauausführung beauftragten Bauunternehmungen für Bauarbeiten im Zusammenhang mit Umverlegungs- bzw. Sicherungsarbeiten an Leitungen der Beklagten für die Bereiche 'Haltestelle C. Platz' und 'Haltestelle N.----straße ' in Rechnung gestellten weiteren Kosten zu erstatten. "

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat vorgetragen: Die Kostentragung beurteile sich nicht nach § 56 Abs. 2 TKG 1996, sondern nach § 56 Abs. 5 TKG 1996. Das Vorhaben werde nicht im Sinne von § 56 Abs. 2 Satz 1 TKG 1996 von der Stadt L. oder unter überwiegender Beteiligung der Stadt L. als Wegebaulastträgerin realisiert. Der Begriff der überwiegenden Beteiligung des Wegebaulastträgers sei, weil er eine Ausnahme von dem allgemeinen Prioritätsprinzip regele, eng zu verstehen. Das gelte umso mehr deshalb, weil auch Telekommunikationsunternehmen eine Funktion der Daseinsvorsorge erfüllten. Die Baumaßnahme müsse sich wegen eines überwiegenden wirtschaftlichen Beitrags des Wegebaulastträgers als dessen eigenes Vorhaben darstellen. Das sei hier nicht der Fall. Gesellschaftsrechtlich sei die Stadtwerke L. GmbH überwiegend an der Klägerin beteiligt. Das Jahresergebnis der Klägerin werde von der Stadtwerke L. GmbH, die eine Holding für eine Vielzahl von Unternehmen sei und seit Jahren hohe Gewinne als Ergebnis unternehmerischer Tätigkeiten an die Stadt L. abführe, ausgeglichen. Der größte Teil der Kosten des Vorhabens werde zudem durch Fördermittel nach dem Gemeindeverkehrsfinanzierungsgesetz finanziert. Förderfähig seien dabei auch die vom Vorhabenträger nach § 56 TKG 1996 zu tragenden Kosten. Die nicht durch Fördermittel gedeckten Kosten trage die Klägerin ausweislich ihrer Geschäftsberichte und der von ihr vorgelegten Unterlagen selbst. Des Weiteren seien die Voraussetzungen von § 56 Abs. 2 Satz 2 TKG 1996 erfüllt. Die zu verlegenden Telekommunikationsleitungen dienten nicht lediglich dem Orts-, Vororts- und Nachbarortsverkehr. Vororts- und Nachbarortsverkehr gebe es in der Netzstruktur seit Jahrzehnten nicht mehr. Im Netz sei zu unterscheiden zwischen Leitungen, die lediglich dem Ortsverkehr dienten, und solchen, bei denen das nicht zutreffe. Von der Verlegung seien Kabel betroffen, auf denen näher bezeichnete Leitungen in die Fernebene geschaltet seien. Diese Leitungen führten Fernverkehr den Vermittlungsstellen zu. Für die Abgrenzung der Leitungen für den Orts- oder Fernverkehr sei die Beschaltung der Kabel entscheidend. Denn § 56 Abs. 2 Satz 2 TKG 1996 beruhe auf dem überregionalen Interesse an der Funktionstüchtigkeit von Leitungen für den Fernverkehr. Demgegenüber sei die Materialbeschaffenheit der Leitungen, auf die schon bei der Entstehung der Vorgängerregelung nicht abgestellt worden sei, spätestens seit der Umsetzung der Glasfasertechnik für die Unterscheidung ohne Bedeutung. Die Kosten der Verlegung seien auch unverhältnismäßig hoch. Die Verlegung sei technisch außergewöhnlich schwierig und aufwendig. Ihre Kosten überstiegen die durchschnittlichen Kosten von Verlegungsmaßnahmen um ein Vielfaches. Insgesamt müssten ca. 26 km Kabelkanalformsteine und ca. 9 km Kabelkanalrohre abgerissen sowie ca. 37 km Rohrtrasse und 29 Schächte neu errichtet werden. Fast das ganze vorhandene Bauzeug könne nicht wieder verwendet werden. In Teilbereichen sei eine zweimalige Erneuerung von Rohren und/oder Kabeln erforderlich gewesen. In mehreren Bereichen sei die neue Kabeltrasse deutlich länger als die bisherige. Die Verlängerung habe zu Verschlechterungen der Übertragungsqualität geführt. Auch hätten umfangreiche Sicherungsmaßnahmen ergriffen werden müssen. Durch die Vorfinanzierungsvereinbarung werde sie, die Beklagte, nicht zur Erstattung der Kosten von eigenen Bauarbeiten der Klägerin verpflichtet. Im Bereich X----markt/T.------straße sei die Telekommunikationslinie nicht wieder im ursprünglichen Umfang errichtet worden. Gegenüber der Herstellung eines gleichwertigen Zustands seien dadurch Kosten in Höhe von 95.487,00 € eingespart worden. Um diesen Betrag sei die Klägerin ungerechtfertigt bereichert.

Am 28. April 2010 hat die Beklagte Widerklage erhoben, mit der sie beantragt hat,

1. festzustellen, dass die Klägerin verpflichtet ist, der Beklagten diejenigen Kosten zu erstatten, die ihr durch die Verlegung ihrer Telekommunikationslinien im Rahmen des Baus der Nord-Süd Stadtbahn in den Bereichen der Teilbaumaßnahmen 3 (Rathausmarkt), 4 (I.--markt ), 5 (L2. I1. ), 6 (D.-------platz ) und 7 (C1. X1. /C1. Straße) entstanden sind und noch entstehen,

2. die Klägerin zu verurteilen, an die Beklagte 95.487,00 € nebst Jahreszinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit zu zahlen.

Die Klägerin hat beantragt,

die Widerklage abzuweisen.

Hierzu hat sie vorgetragen: Der Zahlungsanspruch bestehe nicht. Die Tragung der Kosten der Umverlegung von Telekommunikationsleitungen werde durch die Vorfinanzierungsvereinbarung abschließend geregelt. Von ihr, der Klägerin, zu erstatten seien allenfalls die Kosten für die Herstellung eines nach Qualität und Funktion technisch gleichwertigen Zustands.

Durch das angefochtene Urteil, auf das Bezug genommen wird, hat das Verwaltungsgericht auf die Widerklage der Beklagten festgestellt, dass die Klägerin verpflichtet ist, der Beklagten diejenigen Kosten zu erstatten, die ihr durch die Verlegung ihrer Telekommunikationslinien im Rahmen des Baus der Nord-Süd Stadtbahn in den Bereichen der Teilbaumaßnahmen 3 (S.------markt ), 4 (I.--markt ), 5 (L2. I1. ), 6 (D.-------platz ) und 7 (C1. X1. /C1. Straße) entstanden sind und noch entstehen, und die Klage sowie die Widerklage im Übrigen abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt: § 56 Abs. 2 Satz 1 TKG 1996 komme der Klägerin nicht zugute. Wegeunterhaltungspflichtig sei die Stadt L. . Die Stadt L. bringe die Nord-Süd Stadtbahn nicht selbst zur Ausführung und sei auch nicht überwiegend an der Ausführung beteiligt. Im Verhältnis zur Beklagten müssten sich die Klägerin und die Stadt L. an der Übertragung der Bauherreneigenschaft durch den Nord-Süd Stadtbahn-Vertrag festhalten lassen.

Hiergegen hat die Klägerin die vom Verwaltungsgericht zugelassene Berufung eingelegt. Die Beklagte hat Anschlussberufung eingelegt, diese dann aber mit Schriftsatz vom 7. November 2013 wieder zurückgenommen. Die Klägerin hat die Klage mit Schriftsätzen vom 16. Juli und 6. November 2013 um Ansprüche auf Erstattung von Kosten erweitert, die ihr durch Zahlungen an die T-Com bzw. die Beklagte für von diesen vorgenommene Umverlegungsarbeiten und von ihr in Auftrag gegebene Bauarbeiten zur Änderung von Telekommunikationsleitungen in den Bauabschnitten 3 bis 7 entstanden sind. Im Umfang der Klageerweiterung haben die Beteiligten die Feststellungswiderklage der Beklagten übereinstimmend für in der Hauptsache erledigt erklärt.

Die Klägerin trägt ergänzend und vertiefend zu ihrem bisherigen Vorbringen vor: Die Voraussetzungen von § 56 Abs. 2 TKG 1996 seien erfüllt. Die anderslautende Auffassung des Verwaltungsgerichts sei mit der gebotenen verfassungskonformen Auslegung der Vorschrift unter Berücksichtigung des Rechts auf kommunale Selbstverwaltung nicht vereinbar. Sie verkenne die verfassungsrechtlich geschützte Organisationshoheit der Stadt L. . Die Einrichtung rechtlich verselbständigter Unternehmen zur Erfüllung kommunaler Selbstverwaltungsaufgaben sei üblich und faktisch zwingend. Deshalb sei das Handeln der Klägerin vollständig der Stadt L. zuzurechnen. Dementsprechend habe die Stadt L. das Vorhaben selbst zur Ausführung gebracht. Entscheidend sei insofern, dass die Nord-Süd Stadtbahn auf Veranlassung der Stadt L. verwirklicht werde. Der Nord-Süd Stadtbahn-Vertrag belasse der Stadt L. den ausschlaggebenden Einfluss auf die Verwirklichung des Vorhabens. Sie, die Klägerin, habe nur die Funktion eines Treuhänders zur Erfüllung der Zielsetzungen der Stadt L. . Auch bei wirtschaftlicher Betrachtung sei die Stadt L. Träger des Vorhabens. Wegen des Nord-Süd Stadtbahn-Vertrags und der gesellschaftsrechtlichen Strukturen fielen alle nicht geförderten Kosten des Vorhabens der Stadt L. zur Last. Die Zurechnung der von ihr, der Klägerin, erbrachten Leistungen zur Stadt L. werde auch durch Sinn und Zweck des § 56 Abs. 2 TKG 1996 gefordert, bei kommunalen Vorhaben einen gemeindefreundlichen Ausgleich für die unentgeltliche Wegenutzung durch Telekommunikationslinien zu schaffen. Zumindest sei eine überwiegende Beteiligung der Stadt L. an der Ausführung der Nord-Süd Stadtbahn anzunehmen. Durch den Planfeststellungsbeschluss für das Vorhaben werde zudem verbindlich geregelt, dass die Telekommunikationslinien verlegt werden müssten. Das schließe die Verpflichtung der Beklagten zur Kostentragung, die eine Folge der Verpflichtung zur Verlegung der Telekommunikationslinien sei, ein. Außerdem sei die Beklagte ihrer Darlegungspflicht für das Betroffensein von Leitungen des Fernverkehrs und für das Entstehen unverhältnismäßig hoher Kosten nicht nachgekommen. Es treffe insbesondere nicht zu, dass Leitungen zweimal hätten verlegt werden müssen und regelmäßig erheblich längere Trassen erforderlich gewesen wären. Aus dem mit der T-Com geführten Schriftwechsel über die Verteilung der Kosten von ihr, der Klägerin, durchgeführter Tiefbauarbeiten ergebe sich, dass über das "Ob" der Erstattung dieser Kosten seitens der T-Com Einigkeit bestanden habe.

Die Klägerin beantragt,

das angefochtene Urteil zu ändern und

1. die Beklagte zu verurteilen, an sie 1.681.947,48 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz

- aus 570.720,00 € seit dem 2. Dezember 2003,

- aus 260.614,46 € seit dem 17. August 2005,

- aus 24.347,49 € seit dem 23. Januar 2007,

- aus 290.464,00 € seit dem 22. April 2004,

- aus 266.609,01 € seit dem 27. Dezember 2005,

- aus 124.352,00 € für die Zeit vom 15. November 2004 bis zum 28. Januar 2010 und

- aus 98.192,03 € seit dem 29. Januar 2010

sowie

- aus 262.560,20 € für die Zeit vom 16. Februar 2005 bis zum 20. Dezember 2006 und

- aus 171.000,19 € seit dem 21. Dezember 2006

zu zahlen,

2. die Beklagte zu verurteilen, an sie weitere 1.100.519,77 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz

- aus 276.961,60 € für die Zeit vom 21. Juli 2004 bis zum 24. Januar 2011 und

- aus 164.948,63 € seit dem 25. Januar 2011,

- aus 208.521,60 € seit dem 3. Juli 2004,

- aus 167.040,00 € für die Zeit vom 30. Juni 2005 bis zum 10. Januar 2011 und

- aus 30.793,07 € seit dem 11. Januar 2011,

- aus 141.195,20 € seit dem 15. November 2004,

- aus 18.816,40 € seit dem 16. März 2011 sowie

- aus 536.244,80 € seit dem 3. Juni 2004

zu zahlen,

3. die Beklagte zu verurteilen, an sie für die von ihr, der Klägerin, selbst vorgenommenen Tiefbauarbeiten in den Bauabschnitten 1a und 1b (Baumaßnahmen Kabelkanal X----markt/T. . und Kabelumschaltung Waidmarkt) zur Verlegung/Veränderung von Telekommunikationslinien der Beklagten einen in das Ermessen des Gerichts gestellten weiteren Betrag, mindestens jedoch 136.916,00 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen,

4. die Beklagte zu verurteilen, an sie für die von ihr, der Klägerin, selbst vorgenommenen Umverlegungs- und Sicherungsarbeiten an den Telekommunikationslinien der Beklagten in den Bauabschnitten 1a und 1b (Baumaßnahmen Kabelkanal X----markt/T1. . und Kabelumschaltung X----markt), im Bauabschnitt 2 (Umbau Haltestelle C. Platz) sowie im Bauabschnitt 8 (Umbau Haltestelle N. .) weitere 81.209,74 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen,

5. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihr die ihr, der Klägerin, unmittelbar durch die von ihr mit der Bauausführung beauftragten Bauunternehmungen für Bauarbeiten im Zusammenhang mit Umverlegungs- bzw. Sicherungsarbeiten an Leitungen der Beklagten im Bauabschnitt 2 (Umbau Haltestelle C. Platz), im Bauabschnitt 3 (Umbau Haltestelle S. ), im Bauabschnitt 4 (Umbau Haltestelle I.--markt ), im Bauabschnitt 5 (Umbau Haltestelle L. ), im Bauabschnitt 6 (Umbau Haltestelle D.-------platz ), im Bauabschnitt 7 (Umbau Haltestelle C1. X1. ) sowie im Bauabschnitt 8 (Umbau Haltestelle N.----straße ) entstandenen weiteren Kosten zu erstatten,

6. die Widerklage in vollem Umfang abzuweisen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen und die Klage hinsichtlich der im Berufungsverfahren vorgenommenen Klageerweiterung abzuweisen

sowie festzustellen, dass die Klägerin verpflichtet ist, ihr, der Beklagten, diejenigen Kosten zu erstatten, die ihr durch die Verlegung ihrer Telekommunikationslinien im Bauabschnitt 4 (Umbau Haltestelle I.--markt ) und im Bauabschnitt 7 (Umbau Haltestelle C1. X1. ) entstanden sind und noch entstehen, soweit diese die von der Klägerin geleisteten Anzahlungen von 208.521,60 € (Umbau Haltstelle I.--markt ) und 536.244,80 € (Umbau Haltestelle C1. X1. ) übersteigen.

Die Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil. Sie trägt ergänzend und vertiefend zu ihrem bisherigen Vorbringen vor: § 56 Abs. 2 TKG 1996 begünstige allein die wegeunterhaltungspflichtige Stadt L. . Es sei aber eindeutig, dass die nicht wegeunterhaltungspflichtige Klägerin Bauherr des Vorhabens sei. Die Stadt L. habe die Bauherreneigenschaft auf die Klägerin übertragen, um die Möglichkeiten der staatlichen Förderung des Vorhabens besser nutzen zu können und in den Genuss des Vorsteuerabzugs bei der Umsatzsteuer zu gelangen. Die Nachteile, die mit der zum Erreichen dieser Ziele gewählten juristischen Konstruktion verbunden seien, müsse die Stadt L. hinnehmen. Aus einer Interessenabwägung ergebe sich nichts zugunsten der Klägerin, weil es um die Kostentragung im Verhältnis von zwei privatrechtlich organisierten Unternehmen gehe, die jeweils Leistungen der Daseinsvorsorge erbrächten. Auch von einer überwiegenden Beteiligung der Stadt L. an der Ausführung der Nord-Süd Stadtbahn könne nicht gesprochen werden. Wirtschaftlich trage die Stadt L. nicht überwiegend zur Ausführung des Vorhabens der Nord-Süd Stadtbahn bei. Bei dem Vorhaben handele es sich um dasjenige eines anderen Infrastrukturunternehmens. Die im Nord-Süd Stadtbahn-Vertrag enthaltene Kostenübernahmeerklärung habe die Stadt L. nur im Innenverhältnis zur Klägerin abgegeben und beinhalte keine Beteiligung an der Ausführung des Vorhabens. Gesellschaftsrechtlich werde ein eventueller Verlust der Klägerin durch die Stadtwerke L. GmbH und damit letztlich durch die Unternehmen ausgeglichen, die in der von den Stadtwerke L. GmbH gebildeten Holding zusammengeschlossen seien. Der Planfeststellungsbeschluss schließe den Kostenausgleich nach § 56 Abs. 2 TKG 1996, der durch die Vorfinanzierungsvereinbarung vertraglich festgelegt worden sei, nicht aus. Entscheidend dafür, ob eine Leitung lediglich dem Ortsverkehr diene oder nicht, seien die Struktur des Netzes der Telekommunikationsleitungen und die Funktion der Leitung innerhalb dieser Struktur. Die Erstattung der Kosten von Tiefbauarbeiten der Klägerin sei nicht in die Vorfinanzierungsvereinbarung einbezogen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der von den Beteiligten vorgelegten Unterlagen Bezug genommen.

Gründe

Das Verfahren ist einzustellen, soweit es die Anschlussberufung der Beklagten betrifft, die zurückgenommen worden ist, und soweit es von den Beteiligten übereinstimmend für in der Hauptsache erledigt erklärt worden ist (§ 92 Abs. 3 Satz 1 VwGO in entsprechender Anwendung). Im Umfang der Erledigung der Hauptsache ist das angefochtene Urteil wirkungslos (§ 269 Abs. 3 Satz 1 ZPO in entsprechender Anwendung).

Im Übrigen hat die Berufung der Klägerin teilweise Erfolg. Die Klage ist mit den Anträgen zu 1. und 2. begründet, mit den weiteren Anträgen unbegründet. Die Widerklage bleibt, soweit sie nach der im Berufungsverfahren vorgenommenen Klageerweiterung fortgeführt wird, insgesamt erfolglos.

Der Klägerin steht der mit den Anträgen zu 1. und 2. verfolgte Anspruch auf Rückzahlung der Beträge zu, die sie an die T-Com bzw. die Beklagte gezahlt hat.

Anspruchsgrundlage für das Begehren der Klägerin ist insoweit § 4 Abs. 1 Satz 1 der Vorfinanzierungsvereinbarung vom 27. Oktober /12. November 2003, die die Klägerin und die Deutsche Telekom AG, T-Com, (im Folgenden: T-Com) geschlossen haben und auch im Verhältnis zur Beklagten als Rechtsnachfolgerin der T-Com gilt (§ 5 Satz 1 der Vorfinanzierungsvereinbarung).

Nach § 4 Abs. 1 Satz 1 der Vorfinanzierungsvereinbarung ist die T-Com verpflichtet, die von der Klägerin gemäß § 2 vorgelegten und/oder gemäß § 3 vorausgezahlten Kosten zuzüglich Zinsen zurückzuzahlen, sofern und soweit sie durch ein rechtskräftiges Urteil zur Rückerstattung oder Übernahme der Kosten verpflichtet wird oder sofern und soweit durch rechtskräftiges Urteil festgestellt wird, dass T-Com verpflichtet war, die Umverlegungsarbeiten auf eigene Kosten durchzuführen. Das beinhaltet die Verpflichtung zur Rückzahlung der von der Klägerin auf der Grundlage von §§ 2 und 3 der Vorfinanzierungsvereinbarung vorläufig aufgebrachten Kosten in Abhängigkeit von den gesetzlichen Regelungen zur Kostentragung. Die in der Präambel der Vorfinanzierungsvereinbarung wiedergegebenen unterschiedlichen Auffassungen darüber, ob T-Com ohne vorherige Kostenzusage der Klägerin verpflichtet ist, die durch den Bau der Nord-Süd Stadtbahn veranlassten Arbeiten an Telekommunikationsleitungen der T-Com durchzuführen, werden durch die Vorfinanzierungsvereinbarung hinsichtlich der Durchführung der Arbeiten (§ 1), der vorläufigen Kostentragung (§§ 2 und 3) und der endgültigen Kostentragung (§ 4 Abs. 1 Satz 1) geregelt. Danach hat die Klägerin die Kosten der von T-Com durchzuführenden Umverlegungsarbeiten, zu denen die Präambel die wegen der Kollision der Telekommunikationsleitungen mit den Baumaßnahmen für die Haltestellenbauwerke der Nord-Süd Stadtbahn erforderlich werdenden Maßnahmen zur Verlegung bzw. Änderung der Telekommunikationsleitungen bzw. Schutzvorkehrungen zählt, vorzufinanzieren. § 4 Abs. 1 Satz 1 der Vorfinanzierungsvereinbarung dient im Gefüge der wechselseitigen Verpflichtungen dazu, die beabsichtigte Konzentration des Meinungsstreits auf den Kostenpunkt durch eine Regelung dahingehend herbeizuführen, dass die Frage, wer die Kosten endgültig zu tragen hat, gerichtlich anhand der einschlägigen gesetzlichen Vorschriften geklärt werden soll.

Die damit einhergehende sinngemäße Verweisung auf diese Vorschriften hat nicht zur Folge, dass diese unmittelbar die Rechtsgrundlage für die Ansprüche der Klägerin auf Rückzahlung der von ihr vorfinanzierten Kosten bilden. Die als maßgeblich für die Beurteilung des in der Präambel der Vorfinanzierungsvereinbarung genannten Meinungsstreits in Betracht kommenden Vorschriften des § 56 des Telekommunikationsgesetzes vom 25. Juli 1996 (BGBl. I S. 1120) - TKG 1996 - und des § 75 des Telekommunikationsgesetzes vom 22. Juni 2004 (BGBl. I S. 1190) - TKG 2004 - regeln das gegen das Telekommunikationsunternehmen gerichtete Verlangen auf Durchführung von Maßnahmen an Telekommunikationsleitungen auf dessen Kosten, nicht aber die Erstattung von Geldleistungen, die das Telekommunikationsunternehmen von einem Vorhabenträger vorläufig für solche Maßnahmen erhält. § 4 Abs. 1 Satz 1 der Vorfinanzierungsvereinbarung beinhaltet eine Ergänzung der gesetzlichen Bestimmungen um eine Regelung zur Rückgängigmachung von Zahlungen, die auf der Grundlage einer vorläufigen Kostenzusage des Vorhabenträgers an das Telekommunikationsunternehmen geleistet werden.

Maßgebliche gesetzliche Vorschrift für die Beurteilung der Pflicht zur Kostentragung ist § 56 TKG 1996. Die Vorschrift galt bei Abschluss der Vorfinanzierungsvereinbarung im Herbst 2003 und stand den Vertragsparteien daher zu diesem Zeitpunkt als ausschlaggebend vor Augen. Die Vorfinanzierungsvereinbarung dient dazu, die Verwirklichung des Vorhabens nicht durch den in der Präambel erwähnten Meinungsstreit zu erschweren und unabhängig von der Lösung dieses Streits kurzfristig ins Werk zu setzen. Die in der Präambel angeführten gegenläufigen Auffassungen zur Kostentragung nehmen inhaltlich ersichtlich Bezug insbesondere auf die Voraussetzungen und Rechtsfolgen von § 56 Abs. 2 TKG 1996. Das trägt den Schluss, dass die Anwendung von § 56 TKG 1996 für sämtliche in der Anlage 1 zur Vorfinanzierungsvereinbarung bezeichneten acht Bauabschnitte der ersten Baustufe der Nord-Süd Stadtbahn vereinbart worden ist und die Vorschrift einheitlich für alle zusammenfassend als Umverlegungsarbeiten bezeichneten Maßnahmen der Verlegung oder der Änderung oder der Schutzvorkehrungen sowie für die Tragung deren Kosten gelten soll, die im Rahmen der voraussehbar langwierigen Realisierung des erfassten Vorhabens anfallen. Die Anwendung auch von nach Abschluss der Vorfinanzierungsvereinbarung möglicherweise in Kraft tretenden Vorschriften und damit des aktuell geltenden Telekommunikationsgesetzes vom 22. Juni 2004 ist dagegen nicht vereinbart, obwohl davon ausgegangen werden kann, dass die Beteiligten mit dem Problem des räumlichen Zusammentreffens von beabsichtigten elektrischen Schienenbahnen mit vorhandenen Telekommunikationsleitungen, der absehbar langen Dauer der Bauphase sowie den im Herbst 2003 laufenden Bestrebungen zur Novellierung des Telekommunikationsgesetzes zumindest in den Grundzügen vertraut waren. Das Telekommunikationsgesetz vom 22. Juni 2004 ist zudem erst nach Baubeginn der ersten Baustufe der Nord-Süd Stadtbahn erlassen worden und in Kraft getreten. Vor seinem Inkrafttreten hat die Klägerin nach Abschluss der Vorfinanzierungsvereinbarung erste Zahlungen auf Anforderung der T-Com schon im Jahre 2003 geleistet. Im Übrigen stimmt § 75 TKG 2004 inhaltlich mit § 56 TKG 1996 überein. Dementsprechend würden sich die gegenseitigen Verpflichtungen auch dann nach den nachstehenden Kriterien beurteilen, wenn das Telekommunikationsgesetz vom 22. Juni 2004 anwendbar wäre, und führen beide Vorschriften zum gleichen Ergebnis.

Die Kostentragungspflicht bestimmt sich dagegen nicht nach dem Planfeststellungsbeschluss für den Bau der Nord-Süd Stadtbahn. Davon sind die Vertragsparteien der Vorfinanzierungsvereinbarung einvernehmlich ausgegangen. Sie haben die Vereinbarung in Kenntnis des Planfeststellungsbeschlusses geschlossen, um die Verwirklichung des Vorhabens trotz der gegensätzlichen Meinungen über die Kostentragung sicherzustellen. Mit der Vereinbarung haben sie ein in sich geschlossenes Regelungssystem für die Durchführung der vorhabenbedingt erforderlichen Arbeiten an den Telekommunikationslinien der T-Com und deren Finanzierung geschaffen. Dabei bestand zwischen ihnen Übereinstimmung, dass die Telekommunikationsleitungen funktionsgerecht beibehalten bzw. neu erstellt und die Umverlegungsarbeiten von der T-Com selbst ausgeführt werden sollen, und zwar unabhängig davon, ob sie hierzu gesetzlich verpflichtet ist oder nicht. Der Planfeststellungsbeschluss enthält unwidersprochen weder Verpflichtungen der T-Com hinsichtlich der Vornahme von Umverlegungsarbeiten noch regelt er die Tragung der hierfür anfallenden Kosten gesondert, so dass Maßnahmen an den Telekommunikationsleitungen an sich als notwendige Folgemaßnahmen zum Bauprogramm der Vorhabenträgerin gehören. Es spricht nichts dafür, dass die Vertragsparteien hierüber andere Vorstellungen gehabt haben. Das gilt umso mehr deshalb, weil die T-Com unstreitig im Planfeststellungsverfahren auf die Notwendigkeit der Koordinierung und Abstimmung der Baumaßnahmen hingewiesen hat, was seitens der Stadt L. zugesagt worden ist. Das setzt als selbstverständlich die beiderseitige Annahme voraus, dass die mit der Verwirklichung des Vorhabens verbundenen Maßnahmen an den Telekommunikationslinien notwendig sind, dass aber die Stadt L. und nachfolgend die Klägerin nicht aufgrund des Planfeststellungsbeschlusses berechtigt oder verpflichtet sind, die entsprechenden Arbeiten selbst umzusetzen. Ferner erklärt sich der in der Präambel der Vorfinanzierungsvereinbarung wiedergegebene vorvertragliche Standpunkt der Klägerin, T-Com sei zur Durchführung der Maßnahmen verpflichtet, und der T-Com, nur dann zur Durchführung der Maßnahmen verpflichtet zu sein, wenn die Klägerin zuvor die Kostenerstattung für sämtliche erforderlichen Aufwendungen zusage, zum einen daraus, dass an eine Durchführung der Umverlegungsarbeiten durch die Klägerin trotz des Planfeststellungsbeschlusses nicht gedacht war. Zum anderen spiegeln sich in diesen Überlegungen der Bezug der Vorfinanzierungsvereinbarung zur Rechtslage nach § 56 TKG 1996 und der in der Rechtsprechung anerkannte Grundsatz wider, dass dann, wenn die Voraussetzungen von § 56 Abs. 2 TKG 1996 nicht erfüllt sind, durch eine Kostenübernahmeerklärung des Vorhabenträgers die Verpflichtung des Betreibers der Telekommunikationslinie zu deren Verlegung oder Veränderung begründet werden kann und, soll das Vorhaben nicht am vorhandenen Bestand an Telekommunikationslinien scheitern, begründet werden muss.

Vgl. hierzu BVerwG, Urteil vom 7. November 1975 - 7 C 25.73 -, NJW 1976, 906.

Anerkannt ist ferner, dass das Schweigen des Planfeststellungsbeschlusses zur Tragung der Kosten der Maßnahmen an den Telekommunikationslinien einen Anspruch auf Kostenerstattung nach § 56 TKG 1996 nicht ausschließt, weil diese Vorschrift ein eigenes Regelungssystem hinsichtlich der Kostentragung normiert.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 13. Oktober 2010

- 7 B 50.10 -, juris, und Gerichtsbescheid vom 6. März 2002 - 9 A 6.01 -, juris.

Auch hiervon geht die Vorfinanzierungsvereinbarung aus.

Einschlägig für die Beurteilung der Kostentragungspflicht der Beklagten ist § 56 Abs. 2 TKG 1996. Nach § 56 Abs. 2 Satz 1 TKG 1996 muss dem Verlangen der Verlegung oder Veränderung einer Telekommunikationslinie auf Kosten des Nutzungsberechtigten stattgegeben werden, wenn sonst die Herstellung einer späteren besonderen Anlage unterbleiben müsste oder wesentlich erschwert werden würde, welche aus Gründen des öffentlichen Interesses, insbesondere aus volkswirtschaftlichen oder Verkehrsrücksichten, von den Wegeunterhaltungspflichtigen oder unter überwiegender Beteiligung eines oder mehrerer derselben zur Ausführung gebracht werden soll. Gemäß § 56 Abs. 2 Satz 2 TKG 1996 kann die Verlegung einer nicht lediglich dem Orts-, Vororts- oder Nachbarortsverkehr dienenden kabelgebundenen Telekommunikationslinie kann nur dann verlangt werden, wenn die kabelgebundene Telekommunikationslinie ohne Aufwendung unverhältnismäßig hoher Kosten anderweitig ihrem Zwecke entsprechend untergebracht werden kann § 56 Abs. 2 Satz 2 TKG 1996. Bezogen auf die Kosten von Schutzvorkehrungen ergibt sich Entsprechendes aus § 56 Abs. 3 TKG 1996. Die zuletzt genannte Vorschrift verpflichtet den Nutzungsberechtigten bei einer "solchen späteren besonderen Anlage" zur Tragung der durch Schutzvorkehrungen für vorhandene Telekommunikationslinien entstehenden Kosten und bezieht sich mit dem Begriff "solchen" auf die direkt vorstehend geregelten Anlagen im Sinne von § 56 Abs. 2 TKG 1996.

Die in § 56 Abs. 2 Satz 1 TKG 1996 genannten Voraussetzungen für die Pflicht der T-Com bzw. der Beklagten zur Tragung der Kosten der Umverlegungsarbeiten sind erfüllt.

Bezogen auf die kostenverursachenden Telekommunikationslinien ist die T-Com bzw. die Beklagte Nutzungsberechtigte im Sinne von § 50 Abs. 1 TKG 1996. Die Telekommunikationslinien liegen in den Flächen öffentlicher Straßen, die für die Errichtung der Bauwerke, mit denen die Telekommunikationslinien kollidieren, genutzt werden.

Die Nord-Süd Stadtbahn gehört als Schienenbahn und elektrische Anlage zu den besonderen Anlagen (§ 55 Abs. 1 TKG 1996), und zwar zu den späteren besonderen Anlagen, weil ihre Errichtung derjenigen der Telekommunikationslinien der T-Com bzw. der Beklagten zeitlich nachfolgt. Das schließt die Gleiswechselanlagen und Haltestellenbauwerke als funktionale Bestandteile der Nord-Süd Stadtbahn ein.

Der Bau der Nord-Süd Stadtbahn liegt im öffentlichen Interesse und kann ohne Verlegung oder Veränderung der vor Baubeginn vorhanden gewesenen Telekommunikationslinien nicht realisiert werden. Auch das ist eine zwischen den Beteiligten unstreitige Grundvoraussetzung für den Abschluss der Vorfinanzierungsvereinbarung. Die Notwendigkeit der Verlegung bzw. Veränderung der Telekommunikationslinien folgt daraus, dass sie sich im Bereich der offenen Baugruben befinden, die zur Herstellung der Gleiswechselanlagen sowie Haltestellenbauwerke angelegt werden und deshalb, blieben sie in ihrer Lage unverändert, die Bauarbeiten zumindest erschweren oder aber durch die Arbeiten beschädigt oder sonst beeinträchtigt würden.

Der Bau der Nord-Süd Stadtbahn soll zwar nicht von den Wegeunterhaltungspflichtigen, aber unter deren überwiegenden Beteiligung zur Ausführung gebracht werden.

Wegeunterhaltungspflichtig hinsichtlich der Straßen, in deren Bereich die Gleiswechselanlagen und Haltestellenbauwerke erstellt werden sollen bzw. worden sind, ist die Stadt L. . Sie ist wegen der Anzahl ihrer Einwohner und der Lage der betroffenen Straßenabschnitte innerhalb der geschlossenen Ortslage Träger der Straßenbaulast nicht nur der Gemeindestraßen (§ 47 Abs. 1 StrWG NRW), sondern auch der Landes- und Bundesstraßen (§ 5 Abs. 1, § 43 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, Satz 2, § 44 StrWG NRW, § 5 Abs. 2 Satz 1, Abs. 4 FStrG). Soweit von den Gleiswechselanlagen und den Haltestellenbauwerken auch Flächen und Telekommunikationslinien außerhalb von öffentlichen Straßen betroffen sein sollten, ist das nicht entscheidungserheblich. Die Vorfinanzierungsvereinbarung unterwirft sämtliche vorhabenbedingten Umverlegungsarbeiten, die nach Art und Umfang einvernehmlich festgelegt werden (§ 1 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 1, Abs. 4 Satz 2 i. V. m. der Anlage 1), dem gesetzlichen Regelungswerk, das in Anknüpfung an die Nutzungsberechtigung an Verkehrswegen gilt. Die Klägerin ist als gegenüber der Stadt L. eigenständige juristische Person nicht wegeunterhaltungspflichtig.

Durch den Wegeunterhaltungspflichtigen zur Ausführung gebracht werden soll eine spätere besondere Anlage nur dann, wenn der Wegeunterhaltungspflichtige und der die Anlage Ausführende rechtlich identisch sind. Das ist nach dem Wortlaut von § 56 Abs. 2 Satz 1 TKG 1996 nicht zweifelhaft. Es entspricht auch dem systematischen Zusammenhang dieser Vorschrift mit den weiteren Regelungen des § 56 TKG 1996 sowie ihrem Sinn und Zweck.

§ 56 Abs. 2 Satz 1 TKG 1996 unterscheidet zwischen einer Ausführung durch den Wegeunterhaltungspflichtigen sowie der Ausführung durch einen nicht wegeunterhaltungspflichtigen Dritten unter überwiegender Beteiligung des Wegeunterhaltungspflichtigen. Die Vorschrift ist Teil der Regelungen zum Ausgleich der Interessen zwischen Trägern der Wegebaulast und Trägern anderer Vorhaben. Der mit der gesetzlichen Nutzungsberechtigung an Verkehrswegen beim Zusammentreffen von Telekommunikationslinien und anderen Anlagen verbundene Konflikt wird durch abgestufte Schutz-, Änderungs- und Kostentragungspflichten geregelt. Telekommunikationslinien des Nutzungsberechtigten und "besondere Anlagen", für die Verkehrswege ebenfalls typischerweise benutzt werden, stehen sich grundsätzlich gleichrangig gegenüber. Konflikte, die sich aus dem Zusammentreffen von Telekommunikationslinien und späteren besonderen Anlagen ergeben, werden durch § 56 TKG im Ausgangspunkt nach dem Prinzip der Priorität geregelt. Dabei richtet sich § 56 Abs. 1 TKG 1996 mit dem Gebot, die späteren besonderen Anlagen nach Möglichkeit so auszuführen, dass sie die vorhandenen Telekommunikationslinien nicht störend beeinflussen, an denjenigen, der die Ausführung im Außenverhältnis zu Dritten maßgeblich steuert. Entsprechendes trifft für § 56 Abs. 5 TKG 1996 zu, wonach bei von § 56 Abs. 2 TKG 1996 nicht erfassten späteren besonderen Anlagen der "Unternehmer" die aus der Verlegung oder Veränderung der vorhandenen Telekommunikationslinien erwachsenden Kosten zu tragen hat. "Unternehmer" dieser Anlagen ist, wem sie rechtlich als eigenes Vorhaben zuzurechnen sind.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 23. Oktober 1981

- 7 C 67.79 -, BVerwGE 64, 176.

Bezogen auf die Ausführung im Sinne von § 56 Abs. 2 TKG 1996 gilt nichts anders. Die Vorschrift bevorrechtigt spätere besondere Anlagen in Anknüpfung unter anderem an die Ausführung durch den Wegeunterhaltungspflichtigen oder seine überwiegende Beteiligung. Auch dabei bezieht sich das Merkmal der Ausführung inhaltlich auf denjenigen, der die Verwirklichung der späteren besonderen Anlage als eigenes Vorhaben betreibt. Daraus, dass § 56 Abs. 2 Satz 1 TKG 1996 anders als § 56 Abs. 5 TKG 1996 nicht dem Gesichtspunkt der zeitlichen Priorität folgt, ergibt sich nichts für ein abweichendes Verständnis der Merkmale, die dafür entscheidend sind, wer die spätere besondere Anlage zur Ausführung bringt. Die Bevorrechtigung der § 56 Abs. 2 Satz 1 TKG 1996 unterfallenden späteren besonderen Anlagen beruht auf einer Gewichtung der Interessen anhand personaler Gesichtspunkte, nämlich dem höheren Rang der Interessen speziell der Wegeunterhaltungspflichtigen, und nicht auf einer Unterscheidung anhand von Umständen, die im Einzelfall entscheidend dafür sind, ob die Ausführung des Vorhabens dem Wegeunterhaltungspflichtigen oder einem Dritten zuzurechnen ist. Bestätigt wird das dadurch, dass bereits das Reichsgericht in seiner Rechtsprechung zu § 6 Abs. 2 des Telegraphenwege-Gesetzes vom 18. Dezember 1899 (TWG 1899) angenommen hat, dass der Wegeunterhaltungspflichtige als "Unternehmer" der späteren besonderen Anlage auftreten - oder sich an der Ausführung überwiegend beteiligen - muss, soll ihm die Vergünstigung dieser Vorschrift zugutekommen.

Vgl. RG, Urteile vom 29. Januar 1912

- VI. 239/11 -, RGZ 78, 228, und vom 18. März 1907 - VI. 307/06 -, RGZ 65, 304.

Eine Ausführung durch die wegeunterhaltungspflichtige Gemeinde wurde verneint, wenn die spätere besondere Anlage unmittelbar durch eine im Verhältnis zur Gemeinde selbständige juristische Person ausgeführt wurde.

Vgl. RG, Urteil vom 29. Januar 2012

- VI.166/11 -, RGZ 78, 223.

Das beruht auf den gesetzgeberischen Erwägungen zu § 6 TWG 1899, der über § 6 des Telegrafenwegegesetzes in der Fassung der Bekanntmachung vom 24. April 1991 (BGBl. I S. 1053) im Kern unverändert als § 56 in das Telekommunikationsgesetz vom 25. Juli 1996 und sodann als § 75 in das Telekommunikationsgesetz vom 22. Juni 2004 übernommen worden ist. Danach liegt der Bevorrechtigung späterer besonderer Anlagen im Sinne von § 56 Abs. 2 TKG 1996 die Zielsetzung zugrunde, den Interessen der Gemeinden als den zur Unterhaltung der Wege Verpflichteten den Vorrang einzuräumen, und bezweckt die Erstreckung des Vorrangs auf Fälle der überwiegenden Beteiligung an der Ausführung, den Gemeinden, sofern sie nicht Unternehmer der späteren besonderen Anlage sind, die Möglichkeit zu eröffnen, zur Finanzierung ihrer Aufgaben mit Dritten zusammenzuarbeiten.

Vgl. v. Rohr, Das Telegraphenwege-Gesetz, S. 51; Stelkens, TKG-Wegerecht - §§ 68 bis 77 TKG, § 75 Rn. 8-10.

Die verfassungsrechtliche Gewährleistung der gemeindlichen Selbstverwaltung (Art. 28 Abs. 2 GG) stellt das Erfordernis, dass die Ausführung der späteren besonderen Anlage dem Wegeunterhaltungspflichtigen selbst rechtlich zuzuordnen sein muss, soll im Sinne von § 56 Abs. 2 Satz 1 TKG 1996 eine Ausführung von dem Wegeunterhaltungspflichtigen vorliegen, nicht in Frage. Den Gemeinden bleibt es, wenn sie unter Nutzung von Verkehrswegen, für die sie wegeunterhaltungspflichtig sind, spätere besondere Anlagen errichten wollen, unbenommen, sich bei der Festlegung der für die Ausführung des Vorhabens rechtlich Verantwortlichen der aus ihrer Sicht geeigneten juristischen Konstruktion zu bedienen. Ein verfassungsrechtlich zwingender Grund dafür, alle insofern in Betracht kommenden Formen der Ausführung und der Einbeziehung verselbständigter juristischer Personen als Ausführung durch den Wegeunterhaltungspflichtigen zu betrachten, ist nicht ersichtlich. In die gemeindliche Organisationsfreiheit wird nicht rechtswidrig eingegriffen, wenn mit der Wahl bestimmter Organisationsformen bezogen auf die Regelungen von § 56 TKG 1996 unerwünschte Folgen verbunden sind. Das gilt umso mehr deshalb, weil die Rechtsfolgen nach § 56 Abs. 2 TKG auch rechtlich geschützte Belange der Nutzungsberechtigten berühren. Beteiligt sich eine Gemeinde, die wegeunterhaltungspflichtig ist, überwiegend an der Ausführung einer späteren besonderen Anlage, treten ohnehin dieselben Rechtsfolgen ein wie im Fall der eigenen Ausführung. Die Alternative der Ausführung der späteren besonderen Anlage durch den Wegeunterhaltungspflichtigen ist nicht dazu bestimmt, die insofern vorgesehene Bevorrechtigung dann eintreten zu lassen, wenn sich nicht einmal ein Überwiegen der Beteiligung des Wegeunterhaltungspflichtigen an der Ausführung feststellen lässt.

Unternehmer des Vorhabens der Nord-Süd Stadtbahn ist die Klägerin. Sie ist rechtlich verantwortlich für die Umsetzung des Planfeststellungsbeschlusses für das Vorhaben und verwirklicht es im eigenen Interesse, im eigenen Namen sowie auf eigene Rechnung.

Aus dem Planfeststellungsbeschluss für das Vorhaben, der eine zwingende Voraussetzung für dessen rechtmäßige Ausführung bildet, ist nach seiner Übertragung auf die Klägerin, die die Bezirksregierung L. als Planfeststellungsbehörde im Jahr 2002 vorgenommen hat, ausschließlich die Klägerin berechtigt und verpflichtet. Als Folge dieser Übertragung kommt die Gestattungswirkung des Planfeststellungsbeschlusses ausschließlich der Klägerin zugute, ist nur die Klägerin befugt, von dem Planfeststellungsbeschluss Gebrauch zu machen, und ist die Klägerin zugleich im Verhältnis zur Planfeststellungsbehörde wie auch den von dem Vorhaben Betroffenen allein verantwortlich für die Umsetzung des Planfeststellungsbeschlusses. Die Zuordnung der Rechte und Pflichten aus dem Planfeststellungsbeschluss knüpft inhaltlich an den zwischen der Stadt L. und der Klägerin in ihrem Verhältnis zueinander durch den Nord-Süd Stadtbahn-Vertrag vom 17. Juli 2002 vereinbarten Wechsel der Bauherreneigenschaft von der Stadt L. auf die Klägerin an. Dieser Wechsel beinhaltet für die Klägerin die Übernahme der Fortführung der Planung, des Baus sowie der Unterhaltung der Nord-Süd Stadtbahn für alle Gewerke im eigenen Namen und für eigene Rechnung (§ 2 Abs. 1 des Nord-Süd Stadtbahn-Vertrags). Die der Stadt L. im Innenverhältnis zwischen ihr und der Klägerin verbleibenden Befugnisse und Verpflichtungen hinsichtlich des Vorhabens wirken sich nicht auf die rechtliche Verantwortlichkeit der Klägerin für das Vorhaben und seiner Verwirklichung aus. Der von der Stadt L. zugesagte Ausgleich der im Zusammenhang mit der Durchführung des Vorhabens anfallenden finanziellen Verpflichtungen stellt die Klägerin lediglich in der Art einer Refinanzierung von der dauernden Belastung durch diese Verpflichtungen frei. Der Ausgleich setzt voraus, dass diese Verpflichtungen im Rechtsverhältnis zu den Unternehmen, die die eigentlichen Bauarbeiten durchführen, zulasten der Klägerin gehen und die Klägerin so im Außenverhältnis im eigenen Namen sowie auf eigene Kosten tätig wird. Auf die rechtsverbindliche Begründung der Verantwortlichkeit für die Durchführung des Vorhabens kam es der Stadt L. und der Klägerin mit dem Nord-Süd Stadtbahn-Vertrag auch an. Primäre Zielsetzung des Vertrags war es, was die Klägerin dem angefochtenen Urteil zufolge in der erstinstanzlichen mündlichen Verhandlung erläutert hat und von ihr unwidersprochen geblieben ist, durch die Verlagerung der Ausführung des Vorhabens auf die Klägerin im Verhältnis zu Dritten die steuerliche Möglichkeit des Vorsteuerabzugs, die der Stadt L. verwehrt war, zugunsten der Klägerin zu eröffnen und die Möglichkeiten der Inanspruchnahme von Fördermitteln auszuschöpfen. Zur Erreichung dieser Ziele war eine rechtswirksame Verlagerung der Verantwortlichkeit für das Vorhaben auf die Klägerin unumgänglich. Lässt man die gesellschaftsrechtlichen und finanziellen Verflechtungen zwischen der Stadt L. und der Klägerin sowie die Abreden im Nord-Süd Stadtbahn-Vertrag außer Acht, hat die Stadt L. das Projekt der Nord-Süd Stadtbahn bis zur Herbeiführung des Planfeststellungsbeschlusses entwickelt und es sodann der Klägerin überantwortet.

Die Gestaltung der Rechtsbeziehungen zwischen der Klägerin und der T-Com durch die Vorfinanzierungsvereinbarung beruht auf der Eigenschaft der Klägerin als Verantwortliche für das Vorhaben. Die Klägerin ist bei Abschluss der Vereinbarung wie auch bei ihrer Handhabung als alleinige Trägerin des Vorhabens aufgetreten. Sie hat im Verhältnis zur T-Com die Vorfinanzierung und die endgültige Kostentragung nach Maßgabe der gesetzlichen Bestimmungen zugesagt; sie betreibt die Rückzahlung der von ihr vorfinanzierten Beträge. Entsprechendes trifft, wie dem Vorbringen der Klägerin zu der von ihr praktizierten Vergabe von Bauaufträgen und der Inanspruchnahme von Fördermitteln nach dem Gemeindeverkehrsfinanzierungsgesetz (GVFG) zu entnehmen ist, für die Verwirklichung und Finanzierung des Vorhabens in sonstiger Hinsicht zu.

Die Nord-Süd Stadtbahn soll aber unter überwiegender Beteiligung der wegeunterhaltungspflichtigen Stadt L. zur Ausführung gebracht werden.

Unter der "Beteiligung" an der Ausführung ist eine Mitwirkung des Wegeunterhaltungspflichtigen an der Realisierung der späteren besonderen Anlage zu verstehen, durch die das Interesse des Wegeunterhaltungspflichtigen deutlich wird, ihm obliegende Aufgaben mittels der Anlage zu erfüllen. Im Vordergrund steht dabei die Erbringung wirtschaftlicher Leistungen durch den Wegeunterhaltungspflichtigen, die ursächlich (überwiegend) zur Verwirklichung des Vorhabens beitragen und dazu dienen, die Anlage zu eigenen Zwecken zu verwenden. Eine Mitwirkung durch (Mit-)Finanzierung kann dadurch erreicht werden, dass der Wegeunterhaltungspflichtige gesellschaftsrechtliche Anteile an dem Unternehmen erwirbt oder innehat, das das Vorhaben als Verantwortliche ausführt, oder durch sonstige Leistungen mit wirtschaftlichem Wert zur Ausführung des Vorhabens beiträgt. Auch das war schon in der Rechtsprechung des Reichsgerichts zu § 6 TWG 1899 anerkannt. Als Zweck der Vorschrift wurde, ausgehend von der Entstehungsgeschichte des Gesetzes, hervorgehoben, dass die Vorschrift auf den Schutz der Interessen der wegeunterhaltungspflichtigen Gemeinden und nicht auf den Schutz privater Interessen ausgerichtet ist. Hieraus wurde abgeleitet, dass dieser Schutzzweck sich dann real durchsetzt, wenn die Gemeinde ihr Interesse an der Ausführung der späteren besonderen Anlage durch wirtschaftliche Aufwendungen irgendwelcher Art für das Unternehmen betätigt.

Vgl. RG, Urteile vom 2. April 1917 - VI. 462/16 -, RGZ 90, 114, vom 29. Januar 1912

- VI. 166/11 -, a. a. O., und vom 18. Januar 1912 - VI. 214/11 -, RGZ 78, 216.

Kennzeichnendes Kriterium der Beteiligung war die Teilnahme des Wegeunterhaltungspflichtigen an der planmäßigen Finanzierung der späteren besonderen Anlage und der Schaffung ihrer finanziellen Grundlagen.

Vgl. RG, Urteile vom 10. Februar 1921

- VI. 505/20 -, RGZ 101, 280, und vom 2. April 1917 - VI. 462/16 -, a. a. O.

Als Formen, in denen solche Aufwendungen erbracht werden konnten, kamen neben der Übernahme von Gesellschaftsanteilen finanzielle Unterstützungen und Naturalleistungen in Betracht.

Die wirtschaftliche Betrachtungsweise ist auch aussagekräftig für die Beurteilung der Beteiligung nach § 56 Abs. 2 Satz 1 TKG 1996. Sie wird dem Regelungsgehalt der Vorschrift, der mit demjenigen von § 6 TWG 1899 übereinstimmt, ebenso gerecht wie ihrem Sinn und Zweck. Dieser ist, nicht anders als bei § 6 TWG 1899, angesichts der Einräumung der unentgeltlichen Nutzungsberechtigung an Verkehrswegen (§ 50 Abs. 1 TKG 1996) auf den Schutz des Wegeunterhaltungspflichtigen in Abgrenzung zu sonstigen Trägern späterer besonderer Anlagen gerichtet. Die Beteiligung ist Ausdruck des Zusammenhangs der späteren besonderen Anlage mit den Interessen des Wegeunterhaltungspflichtigen. Die im Gesetzgebungsverfahren zum Telekommunikationsgesetz vom 25. Juli 1996 geäußerte Erwägung, die §§ 55 f. TKG 1996 entsprächen §§ 5 f. TWG 1899 und seien unverändert übernommen worden,

vgl. BT-Drucks. 13/3609, S. 50 (zu §§ 53 ff.),

belegt, dass die §§ 5 f. TWG 1899 nach dem Willen des Gesetzgebers inhaltlich fortgelten sollten, und stimmt überein mit der normierten Fassung der §§ 55 f. TKG 1996 wie auch der Beibehaltung bzw. Fortschreibung der durch § 1 TWG 1899 für die damalige Telegraphenverwaltung begründeten unentgeltlichen Nutzungsberechtigung. Der mit dieser Nutzungsberechtigung verbundene Interessenkonflikt soll nach den Gesichtspunkten gelöst werden, die schon unter Geltung von §§ 5 f. TWG 1899 entscheidend waren.

Zwar wird die vorstehend erwähnte Rechtsprechung des Reichsgerichts als unter den gegenwärtigen Rahmenbedingungen unangebrachte "uferlose" Zurückstellung der berechtigten Belange der Nutzungsberechtigten kritisiert.

Vgl. Stelkens, a. a. O., § 75 Rn. 64; Schütz in: Geppert/Schütz, Beck`scher TKG-Kommentar, 4. Aufl., § 75 Rn. 13.

Die Kritik stellt aber nicht in Frage, dass § 56 Abs. 2 Satz 1 TKG 1996 unübersehbar den Interessen des Wegeunterhaltungspflichtigen ein vorrangiges Gewicht beilegt, wenn und soweit sich diese Interessen in einer gesetzlich nicht näher präzisierten überwiegenden Beteiligung niederschlagen, und dass ein aus wirtschaftlicher Sicht überwiegender Beitrag des Wegeunterhaltungspflichtigen zur Realisierung des Vorhabens genau solche Interessen belegt. Die Orientierung an der Finanzierung des Vorhabens, vor allem am Eingehen der mit ihm verbundenen wirtschaftlichen Risiken, wird denn auch im Schrifttum zu § 56 Abs. 2 TKG 1996 bzw. § 75 Abs. 2 TKG 2004 als ausschlaggebend für die Bejahung einer Beteiligung betrachtet.

Vgl. Schütz in: Geppert/Schütz, a. a. O., § 75 Rn. 13; Demmel/Manssen, Telekommunikations- und Multimediarecht, C § 75 Rn. 20; Dörr in: Säcker, TKG, 3. Aufl., § 75 Rn. 6; a. A. Stelkens, a. a. O., § 75 Rn. 65 f.

Dieselbe Auffassung wird in der Rechtsprechung vertreten.

Vgl. Hess. VGH, Beschluss vom 18. Oktober 2011 - 7 A 438/10.Z -, juris; OLG Dresden, Urteil vom 12. Januar 2007 - 12 U 883/04 -, soweit ersichtlich n. v.

Das bedarf hinsichtlich der Formen und des Umfangs eines für eine überwiegende Beteiligung ausreichenden wirtschaftlichen Beitrags vorliegend keiner abschließenden Konkretisierung. Denn im Verhältnis der Interessen zum einen des Wegeunterhaltungspflichtigen und zum anderen des Nutzungsberechtigten kommt es darauf an, ob die spätere besondere Anlage überwiegend von bei ihrem Bau zum Ausdruck gebrachten Interessen des Wegeunterhaltungspflichtigen getragen wird, und ist hierfür ohne Bedeutung, ob der Wegeunterhaltungspflichtige zur Wahrnehmung seiner Interessen in eigener Person tätig wird oder ob er sich eines von ihm beherrschten sowie lediglich formal zu unterscheidenden Unternehmens bedient. Erst recht gilt das, wenn die Anlage sich außerdem wirtschaftlich voraussichtlich nicht selbst trägt, sondern auf dauerhafte finanzielle Unterstützung durch den Wegeunterhaltungspflichtigen angewiesen ist. Eine solche Investition in der Art eines "Verlustgeschäfts", als das sich der Bau einer schienengebundenen Anlage für den öffentlichen Personennahverkehr wegen der seit Jahren für dessen laufenden Betrieb notwendigen Subventionierung darstellt, erbringt nur derjenige Wegeunterhaltungspflichtige, der mit der Anlage ein ganz massives Eigeninteresse verfolgt.

Das vorliegend in Rede stehende Vorhaben der Nord-Süd Stadtbahn stellt sich wirtschaftlich als ein solches der Stadt L. dar. Es schafft die baulichen Voraussetzungen für Leistungen des öffentlichen Personennahverkehrs in L. , dessen Aufgabenträger die Stadt L. ist (§ 3 Abs. 1 ÖPNVG NRW). Unternehmensgegenstand der Klägerin ist die Bedienung des öffentlichen Verkehrs. Hierzu ist sie von der Stadt L. bestimmt worden und wird sie von der Stadt L. betrieben. Denn die Klägerin "gehört" der Stadt L. , und zwar direkt zu 10% wegen ihrer in dieser Höhe bestehenden Anteile am Aktienkapital der Klägerin und mittelbar zu den restlichen 90% der Aktien, die in der Hand der Stadtwerke L. GmbH liegen, deren alleinige Gesellschafterin wiederum die Stadt L. ist. Wegen der gesellschaftsrechtlichen Abhängigkeit der Klägerin von der Stadt L. fallen die Kosten des Vorhabens, klammert man die im Nord-Süd Stadtbahn-Vertrag (§ 7 Abs. 1) von der Stadt L. abgegebene Kostenübernahmeerklärung und die Zuwendung von Fördermitteln nach dem Gemeindeverkehrsfinanzierungsgesetz aus, sämtlich letztlich der Stadt L. zur Last. Im wirtschaftlichen Ergebnis ist die Situation, was die Bereitstellung der für die Durchführung des Vorhabens benötigten finanziellen Mittel angeht, aufgrund der gesellschaftsrechtlichen Beteiligungsverhältnisse an der Klägerin nicht anders, als sie wäre, wenn die Stadt L. das Vorhaben selbst als Bauherr durchführen würde oder sie eine Eigengesellschaft speziell zu seiner Durchführung gründen und durch den Einsatz von finanziellen Mitteln, sei es in Erfüllung einer Finanzierungs- oder Deckungszusage oder sei es durch das Aufbringen des Gesellschaftsvermögens, in die Lage versetzen würde, das Vorhaben zu realisieren. Dadurch, dass die Stadt L. sich zur Erreichung ihrer mit der Nord-Süd Stadtbahn verfolgten Ziele der Klägerin und damit der in ihrem Einflussbereich schon vorhandenen gesellschaftsrechtlichen Strukturen bedient, hat sie zwar die Kostenbelastung rechtlich auf die Klägerin als selbständiges Rechtssubjekt "ausgelagert" und ihr formal zugeordnet. Das beinhaltet aber wirtschaftlich nicht die Einbeziehung von Drittmitteln in die Finanzierung des Vorhabens, weil die Klägerin in ihrer Beziehung zur Stadt L. wirtschaftlich letztlich nicht Dritte ist. Die Kosten des Vorhabens schlagen auf den Wert der Anteile durch, die die Stadt L. als Gesellschafterin der Klägerin und der Stadtwerke L. GmbH hält. Das gilt namentlich dann, wenn die Klägerin das Vorhaben nicht nur im Außenverhältnis auf eigene Rechnung betreibt, sondern sich auch im Innenverhältnis zur Stadt L. - bis zur Umsetzung des vertraglich zugesagten Kostenausgleichs - als Kostenträger des Vorhabens verhält. Dafür, dass die Stadt L. die wirtschaftliche Verantwortung für die Durchführung des Vorhabens trägt, macht es auch keinen Unterschied, ob sie der Klägerin gesonderte finanzielle Mittel zur Durchführung des Vorhabens zur Verfügung stellt oder ob sie die Aufwendungen der Klägerin wegen ihrer Anteile an deren Aktienkapital sowie ihrer Stellung als Alleingesellschafterin der Stadtwerke L. GmbH zu tragen hat. Die Zwischenschaltung der Stadtwerke L. GmbH in die wirtschaftliche - und rechtliche - Beherrschung der Klägerin durch die Stadt L. ändert nichts daran, dass außer bzw. neben der Stadt L. kein anderer den letztlich finanziell bestimmenden Einfluss darauf ausübt, dass und wie die Nord-Süd Stadtbahn gebaut wird. Nichts anderes folgt daraus, dass die Stadtwerke L. GmbH die Anteile an einer Vielzahl von Unternehmen bündelt, deren Erträge im Rahmen der Gesamtbilanzierung der wirtschaftlichen Betätigungen zur Deckung der Kosten der Klägerin in Anspruch genommen werden können, bevor die Stadt L. ihrerseits gesondert mit Kosten der Klägerin belastet wird. Eine Deckung der Kosten durch Verrechnung positiver und negativer Erträge der einzelnen Unternehmensbeteiligungen auf der Ebene der Stadtwerke L. GmbH geht wegen der hierdurch hervorgerufenen nachteiligen Beeinflussung des wirtschaftlichen Gesamtergebnisses der Stadtwerke L. GmbH zulasten der Stadt L. .

Führt die Verlagerung der Bauherreneigenschaft durch den Nord-Süd Stadtbahn-Vertrag auf die Klägerin dazu, dass, wie bezweckt, sonst nicht bestehende rechtliche Möglichkeiten des Vorsteuerabzugs ausgeschöpft werden können, vermindern sich hierdurch lediglich die Kosten, die aufgebracht werden müssen, damit das Vorhaben umgesetzt wird. Das Einsparen von Baukosten wirkt sich auf deren Höhe aus, nicht darauf, bei wem sie anfallen und wem sie wirtschaftlich als Beteiligung an der Ausführung des Vorhabens zuzurechnen sind. Ohnehin verfolgt die Stadt L. mit dem Ziel der Einsparung von Steuern den Gedanken, dass letztlich sie hiervon wirtschaftlich betroffen ist. Entsprechendes gilt für die Ausnutzung der Möglichkeiten, staatliche Fördermittel für das Vorhaben zu erhalten.

Die durch den Nord-Süd Stadtbahn-Vertrag begründete vertragliche Verpflichtung der Stadt L. gegenüber der Klägerin, alle im Zusammenhang mit der Durchführung des Projekts anfallenden finanziellen Verpflichtungen der Klägerin auszugleichen und ihr die entsprechenden finanziellen Mittel - ausgenommen die Kosten für betriebstechnische Einrichtungen - zur Verfügung zu stellen (§ 7 Abs. 1), ändert nichts daran, dass die Stadt L. wirtschaftlich den maßgeblichen und damit überwiegenden Ursachenbeitrag für die Verwirklichung des Vorhabens leistet. Die fragliche Verpflichtung führt dazu, dass die Kosten des Vorhabens nicht den Wert der Aktien der Klägerin und deren Betriebsergebnis belasten und sie auch nicht aufgrund des Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrags zwischen der Klägerin sowie der Stadtwerke L. GmbH bei der letztgenannten wirksam werden. Gleiches gilt, wenn man die Finanzierungszusage, die die Stadt L. in einem an die Stadtwerke L. GmbH gerichteten Schreiben "zur Vorlage bei Telekommunikationsunternehmen" abgegeben hat, ungeachtet dieser Zweckbestimmung als Kostenübernahmeerklärung auch zugunsten der Stadtwerke L. GmbH betrachtet. Die gesonderte vertragliche Einstandspflicht der Stadt L. für die Kosten des Vorhabens bewirkt nur, dass die Finanzierung des Vorhabens zusätzlich zu den gesellschaftsrechtlichen Strukturen oder parallel zu ihnen auch aus einem weiteren Rechtsgrund alleinige Sache der Stadt L. ist. Die Stadt L. nimmt, wenn und soweit sie die Kosten vertragsgemäß ausgleicht, auch dann wirtschaftlich maßgebend an der Ausführung des Vorhabens teil, wenn man von einer an sich gegebenen - tatsächlich aber wegen der gesellschaftsrechtlichen Verflechtungen fehlenden - wirtschaftlichen Eigenständigkeit der Klägerin ausgehen würde. Das bezogen auf die Erfüllung der Kostenübernahmeerklärung an sich in Rechnung zu stellende Risiko der Zwischenfinanzierung und/oder des finanziellen Ausfalls der Stadt L. wirkt sich zwar nicht aus, weil die Stadt L. wirtschaftlich kein außenstehender Dritter ist, sondern gleichsam auf beiden Seiten des durch den Nord-Süd Stadtbahn-Vertrag gestalteten Rechtsverhältnisses steht. Die gesellschaftsrechtlichen Verflechtungen stehen aber einer Bewertung der vertraglichen Kostenübernahme als einer für eine Beteiligung im Sinne von § 56 Abs. 2 Satz 1 TKG 1996 ungeeigneten, weil lediglich im rechtlichen Innenverhältnis zwischen der Klägerin als Vorhabenträger und der Stadt L. zu erbringenden bzw. erbrachten, Leistung entgegen.

Danach ist nicht entscheidungserheblich, ob auch die Bereitstellung der für das Vorhaben benötigten Straßenflächen und die Überlassung der Planung sowie die sonstigen von der Klägerin in diesem Zusammenhang als weitere Mitwirkungsbeiträge der Stadt L. genannten Umstände wirtschaftlich als Beteiligung der Stadt L. an der Ausführung des Vorhabens einzustufen sind.

Der überwiegenden Beteiligung der Stadt L. an der Ausführung des Vorhabens steht nicht entgegen, dass die Nord-Süd Stadtbahn durch Mittel nach dem Gemeindeverkehrsfinanzierungsgesetz gefördert wird, deren Höhe sich nach den im Nord-Süd Stadtbahn-Vertrag geäußerten Erwartungen auf 90% der zuwendungsfähigen Kosten beläuft. Setzt man die zuwendungsfähigen Kosten im Wesentlichen mit den tatsächlich anfallenden Kosten gleich, hat die Förderung zwar zur Folge, dass die Kosten des Vorhabens ganz überwiegend aus Mitteln aufgebracht werden, die der Klägerin wegen des Vorhabens und zweckgebunden für seine Realisierung zufließen, und dass der verbleibende wirtschaftliche Eigenanteil der Klägerin bzw. der Stadt L. an der Finanzierung des Vorhabens prozentual einen untergeordneten Umfang erreicht, die Stadt L. folglich wirtschaftlich nur einen geringen Anteil an den Gesamtkosten aufzubringen hat. Dadurch mindert sich aber nicht die Beteiligung der Stadt L. an der Ausführung des Vorhabens, sondern die durch die Beteiligung hervorgerufene Finanzierungslast. Die Gewährung der Fördermittel stellt keine Beteiligung an der Ausführung im Sinne von § 56 Abs. 2 Satz 1 TKG 1996 dar.

Vgl. Hess VGH, Beschluss vom 18. Oktober 2011 - 7 A 438/10.Z -, a. a. O.

Bei der Förderung eines Vorhabens durch Mittel nach dem Gemeindeverkehrsfinanzierungsgesetz handelt es sich um Finanzhilfen, die der Bund den Ländern für Investitionen zur Verbesserung der Verkehrsverhältnisse der Gemeinden gewährt, und aus denen die Länder bestimmte Vorhaben durch Zuwendungen fördern können (§ 1, § 2 Abs. 1 GVFG). Die Förderungsfähigkeit des Baus von Verkehrswegen der Straßenbahnen, Hoch- und Untergrundbahnen sowie Bahnen besonderer Bauart (§ 2 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. a GVFG) hängt von der Funktion für den öffentlichen Personennahverkehr und weiteren vorhabenbezogenen Gesichtspunkten (§ 3 GVFG) ab. Der Bund und das Land übernehmen durch die Förderung nicht die Finanzierung eines in ihrem Interesse und Aufgabenbereich liegenden Vorhabens, sondern unterstützen den Vorhabenträger bei der Erfüllung der ihm obliegenden finanziellen Verpflichtungen. Die Förderung dient dazu, den Vorhabenträger vor einer sonst notwendigen anderweitigen Beschaffung der für das Vorhaben benötigten Finanzmittel etwa im Wege der Kreditaufnahme zu bewahren und so seine Kosten zu begrenzen bzw. zu senken. Das betrifft wirtschaftlich aus der Sicht des Vorhabenträgers die Refinanzierung der ihm entstehenden Kosten. Dagegen ist die Förderung nicht dazu bestimmt, Dritte von vorhabenbezogenen Verpflichtungen freizustellen; Kosten, die ein anderer als der Vorhabenträger zu tragen verpflichtet ist, sind nicht zuwendungsfähig (§ 4 Abs. 3 Nr. 1 GVFG). Dementsprechend wirkt sich die Gewährung der Fördermittel nicht auf die § 56 Abs. 2 Satz 1 TKG 1996 zugrunde liegende Interessenlage aus und führt sie nicht zu einer anderen Gewichtung des Interesses des Wegeunterhaltungspflichtigen an der Ausführung des Vorhabens. Bestätigt wird das auch dadurch, dass eine Förderung des Vorhabens nach dem Gemeindeverkehrsfinanzierungsgesetz, mit der bei Abschluss des Nord-Süd Stadtbahn-Vertrags gerechnet worden ist (§ 7 Abs. 3), im Fall des Baus der Nord-Süd Stadtbahn durch die Stadt L. deren Eigenschaft als Ausführende des Vorhabens im Sinne von § 56 Abs. 2 Satz 1 TKG 1996 unberührt ließe. Bezogen auf die durch diese Vorschrift im Interesse des Wegeunterhaltungspflichtigen eröffnete Alternative der Ausführung des Vorhabens unter seiner überwiegenden Beteiligung kann nichts anderes gelten.

§ 56 Abs. 2 Satz 2 TKG 1996 schließt den Anspruch der Klägerin auf Erstattung der von ihr nach §§ 2 und 3 der Vorfinanzierungsvereinbarung vorgelegten und vorausgezahlten Beträge nicht aus. Dabei kann dahingestellt bleiben, ob die zu verlegenden Telekommunikationslinien nur unter unverhältnismäßig hohen Kosten anderweitig ihrem Zweck entsprechend untergebracht werden können. Die Unverhältnismäßigkeit der Verlegungskosten ist im Rahmen von § 56 Abs. 2 Satz 2 TKG 1996 dann entscheidungserheblich, wenn es um die Verlegung einer nicht lediglich dem Orts-, Vororts- oder Nachbarortsverkehr dienenden kabelgebundenen Telekommunikationslinie geht. Das ist hier nicht der Fall mit der Folge, dass zugunsten der Beklagten das Anfallen unverhältnismäßig hoher Kosten unterstellt werden kann.

Der Begriff des "Dienens" bezieht sich nach allgemeinem Sprachverständnis auf die Funktion der Telekommunikationslinie, also auf ihre Zweckbestimmung und Benutzung. Ein allein an der Funktion orientiertes Verständnis von den Telekommunikationslinien, deren Verlegung unter den Vorbehalt der Unverhältnismäßigkeit der Kosten gestellt ist, scheitert aber daran, dass § 56 Abs. 2 Satz 2 TKG 1996 eine Ausnahme zu § 56 Abs. 2 Satz 1 TKG 1996 regelt, mit der besondere Interessen gewahrt werden sollen. Ein über die Funktion hinausgehender Anhaltspunkt für das Vorliegen der Ausnahme ist nicht festzustellen.

Nicht lediglich dem Orts-, Vororts- oder Nachbarortsverkehr dient eine Telekommunikationslinie, wenn zumindest eine ihrer Leitungen (auch) dem Fernverkehr dient.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 7. November 1975

- 7 C 25.73 -, a. a. O.

In der historischen Entwicklung der kabelgebundenen Telekommunikation, die wesentlich für den Regelungsgehalt von § 56 Abs. 2 Satz 2 TKG 1996 ist, weil er inhaltlich mit der Vorgängerregelung des § 6 Abs. 2 Satz 2 TWG 1899 übereinstimmt, waren die für den Fernverkehr bestimmten Leitungen durch einen höheren technischen Aufwand für das verwandte Material und damit auch durch einen höheren Investitionsaufwand gekennzeichnet.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 7. November 1975

- 7 C 25.73 -, a. a. O.

Mit dem Schutz dieser Leitungen war die Vorstellung verbunden, dem überörtlichen Interesse an der Durchführbarkeit von Fernverkehr Vorrang zu verschaffen.

Vgl. hierzu v. Rohr, a. a. O., S. 62 f., 126 f.; Stelkens, a. a. O., § 75 Rn. 89.

Im Gesetzgebungsverfahren zu § 6 Abs. 2 Satz 2 TWG 1899 wurden neben dem Erfordernis der tatsächlichen Möglichkeit, die Leitungen anderweitig unterzubringen, die Wichtigkeit der Verbindungen mit dem Ausland und der großen Inlandslinien sowie die diesbezüglich getätigten Investitionen hervorgehoben. Leitungen des Orts-, Vororts- und Nachbarortsverkehrs sowie spätere besondere Anlagen wurden gleichermaßen auf räumlich begrenzte Interessen zurückgeführt, während bezogen auf den Bestand der großen Inlandslinien das Interesse weiterer Kreise angenommen wurde.

Vgl. v. Rohr, a. a. O., S. 62 f., 126 f.

Sämtliche vorgenannten Aspekte greifen über die bloße technische Verwendung einzelner Leitungen einer Telekommunikationslinie für den Fernverkehr hinaus. Sie erklären sich aus der damaligen Situation des im Aufbau und Ausbau befindlichen Netzes an Telegrafenleitungen. Die nach mehreren Änderungsvorschlägen als Gesetz erlassene Regelung hat, weil § 6 Abs. 2 Satz 2 TWG 1899 das Bestehen des Anspruchs auf Verlegung regelt und unter anderem von der Möglichkeit der anderweitigen zweckentsprechenden Unterbringung abhängig macht, zur Folge, dass die Begrenzung der Verpflichtung zur Verlegung einer Leitung für den Fernverkehr letztendlich auf Kostenaspekten beruht. Denn wenn die Verlegung nicht verlangt werden kann, kann der Nutzungsberechtigte es vorbehaltlich einer Kostenzusage des Trägers der späteren besonderen Anlage bei der bisherigen Lage der Fernverkehrsleitung bewenden lassen. Besteht der Anspruch auf Verlegung jedoch, ist voraussetzungsgemäß eine anderweitige Unterbringung der Fernverkehrsleitung möglich und kann der Nutzungsberechtigte diese Möglichkeit unter Aufwendung der entsprechenden Kosten nutzen. Im Ergebnis werden Kosten der Verlegung, die unverhältnismäßig hoch sind, als finanzielles Hindernis einer Verlegung dem Fehlen der Möglichkeit einer anderweitigen Unterbringung gleichgestellt. Die vorrangige Bedeutung des Kostenaspekts für den Aussagegehalt von § 6 Abs. 2 Satz 2 TWG 1899 wird auch daran deutlich, dass bei einer dem Fernverkehr dienenden Leitung, das Verlangen auf Verlegung daran scheitern kann, dass die Verlegung unverhältnismäßig hohen Kosten erfordert, während die Verlegung von Leitungen für den Orts-, Vororts- oder Nachbarortsverkehr auch um den Preis unverhältnismäßig hoher Kosten verlangt werden kann. Zudem korrespondiert die Anspruchsvoraussetzung der (nicht) unverhältnismäßig hohen Kosten dem Umstand, dass Leitungen für den Fernverkehr nach dem Vorstehenden mit höheren Investitionen verbunden waren.

Ausgehend hiervon und von der inhaltlichen Übereinstimmung von § 56 Abs. 2 Satz 2 TKG 1996 mit § 6 Abs. 2 Satz 2 TWG 1899 wird die Zugehörigkeit einer Leitung zu denjenigen für den Fernverkehr ungeachtet der seit dem Erlass des Telegraphen-Wegegesetzes vom 18. Dezember 1899 eingetretenen tiefgreifenden technischen und betrieblichen Veränderungen im Bereich der Telekommunikation nicht schon durch ihre Nutzung für die das Ortsnetz überschreitende Telekommunikation begründet. Es bedarf vielmehr besonderer Auswirkungen der Verlegung auf spezifische Merkmale des Fernverkehrs. Solche fehlen vorliegend.

Keine der vom Vorhaben betroffenen Leitungen weist mit ihrer Verwendung für den Fernverkehr verbundene markante technische Besonderheiten auf, die als Abgrenzungsmerkmal dieser Leitungen von denjenigen für den sonstigen Verkehr herangezogen worden sind.

Vgl. hierzu BVerwG, Urteil vom 7. November 1975 - 7 C 25.73 -, a. a. O.; Aubert, Fernmelderecht, II. Teil, 3. Aufl., S. 159.

Einer Unterscheidung der Leitungen anhand einer höherwertigen Materialbeschaffenheit der Leitungen für den Fernverkehr ist, wovon die Beteiligten übereinstimmend ausgehen, vor einiger Zeit jedenfalls mit dem Übergang zur Glasfasertechnik die Grundlage entzogen worden. Die technischen Anforderungen an Leitungen für den Fernverkehr gehen nicht mehr über diejenigen an Leitungen hinaus, die für den Ortsverkehr verwendet werden; die Leitungen bestehen aus dem gleichen Material. Die Verwendung einer Leitung für den Fern- oder sonstigen Verkehr wird dadurch bewirkt, dass sie aus den insgesamt gleichermaßen für die unterschiedlichen Verkehre geeigneten und verfügbaren Leitungen eben für den Fernverkehr oder für den sonstigen Verkehr geschaltet wird. Der Gesetzgeber hat aber den Wegfall der kennzeichnenden technischen Merkmale von Leitungen für den Fernverkehr nicht zum Anlass genommen, § 56 Abs. 2 Satz 2 TKG 1996 inhaltlich gegenüber § 6 Abs. 2 Satz 2 TWG 1899 zu ändern. Im Gesetzgebungsverfahren zu § 56 Abs. 2 Satz 2 TKG 1996 sind für die Bevorzugung der Leitungen für den Fernverkehr auch keine anderen, die technischen Entwicklungen seit 1899 mit in den Blick nehmenden Kriterien genannt worden. Vielmehr sollte die Rechtslage, wie ausgeführt, unverändert bleiben. Das trifft auch noch bezogen auf § 75 Abs. 2 Satz 2 TKG 2004 zu.

Vgl. BT-Drucks. 15/2316, S. 84 (zu §§ 71 ff.).

Das Festhalten am historisch seit § 6 Abs. 2 Satz 2 TWG 1899 überkommenen Regelungsgehalt trotz der seitdem vollzogenen technischen Veränderungen des Telekommunikationsnetzes äußert sich auch darin, dass in § 56 Abs. 2 Satz 2 TKG 1996 - wie in § 75 Abs. 2 Satz 2 TKG 2004 - die Verlegung von Leitungen für den Vororts- und Nachbarortsverkehr geregelt wird, obwohl das leitungsgebundene Telekommunikationsnetz der Beklagten bzw. ihrer Rechtsvorgänger seit Jahrzehnten keine Strukturen mehr enthält, die eine Abgrenzung solcher Verkehre bewirken. Unterschieden wird im Telekommunikationsnetz der Beklagten nur noch zwischen Orts- und Fernverkehr. Kennzeichen des Fernverkehrs ist dabei, dass er betrieblich über die Ebene des Ortsverkehrs hinausgreift.

Die bloße Beschaltung für den Fernverkehr führt nicht dazu, dass die betroffenen Leitungen im Sinne von § 56 Abs. 2 Satz 2 TKG 1996 nicht (lediglich) dem Ortsverkehr dienen. Die Beschaltung hat zwar zur Folge, dass die Leitungen, über die Fernverkehr abgewickelt wird, innerhalb des Netzes gegenständlich identifiziert und von Leitungen für den Ortsverkehr unterschieden werden können, weil sie etwa mehrere Ortsnetze oder Vermittlungsstellen unterschiedlicher Ebenen miteinander verbinden. Ferner mag man annehmen, dass die mit einer solchen Verbindung einhergehende Vergrößerung des Gebiets, das mittels einer derartigen Leitung mit Telekommunikationsleistungen versorgt wird, mit einem überörtlichen Interesse an ihrem Bestand einhergeht. Dieses überörtliche Interesse zielt aber, weil § 56 Abs. 2 Satz 2 TKG 1996, wie ausgeführt, die Verpflichtung zur Verlegung steuert, allenfalls auf die Vermeidung der Kosten der Verlegung. Es trägt angesichts dessen, dass die gesetzliche Gewichtung der widerstreitenden Interessen vor dem Hintergrund der technischen Rahmenbedingungen im Zeitpunkt des Erlasses des Telegraphen-Wegegesetzes von 1899 und damit der früheren Unterschiede des Netzes der Telegrafenleitungen hinsichtlich der Materialbeschaffenheit sowie der Höhe der Investitionen zu sehen ist, nicht die Zuordnung der entsprechenden Leitungen zum Fernverkehr. Die Beschaltung lässt, weil sie sich nicht im Material verfestigt, sondern variabel ist, auch nicht den Schluss zu, dass die Verlegung einer zu einem bestimmten Zeitpunkt für den Fernverkehr genutzten Leitung auf wichtigere Interessen einwirkt als die Verlegung einer zu diesem Zeitpunkt für den Ortsverkehr genutzten Leitung. Insbesondere ist, sofern nicht besondere Anhaltspunkte etwas anderes ergeben, mit der Verlegung einer für den Fernverkehr geschalteten Leitung keine Gefährdung oder gar Beeinträchtigung des geordneten Telekommunikationsverkehrs auf der Fernebene verbunden. Mit dem materialmäßigen Unterschied zwischen Leitungen für den Fernverkehr und solchen für den Ortsverkehr ist zudem der frühere kostenmäßige Mehraufwand der Herstellung oder Verlegung der Leitungen für den Fernverkehr entfallen. Bezogen auf die Ausübung der Nutzungsberechtigung, die die Interessenlage beim Zusammentreffen der späteren besonderen Anlage und der Telekommunikationslinie entscheidend beeinflusst, wirkt sich die Verwendung der Leitungen entweder für den Fernverkehr oder für den Ortsverkehr ebenfalls nicht dahingehend aus, dass Leitungen für den Fernverkehr mehr oder anders ins Gewicht fallen.

Die mit den Klageanträgen zu 1. und 2. geltend gemachte Forderung auf Rückzahlung besteht auch in der von der Klägerin bezifferten Höhe. Die Forderung setzt sich zusammen aus den von der Klägerin vorfinanzierten Kosten abzüglich der von der T-Com bzw. der Beklagten nach Teilabrechnungen geleisteten Erstattungen. Die Höhe der einzelnen Beträge ist zwischen den Beteiligten nach Abgleichung und Abstimmung in der mündlichen Verhandlung unstreitig. Die zurückzuzahlenden Beträge sind nach der Zinsabrede in § 4 Abs. 1 Satz 1 der Vorfinanzierungsvereinbarung mit einem Satz von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz, beginnend mit dem Datum der jeweiligen Abbuchung, zu verzinsen. Auch die diesbezüglichen Daten sind zwischen den Beteiligten unstreitig.

Der Klägerin stehen die Ansprüche auf Zahlung und Erstattung der Kosten, die Gegenstand ihrer Klageanträge zu 3., 4. und 5. sind, nicht zu.

Die Kosten, deren Überwälzung auf die Beklagte die Klägerin mit diesen Klageanträgen erstrebt, betreffen Baumaßnahmen, die sie im Zuge des Baus der Nord-Süd Stadtbahn selbst zur Verlegung, Änderung oder Sicherung von Telekommunikationslinien der T-Com bzw. der Beklagten erbracht hat bzw. noch erbringen wird.

Eine vertragliche Verpflichtung der Beklagten, der Klägerin diese Kosten zu erstatten, besteht nicht. Die Vorfinanzierungsvereinbarung enthält keine Regelung, die die Ansprüche stützen könnte. Sie beinhaltet, dass die T-Com die Umverlegungsarbeiten hinsichtlich der Telekommunikationsleitungen durchführt, die Klägerin die hierfür anfallenden Kosten vorfinanziert und die T-Com die Kosten in Abhängigkeit von der gerichtlichen Klärung ihrer gesetzlichen Verpflichtungen erstattet. Die Durchführung von Umverlegungsarbeiten seitens der Klägerin und die Tragung der Kosten solcher Arbeiten durch die T-Com bzw. die Beklagte unterfällt dem nicht.

Die vereinbarte Aufgabenverteilung durch die jeweiligen Verpflichtungen ist umfassend angelegt. In der Präambel der Vorfinanzierungsvereinbarung wird als Regelungsanlass angegeben, dass wegen der Kollision der Baumaßnahmen für die Haltestellenbauwerke mit den Telekommunikationsleitungen als Verlegung, Änderung und Schutzvorkehrungen definierte Umverlegungsarbeiten erforderlich werden. Weiterhin werden dort die gegensätzlichen Meinungen der Vertragsparteien zur Tragung der Kosten dieser Meinungen festgehalten und wird der Inhalt der nachfolgenden Regelungen in den Eckpunkten dahin skizziert, dass T-Com die Umverlegungsarbeiten vornimmt und die Klägerin die Kosten vorlegt. Der hierdurch festgelegte Grundgedanke der Vereinbarung, durch eine vorläufige Kostenübernahme seitens der Klägerin den Weg für die Umverlegung der Leitungen seitens der T-Com frei zu machen, wird durch beiderseitige Verpflichtungen ausgefüllt. Die Verpflichtung der T-Com erstreckt sich auf sämtliche Umverlegungsarbeiten, die konkretisiert werden zum einen durch die Anlage 1, die eine Aufgliederung der Arbeiten in acht Bauabschnitte mit jeweiliger Kostenangabe enthält, und zum anderen durch die Bezugnahme auf eine zu den Einzelheiten erstellte Planvereinbarung und deren Fortschreibung sowie die Abstimmung der Planung der Arbeiten, die ebenfalls der T-Com obliegt (§ 1 Abs. 1 Satz 1 und 5, Abs. 4 Satz 1). Gegenstand der Verpflichtung der Klägerin ist die Leistung von Zahlungen zur Kostentragung. Das lässt unmissverständlich erkennen, dass die Vertragsparteien das eigentliche Regelungsbedürfnis in Bezug auf die Kostentragung angenommen haben und die vollständige Durchführung der zur Verhinderung bzw. Ausräumung der Kollision vorzunehmenden Bauarbeiten ausschließlich Sache der T-Com sein sollte. Die Vertragsparteien sollten vorläufig - bis zu einer anderweitigen Regelung der Kostenfrage nach Maßgabe von § 4 Abs. 1 der Vorfinanzierungsvereinbarung - so gestellt werden, wie sie stehen würden, wenn die Klägerin eine endgültige Kostenzusage erteilt hätte. In jenem Fall wäre T-Com verpflichtet und berechtigt gewesen, die erforderlichen Arbeiten zur Verlegung oder Änderung der Telekommunikationsleitungen und zu Schutzvorkehrungen vorzunehmen. Ein Interesse der Klägerin, selbst solche Arbeiten durchzuführen, findet in der Vorfinanzierungsvereinbarung nur in ihrer Berechtigung Ausdruck, bei von T-Com zu vertretenden Verzögerungen nach ergebnislosem Ablauf einer Nachfrist Arbeiten auf Kosten von T-Com durchzuführen (§ 1 Abs. 3 Satz 1 und 2). Das bekräftigt, dass außerhalb des Anwendungsbereichs dieser Regelung die Verpflichtung von T-Com zur Durchführung der Arbeiten auch als Berechtigung zu verstehen ist und diese Berechtigung ausschließlich T-Com zustehen soll, während die Klägerin auf die vorläufige bzw. endgültige Kostentragung beschränkt wird. Dadurch bleibt lediglich für den Fall der in § 1 Abs. 3 Satz 1 der Vorfinanzierungsvereinbarung geregelten Leistungsstörungen Raum für die Vornahme von Umverlegungsarbeiten durch die Klägerin und in deren Folge für Ansprüche der Klägerin auf Erstattung der Kosten dieser Arbeiten. Die Klägerin stützt ihre Ansprüche auf Erstattung indessen nicht auf Umstände, die derartige Leistungsstörungen ergeben können.

Ihre Auffassung, die Vorfinanzierungsvereinbarung beinhalte gleichwohl zumindest in Anwendung der Grundsätze zur ergänzenden Vertragsauslegung eine Verpflichtung der T-Com bzw. der Beklagten, die durch eigene Maßnahmen der Klägerin zur Anpassung der Telekommunikationsleitungen an das Vorhaben entstandenen Kosten zu erstatten, findet in der Vereinbarung keine tragfähige Grundlage. Eine Selbstvornahme von Umverlegungsarbeiten auf Kosten der T€Com bzw. der Beklagten kehrt die vereinbarten Verpflichtungen und Berechtigungen gleichsam in ihr Gegenteil um. Das widerspricht dem Wortlaut der Vereinbarung sowie ihrem Sinn und Zweck.

Es gibt auch keinen Anhaltspunkt für eine nachträgliche Änderung der Vorfinanzierungsvereinbarung dahin, dass sie über den in ihr abgesteckten Rahmen der Rechtsfolgen von Verzögerungen der T-Com hinaus der Klägerin die Möglichkeit der Durchführung von kostenpflichtigen Eigenleistungen bietet. Der Abschluss einer dem vereinbarten Schriftformerfordernis (§ 6 Abs. 2 Satz 2 der Vorfinanzierungsvereinbarung) genügenden Änderungs- oder Ergänzungsvereinbarung mit diesem Aussagegehalt ist nicht erkennbar. Ebenso wenig ist in inhaltlicher Hinsicht ersichtlich, dass die Vertragsparteien Einigung über eine solche Neufassung der ursprünglichen Verteilung der jeweiligen Verpflichtungen und Berechtigungen erzielt haben. Die an die Stadtwerke L. GmbH in Reaktion auf einen von ihr unterbreiteten Vorschlag gerichtete Antwort der T-Com vom 25. Februar 2005 zum Betreff "Ergänzung der Vorfinanzierungsvereinbarung für Nord-Süd Stadtbahn wegen Verteilungsschlüssel" ist Teil von Verhandlungen über eine zukünftige Änderung der Vereinbarung. Sie belegt, dass die Vorfinanzierungsvereinbarung noch als verbindlich betrachtet worden ist, also praktische Relevanz hatte, und endet mit der Bitte, "auf dieser Basis" eine Überarbeitung der entsprechenden Vertragspassage vorzunehmen sowie T-Com noch einmal zuzuleiten. Die ins Auge gefasste einvernehmliche schriftliche Festlegung eines Verteilungsschlüssels für die Kosten von Gräben, in die Versorgungsleitungen mehrerer Versorgungsträger eingebracht werden, macht zwar, geht man von der in dem Schreiben vom 25. Februar 2005 nicht ausdrücklich erwähnten Erstellung der Gräben durch die Klägerin aus, inhaltlich nur dann Sinn, wenn dem Grunde nach zwischen den Vertragsparteien Übereinstimmung über die kostenpflichtige Bereitstellung der Gräben durch die Klägerin bestand. Das trägt aber auch dann nicht den Schluss auf das allenfalls stillschweigende Zustandekommen einer solchen Übereinstimmung, wenn man der Klägerin das Handeln der Stadtwerke L. GmbH als Adressatin des Schreibens vom 25. Februar 2005 bzw. Absenderin des vorangegangenen Vorschlags zurechnet. Der Schriftwechsel dokumentiert gerade lediglich das Führen von Verhandlungen, die zudem, soweit ersichtlich, auch in der Folgezeit nicht durch den Abschluss der erwogenen Ergänzungsvereinbarung zu Ende gebracht worden sind, erst recht nicht durch eine Vereinbarung in der vertraglich vorgegebenen Schriftform. Da eine Vereinbarung über den Verteilungsschlüssel noch ausstand, war eine wie auch immer vorgezogene Einigung über die Erstellung der Gräben durch die Klägerin unübersehbar nicht geeignet, die Frage der anteiligen Zuordnung der Kosten solcher Maßnahmen vollständig und beiderseitig interessengerecht zu lösen. Auch das Interesse nur einer der Vertragsparteien an einer solchen Teilregelung, die deren finanziellen Folgen offen ließ, erschließt sich nicht. Umso weniger deutet darauf hin, dass die Vertragsparteien in Kenntnis der fehlenden Übereinstimmung über die Verteilung der Kosten und des sich damit aufdrängenden Risikos, insoweit nicht zu einer einvernehmlichen Regelung zu gelangen, eine für das Problem der Kostenverteilung ursächlich werdende rechtsverbindliche Regelung über die Berechtigung der Klägerin zur Erstellung der Gräben auf Kosten auch der T-Com wollten. Tatsachen, denen der übereinstimmende Wille zu einer Übereinkunft entnommen werden kann, die die Klägerin in die Lage versetzte, abweichend vom geltenden Inhalt der Vorfinanzierungsvereinbarung zulasten der T-Com Kosten in von unbestimmten Faktoren abhängiger Höhe auszulösen, sind dem Vorbringen der Beteiligten und den von ihnen vorgelegten Unterlagen nicht zu entnehmen.

Eine ergänzende Vertragsauslegung im Sinne des Begehrens der Klägerin scheidet aus. Voraussetzung einer ergänzenden Vertragsauslegung ist, dass der Vertrag eine Regelungslücke, also eine planwidrige Unvollständigkeit, aufweist. Das ist der Fall, wenn er eine Bestimmung vermissen lässt, die erforderlich ist, um den ihm zugrunde liegenden Regelungsplan der Parteien zu verwirklichen, und er damit ohne Vervollständigung keine angemessene Lösung erzielt.

Vgl. BGH, Urteile vom 17. Januar 2007

- VIII ZR 171/06 -, BGHZ 170, 311, und vom 17. April 2002 - VIII ZR 297/01 -, NJW 2002, 2310.

Hieran fehlt es. Das Fehlen einer Regelung, die der Klägerin außerhalb des Anwendungsbereichs von § 1 Abs. 3 der Vorfinanzierungsvereinbarung die Berechtigung zur Durchführung von vorhabenbedingt erforderlichen Maßnahmen zur Verlegung oder Änderung von Telekommunikationsleitungen oder zu Schutzvorkehrungen verschafft und ihr einen Anspruch auf Erstattung der Kosten dieser Maßnahmen zuerkennt, erklärt sich, wie ausgeführt, daraus, dass die Durchführung dieser Maßnahmen vollständig der T-Com zugewiesen ist. Das ist bezogen auf Eigenleistungen der Klägerin nicht lückenhaft, sondern schließt sie aus. Die Klägerin mag nachträglich zu der Einschätzung gelangt sein, dass es vorteilhaft ist, wenn sie einen Teil der Arbeiten selbst ausführt. Mit den auf die Erzielung solcher Vorteile gerichteten Eigenmaßnahmen löste sie sich aber von Anlass und Ziel der Vorfinanzierungsvereinbarung, bei der es gerade angesichts von § 56 Abs. 2 TKG 1996, der die Klägerin allenfalls zu einem gerichtlich durchzusetzenden Verlangen nach Baumaßnahmen der T-Com berechtigte, darum ging, mittels einer vorläufigen Kostenzusage der Klägerin die tatsächliche Erledigung der Arbeiten durch die T-Com voranzubringen. Gegen eine Regelungslücke spricht auch, dass das Thema von Eigenleistungen der Klägerin geregelt ist, wenngleich nur im Zusammenhang mit Leistungsstörungen (§ 1 Abs. 3 der Vorfinanzierungsvereinbarung). Nimmt man an, dass sich diese Regelung im Zuge der komplexen Bauarbeiten zur Herstellung der Nord-Süd Stadtbahn bei der praktischen Handhabung der Vorfinanzierungsvereinbarung als "zu eng" erwies, weil sie eine sachgerechte Realisierung der Umverlegung erschwerte, bot § 6 Abs. 2 Satz 2 der Vorfinanzierungsvereinbarung beiden Beteiligten die Möglichkeit, auf eine Änderung der Vereinbarung in diesem Punkt hinzuwirken. Das trifft, weil die Vorfinanzierungsvereinbarung die Gesamtheit der erforderlichen Umverlegungsarbeiten erfasst, auch insoweit zu, als es um die Arbeiten zur Vorbereitung der eigentlichen Verlegung der Leitungen durch die Erstellung der Gräben oder sonstige Tiefbauarbeiten geht.

Eine gesetzliche Grundlage für die mit den Klageanträgen zu 3., 4. und 5. beanspruchte Erstattung der Kosten von Eigenleistungen der Klägerin besteht ebenfalls nicht.

Ein Anspruch der Klägerin auf Erstattung von Aufwendungen nach den Grundsätzen der Geschäftsführung ohne Auftrag scheidet aus.

Zwar scheitert die Anwendung der Vorschriften der §§ 677 ff. BGB über die Geschäftsführung ohne Auftrag nicht daran, dass § 56 Abs. 2 TKG 1996, der die Grundlage für die Zurechnung der kostenauslösenden Maßnahmen zum Geschäftsbereich der Beklagten bilden kann, das Rechtsverhältnis zwischen dem Träger der späteren besonderen Anlage und dem Nutzungsberechtigten öffentlichrechtlich ausgestaltet.

Vgl. hierzu BVerwG, Beschluss vom 17. November 2008 - 6 B 41.08 -, NVwZ-RR 2009, 308; BGH, Beschluss vom 27. Januar 2005 - III ZB 47/04 -, BGHZ 162, 78.

Die Anwendbarkeit der §§ 677 ff. BGB kommt aber mangels Regelungslücke nicht in Betracht, wenn und soweit Vorschriften des öffentlichen Rechts abschließend festlegen, wer ein bestimmtes Geschäft vorzunehmen hat.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 28. März 2003

- 6 B 22.03 -, Buchholz 442.066 § 53 TKG Nr. 2; BGH, Urteil vom 17. November 2011

- III ZR 53/11 -, BGHZ 191, 325.

Das trifft hier zu.

Bezogen auf das Rechtsverhältnis zwischen dem Wegeunterhaltungspflichtigen und dem Nutzungsberechtigten bei nach § 53 TKG 1996 erforderlichen Maßnahmen an einer Telekommunikationslinie ist geklärt, dass § 53 Abs. 3 TKG 1996 eine Vornahme der Maßnahmen durch den Wegeunterhaltungspflichtigen ausschließt.

Vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 19. Dezember 2012 - 6 B 21.12 -, NVwZ 2013, 439 (zu § 72 Abs. 3 TKG 2004), und vom 28. März 2003 - 6 B 22.03 -, a. a. O.

Dem liegt neben dem Wortlaut von § 53 TKG 1996, der Gesetzessystematik und der Entstehungsgeschichte nicht zuletzt zugrunde, dass die Verpflichtung des Nutzungsberechtigten, die Maßnahmen an der Telekommunikationslinie zu bewirken, nach Sinn und Zweck der Vorschrift auch auf die sachgerechte Durchführung der erforderlichen Arbeiten zielt. Dem Nutzungsberechtigten wird im Vergleich zum Wegeunterhaltungspflichtigen die größere Sachkunde im Zusammenhang mit den Arbeiten an der Telekommunikationslinie zuerkannt.

Das gilt entsprechend für das Rechtsverhältnis zwischen dem Träger der späteren besonderen Anlage und dem Nutzungsberechtigten nach § 56 Abs. 2 TKG 1996. Nach § 56 Abs. 2 Satz 1 TKG 1996 hat der Nutzungsberechtigte die Telekommunikationslinie auf Verlangen des Trägers der späteren besonderen Anlage zu verlegen oder zu ändern, sofern die Voraussetzungen der Vorschrift im Übrigen erfüllt sind. Die Pflicht zur Tragung der Kosten dieser Maßnahmen folgt der Pflicht zur Durchführung der Maßnahmen. Zugunsten des Trägers der späteren besonderen Anlage wird ein auf die Vornahme der Maßnahmen gerichteter Rechtsanspruch begründet, der gegebenenfalls gerichtlich durchzusetzen ist. Die Ausrichtung der Verpflichtung auf die Bewirkung der Verlegung und Änderung kommt auch in § 56 Abs. 2 Satz 2 TKG 1996, wonach die Verlegung bestimmter Leitungen nicht verlangt werden kann, zum Ausdruck. Demgegenüber verhält sich § 56 Abs. 3 und 5 TKG 1996 dem Wortlaut nach allein über die Kostentragung erforderlicher Maßnahmen. Letzteres stimmt überein mit § 6 Abs. 3 und 5 TWG 1899. Gleichwohl ist schon § 6 Abs. 5 TWG 1899 die Aussage entnommen worden, dass speziell der Telegrafenverwaltung das Recht eingeräumt werde, die Telegrafenlinie - auf Kosten der anderen Anlage - zu verlegen oder zu verändern.

Vgl. v. Rohr, a. a. O., S. 57, 66.

Systematisch rückt § 56 Abs. 2 TKG 1996 die Pflicht zur Verlegung oder Änderung einer Telekommunikationslinie dadurch, dass sie die Ausführung der späteren besonderen Anlage durch den Wegeunterhaltungspflichtigen oder unter seiner überwiegenden Beteiligung voraussetzt, in die Nähe der Pflicht aus § 53 Abs. 3 TKG 1996. Das Zusammentreffen einer Telekommunikationslinie mit einer bevorrechtigten späteren besonderen Anlage im Sinne von § 56 Abs. 2 Satz 1 TKG 1996 wird derselben Rechtsfolge unterstellt wie das Zusammentreffen einer Telekommunikationslinie mit einer vom Wegeunterhaltungspflichtigen beabsichtigten Änderung des Verkehrswegs. Das für das vorgenannte Verständnis von § 53 Abs. 3 TKG 1996 wesentliche öffentliche Interesse an der sachgerechten Ausführung der erforderlichen Arbeiten richtet sich auf die Einbeziehung der besonderen Sachkunde des Betreibers der Telekommunikationslinie. Dieses Interesse ist im Fall von § 56 Abs. 2 Satz 1 TKG 1996 in gleicher Weise berührt. Es deutet nichts darauf hin, dass die Sachnähe des Trägers der späteren besonderen Anlage hinsichtlich der Arbeiten an Telekommunikationsleitungen höher eingeschätzt wird als die des Wegeunterhaltungspflichtigen. Ohnehin betrifft § 56 Abs. 2 Satz 1 TKG 1996 nicht zuletzt spätere besondere Anlagen in der Trägerschaft des Wegeunterhaltungspflichtigen.

Die ausschließliche Verpflichtung und damit auch Berechtigung des Nutzungsberechtigten, die erforderlichen Maßnahmen im Sinne von § 56 Abs. 2 Satz 1 TKG 1996 vorzunehmen, betrifft nicht nur die eigentliche Verlegung oder Änderung der Telekommunikationslinie, sondern auch deren Vorbereitung etwa durch die hier in Rede stehende Anlegung von Leitungsgräben. Leitungsgräben sind eine notwendige Voraussetzung für die Veränderung der räumlichen Lage der Leitungen. Sie sind ein integrierter Bestandteil der Gesamtmaßnahmen zur Verlegung oder Änderung.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 19. Dezember 2012 - 6 B 21.12 -, a. a. O.; OVG Rh.- Pf., Urteil vom 2. Juli 2013 - 6 A 10310/13 -, juris.

Unabhängig hiervon sind auch die Voraussetzungen eines Anspruchs auf Aufwendungserstattung nach § 683 BGB nicht erfüllt. Die Erbringung der Leistungen, für die die Klägerin Kostenerstattung beansprucht, steht jedenfalls nicht im Einklang mit dem wirklichen oder mutmaßlichen Willen der T-Com bzw. der Beklagten. Dieser Wille ist auch nicht unbeachtlich.

Der Wille des Geschäftsherrn muss darauf gerichtet sein, dass die Besorgung des Geschäfts gerade für ihn übernommen wird. Dazu gehört der Wille, dass das Geschäft auch in seinen wirtschaftlichen Konsequenzen für den Geschäftsherrn besorgt wird.

Vgl. BGH, Urteil vom 12. Dezember 1991

- IX ZR 178/91 -, NJW 1992, 967; Seiler in: Münchener Kommentar zum BGB, 4. Band, 6. Aufl., § 683 Rn. 9.

Ein Wille der T-Com bzw. der Beklagten an von der Klägerin auf ihre Kosten vorgenommenen Umverlegungsarbeiten ist nicht festzustellen. Die T-Com hat ihren Willen hinsichtlich der Durchführung der vorhabenbedingt erforderlichen Arbeiten an ihren Telekommunikationsleitungen in der Vorfinanzierungsvereinbarung geäußert und ist hiervon später nicht abgerückt. Der Wille richtet sich dementsprechend nach dem Vorstehenden darauf, die Arbeiten in vollem Umfang selbst durchzuführen. Die Klägerin soll an der Herbeiführung des Arbeitserfolgs ausschließlich - Leistungsstörungen ausgeklammert - mittelbar, nämlich durch Abstimmung der Planung und Tragung der anfallenden Kosten, mitwirken. Mittels gerichtlicher Auseinandersetzung nach Maßgabe von § 4 der Vorfinanzierungsvereinbarung sollen die jeweiligen Verpflichtungen endgültig geklärt werden, sofern nicht im Wege einer weiteren Vereinbarung eine einvernehmliche Regelung gefunden wird. Das beinhaltet die Ablehnung von Arbeiten der Klägerin, die nicht im Einklang mit der Zuordnung der jeweiligen Verpflichtungen durch die Vorfinanzierungsvereinbarung stehen. Daran ändert nichts, dass die in Rede stehenden Arbeiten der Klägerin für die T€Com bzw. die Beklagte objektiv nützlich sein mögen. Der subjektive Wille des Geschäftsherrn, dass das Geschäft für ihn vom Geschäftsführer übernommen wird, bleibt im Rahmen von § 683 BGB trotz der möglichen objektiven Vorteilhaftigkeit des Geschäfts entscheidend.

Ein Anhaltspunkt dafür, dass ohne die den Klageanträgen zu 3., 4. und 5. Zugrunde liegenden Arbeiten der Klägerin eine im öffentlichen Interesse liegende Pflicht der T-Com bzw. der Beklagten nicht rechtzeitig erfüllt würde (§ 679 BGB), liegt nicht vor. Die Klägerin stützt ihre Ansprüche nicht auf vermeintliche Versäumnisse der T-Com bzw. der Beklagten. Im Übrigen ist das öffentliche Interesse an der Durchführung der Umverlegungsarbeiten, um die Nord-Süd Stadtbahn verwirklichen zu können, nach dem Vorstehenden darauf gerichtet, dass die T-Com bzw. die Beklagte die Arbeiten selbst leistet.

Die Ansprüche der Klägerin auf Zahlung und Erstattung der Kosten der von ihr durchgeführten Arbeiten bestehen auch nicht auf der Grundlage eines öffentlichrechtlichen Erstattungsanspruchs. Der öffentlichrechtliche Erstattungsanspruch ist ein eigenständiger Anspruch des öffentlichen Rechts, dessen Anspruchsvoraussetzungen und Rechtsfolgen, soweit sie nicht spezialgesetzlich geregelt sind, denen des zivilrechtlichen Bereicherungsanspruchs entsprechen.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 16. November 2007 - 9 B 36.07 -, NVwZ 2008, 212.

Er ist auf die Rückgängigmachung rechtsgrundloser Vermögensverschiebungen gerichtet.

Durch die in Rede stehenden Arbeiten der Klägerin ist kein auszugleichender Vermögenszustand zugunsten der Beklagten entstanden. Nach dem Vorstehenden hat die Klägerin die Arbeiten außerhalb der Regelungen der Vorfinanzierungsvereinbarung geleistet. Sie hat die von ihr durchgeführten Maßnahmen der T-Com bzw. der Beklagten der Sache nach unter Missachtung der vertraglich festgelegten Berechtigungen und Verpflichtungen, nicht zuletzt unter Überschreitung der ihr lediglich für den Fall von Leistungsstörungen zustehenden Berechtigung, aufgedrängt. Die finanzielle Erstattung der Kosten dieser Leistungen wäre unvereinbar mit den vertraglichen Regelungen und der in ihnen zum Ausdruck gelangenden Wertung. Die vereinbarten Regelungen zur Kostentragung haben als spezielle Bestimmungen Vorrang vor der Anwendung der Grundsätze der öffentlichrechtlichen Erstattung. Im Übrigen liefe die Annahme einer auszugleichenden Vermögensverschiebung auch dem Umstand entgegen, dass nach dem Vorstehenden ein durch § 56 Abs. 2 Satz 1 TKG gesetzlich anerkanntes öffentliches Interesse an der Ausführung der Umverlegungsarbeiten durch die T€Com bzw. die Beklagte besteht.

Die Feststellungswiderklage der Beklagten ist, soweit sie aufrecht erhalten wird, unbegründet. Die Beklagte war und ist nach dem oben Gesagten verpflichtet, die von der Klage betroffenen Änderungen an ihren Telekommunikationsleitungen in den Bauabschnitten 4 und 7 auf ihre Kosten vorzunehmen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 155 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2, § 161 Abs. 2 Satz 1 VwGO, die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit auf § 167 VwGO, § 708 Nr. 10, § 711 ZPO.

Die Revision ist für den Beklagten zuzulassen, weil sowohl die Kriterien dafür, ob eine spätere besondere Anlage unter überwiegender Beteiligung des Wegeunterhaltungspflichtigen zur Ausführung gebracht werden soll, als auch die Auslegung des Begriffs der "nicht lediglich dem Orts-, Vororts- oder Nachbarortsverkehr dienenden kabelgebundenen Telekommunikationslinie" grundsätzlicher Klärung bedürfen (§ 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO). Soweit die Berufung zurückgewiesen wird, sind die Voraussetzungen von § 132 Abs. 2 VwGO nicht erfüllt.

OVG Nordrhein-Westfalen:
Urteil v. 15.05.2014
Az: 20 A 525/12