Oberlandesgericht Stuttgart:
Urteil vom 10. Juni 2010
Aktenzeichen: 2 U 87/09

(OLG Stuttgart: Urteil v. 10.06.2010, Az.: 2 U 87/09)

Tenor

1. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil der 17. Zivilkammer des Landgerichts Stuttgart vom 17.11.2009 wird

z u r ü c k g e w i e s e n .

2. Die Klägerin hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Klägerin kann die Vollstreckung der Beklagten wegen der Kosten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

4. Die Revision wird nicht zugelassen.

Gegenstandswert des Berufungsverfahrens: 75.000,00 EUR

Gründe

I.

Die Berufung der Klägerin ist zulässig, sie hat der Sache nach jedoch keinen Erfolg.

A

Zum einen wird auf die Feststellungen im angefochtenen Urteil Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO).

Zusammenfassend und ergänzend:

Die Klägerin macht als gegenwärtige Inhaberin der Klagemarken

Priorität Wortmarke 26.09.1995 H 15 K 1 = Bl. 1118.04.2000 H... H 15 K 4 = Bl. 1418.04.2000 Weihrauch H 15 K 4 = Bl. 14

markenrechtliche Ansprüche (Unterlassung, Feststellung der Schadensersatzpflicht, Auskunft, Abmahnkosten) geltend. Dabei hat die Klägerin die Marke H 15 am 22.10.2003 von der Firma H... AG erworben.

Die Klägerin vertreibt in der Bundesrepublik Deutschland neben diätetischen Lebensmitteln und Arzneimitteln auch Nahrungsergänzungsmittel, welche zum Inhaltsstoff Weihrauch Boswellia serrata haben.

Die Beklagte Ziff. 1, deren Geschäftsführer der Beklagte Ziff. 2 ist, bringt ein in Deutschland nicht zugelassenes Arzneimittel aus Indien mit der, den dortigen Hersteller, die Firma G... Ltd., mit aufnehmenden Bezeichnung €H 15 G...€ auf den Markt. Dieses ist trotz der fehlenden hiesigen Zulassung nach § 73 Abs. 3 AMG vom Inverkehrbringungsverbot ausgenommen; allerdings geht damit ein Werbeverbot nach § 8 HWG einher. Die Beklagte wendet sich denn auch ausschließlich an Ärzte und andere Heilberufe und Teilnehmer am pharmazeutischen Versorgungsweg.

Die Parteien - die Klägerin auch gegen Dritte oder die indische Herstellerin gegen die Klägerin - sind einander bereits in vielfältigen gerichtlichen Auseinandersetzungen begegnet, so, weil der indische Hersteller einer Marke €H 15 G...€ angemeldet hatte, so, weil die Klägerin im Jahre 2003 ihrerseits eine Marke €H 15 G...€ ohne Zustimmung jenes indischen Unternehmens zur Eintragung gebracht hatte (B 6 = Bl. 42). Vor dem Landgericht Hamburg führt die Klägerin einen Rechtsstreit u.a. gegen jenes indische Herstellerunternehmen wegen Inverkehrbringung von Produkten unter der Bezeichnung €H 15 G...€ angeblich ohne eine einer deutschen Arzneimittelzulassung vergleichbare indische Gestattung (Bl. 121). In jenem Verfahren ist Widerklage auf Löschung auch der hier streitbetroffenen Klagemarken erhoben (vgl. B 37 = Bl. 117), die abgetrennt und verwiesen wurde an eine Kammer, welche mit der markenrechtlichen Unterlassungsklage der Klägerin gegen eben jenen indischen Hersteller befasst ist (Bl. 156, B 41 = Bl. 179 - 180).

Die Klägerin sieht im Gegenübertreten der Marken

H 15/H... H 15/Weihrauch H 15 und H 15 G...

eine markenrechtliche Verletzungshandlung und hat dazu im Wesentlichen vorgetragen,dass Buchstaben-/Zahlenmarken eintragungsfähig und €damit€ (Bl. 67, 139) €stets€ (Bl. 123) €zumindest€ (Bl. 181) über eine normale Kennzeichnungskraft verfügten, welche auch nicht dadurch geschwächt werde, dass €H 15€ in Fachkreisen Synonym für €Boswellia serrata€ (Weihrauch) und damit bezeichnend oder Gattungsbegriff sei. Wenn überhaupt habe sich eine solche Entwicklung erst nach Eintragung der Klagemarken und nicht unwesentlich durch deren Marktpräsenz beeinflusst entwickelt. Auch Drittmarken oder ähnliche Bezeichnungen von Wettbewerbern seien angesichts der Marktstärke jener Produkte oder deren Vertreter selbst gänzlich vernachlässigbar. Die angegriffene Benennung der Beklagtenprodukte trete für die angesprochenen Fachkreise verwechselungsfähig den Klagemarken entgegen, welche rechtserhaltend benutzt worden seien. Anlass, das Verfahren im Hinblick auf die beim Landgericht Hamburg anhängige Löschungswiderklage auszusetzen, bestehe nicht, da der Gerichtsstand gemäß § 33 ZPO für jene Widerklage schon nicht gegeben sei; im Übrigen sei es unzumutbar, den Ausgang jenes Rechtsstreits, der gewiss durch alle Instanzen geführt werden wird, abzuwarten.

Die Klägerin hat beantragt:

- [dem Hauptantrag nach wie zweitinstanzlich wieder, jedoch statt €H 15 G...€ stets nur: €H 15€,was entsprach deren erstinstanzlichem:] -

Hilfsantrag (Bl. 94):

€mit der Änderung, dass die Bezeichnung nicht €H 15€ lautet sondern €H15 G...€€.

Die Beklagte hat beantragt:

Klagabweisung

und - nach Schluss der mündlichen Verhandlung I. Instanz - im Hinblick auf das vor dem Landgericht Hamburg geführte Verfahren:

Verfahrensaussetzung.

Der Sache nach hat sie im Kern die jeweils gegenläufigen Positionen eingenommen, so etwa, dass die Klägerin die Marken nicht, schon nicht €H 15€ in Alleinstellung, insbesondere nicht im hier nur kollidierenden Warenbereich der Arzneimittel rechtserhaltend benutzt habe, dass jedenfalls die Kennzeichnungskraft des für die nur angesprochenen Fachkreise rein beschreibenden Begriffs €H 15€, der schon seit den 80er Jahren auch Gattungsbegriff darstelle, aufgehoben sei; jedenfalls aber bestehe wegen der Hinzufügung der Herstellerbezeichnung €G...€ keine Verwechslungsgefahr. Ferner handle die Klägerin rechtsmissbräuchlich, da sie die Marke €H 15€ in Kenntnis deren rein beschreibender Natur - wie im Übrigen auch schon die Firma H... AG (jene: angemeldet) - erworben habe, um den schon lange bestehenden nachhaltigen Vertrieb von Erzeugnissen mit dem Bestandteil des Weihrauchextrakts zu behindern. Letztlich stehe der Erhebung der Klage zu diesem späten Zeitpunkt auch der Einwand der Verwirkung entgegen, zumal die Beklagte sowie auch ihr indischer Lieferant mit dem Vertrieb unter €H 15 G...€ einen wertvollen Besitzstand erworben hätten.

Das Landgericht wies die Klage ab, da die Beklagte nachgewiesen habe, dass €H 15€ auch schon vor Eintragung der prioritätsälteren Marke €H 15€ (1995) vom maßgeblichen Verkehr als Oberbegriff für den Weihrauchextrakt aufgefasst worden sei; bei der damit einhergehenden nachhaltigen Schwächung der Kennzeichnungskraft der Klagemarken werde die Verwechslungsgefahr gänzlich durch die Beifügung €G...€ aufgehoben. Dieser grundsätzliche Wertungsansatz schlage auf alle weiter geltend gemachten Ansprüche durch.

Dagegen wendet sich die Berufung der Klägerin,die unter vertiefender Wiederholung ihres erstinstanzlichen Vorbringens insbesondere die Feststellung des Landgerichts für fehlsam getroffen bekämpft, €H 15€ sei, zumal in dieser zeitlichen Rückerstreckung, Synonym/Oberbegriff oder Gattungsbegriff für das Weihrauchextrakt aus dem Boswellia-serrata-Harz.

Die Klägerin stellt jedoch nur ihren erstinstanzlichen Hilfsantrag zur Entscheidung, weshalb sie beantragt:

Das Urteil des Landgerichts Stuttgart vom 17. November 2009, Az. 17 O 154/09, zugestellt am 23. November 2009, wird abgeändert und

1. die Beklagten werden verurteilt, es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung vom Gericht festzusetzenden Ordnungsgeldes und für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, eine Ordnungshaft oder eine Ordnungshaft bis zu sechs Monaten (Ordnungsgeld im Einzelfall höchstens 250.000,00 Euro, Ordnungshaft insgesamt höchstens zwei Jahre), zu vollziehen am Geschäftsführer der Beklagten zu 1, zu unterlassen,

im geschäftlichen Verkehr mit Nahrungsergänzungsmitteln, diätetischen Lebensmitteln oder Arzneimitteln die Bezeichnung €H 15 G...€ zu benutzen, insbesondere diese Bezeichnung auf der Aufmachung oder Verpackung der Produkte anzubringen, unter dieser Bezeichnung anzubieten, in den Verkehr zu bringen oder zu diesem Zweck zu besitzen, unter dieser Bezeichnung einzuführen oder auszuführen, oder diese Bezeichnung im Geschäftsverkehr oder in der Werbung zu benutzen,

2. es wird festgestellt, dass die Beklagten verpflichtet sind, der Klägerin sämtlichen Schaden zu ersetzen, der ihr dadurch entstanden ist und/oder noch entstehen wird, dass die Beklagten

im geschäftlichen Verkehr mit in Deutschland nicht zugelassenen Arzneimitteln die Bezeichnung €H 15 G...€ benutzt zu haben, insbesondere unter dieser Bezeichnung Arzneimittel angeboten, in den Verkehr gebracht oder zu diesem Zweck besessen zu haben und unter dieser Bezeichnung Arzneimittel eingeführt und unter dieser Bezeichnung im Geschäftsverkehr und in der Werbung für Arzneimittel benutzt zu haben,

3. die Beklagten werden verurteilt, der Klägerin schriftlich in geordneter Form Auskunft zu erteilen über alle Handlungen gemäß Ziffer 1, und zwar, insbesondere Auskunft über die Abnehmer oder Angebotsempfänger dieser Produkte unter der Angabe ihrer Namen/Firma und ihrer Anschrift, wobei der Name/die Firma nicht der Klägerin mitgeteilt werden muss, sondern einem von der Klägerin zu bestimmenden Wirtschaftsprüfer, dessen Kosten die Beklagten zu tragen haben, sofern dieser von den Beklagten ermächtigt wird, der Klägerin auf Anfrage mitzuteilen, ob einzelne von der Klägerin genannte Namen/Firmen in der Auskunft enthalten sind, des oder der Lieferanten unter Angaben der Mengen und der Preise der Produkte, das Datum des Verkaufs, des Angebots und der Lieferung der Produkte, die Menge und die Preise der gelieferten und der verkauften Produkte,

4. die Beklagten werden verurteilt, an die Klägerin 3.452,00 Euro an außergerichtlichen Gebühren nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit der Klage zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt die angefochtene Entscheidung als richtig. Sie erhebt die Einrede der Verwirkung nun nur noch hilfsweise (Bl. 164) ebenso wie die jetzt erstmals erhobene Einrede der Verjährung (Bl. 164). Hinsichtlich des bösgläubigen Erwerbs schon durch die H... AG trägt sie neu vor und behauptet, diesbezüglichen Tatsachenstoff erst im März 2010 im Verfahren vor dem Landgericht Hamburg zur Kenntnis erhalten zu haben (Bl. 163).

Hinsichtlich des weiteren Parteivorbringens wird auf die Schriftsätze sowie die Verhandlungsniederschriften verwiesen (§ 313 Abs. 2 S. 2 ZPO).

B1.

Dass die Klägerin nur den Hilfsantrag I. Instanz mit ihrer Berufung weiterverfolgt, steht deren Zulässigkeit nicht entgegen.

a)

Ein Rechtsmittel ist unzulässig, wenn es den in der Vorinstanz erhobenen Klageanspruch nicht wenigstens teilweise weiterverfolgt (BGH NJW 2008, 3570 [Tz. 4]). Dabei ist ausreichend, wenn - wie hier - die Klägerin den in I. Instanz abgewiesenen Hilfsanspruch weiterverfolgt (Reichold in Thomas/Putzo, ZPO, 30. Aufl. [2009], Vorbem § 511, 21).

b)

Vorliegend ist der Hilfsanspruch vom Landgericht auch mit abgewiesen worden.

Allerdings fallen Ansprüche, über die das angefochtene Urteil nicht entschieden hat, in der Berufungsinstanz nicht an (BGH WM 1991, 600 [juris Tz. 14]; Heßler in Zöller, ZPO, 28. Aufl. [2010], § 528, 12). Das Landgericht hat den Hilfsantrag nicht ausdrücklich erwähnt; er wird weder im Tatbestand bei den Anträgen aufgeführt noch in den Entscheidungsgründen gesondert verbeschieden. Allerdings gibt das Urteil immer wieder (auch) als Angriffsziel die Beklagtenbezeichnung €H 15 G...€ wieder und verneint gerade auch insoweit eine Verwechslungsgefahr. Damit hat das Landgericht auch über den Hilfsantrag abschlägig entschieden. Die Klägerin konnte deshalb die darin liegende Beschwer zum alleinigen Berufungsgegenstand erheben.

2.

Dem Verfahren ist Fortgang zu geben. Dem Aussetzungsantrag der Beklagten wegen der im Verfahren LG Hamburg 312 O 207/09 erhobenen und an eine andere Kammer dort weiterverwiesene (B 41 = Bl. 179 - 180) Löschungswiderklage (auch) in Bezug auf die Klagemarken ist nicht zu entsprechen.

a)

Bei dieser schon von Amts wegen zu treffenden (BGHZ 171, 89 [Tz. 17] - Pralinenform) Ermessensentscheidung hat neben der Erfolgsaussicht in jenem Verfahren (vgl. BGH NJW-RR 1992, 1149/50) auch der Gesichtspunkt der Prozessökonomie Beachtung zu finden (BGH NZBau 2007, 144 [Tz. 8 und 11]), insbesondere, welche Prozessverzögerung im vorliegenden Verfahren mit einer Aussetzung zu gewärtigen wäre (BGH a.a.O. 1149/50).

b)

Der Senat vermag die Erfolgsaussicht jener Löschungswiderklage nicht einzuschätzen. Die von den Parteien im vorliegenden Verfahren aufgezeigten noch laufenden oder gerade erst stattgehabten gerichtlichen Auseinandersetzungen zwischen ihnen, jedenfalls aber um die hier auch streitbetroffenen Zeichen, stehen für einen hohen Streit- und Rechtsbeharrungswillen; so hat denn die Klägerin auch hier schon um die Zulassung der Revision nachgesucht. Sie hat auch in Bezug auf jenes Verfahren angekündigt, alle Rechtsmittel auszuschöpfen (Bl. 121; vgl. auch EuGH GRUR 2009, 511 - Hecht-Pharma), weshalb mit einer baldigen rechtskräftigen Entscheidung dort nicht zu rechnen ist. Dies steht entgegen, die gebotene Entscheidungsreife im vorliegenden Verfahren zu Gunsten einer vorgreiflichen Klage über den Klagemarkenbestand auf Jahre hinaus aufzuschieben.

3.

Ungeachtet der Frage der Verwechslungsgefahr, scheitert ein Anspruch, wenn die Klagemarke schon gar nicht rechtserhaltend verwendet worden wäre. Davon kann nach dem Sachstand jedoch nicht ausgegangen werden.

a)aa)

Der Verfall gemäß § 49 Abs. 1 MarkenG kann im Verletzungsprozess im Wege der Einrede geltend gemacht werden (BT-Drs. 12/6581, S. 82; Fezer, MarkenR, 4. Aufl. [2009], § 25 MarkenG, 20 und § 55, 27; Hacker in Ströbele/Hacker, MarkenG, 9. Aufl. [2009], § 14, 27; Bous in Ekey/Klippel/Bender, MarkenR, 2. Aufl. [2009], § 25 MarkenG, 23). Die Klägerin trägt die Beweislast für die rechtserhaltende Benutzung (BT-Drs. a.a.O. S. 82; Senat GRUR-RR 2002, 381, 384; Fezer a.a.O. § 25, 21 und § 49, 20; Hacker a.a.O. § 25, 24 und 25; Bous a.a.O. § 25, 25). Die Klägerin hat dabei vollen Beweis zu führen (BT-Drs. a.a.O. S. 82; Fezer a.a.O. 21; Hacker a.a.O. 26).

bb)

Die rechtserhaltende Benutzung einer Marke im Sinne von § 26 Abs. 1 MarkenG erfordert, dass die Marke in üblicher und sinnvoller Weise für die Ware verwendet wird, für die sie eingetragen ist (BGH GRUR 2009, 772 [Tz. 39] - Augsburger Puppenkiste; 2009, 60 [Tz. 22] - LOTTOCARD; 2005, 1047 [juris Tz. 18] - OTTO; EuGH GRUR 2009, 410 [Tz. 17 bis 18] - Silberquelle/Maselli; GRUR 2006, 582 [Tz. 70] - VITAFRUIT; Fezer a.a.O. § 26, 88 f; Ströbele a.a.O. § 26, 53; vgl. BGH a.a.O. [Tz. 37 und 46] - LOTTOCARD [€nicht nur symbolisch benutzt€]; Berlit GRUR 2009, 810/811). Dabei kann durch eine lange Benutzungsdauer im Einzelfall auch die Ernsthaftigkeit einer mengenmäßig geringen Benutzung belegt werden (EuGH GRUR 2003, 425 [Tz. 39] - Ansul/Ajax; Ströbele a.a.O. § 26, 57). So hat beispielsweise der EuGH festgestellt, dass die Belieferung nur eines einzigen Kunden mit 293 Kisten mit je 12 mit der fraglichen Marke gekennzeichneten Flaschen binnen eines Jahres ausreichend sein kann, um der Benutzungspflicht zu genügen (EuGH a.a.O. [Tz. 68] - VITAFRUIT; vgl. auch Berlit a.a.O. 811/812). Bloße Scheinbenutzungshandlungen sind unerheblich (BT-Drs. 12/6581 S. 83). Die Marke muss nicht notwendig eigenständig verwendet werden. Auch der Einsatz als Zweitmarke kann genügen (BGH GRUR 2009, 954 [Tz. 19 und 20] - Kinder III).

cc)

Notwendig ist jedoch auch, dass die Marke in üblicher und sinnvoller Weise auch und gerade für die Ware verwendet wird, für die sie eingetragen ist (BGH GRUR 2009, 772 [Tz. 39] - Augsburger Puppenkiste; 2009, 766 [Tz. 50] - Stofffähnchen; 2005, 1047 [juris Tz. 18] - OTTO; Hacker a.a.O. § 14, 171).

b)aa)

Der im Berufungsrechtszug einzig verfolgte Hilfsantrag - wie schon die Klage - begehrt die Unterlassung der Bezeichnung €H 15€ im geschäftlichen Verkehr mit Nahrungs-ergänzungsmitteln, diätetischen Lebensmitteln oder Arzneimitteln.

bb)

Die Klage beanstandet die Inverkehrbringung als ein €in Deutschland nicht zugelassenes Arzneimittel€ (Bl. 5) und führt u.a. aus: €Die Bezeichnung €H 15 G...€ wird für ein Arzneimittel verwendet ... über die Ausnahmeregelung des § 73 Abs. 3 AMG in den Verkehr gebracht werden darf, was aber zur Folge hat, dass dieses Arzneimittel nach § 8 HWG nicht beworben werden darf€ (Bl. 142) oder: €Da die Verkehrskreise für das Produkt €G... H 15€ nicht auf dieses vereinfachte Bestellsystem€ [Lauer-Taxe] €zurückgreifen können, ist ihnen bestens bekannt, bei welchem Hersteller dieses Arzneimittel bestellt werden muss, das in Deutschland nicht zugelassen ist€ (Bl. 142). Danach hat die Beklagte nach dem eigenen Vortrag der Klägerin diese Bezeichnung nur für ein - nicht zugelassenes, nicht bewerbbares und stets rezeptpflichtiges - Arzneimittel eingesetzt. Andere Verletzungshandlungen behauptet die Klägerin selbst nicht.

cc)

Mithin kann dem Antrag nur entsprochen werden, wenn die Verwendung auch als Nahrungsergänzungsmittel oder diätetisches Lebensmittel zu erwarten ist oder insoweit Warengleichheit vorliegt.

dd)

Dies trifft sich mit dem Umstand, dass die Klägerin - wie die Beklagten auch nachhaltig beanstandet haben (Bl. 28, 29, 30, 101) - Benutzungshandlungen nur für Nahrungsergänzungsmittel, nicht jedoch für diätetische Lebensmittel oder gar Arzneimittel benannt hat. Danach läge eine rechtserhaltende Benutzung in Bezug auf Arzneimittel nur vor, wenn - spiegelbildlich zu cc) - die Benutzung als Nahrungsergänzungsmittel auch zugleich die Warenbereiche von diätetischen Lebensmitteln oder Arzneimitteln mit abdecken würde.ee)

Da die Ähnlichkeit im Hinblick auf die Verwechslungsgefahr auszulegen ist, kommt es für ihre Feststellung vor allem auf die Auffassung der beteiligten Verkehrskreise an. Entscheidend ist die Meinung des Publikums, das als Abnehmer der beiderseitigen Waren in Betracht kommt. Richtet sich also die eine Ware nur an Fachleute, die andere an Fachleute und Endverbraucher, beurteilt sich die Ähnlichkeit ausschließlich nach der Meinung der Fachleute (BGH GRUR 1963, 524, 526 - Digesta [zu WZG]; Fezer a.a.O. § 14, 693; Hacker a.a.O. § 9, 67).

ff)

So wurden pharmazeutische Erzeugnisse sowie Präparate für die Gesundheitspflege und Seifen für warengleichartig angesehen (als nicht angegriffene Feststellung des BPatG behandelt in BGH GRUR 1996, 404, 405 - Blendax Pep), sowie pharmazeutische Erzeugnisse für Prophylaxe und Behandlung von Blutgerinnungsstörungen und pharmazeutische Erzeugnisse, Pflaster und Verbandsmaterial (BPatG GRUR 1997, 652, 653 - IMMUNINE [dort Rezeptpflicht, aber auch Selbstmedikation durch Laien], aufgehoben von BGH GRUR 2000, 890 - IMMUNINE/IMUKIN, da zu beachtende nachträgliche Warenregisteränderung und berechtigte Gründe für eine Nichtbenutzung ergänzend noch zu klären seien), Arzneimittel und ätherische Öle (BPatGE 41, 160 [juris Tz. 27] - ETHOCYN), diätetische Nährmittel und Arzneimittel gegen paralytischen Kreislaufkollaps (BPatG 1969, 190 nach Fezer a.a.O. § 14, 716), während die Warengleichheit verneint wurde etwa zwischen pharmazeutischen Erzeugnissen und Präparaten für die Gesundheitspflege (BPatGE 31, 245 nach Fezer a.a.O. 723).

c)

Zwar wurden - wie unstreitig ist - mit dem Beklagtenprodukt einzig Fachkreise (medizinische Heilberufe und pharmazeutische Vertriebsunternehmen), €die sich ausschließlich mit dem Vertrieb von rezeptpflichtigen Produkten beschäftigen€ (Klägerin Bl. 143), angesprochen. Auch ist die Bedeutung der Abgrenzung von Funktionsarzneimitteln etwa zu Lebensmitteln (vgl. BGH GRUR 2010, 259 [Tz. 15] - Zimtkapseln; EuGH GRUR 2009, 511 [Tz. 40 und 41] - Hecht-Pharma) wichtig und als Streitpunkt den Fachkreisen gewiss nicht unvertraut. Die Klasse 5 in Anlage 1 zu § 19 Abs. 1 MarkenV, für welche alle Klagemarken eingetragen sind, fasst aber schon pharmazeutische und diätetische Erzeugnisse zusammen. Diätetische Lebensmittel sind nach § 1 Abs. 1 DiätV Lebensmittel, die für eine besondere Ernährung bestimmt sind. Auch bilanzierte Diäten müssen als diätetische Lebensmittel für besondere medizinische Zwecke einer besonderen Ernährung dienen, und zwar entweder der Ernährung von Patienten, bei denen die Aufnahme oder Verarbeitung gewöhnlicher Lebensmittel oder Nährstoffe aus bestimmten Gründen beeinträchtigt ist (§ 1 Abs. 4 a 2 Fall 1 DiätV), oder der Ernährung von Patienten mit einem sonstigen medizinisch bedingten Nährstoffbedarf (§ 1 Abs. 4 a 2 Fall 2 DiätV; BGH GRUR 2009, 75 [Tz. 16] - Priorin; 2009, 413 [Tz. 17 und 19] - Erfokol-Kapseln). Ein Nährstoffbedarf ist im Sinn des § 1 Abs. 4 a DiätV medizinisch bedingt, wenn Beschwerden, Krankheiten oder Störungen vorliegen, bei denen ein besonderer Bedarf an bestimmten Nährstoffformulierungen besteht (vgl. § 1 Abs. 4 a 3 DiätV; BGH a.a.O. [Tz. 18] - Priorin; a.a.O. [Tz. 19 und 22] - Erfokol-Kapseln). Auch Nährungsergänzungsmittel definieren sich u.a. dadurch, dass mit ihnen eine ernährungsspezifische oder physiologische Wirkung bezweckt und sie in konkreter und dosierter Form in den Verkehr gebracht werden (vgl. Meyer/Reinhart in Fezer, UWG, 2. Aufl. [2010], § 4-S4, 42 und 43). Fügt man dann noch hinzu, dass auch Heilpraktiker rezeptpflichtige Arzneimittel verschreiben dürfen (§ 73 Abs. 3 S. 3 AMG i.V.m. § 18 Abs. 1 Nr. 6 ApBetrO; Cyran/Rotta, ApBetrO, § 7 [8/2003], 5; vgl. auch OVG NRW DÖD 2010, 17 [juris Tz. 97]), so fällt angesichts der naturheilkundlichen Herkunft des Arzneimittels der Beklagten auch bei den nur angesprochenen (Natur-)Heilkundlern das Beklagtenpräparat in die Sparte des naturheilkundlich einwirkenden Mittels, das angesichts der aufgezeigten Definitionen und auch der Beteiligung von Heilpraktikern an dem Vertriebsweg eine so große Nähe zu diätetischen und Nahrungsergänzungsmitteln aufweist, dass eine rechtserhaltende Nutzung in Bezug auf Nahrungsergänzungsmittel vorliegend auch die Erstreckungswirkung auf im Antrag aufgenommene diätetische Lebensmittel und Arzneimittel einschließt.

d)

Dies kann der Senat aus eigener Sachkunde beurteilen.

aa)

Ist bei der Feststellung des Verständnisses des angesprochenen Verkehrs Fachwissen erforderlich und verfügt das Gericht nicht darüber, weil es etwa selbst nicht zu den angesprochenen Verkehrskreisen gehört oder auch sonst insoweit keine eigene Sachkunde erlangt hat, so hat es sich grundsätzlich sachverständiger Hilfe zu bedienen (BGHZ 156, 255, 256 - Marktführerschaft). Das Gericht kann gleichwohl die Bewertung selbst vornehmen, wenn nur Erwägungen anzustellen sind, für welche die Zugehörigkeit zur potenziellen Kundschaft nicht erforderlich ist (BGH GRUR 2006, 79, 81 [Tz. 27] - Jeans). Das ist etwa dann der Fall, wenn es um ein reines Sprachverständnis geht (OLG Hamburg MD 1999, 969, 972; vgl. auch BGH a.a.O. [Tz. 27] - Jeans). Nichts anderes kann gelten, wenn die Parteien dem Gericht die erforderliche Sachkunde für den in der betroffenen Verfahrensart erforderlichen Erkenntnisgrad selbst vermitteln. Auch kann sich das Gericht darauf berufen, dass es regelmäßig mit arznei- und lebensmittelrechtlichen Fragen befasst ist (BGH GRUR 2004, 793 [juris Tz. 47] - Sportlernahrung II).

bb)

Schon letzteres ist der Fall. Zum andern ist vorliegend darauf abzustellen, dass es sich um ein naturheilkundliches Präparat handelt, bei dem Erfahrungswissen mehr Bedeutung erlangt und schulmedizinischem Fachwissen eine nur untergeordnete Rolle zukommt. Zum andern ist durch die Definitionen zu Abgrenzungsfragen von Nahrungsergänzungsmitteln, diätetischen Lebensmitteln und Arzneimitteln, welche originär juristische Fragestellungen betreffen, aufgezeigt, wie schwierig die Grenzübergänge im Einzelnen zu bestimmen sind (vgl. auch Meyer/Reinhart in Fezer a.a.O. § 4-S4, 43: €erhebliche Schwierigkeiten€). Dies gilt nicht minder für die angesprochenen Heilkundler, weshalb auch für diese eine Annäherung im Warentypus und damit eine Gleichartigkeitsschlussfolgerung Platz greift.

e)

Dass die Klagemarken rechtserhaltend benutzt worden sind, ergibt sich, gemessen an den oben aufgezeigten Erfordernissen, noch hinreichend aus den Unterlagen K 3 = Bl. 13, K 5 = Bl. 15, K 6 = Bl. 16 und K 7 = Bl. 17. Dass sich aus dem Hilfsantrag, der sich gegen €H 15 G...€ wendet, die ungenügende Benutzung selbst ergebe, da €eine Nutzung der Bezeichnung H 15 G... ... die Klägerin zu keinem Zeitpunkt überhaupt dargelegt, noch bewiesen [habe]€ (so Beklagte Bl. 101), noch€ dass €nicht erkennbar oder vorgetragen€ [sei], €aus welchem Recht die Klägerin überhaupt Ansprüche an der Bezeichnung ,H 15 G...€ erheben könnte€ (Bl. 157), übersieht, dass die Klägerin sich vorliegend keiner eigenen Markenrechte aus €H 15 G...€ berühmt, sondern dass die Verwechslungsfähigkeit des Zeichens der Beklagten, eben €H 15 G...€, zu den Klagemarken in Rede steht.

4.a)

Die Verwechslungsgefahr im Sinne von § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG ist unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls zu beurteilen. Dabei besteht eine Wechselwirkung zwischen den in Betracht zu ziehenden Faktoren, insbesondere der Ähnlichkeit der Zeichen und der Ähnlichkeit der mit ihnen gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen sowie der Kennzeichnungskraft der älteren Marke, sodass ein geringerer Grad der Ähnlichkeit der Waren oder Dienstleistungen durch einen höheren Grad der Ähnlichkeit der Zeichen oder durch erhöhte Kennzeichnungskraft der älteren Marke ausgeglichen werden kann und umgekehrt. Bei dieser umfassenden Beurteilung der Verwechslungsgefahr ist auf den durch die Zeichen hervorgerufenen Gesamteindruck abzustellen, wobei insbesondere ihre unterscheidungskräftigen und dominierenden Elemente zu berücksichtigen sind. Da das jüngere Zeichen seinerseits Kennzeichenschutz genießt, kommt es für die Beurteilung der Verwechslungsgefahr auf den Zeitpunkt der Anmeldung der jüngeren Marke an (BGH GRUR 2009, 772 [Tz. 51] - Augsburger Puppenkiste; 2009, 766 [Tz. 28] - Stofffähnchen). Dabei ist nicht ausgeschlossen, dass ein Zeichen, das als Bestandteil in eine komplexe Kennzeichnung aufgenommen wird, eine selbstständig kennzeichnende Stellung behält, ohne dass es das Erscheinungsbild der komplexen Kennzeichnung dominiert oder prägt. Bei Identität oder Ähnlichkeit dieses selbstständig kennzeichnenden Bestandteils mit einem Kennzeichen älteren Zeitrangs, kann eine Verwechslungsgefahr im weiteren Sinne gegeben sein (BGH MarkenR 2010, 47 [Tz. 47]; vgl. auch GRUR 2009, 1167 [Tz. 16] - Partnerprogramm). Eine Verwechslungsgefahr im weiteren Sinne kann gegeben sein, wenn der Verkehr den unzutreffenden Eindruck gewinnen kann, zwischen den beteiligten Unternehmen bestünden vertragliche, organisatorische oder sonstige wirtschaftliche Verbindungen, falls eine hinreichende Branchennähe vorliegt (BGH GRUR 2010, 235 [Tz. 25] - AIDA/AIDU; 2009, 772 [Tz. 69] - Augsburger Puppenkiste).

b)

Wie oben unter 2. aufgezeigt, liegen hohe Warenähnlichkeit und Branchennähe vor.

c)

Kennzeichnungskraft.

aa)

Die Markenfähigkeit von Buchstabenmarken steht nicht in Rede (vgl. hierzu BGH GRUR 2003, 343 [juris Tz. 11] - Buchstabe €Z€; Fezer, MarkenR, 4. Aufl. [2009], § 8 MarkenG, 241; Hacker a.a.O. § 9, 138), ebenso wenig wie die von Zahlenmarken (vgl. BGH GRUR 2000, 608 [juris Tz. 40] - ARD-1; Fezer a.a.O. 244; Hacker a.a.O. 138). Ohnehin sind die Klagemarken eingetragen. Solange keine Löschungsanordnung rechtskräftig feststeht, besteht im Verletzungsprozess keine Änderung der Rechtslage und der Verletzungsrichter ist an die Eintragung der Marke gebunden (BGH GRUR 2009, 678 [Tz. 15] - POST/RegioPost). Der Umstand der Eintragung gibt aber keine durchschnittliche Kennzeichnungskraft vor. Aus der Eintragung folgt nur, dass der Marke in der eingetragenen Form nicht jede Unterscheidungskraft abgesprochen werden kann (BGH GRUR 2008, 905 [Tz. 20] - Pantohexal; 2008, 909 [Tz. 21] - Pantogast; Z 171, 89 [Tz. 24] - Pralinenform). Eine Herkunftshinweisfunktion folgt aber nicht schon aus der Eintragung (BGH a.a.O. [Tz. 24] - Pralinenform). Der Klägerin kann auch nicht darin gefolgt werden, dass aus der bloßen Eintragung des besonderen Markentypus€ von Buchstaben-/Zahlenmarken deren durchschnittliche Kennzeichnungskraft folge (vgl. hierzu BGH GRUR 2002, 1067 [juris Tz. 23 und 24] - DKV/OKV; Fezer a.a.O. § 8, 241 und 244; ähnlich Hacker a.a.O. § 9, 138). Dabei kann Beachtung finden, dass es sich in der Regel um Kurzzeichen handelt, bei denen einzelne Abweichungen erfahrungsgemäß stärker auffallen (BGH a.a.O. [juris Tz. 36] - DKV/ OKV; Hacker a.a.O. 139).

bb)

Dass die Klagemarke durch Werbung besonders aufgeladen sei an Kennzeichnungskraft, weil damit ein gesteigerter Wiedererkennungseffekt am Markt einhergeht, ist zwar behauptet (Bl. 92/93, 141), aber gänzlich substanzloses Vorbringen geblieben.

cc)

Allerdings haben Drittzeichen die Klagemarken auch nicht nachvollziehbar geschwächt. Zwar kann durch Drittkennzeichen im Ähnlichkeitsbereich eine Schwächung der Kennzeichnungskraft der Klagemarke eintreten. Eine solche Schwächung stellt aber einen Ausnahmetatbestand dar. Sie setzt voraus, dass die Drittkennzeichen im Bereich der gleichen oder eng benachbarter Branchen, Waren oder Dienstleistungen in einem Umfang tatsächlich in Erscheinung treten, der geeignet erscheint, die erforderliche Gewöhnung des Verkehrs an die Existenz weiterer Zeichen im Ähnlichkeitsbereich zu bewirken (BGH GRUR 2009, 766 [Tz. 32] - Stofffähnchen; 2009, 685 [Tz. 25] - ahd.de). Dabei ist die beweisbelastete Beklagte nicht nur die Darlegung im Einzelnen über Umfang der Tätigkeit der Drittunternehmen, sondern auch über die Bekanntheit von deren Kennzeichen am Markt (vgl. hierzu BGH a.a.O. [Tz. 25] - ahd.de) schuldig geblieben. Vielmehr hat die Klägerin deren (gänzlich) vernachlässigbare Stellung am Markt belegt (Bl. 68 und 69, K 16 bis 19 = Bl. 76 bis 79).

dd)

Eine Stärkung der Kennzeichnungskraft geschieht auch nicht aus dem von der Klägerin ergänzend ins Feld geführten Gesichtspunkt des Serienzeichens. Diese Art der Verwechslungsgefahr, die ohnehin erst zu prüfen ist, wenn die einander gegenüberstehenden Zeichen nach ihrem Gesamteindruck nicht unmittelbar miteinander verwechselbar sind, greift dann ein, wenn die Zeichen in einem Bestandteil übereinstimmen, den der Verkehr als Stamm mehrerer Zeichen eines Unternehmens sieht und deshalb die nachfolgenden Bezeichnungen, die einen wesensgleichen Stamm aufweisen, dem gleichen Inhaber zuordnet (BGH GRUR 2008, 905 [Tz. 33] - Pantohexal; 2008, 909 [Tz. 34] - Pantogast). Jedenfalls ist insoweit nicht dargetan noch sonst ersichtlich, dass €H 15€ zu einer solchen Unternehmenschiffre geworden wäre. Dem steht auch entgegen, dass das Zeichen einmal alleine, einmal voran und einmal hintan gestellt ist. Auch dies schwächt eher die eigenprägende Kraft dafür, ein durchgängiges Leit- oder Galionszeichen zu sein.

d)aa)

Danach ist im Ausgangspunkt bei der Klagemarke €H 15€ von nicht mehr als einer leicht unterdurchschnittlichen Kennzeichnungskraft auszugehen. Denn der Buchstabe €H€ selbst ist nichtssagend und nur von geringer Aufladung an inhaltlichem Gehalt oder sonstiger Merkfähigkeit. Nichts anderes gilt für €15€. Beide Merkmale sind jeweils nur von sehr geringer Kennzeichnungskraft. In der Kombination gewinnt mit der schriftbildräumlichen Erweiterung auch die Merkhaftigkeit des Zeichens. Doch als Kombinationszeichen aus Buchstabe und Zahl wird der Wiedererkennungswert nur mäßig gesteigert, sodass diesem Zeichen im Ansatz nur eine leicht unterdurchschnittliche Kennzeichnungskraft beigemessen werden kann. Dass Fachkreise bei einer Zeichenkombination an €(nicht kennzeichnende) Wirkstoffbezeichnungen gewöhnt€ seien (so Beklagte Bl. 161), schließt andererseits eine durch nichts nachvollziehbar gemachte Behauptung ein, €H€ oder €15€ oder beide zusammen legten diesem angesprochenen Fachpublikum den verständigen Verweis auf irgendwelche chemische Bezeichnungen oder Wirkstoffchiffren nahe.

bb)

Nichts anderes gilt für die Position der Klägerin für €Weihrauch H 15€. Da €Weihrauch€ glatt beschreibend ist, wird der weitere Zeichenbestandteil €H 15€ gegenüber seiner Qualität bei reiner Alleinstellung in einer Marke nur unwesentlich in seiner Kennzeichnungskraft aufgewertet.

cc)

Auch €H... H 15€ tritt dem Verkehr im Kern nur mit dem Bestandteil €H 15€ entgegen. Ein als Herstellerangabe erkennbarer Bestandteil einer Marke tritt zwar im Allgemeinen weitgehend in den Hintergrund, weil der Verkehr die Waren, anders als etwa im Warenbereich der Bekleidung, meist nicht nach dem Namen des Herstellers unterscheidet, sondern seine Aufmerksamkeit auf die sonstigen Merkmale zeichenmäßiger Kennzeichnung richtet. Es ist aber der Beurteilung des Einzelfalls vorbehalten, ob dies der Fall ist. Dabei ist auch bedeutsam, ob die Herstellerangabe als solche im Verkehr bekannt oder erkennbar ist, weil eine Eignung zur Produktkennzeichnung nur in diesen Fällen zurücktritt (BGH GRUR 1999, 583 [juris Tz. 24] - LORA DI RECOARO; 2008, 258 [Tz. 26] - INTERCONNECT/T-InterConnect). Der Vorspann €H...€ erweist sich nicht zwingend als abstraktes Zeichen, da es an sich ein Tier bezeichnet, jedenfalls aber gibt es sich als Herstellerangabe zu erkennen. So kommt dieser Marke jedenfalls keine größere Kennzeichnungskraft als der reinen Klagemarke €H 15€ zu, eher wird der Bestandteil €H 15€ im Verbund durch die Voranstellung von €H...€ geschwächt.

e)

Im danach gebotenen Abgleich zwischen - im Kern nur -

€H 15€ und €H 15 G...€

ist auf der Grundlage der bisherigen Erwägungen von einer Verwechslungsgefahr auszugehen.

aa)

Bei der Beurteilung der Zeichenähnlichkeit sind die sich gegenüberstehenden Kennzeichen jeweils als Ganzes zu berücksichtigen und in ihrem Gesamteindruck miteinander zu vergleichen. Das schließt nicht aus, dass unter Umständen ein oder mehrere Bestandteile eines komplexen Kennzeichens für den Gesamteindruck prägend sein können. Weiter ist nicht ausgeschlossen, dass ein Zeichen, das als Bestandteil in eine zusammengesetzte Marke oder eine komplexe Kennzeichnung aufgenommen wird, eine selbstständig kennzeichnende Stellung erhält, ohne dass es das Erscheinungsbild der zusammengesetzten Marke oder komplexen Kennzeichnung dominiert oder prägt. Bei der Identität oder Ähnlichkeit dieses selbstständig kennzeichnenden Bestandteils mit einer angemeldeten oder eingetragenen Marke mit älterem Zeitrang kann das Vorliegen von Verwechslungsgefahr im Sinne von § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG zu bejahen sein, weil dadurch bei den angesprochenen Verkehrskreisen der Eindruck hervorgerufen werden kann, dass die fraglichen Waren oder Dienstleistungen zumindest aus wirtschaftlich miteinander verbundenen Unternehmen stammen (BGH GRUR 2009, 772 [Tz. 57] - Augsburger Puppenkiste; EuGH GRUR 2005, 1042 [Tz. 30 und 33] - THOMSON LIFE).bb)

Gemessen daran behält zwar der Bestandteil €G...€ in der angegriffenen Bezeichnung eine selbstständige Bedeutung. Gleichwohl bleibt €H 15€ in der Kombination eigenständig wahrnehmbares Zeichenelement und verweist als identischer Zeichenbestandteil auf die Klagemarke. Zwar führt €G...€ vom Kern der Klagemarke(n) weg. Jedoch bleibt die Verwandtschaft zu €H 15€ kenntlich. €G...€ kann unschwer als eine weitere Spielart, als Diversifikationsanzeichen oder dahin verstanden werden, falls €G...€ überhaupt als von der Klägerin verschiedenes Unternehmen wahrgenommen wird, dass insoweit eine wirtschaftliche Verbindung, eine Kooperation ihren Ausdruck findet, was umso näher liegt, als beide Hersteller auf dem gleichen Markt tätig sind.

Damit ist auf der Grundlage dieses Sachstandes auf einer Prüfungszwischenstufe die Verwechslungsgefahr zu bejahen.

5.

Eine solche ist mit dem Landgericht jedoch zu verneinen, weil €H 15€ als Marke durch einen rein beschreibenden Charakter oder eine in hohem Maße beschreibende Anlehnung tatsächlich auf ein Minimum an markenrechtlicher Kennzeichnungskraft absinkt. Denn damit tritt im Abgleich von

€H 15€ und €H 15 G...€

die Beistellung €G...€ als maßgebliches Kennungsmerkmal so sehr hervor, dass eine Verwechslungsgefahr - und sei es auch nur eine mittelbare - zu verneinen ist.

a)aa)

Bei derartigen beschreibenden Angaben gibt es keinen tatsächlichen Anhaltspunkt, dass der Verkehr sie als Unterscheidungsmittel versteht. Auch Angaben, die sich auf Umstände beziehen, welche die Ware oder Dienstleistung selbst nicht unmittelbar betreffen, fehlt die Unterscheidungskraft, wenn durch die Angabe ein enger beschreibender Bezug zu den angemeldeten Waren oder Dienstleistungen hergestellt wird und deshalb die Annahme gerechtfertigt ist, dass der Verkehr den beschreibenden Begriffsinhalt als solchen ohne weiteres und ohne Unklarheiten erfasst und in der Bezeichnung nicht ein Unterscheidungsmittel für die Herkunft der angemeldeten Waren oder Dienstleistungen sieht (BGH GRUR 2009, 952 [Tz. 10] - DeutschlandCard; 2009, 949 [Tz. 27] - My World; Fezer a.a.O. § 23, 87).

bb)

So sieht auch § 23 Nr. 2 MarkenG die freie Verwendbarkeit beschreibender Angaben vor. Insoweit ist eine Beschränkung des Schutzbereichs der Marke erforderlich (Hacker a.a.O. § 23, 47). Den beschreibenden Angaben gleichzustellen ist im Rahmen des § 23 Nr. 2 die Benutzung eines Kennzeichens als Gattungsbezeichnung (Fezer a.a.O. § 23, 107 und 108) oder als übliche Bezeichnung (Hacker a.a.O. § 23, 59).

b)aa)

Grundsätzlich kommt es für die Beurteilung der Verwechslungsgefahr auf den Zeitpunkt der jeweiligen Markeneintragung an (BGH a.a.O. [Tz. 51] - Augsburger Puppenkiste) oder den des sich Gegenübertretens von einerseits Marke und andererseits benutztem Zeichen.

bb)

Dabei ist für das Freihaltebedürfnis ebenfalls auf den Zeitpunkt des (späteren) Auftritts des angegriffenen Zeichens abzustellen. Denn den beschreibenden Angaben kommen die (erst) €üblich gewordenen€ Zeichen gleich (Hacker a.a.O. § 23, 59). § 23 Nr. 2 MarkenG ist auch bei einem erst nachträglichen Freihaltebedürfnis an einer Angabe anzuwenden (Ingerl/Rohnke, MarkenG, 2. Aufl. [2003], § 23, 50 und § 49, 34; Stuckel in v. Schultz, MarkenR, 2. Aufl. [2007], § 23, 26). Allerdings kann dieser Wandel Beachtung finden im Rahmen der gemäß § 23 Nr. 2 gebotenen Lauterkeitsprüfung (Ingerl/Rohnke a.a.O. § 23, 50). An einer Gattungsbezeichnung kann namentlich dann Markenschutz bestehen, wenn das absolute Schutzhindernis des § 8 Abs. 2 Nr. 3 infolge des Erwerbs von Verkehrsdurchsetzung nach § 8 Abs. 3 überwunden wird. Folge des Bestehens von Markenschutz an einer Gattungsbezeichnung darf aber nicht eine Monopolisierung der Gattungsbezeichnung als solche für den Markeninhaber sein (Fezer a.a.O. § 23, 107).cc)

Die Beklagte trifft die Darlegungs- und Beweislast für die tatsächlichen Voraussetzungen der Freistellung gemäß § 23 Nr. 2 MarkenG (Hacker a.a.O. § 23, 7; Ingerl/Rohnke a.a.O. § 23, 75; Stuckel a.a.O. § 23, 6), den Markeninhaber die für den Verstoß gegen die guten Sitten (Hacker a.a.O. 7; Ingerl/Rohnke a.a.O. 75; abw. Stuckel a.a.O. 6). Zu letzterem kann gehören, dass die Klägerin darlegt und beweist, dass gerade ihre Zeichenverwendung die Üblichkeit, die Gattungsbegriffsqualität geschaffen, dass sie dieser Bezeichnung Verkehrsgeltung im Sinne einer Eigenschaftssynonyms verschafft habe.

dd)

Dabei ist - wie der Klägerin beigetreten werden kann - auch hinsichtlich des nur beschreibenden Charakters des Zeichens auf die angesprochenen Verkehrskreise abzustellen (EuGH GRUR 1999, 723 [Tz. 32, 44 und 47] - Chiemsee). Bei rezeptpflichtigen Arzneimitteln kommt es zudem zwar nicht ausschließlich, aber überwiegend auf die Markenähnlichkeit und das Bestehen von Verwechslungsgefahr in Kreisen der Ärzte und Apotheker an, bei denen die Entscheidung über die Auswahl und Abgabe des Medikaments liegt und von ihnen zu verantworten ist (BGH GRUR 2000, 603 [juris Tz. 26] - Ketof/ETOP; Fezer a.a.O. § 14, 442). Mit der Rezeptpflichtigkeit ist zudem ein völlig unterschiedlicher Vertriebsweg verbunden (vgl. allg. zur Maßgeblichkeit dieses Gesichtspunktes im Rahmen der Verwechslungsgefahr etwa BGH GRUR 2004, 600 [juris Tz. 22 f] - d-c-fix/CD-Fix). Nach den dadurch vorgezeichneten unterschiedlichen Verkehrskreisen bestimmt sich auch die Einschätzung des Zeichens als beschreibend.

c)

Danach ist auf eine Markeneintragung der Beklagten oder ein ihr aus einer Fremdeintragung abgeleitetes Recht abzustellen oder auf ihre jetzt beanstandete Verletzungshandlung durch die reine Zeichenbenutzung.

aa)

Dass die Beklagte sich bezüglich ihres Zeichens auf Markenschutz berufen könnte, ist schon nicht zu erkennen. Sie hält zwar entsprechend § 986 BGB den Klagemarken aus abgeleitetem Recht (vgl. hierzu BGH GRUR 2009, 1055 [Tz. 52] - airdsl) Markenrechte des indischen Herstellers entgegen (Bl. 35). Dass dieser überhaupt über eine Marke verfügt (vgl. B 31 = Bl. 111) und, wenn ja, dass diese auch in der Bundesrepublik Deutschland Schutz genießt, ist bestrittene, jedoch schon nicht hinreichend belegte Behauptung geblieben.

bb)

Mit dem Landgericht ist aber davon auszugehen, dass €H 15€ bei den an-gesprochenen Verkehrskreisen, die angesichts der Rezeptgebundenheit des Beklagtenproduktes entscheidend im Bereich der Heilberufe und des pharmazeutischen Vertriebs anzusiedeln sind, rein beschreibende Bezeichnung, üblicher Begriff für Weihrauchextrakt Boswellia serrata ist. Maßgeblich ist dabei das Jahr 2009. Denn zu diesem Zeitpunkt beanstandet die Abmahnung der Klägerin (K 10 = Bl. 20) den Marktauftritt der Beklagten. Zwar datiert das Deutsche Ärzteblatt (B 4 = Bl. 40 - Anl.) - anders als das Landgericht annahm - nicht von 1995, sondern vom 02.10.1998. Doch schon es verwendet H 15 als Weihrauchpräparat und sieht in €H 15R€ eine Bezeichnung für Boswellia-Säuren, für €Boswellia-serrata-Harz (H 15)€ (vgl. auch Deutsches Ärzteblatt 1997 [B 18 = Bl. 54] und vom 30.01.1998 - PD Dr. M. und Prof. Dr. B.). Nichts anderes ergibt sich aus dem Auszug aus den Thieme eJournals aus 2001, in welchen ebenfalls die Gleichstellung geschieht €Boswellia-Serrata-Extrakt H 15€. Gegen jene Autoren (B 15 = Bl. 51) vom Klinikum M. der Universität H. bringt die Klägerin keine Bedenken wegen angeblicher wirtschaftlicher Verflechtung mit der Beklagten vor. Die Bedeutung von H 15 in Fachkreisen findet seine gleichgerichtete Bestätigung durch die Darstellung im DocMed.tv jenes Dr. G. und seiner €Therapiestudie mit Boswellia-serrata-Extrakt H 15€ schon 2001 (vgl. auch Belege im FOCUS Nr. 1/1999 [B 20 = Bl. 56] und €Pharmazeutische Zeitung€ von 2000 und 2002 [B 21 = Bl. 37]). Dies belegt hinreichend, dass in der medizinischen und pharmazeutischen Fachwelt H 15 als Synonym für Weihrauchextrakt gilt. Dies ist selbst in Bezug auf nicht fachkundige Kreise ausreichend nachgewiesen. Dafür stehen schon die bezeichneten Darstellungen in den Fachblättern; dabei wird in ihnen auch kein chemisch-pharmazeutisches Fachwissen vorausgesetzt, sondern eine auch dem Laienverständnis unschwer zugängliche Gleichsetzung von Bezeichnung und Wirkstoff vorgenommen. Für diese Gleichsetzung in der Laiensphäre steht im Übrigen nicht nur der Auszug aus FOCUS Nr. 1/1999 (B 20 = Bl. 56 - Anl.), sonder etwa auch die Veröffentlichung in vitanet.de, aufgerufen im Jahre 2009 (Bl. 56 - Anl.), oder die Darstellung in Wikipedia (Bl. 56 - Anl.), die keinen wissenschaftlichen Anspruch erheben kann, sondern auch nur den laienhaften oder laienhaft vermittelten Erkenntnisstand wiedergibt. Danach ist erwiesen, dass im Zeitpunkt der Zeichenkollision H 15 in den maßgeblichen Fachkreisen der Heilkundler und des pharmazeutischen Vertriebes Gattungsbegriff war und dass jedenfalls Gleiches auch in Bezug auf die Laiensphäre gilt. Diese Bedeutung von H 15 stellt die Klägerin selbst letztlich nicht ernsthaft in Frage, da sie - jedenfalls ergänzend - darauf abstellt, dass erst sie den Begriff zu eben einem Gattungsbegriff wie etwa €Pepsi€ oder €Tempo€ gemacht habe.

cc)

Soweit sie jedoch den Zeitpunkt für 1995 für maßgeblich hält, kann dem - wie dargestellt - schon nicht gefolgt werden. Zwar hat die Klägerin auch behauptet, sie habe - ähnlich €Tempo€ - mit ihrer Marke und dem seit 1995 durch die Rechtsvorgängerin H. AG erfolgten Marktauftritt mit Nahrungsergänzungsmitteln erst den Gattungsbegriff geschaffen. Dies kann maßgebliche Bedeutung erlangen (vgl. etwa EuGH a.a.O. [Tz. 44 und 47] - Chiemsee). Davon kann nach den oben angeführten Belegen schwerlich ausgegangen werden, jedenfalls - und entscheidend - ist dies bestrittene, unsubstantiierte und im Übrigen auch mit keinem Beweisantritt versehene bloße Behauptung geblieben. Darauf hat der Senat in der mündlichen Verhandlung auch hingewiesen.

Ob ein solcher Beitrag zur Begriffsbildung über die Unlauterkeitsprüfung im Rahmen des § 23 Nr. 2 MarkenG überhaupt rechtliche Geltung erlangen könnte, kann danach offen bleiben.

Dies macht, dass die sich gegenüberstehenden, streitbetroffenen Zeichen hinreichend unterscheidend geblieben sind und eine auch nur mittelbare Verwechslungsgefahr mithin nicht angenommen werden kann.

6.

Da die weitergehend geltend gemachten Ansprüche

- Feststellung der Schadensersatzpflicht- darauf bezogene Auskunft- Abmahnkosten

nur begründet wären, wenn der für den Unterlassungsanspruch zu prüfende Anspruchsgrund bestünde, unterfallen sie in der Folge gleichgerichtet der Klageabweisung.

Dies bestimmt auch das Schicksal des Rechtsmittels insoweit.

II.

Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 97, 708 Nr. 10, 711, 542, 543 i.V.m. § 3 ZPO.

Die Voraussetzungen der (angeregten) Zulassung der Revision liegen nicht vor. Der Senat legt, wie dargestellt, ausschließlich anerkannte und auch überwiegend und erst jüngst gebilligte höchstrichterliche Rechtsprechung zu Grunde. Die Sachbehandlung erschöpft sich einzig in deren Umsetzung auf den vorliegenden Einzelfall.

Der Gegenstandswert schöpft sich aus der Wertvorgabe der Klägerin, welche das Landgericht übernommen hat. Der dortige Hauptantrag war jedoch auf jeglichen Einsatz von €H 15€ gerichtet, also im Unterlassungsbegehren weiter gefasst. Mit dem Hilfsantrag wird zweitinstanzlich nur noch eine - eingeschränkte - Einsatzvariante bekämpft. Deshalb bleibt der Gegenstandswert des Berufungsverfahrens hinter der landgerichtlichen Wertfestsetzung zurück, wenngleich nur in geringem Umfang.

OLG Stuttgart:
Urteil v. 10.06.2010
Az: 2 U 87/09