Oberlandesgericht Frankfurt am Main:
Urteil vom 20. Oktober 2009
Aktenzeichen: 5 U 22/09
(OLG Frankfurt am Main: Urteil v. 20.10.2009, Az.: 5 U 22/09)
Tenor
Die Berufung der Kläger zu 2. bis 4., 10., 11., 22., 25., 28., 30., 31., 38., 39 und der Streithelferin der Kläger zu 40. gegen das am 13. Januar 2009 verkündete Urteil der 5. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Frankfurt am Main wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass die Kosten des Rechtsstreits erster Instanz wie folgt zu tragen sind:
Die Kläger zu 1., 5., 6., 7., 8., 16., 17., 19., 20., 21., 23., 24., 26., 33., 34., 35., 36., und der Streithelfer der Kläger zu 41. haben die gerichtlichen Kosten und die außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu jeweils 1/64 zu tragen; die übrigen Kläger und die Streithelferin der Kläger zu 40. haben die gerichtlichen Kosten und die außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu jeweils 2/64 zu tragen. Im Übrigen tragen die Parteien und die Streithelfer ihre außergerichtlichen Kosten selbst.
Von den Kosten des Berufungsverfahrens sind die gerichtlichen Kosten von den Klägern zu 7., 8., 28., 30., 39. und der Streithelferin der Kläger zu 40. zu jeweils 1/26 und von den Klägern zu 2., 3., 4., 10., 11., 22., 25., 31., 32. und 38. zu jeweils 2/26 zu tragen. Die außergerichtlichen Kosten der Beklagten sind von den Klägern zu 7. und 8. jeweils zu 1,7%, von den Klägern zu 28., 30., 39. und der Streithelferin der Kläger zu 40. zu jeweils 3,4%, vom Kläger zu 32. zu 4,7% und von den Klägern zu 2., 3., 4., 10., 11., 22., 25., 31. und 38. jeweils zu 8,7% zu tragen. Im Übrigen tragen die Parteien und die Streithelfer ihre außergerichtlichen Kosten selbst.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Kläger und ihre Streithelfer können die Zwangsvollstreckung der Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aus dem Urteil vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils beizutreibenden Betrages leistet.
Gründe
I.
Die Berufungsführer sind Aktionäre der Beklagten, die als Konzernober-gesellschaft die Funktion einer geschäftsleitenden Holding wahrnimmt, ohne unmittelbar im Erstversicherungsgeschäft tätig zu sein. Ihr Grundkapital beläuft sich auf 87.160.617,23 € und ist in 34.094.270 auf den Inhaber lautende Stückaktien eingeteilt. Hauptaktionärin der Beklagten ist über § 16 Abs. 2, 4 AktG die X-Konzern AG, die an der Beklagten hauptsächlich über ihre 100%ige Tochtergesellschaft Y-Beteiligungsgesellschaft mbH (im folgenden: Y) und über deren 100 % Tochtergesellschaft, die Z-Versicherungs-Holding Aktiengesellschaft (im Folgenden Z) beteiligt ist.
Am 18.2.2008 teilte die Hauptaktionärin der Beklagten ihr Verlangen mit, die Hauptversammlung der Beklagten möge die Übertragung der Aktien der übrigen Aktionäre auf die Hauptaktionärin gegen Gewährung einer angemessenen Barabfindung beschließen. Dies wurde in einer Ad hoc-Mitteilung am selben Tag ebenso bekannt gemacht wie, dass beabsichtigt sei, mit der Z einen Beherrschungsvertrag zu schließen.
Für die Ermittlung der Barabfindung gem. § 327b AktG beauftragte die Hauptaktionärin die A & Partner oHG Wirtschaftsprüfungsgesellschaft O1, eine gutachtliche Stellungnahme zum Unternehmenswert der Beklagten zum Tag der geplanten Hauptversammlung (3. Juli 2008) zu erstellen, dies taten auch die Z und die Beklagte zur Unterstützung bei der Festlegung einer angemessenen Barabfindung und einer angemessenen Ausgleichszahlung nach §§ 304, 305 AktG.
Auf Antrag der Hauptaktionärin hat das Landgericht Frankfurt am Main mit Beschluss vom 21.2.2007 die B-AG Wirtschaftsprüfungsgesellschaft, O2 zur sachverständigen Prüferin für die Angemessenheit der Barabfindung nach § 327b AktG sowie auf gemeinsamen Antrag der Beklagten und der Z die gleiche Gesellschaft mit Beschluss vom 21.2.2008 für die Prüfung der Abfindung und des Ausgleichs des vorgesehenen Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrags bestellt.
Mit Schreiben vom 7.5.2008 teilte die Hauptaktionärin der Beklagten darüber hinaus ein konkretisiertes Übertragungsverlangen mit, nachdem sie die Barabfindung für die Übertragung der Aktien der Minderheitsaktionäre der Beklagten auf die Hauptaktionärin auf EUR 70,71 je Stückaktie der Beklagten festgelegt hatte. Wegen der Einzelheiten hierzu wird auf die zu der Akte gereichte Kopie verwiesen (Übertragungsverlagen vom 7.5.2008 nebst Bescheinigung über den Depotbestand, Anlage B1 dort Anlage 1b Sonderband Anlagen zur Klageerwiderung).
Weiterhin übermittelte die Hauptaktionärin eine Gewährleistungserklärung für die Abfindung der Q-Bank vom 7.5.2008.
Am 9./13.5 2008 schlossen die Beklagte als abhängige Gesellschaft und die Z als herrschende Gesellschaft mit Zustimmung der Aufsichtsräte beider Gesellschaften den Beherrschungsvertrag ab. Für die außenstehenden Aktionäre der Beklagten wurde ein Barabfindungsangebot gemäß § 305 AktG in Höhe von EUR 70,71 und ein jährlicher Ausgleich gemäß § 304 AktG in Höhe von brutto EUR 5,05 (netto nach den Verhältnissen zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses EUR 4,35 jeweils für ein volles Geschäftsjahr) je Stückaktie vereinbart.
Zwischen der Hauptaktionärin und ihrer 100 %igen Tochtergesellschaft der Y und zwischen der Y und der Z bestehen seit Juni 2008 Beherrschungsverträge.
Am 23. Mai 2008 berief die Beklagte mit Bekanntmachung im elektronischen Bundesanzeiger eine ordentliche Hauptversammlung auf den 3. Juli 2008 ein.
Nach § 14 Abs.5 der Satzung der Beklagten sind zur Teilnahme an der Hauptversammlung und zur Ausübung des Stimmrechts nur derjenigen Aktionäre berechtigt, die sich unter Vorlage eines Nachweises ihres Aktienbesitzes bis zum Ablauf des siebten Tages vor der Hauptversammlung bei der Gesellschaft oder einer in der Einberufung bezeichneten Stelle anmelden.
In der Einladung zur Hauptversammlung ist im Abschnitt Berechtigung zur Teilnahme folgendes enthalten:
€Sowohl die Anmeldung als auch der Nachweis müssen der nachgenannten Anmeldestelle jeweils spätestens bis zum Ablauf des siebten Tages vor der Hauptversammlung, als bis zum Ablauf des 26.6.2008, zugehen.
E-Holding Aktiengesellschaft
c/o C-Aktiengesellschaft
...
O3
Telefax .../...
...
Es wird darauf hingewiesen, dass Aktionäre das Stimmrecht auch einen Bevollmächtigten, auch durch eine Vereinigung von Aktionären, ausüben lassen können.
Ferner bieten wir unseren Aktionären die Möglichkeit, sich durch von der Gesellschaft benannte Stimmrechtsvertreter in der Hauptversammlung vertreten zu lassen. ...
Vollmachten an die von der Gesellschaft bestimmten Stimmrechtsvertreter müssen unter Verwendung des der Eintrittskarte beigefügten unterzeichneten und entsprechend ausgefüllten Vollmachts- und Weisungsformulars schriftlich, per Telefax oder per E-Mail übermittelt werden.€
In der Hauptversammlung, wegen deren Einzelheiten auf die Kopie des notariellen Protokolls der Notars Dr. G, Ur. Nr. ... (Anlage B 4, Anlagen zur Klageerwiderung) verwiesen wird, wurden mit den Stimmen der Hauptaktionärin zu TOP 8 die Zustimmung zum abgeschlossenen Beherrschungsvertrag und zu TOP 9 der Ausschluss der Minderheitsaktionäre beschlossen.
Am 8.9.2008 wurde der Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag zwischen der Beklagten und der Z in das Handelsregister eingetragen.
Viele Aktionäre haben die Überprüfung der Angemessenheit von Abfindung und/oder Ausgleich in einem Spruchverfahren beantragt.
Gegen beide genannten Beschlüsse der Hauptversammlung der Beklagten haben sich u. a. die Kläger zu 2., 3., 4., 10., 11., 22., 25., 28., 30., 31., 38., 39. und die ihnen beigetretene Streithelferin zu 40. mit der Nichtigkeits- bzw. Anfechtungsklage gewandt.
Nach Klagezustellung hat die Beklagte mit zwei Antragsschriften hinsichtlich der mit den Klagen angegriffenen Beschlussfassungen zu TOP 8 und TOP 9 sogenannte Freigabeverfahren eingeleitet. Die sofortigen Beschwerden gegen die stattgebenden Beschlüsse des Landgerichts Frankfurt am Main vom 13.01.2009 (Az.. 3-5 O 290/08 betreffend den Übertragungsbeschluss zu TOP 9 und 3-5 O 291/08 betreffend den Zustimmungsbeschluss zu TOP 8) hat der Senat mit Beschlüssen vom 6. April 2009 (Az.: 5 W 8/09 und 5 W 7/09) zurückgewiesen.
Zum Teil haben die Kläger die Nichtigkeit der Beschlüsse wegen Einladungsmängeln geltend gemacht und insoweit vorgetragen, der record date sei falsch angegeben, es sei nicht vollständig auf die zur Bevollmächtigung Dritter notwendigen Voraussetzungen, insbesondere nicht auf diesbezügliche Formerfordernisse, nicht auf die Möglichkeit der Vertretung durch Kreditinstitute hingewiesen, keine postalische Anschrift, kein intern zuständiger Empfänger an der Zugangsadresse benannt worden, wobei das Gesetz der Gesellschaft keinen Spielraum gewähre, in der Satzung mehrere Möglichkeiten von Zugangsadressen zu bestimmen, sondern eine Konzentration auf eine einzige Adresse verlange (Bl. 661 u.).
Es liege kein ordnungsgemäßer Beschlussvorschlag durch die Verwaltung vor, der Aufsichtsrat sei nicht gesetzmäßig besetzt gewesen. Die Übertragung der Aktien der Minderheitsaktionäre sei rechtsmissbräuchlich wegen der erfolgten Funktionsauslagerungen, bzw. wegen Personenidentität im Vorstand der Beklagten und der Hauptaktionärin. Die Bankgarantie sei unzureichend, da sie eine unzulässige Einschränkung enthalte, die Vertretungsbefugnis der Unterzeichner nicht nachgewiesen sei und eine etwaige Erhöhung im Spruchverfahren nicht erfasse.
Den im Übertragungsbericht behandelten Rechtsträger habe es wegen der Funktionsausgliederungen in dieser Form nicht mehr gegeben. Den Funktionsausgliederungen hätte die Hauptversammlung zustimmen müssen. Die Hauptversammlung sei nicht ordnungsgemäß beurkundet worden, da zwei Notare tätig geworden seien. Die Schließung der Rednerliste sei nicht gerechtfertigt gewesen. Im Vertrag sei eine unzulässige Fälligkeitsregelung für die Garantiedividende getroffen worden.
In der Hauptversammlung sei es zu Informationsrechtsverletzungen gekommen, da Fragen von Aktionären nicht oder nur unvollständig beantwortet worden seien.
Es werde bestritten, dass die Hauptaktionärin 95 % der Aktien gehalten haben, diese sich rechtzeitig zur Hauptversammlung angemeldet habe und dass diese ihre Meldepflichten nach WpHG und WpÜG erfüllt habe.
Die Beklagte ist den Klagen entgegen getreten
Die Beklagte hat vorgetragen, die Kläger seien teilweise schon deswegen nicht anfechtungsbefugt, weil sie ihren Aktienbesitz an der Beklagten zum Zeitpunkt der Bekanntmachung der Tagesordnung der Hauptversammlung vom 3.7.2008 nicht nachgewiesen hätten. Die Klage u. a. der Klägerin zu 38) sei verfristet, weil diese nicht rechtzeitig den vom Gericht eingezahlten Gebührenvorschuss eingezahlt hätten.
Selbst man annehmen wollte, dass diese Funktionsausgliederung nur mit Zustimmung der Hauptversammlung hätte erfolgen dürfen, hätte diese keine Auswirkung für die streitgegenständliche Beschlussfassung, da dies nur zu Schadensersatzansprüchen führe .
Die Abfindung sei angemessen, zudem könnten die Kläger hiermit im Anfechtungsverfahren nicht gehört werden, da das Gesetz für die Überprüfung der Angemessenheit ein Spruchverfahren vorsehe, was auch für die Frage der Anwendung des Börsenkurses gelte. Der Übertragungsbericht sei ordnungsgemäß erstellt.Bewertungsrelevante Sachverhalte und die Funktionsausgliederung seien ausreichend erläutert und begründet worden. Auch die wirtschaftlichen und rechtlichen Gründe für den Abschluss des Beherrschungsvertrages seien transparent und plausibel dargestellt und mögliche andere Alternativen hinreichend dargestellt worden. Die Prüfung der Abfindung sei in gesetzmäßiger Weise erfolgt, die sogenannte Parallelprüfung nicht zu beanstanden. Die bestellte Prüferin sei den Auflagen im Bestellungsbeschluss nachgekommen. Zudem könnten die Kläger mit der Rüge gegen den Prüfbericht im Anfechtungsverfahren nicht gehört werden.
Es sei allein der Jahresabschluss bzw. die Schlusserklärung zum Jahresabschluss zu unterzeichnen.
Eine Rede- und Fragezeitbeschränkung sei nicht verhängt worden, die Schließung der Rednerliste um 16.00 Uhr nicht zu beanstanden und die Hauptversammlung auch ordnungsgemäß beurkundet worden.
Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien im ersten Rechtszug und der gestellten Anträge wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils (Bl. 1766 bis 1807 d. A.) verwiesen.
Das Landgericht hat die Klagen abgewiesen, auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils wird Bezug genommen, weil Nichtigkeits- und Anfechtungsgründe nicht vorlägen.
Während die Kläger zu 7., 8. und 32. ihre Berufungen vor Anberaumung der mündlichen Verhandlung zurückgenommen haben, greifen die Kläger zu 2., 3., 4., 10., 11., 22., 25., 28. € dieser nur bezüglich der Entscheidung zum Zustimmungsbeschluss TOP 8 -, 30. € dieser nur bezüglich des Übertragungsbeschlusses zu TOP 9 -, 31., 38., 39. und die ihnen beigetretene Streithelferin zu 40. € diese und die Klägerin zu 39. nur bezüglich des Übertragungsbeschlusses zu TOP 9 - mit ihren Berufungen an, mit der sie - bis auf die Klägerin 39 und die Streithelferin zu 40. - unter Wiederholung und € bis auf die Kläger zu 10. und 11. - Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens ihr erstinstanzliches Begehren weiterverfolgen.
Wegen der diesbezüglichen Einzelheiten des Berufungsvorbringens wird auf die Berufungsbegründung des Klägers zu 2. 23.04.2009 (Bl. 2105 € 2108), der Klägerin zu 3. vom 23.04.2009 (Bl. 2082 € 2086 d. A.), der Klägerin zu 4. vom 23.03.2009 (Bl. 2041 € 2042 d. A.), der Kläger zu 10. und 11. vom 23.04.2009 (Bl. 2076 d. A.), des Klägers zu 22. vom 11.03.2009 (Bl. 1977 € 1981 d. A.), der Klägerin zu 25. vom 4.03.2009 (Bl. 1964 € 1966 d. A.), des Klägers zu 28. vom 9.02.2009 (Bl. 2067 € 2072), des Klägers zu 30. vom 27.04.2009 (Bl. 2114 € 2116 d. A.), des Klägers zu 31. vom 23.04.2009 (Bl. 2094 € 2100 d. A.) und der Klägerin zu 38. vom 4.03.2009 (Bl. 1958 € 1963 d. A.) Bezug genommen.
Die Kläger zu 2., 3., 4., 22., 25., 28., 31. und 38. beantragen,
unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Frankfurt am Main vom 13. Januar 2009 (Az.: 3-05 O 147/08) den Beschluss zum Tagesordnungspunkt 8 der Hauptversammlung der Beklagten vom 3. Juli 2008 (Beschluss über die Zustimmung zum Beherrschungsvertrag vom 9./13. Mai 2008 zwischen der Z Versicherungs- Holding AG, O4, und der Beklagten) für nichtig zu erklären,
die Kläger zu 2., 3., 25., 31.,und 38. hilfsweise,
die Nichtigkeit vorgenannten Beschlusses festzustellen,
die Kläger zu 25. und 38. äußerst hilfsweise,
die Unwirksamkeit vorgenannten Beschlusses festzustellen.
Die Kläger zu 2., 3., 4., 22., 25., 30., 31., 38., 39. und die Streithelferin der Kläger zu 40. beantragen des Weiteren,
den Beschluss zum Tagesordnungspunkt 9 der Hauptversammlung der Beklagten vom 3. Juli 2008, Beschlussfassung über die Übertragung der Aktien auf die Minderheitsaktionäre der Beklagten auf die AA Konzern Aktiengesellschaft als Hauptaktionärin gegen Gewährung einer angemessenen Barabfindung in Höhe von 70,71 € gemäß §§ 327a ff AktG für nichtig zu erklären,
die Kläger zu 2., 3., 25., 31.,und 38. hilfsweise,
die Nichtigkeit vorgenannten Beschlusses festzustellen,
die Kläger zu 25. und 38. äußerst hilfsweise,
die Unwirksamkeit vorgenannten Beschlusses festzustellen,
der Kläger zu 30. und die Streithelferin zu 40. ferner hilfsweise,
die Revision im Hinblick auf die Entscheidung des OLG Hamm vom 28.01.1991 (Az. 8 U 151/90) zuzulassen.
Wegen des genauen Wortlauts der Anträge wird auf die jeweiligen Berufungsbegründungen und das Protokoll der mündlichen Verhandlung Bezug genommen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufungen zurückzuweisen.
Die Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens, wegen diesbezüglicher Einzelheiten wird auf die Berufungserwiderung vom 15.07.2009 (Bl. 2124 bis 2146 d. A.) verwiesen.
II.
Alle Berufungen sind zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt worden.
Wenn auch die Klägerin zu 39. ihr Rechtsmittel nicht innerhalb der für sie nach Zustellung des angefochtenen Urteils am 28.01.2009 am 30.03.2009 ablaufenden Frist zur Begründung der Berufung (§ 520 Abs. 2 Satz 1 ZPO) begründet hat und das Rechtsmittel der vom gleichen Prozessbevollmächtigten wie der Kläger zu 30. vertretenen Streithelferin zu 40. nicht € jedenfalls nicht ausdrücklich € auch für sie begründet worden ist und die Berufungsbegründung der Kläger zu 10. und 11. jedenfalls keine auf den Streitfall zugeschnittene Begründung unter inhaltlicher Auseinandersetzung mit dem angefochtenen Urteil enthält (vgl. BGH, Beschluss vom 27.05.2008 € XI ZB 41/08, NJW-RR 2008, 1308, Juris-Rz. 11), führt dies nicht zur Verwerfung der jeweiligen Rechtsmittel., denn es ist anerkannt, dass das rechtzeitige Rechtsmittel anderer notwendiger Streitgenossen - wie hier der übrigen Berufungskläger - für alle wirkt, so dass der verspätete bzw. hier: nicht oder nicht zureichend begründete Rechtsbehelf eines anderen Streitgenossen nur dann zu verwerfen ist, wenn die (Begründungs-) Frist durch den Rechtsbehelf der anderen Streitgenossen nicht gewahrt wurde oder wenn der fristwahrende Rechtsbehelf dieser anderen Streitgenossen zurückgenommen oder verworfen wurde (vgl. Senatsurteil vom 1.09.2009 € 5 U 6/09, nicht veröffentlicht; Thomas-Putzo, ZPO, 26. Aufl., § 62 Rdnr. 25; Zöller-Vollkommer, ZPO 27. Aufl., § 62 Rdnr. 32 m. N.).
Soweit die Kläger zu 10. und 11. in der mündlichen Verhandlung Anträge nicht gestellt haben, waren sie nicht säumig, sondern kraft Gesetzes als durch die anwesenden Berufungskläger vertreten anzusehen (§ 62 Abs. 1 ZPO), so dass über deren Rechtsmittel wie auch über das der Klägerin zu 39. und der Streithelferin zu 40. zu entscheiden war.
Die Rechtsmittel der Berufungskläger sind jedoch unbegründet, denn die angefochtene Entscheidung beruht € mit Ausnahme eines Teils der Kostenentscheidung - nicht auf einer Rechtsverletzung (§ 546) wie auch keine nach § 529 zugrunde zu legende Tatsachen vorliegen, die eine andere Entscheidung rechtfertigen (§ 513 Abs. 1 ZPO).
Daraus folgt zunächst, dass die angefochtene Entscheidung entgegen der Rüge der Klägerin zu 25. nicht mit der Folge, dass die Sache unter Aufhebung des Urteils und des Verfahrens zurück zu verweisen sein könnte (§ 538 Abs. 2 Nr. 1 ZPO), auf einem wesentlichen Verfahrensmangel mit Blick auf die Notwendigkeit, das Urteil mit Entscheidungsgründen zu versehen (§ 313 Abs. 1 Nr. 6 ZPO) oder, weil wesentlicher Sachvortrag nicht zur Kenntnis genommen und erwogen worden wäre, auf einem Gehörsverstoß beruht.
Ausführungen des Landgerichts zum rechtsvergleichenden Vortrag der Klägerin zu 25. in Zusammenhang mit der Angemessenheit der Barabfindung, in dessen Rahmen sie auf die Wertungen des BGB beim Pfandrecht und verschiedene Entscheidungen us-amerikanischer Gerichte zum Marktwert der Beteiligung eingeht, waren nicht geboten, weil das Landgericht letztlich zutreffend darauf verwiesen hat, dass die Angemessenheit des im Bericht festgelegten Ausgleichs im Rahmen der Nichtigkeits- und Anfechtungsklage kein relevanter Gesichtspunkt, sondern die Klärung dieser Frage dem Spruchverfahren vorbehalten ist (§ 304 Abs. 3 Satz 2, 3 AktG). Nur bei einer hier nicht ersichtlichen €Totalverweigerung€ bewertungsrelevanter Informationen in der Hauptversammlung, also bei einer gravierenden und bewussten Missachtung des Auskunftsrechts soll das Anfechtungsrecht als zusätzliches Schutzinstrument erhalten bleiben (vgl. die Regierungsbegründung zum UMAG (Bundestagsdrucksache 15/ 5092 , S. 27), selbst sie würde aber auch die Beschlüsse jedenfalls nicht nichtig gemacht haben.
Die Verweisung des Streits um etwaig mangelnde Information über die Kompensation im Fall des Squeeze-Out in das Spruchverfahren (§ 243 Abs. 4 Satz 2 AktG) scheitert aus den zutreffenden Gründen der angefochtenen Entscheidung (Urteil S. 28 bis 29) nicht an Zweifeln der internationalen Zuständigkeit deutscher Gerichte für das Spruchverfahren, nachdem die Hauptaktionärin ein in Deutschland gegründetes Unternehmen mit Sitz im Inland € wenn auch mit einer ausländischen Muttergesellschaft € X-O5 € ist.
Die Anfechtungs-/Nichtigkeitsklagen sind zulässig, aber nach Haupt- und Hilfsanträgen nicht begründet, weil das Landgericht Nichtigkeits- und Anfechtungsgründe zu Recht verneint hat, weshalb mit dem Landgericht in Bezug auf die Anfechtungsklagen offen bleiben kann, ob jede Klage binnen der Monatsfrist des § 246 Abs. 1 AktG erhoben worden ist und /oder jeder in der Hauptversammlung erschienene Kläger seine Aktionärsstellung zum Zeitpunkt der Bekanntmachung der Tagesordnung nachgewiesen hat (§ 245 Nr. 1 AktG).
Wie der Senat bereits in den Beschlüssen vom 6. April 2009 (Az.: 5 W 8/09 und 5 W 7/09) in den Freigabeverfahren, an denen mit Ausnahme der Streithelferin zu 40. sämtliche Berufungsführer als Antragsgegner und Beschwerdeführer beteiligt waren, ausgeführt hat, liegen Nichtigkeitsgründe nicht vor.
Die Hauptversammlung ist nicht unter Verstoß gegen § 121 Abs. 2, 3, 4 AktG einberufen worden (§ 241 Nr. 1 AktG).
Soweit u. a. vom Kläger zu 30. erstinstanzlich gerügt worden ist, das Gesetz gewähre der Gesellschaft nicht den Spielraum, in der Satzung - § 14 Abs. 5 (Bl. 658 d. A.) € mehrere Möglichkeiten € €bei der Gesellschaft oder einer in der Einberufung bezeichneten Stelle€ zu bestimmen, wo sich die teilnahmewilligen Aktionäre anzumelden haben € bei der Gesellschaft oder einer in der Einberufung bezeichneten Stelle -, ist, sollte dem zu folgen sein, damit kein Einberufungsfehler, also ein Verstoß gegen § 121 Abs. 2 bis 4 AktG, aufgezeigt, sondern allenfalls ein möglicher Mangel der Satzung der Beklagten.
Mit dem erst in der Berufungsbegründung (Bl. 2116 d. A.) angeführten Argument, die Beklagte habe in der Einberufung beide in der Satzung vorgeschriebenen Zugangsadressen mit vollständiger postalischer Anschrift bekannt machen müssen, hält der Kläger zu 30. offensichtlich auch nicht mehr an dem erstinstanzlichen Einwand fest, das Gesetz verlange die Konzentration auf eine einzige Adresse (Bl. 661 d. A.). Die Angabe lediglich einer Empfangsadresse in der Einberufung führt indessen weder zur Nichtigkeit noch zur Anfechtbarkeit der angegriffenen Beschlüsse, abgesehen davon, dass, sollte lediglich von Anfechtbarkeit auszugehen sein, dieses Vorbringen nicht berücksichtigt werden könnte. Die Anfechtungsgründe müssen in ihrem wesentlichen tatsächlichen Kern innerhalb der Anfechtungsfrist (§ 246 Abs. 1 AktG) klageweise geltend gemacht werden (vgl. BGHZ 15, 177, 180; BGHZ 32, 318, 323; BGHZ 120, 141, 156; Senatsurteil vom 17.07.2007 € 5 U 229/05, AG 2007, 672, Juris-Rz. 30). Das ist mit dem behaupteten Einberufungsmangel in der Einkleidung des zweitinstanzlichen Vortrags nicht geschehen, weil innerhalb der Anfechtungsfrist, also in den Klageschriften, weder vom Kläger zu 30. noch von anderen Streitgenossen dieser Mangel geltend gemacht worden war.
Entgegen der Ansicht des Klägers zu 30. ist in Bezug auf die konkrete in der Einberufung für die Anmeldung zur Hauptversammlung (§ 123 Abs. 2 Satz 3 AktG) mitgeteilte Adresse nicht von einem Einberufungsmangel, insbesondere nicht einem Nichtigkeitsgrund auszugehen. Die Mitteilung einer Adresse für die Anmeldung ist kein Erfordernis, dessen Nichtbeachtung die Einberufung unrichtig oder unvollständig machte, sondern sie ist Obliegenheit der Gesellschaft, weil die Gesellschaft ohne sie den Zugang nicht steuern kann, dann also auch andere Zugangsmöglichkeiten gegen sich gelten lassen müsste (vgl. Hüffer, AktG, 8. Aufl., § 123 Rz. 7 und § 126, Rz. 5 unter Hinweis auf die Regierungsbegründung in Bundestagsdrucksache 14/ 8769 , S. 20, re. Sp.), die Angabe dient also dazu, den Zugang zu €kanalisieren€ (vgl. Heidel/Pluta, AktG, 2. Aufl., § 123, Rz. 25). Diese Sicht steht in Einklang mit der Begründung des Rechtsausschusses, nach der die Adressenregelung lediglich klarstellt, dass die Gesellschaft die Adresse, unter der die Anmeldung eingehen muss, festlegen kann (vgl. Bundestagsdrucksache 15/ 5693 , S. 17). Wenn in der Einladung keine Adresse benannt wird, so genügt der Aktionär dem Anmeldeerfordernis, wenn die Anmeldung an der Anschrift der Geschäftsleitung oder der Hauptverwaltung zugeht (vgl. Schmidt/Lutter/Ziemons, AktG, § 123 Rz. 13).
Hierbei ist die Angabe eines besonderen intern zuständigen Empfängers weder gesetzlich vorgeschrieben noch erforderlich, sondern, der Senat folgt der zutreffenden beklagtenseitigen Interpretation der zitierten Stelle bei Schmidt/Lutter/Ziemons (a. a. O., § 123 Rz. 13), lediglich auch zulässig.
Die weitere Rüge, die postalische Anschrift habe in der Einladung gefehlt, ist unberechtigt, weil die mitgeteilte Anschrift der Antragstellerin bei der C-Bank ausreichend war. Nach dem unbestrittenen Vorbringen der Beklagten ist die mitgeteilte Postleitzahl diejenige, die von der L-AG der C-Bank als Großkundin mit eigenem Postfach zugeteilt ist, wodurch die Angabe der Postfachnummer entbehrlich wird. Der Angabe der Hausanschrift, also der Straße mit Hausnummer, bedurfte es nicht, wenn auch zutrifft, dass die Angabe eines Großkundenpostfachs dazu führt, dass der teilnahmewillige Aktionär nicht dafür Sorge und sich auch nicht dafür entscheiden kann, die Anmeldung unter voller Ausnutzung der Anmeldefrist bei deren Ablauf in einen an der Hausanschrift befindlichen Briefkasten einzulegen. Denn Adresse im Sinne der Vorschrift ist nicht zwingend eine postalische Hausanschrift, ein Postfach oder ähnliches. Adresse ist auch die Angabe einer Faxnummer oder einer E-Mail-Adresse (vgl. Regierungsbegründung in Bundestagsdrucksache 14/ 8769 a. a. O.; Hüffer, a. a. O., § 126, Rz. 5). Die Angabe eines Postfachs ist also ausreichend und die Mitteilung der Hausanschrift bereits nicht zu fordern.
Die Beklagte hat es hierbei nicht bewenden lassen und darüber hinaus eine Telefaxnummer mitgeteilt. Damit hat sie ihrer Obliegenheit genügt. Der Einwand des Klägers zu 30., dass ein durchschnittlicher Aktionär kein Fax-Gerät besitze oder das beim Empfänger angeschlossene Gerät nicht betriebsbereit oder vor Fristablauf abgeschaltet sein könnte, greift nicht durch. Aktionäre ohne Faxgerät konnten die postalische Übermittlung wählen, die grundsätzlich immer bestehende hypothetische Möglichkeit der Zugangsvereitelung durch den Empfänger, die auch bei Angabe einer Hausanschrift denkbar wäre, stellt keine Obliegenheitsverletzung dar und macht die Einberufung nicht fehlerhaft.
Soweit der Kläger zu 30. in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat darauf hingewiesen hat, die Einberufung zur Hauptversammlung sei im Sinne der Entscheidung des OLG Hamm vom 28.01.1991 (Az. 8 U 151/90) fehlerhaft, weil der Text der Einberufung nicht mit der Satzung vereinbar sei, trifft das nicht zu. Der - soweit ersichtlich nicht veröffentlichten - Entscheidung des OLG Hamm lag ausweislich der nachgehenden Revisionsentscheidung (BGH, Urteil vom 13. April 1992 € II ZR 105/91, NJW 1992, 2099) ein Sachverhalt zugrunde, in dem die dortige Klägerin geltend gemacht hatte, in der Einladung zur Hauptversammlung, in der die von ihr angegriffenen Beschlüsse gefasst worden seien, seien für die Teilnahme und die Stimmrechtsausübung Bedingungen aufgestellt worden, die mit der Satzung nicht zu vereinbaren seien (BGH a. a. O; Juris-Rz.. 2). So liegt der Fall hier auch mit Blick auf die Satzungsregelung in § 14 Abs. 5 hinsichtlich der Anmeldestelle gerade nicht.
Die Rügen verschiedener Kläger, in der Einladung hätten Angaben dazu gefehlt, welches die Voraussetzungen der Bevollmächtigung Dritter bzw. die Unterschiede der Bevollmächtigung von Dritten und Stimmrechtsvertretern der Gesellschaft seien, ferner, auch im Fall der Bevollmächtigung sonstiger Stimmrechtsvertreter habe laut Einladung das der Eintrittskarte beigefügte Vollmachts- und Weisungsformular verwendet werden müssen, ferner, die Einladung habe die Vertretung der Aktionäre unzulässig eingeschränkt auf einen Bevollmächtigten oder eine Aktionärsvereinigung, hingegen Kreditinstitute unerwähnt gelassen, und weiter, die Einladung habe nicht auf das Schriftformerfordernis des § 134 Abs. 3 Satz 2 AktG für die Vollmacht, wenn die Satzung keine Erleichterung bestimmt, hingewiesen, sind nicht berechtigt.
Schon der Wortlaut der Einberufung, die als Erklärung, die für eine unbestimmte Vielzahl von Personen Bedeutung erlangen kann, nach den Verständnismöglichkeiten eines durchschnittlichen Beteiligten des gerade angesprochenen Personenkreises (vgl. Palandt/Ellenberger, BGB, 68. Aufl., § 133 Rz. 12) objektiv, also ohne Rücksicht auf konkrete Begleitumstände, die nicht für jedermann erkennbar waren (vgl. Senatsurteil vom 23.06.2009 € 5 U 89/09, Juris-Rz. 29 für die Auslegung von Satzungsbestimmungen) auszulegen ist, ergibt eindeutig, dass die genannten Beschränkungen € Verwendung des Vollmachts- und Weisungsformulars und Art der Übermittlung - nach dem Hinweis darauf, Aktionäre dürften das Stimmrecht durch einen Bevollmächtigten, auch durch eine Vereinigung von Aktionären ausüben, sich allein auf die Bevollmächtigung der von der Gesellschaft benannten Stimmrechtsvertreter, aber nicht auf die Bevollmächtigung sonstiger Dritter beziehen. Denn in der Einberufung werden lediglich die Vollmachten an die von der Gesellschaft bestimmten Stimmrechtsvertreter den bezeichneten Beschränkungen unterworfen.
Soweit die Einberufung für die Übermittlung der Vollmacht für von der Gesellschaft benannte Stimmrechtsvertreter per E-Mail in elektronischer Form ausschließlich das Dateiformat PDF oder TIF anordnet, ist dies nicht zu beanstanden. Die Satzung der Beklagten sieht in § 14 Abs. 8 (Bl. 1180 d. A.) vor, dass in der Einberufung die Einzelheiten für die Erteilung dieser Vollmacht bekannt gemacht werden. Die Beklagte hat ein legitimes Interesse daran, sicher zu stellen, dass ein von ihr lesbares Format Verwendung finden würde. Den Aktionären, die theoretisch tatsächlich nicht in der Lage sein würden, dieses Format zu wählen, verblieben die beiden übrigen satzungsmäßigen und in der Einberufung genannten Übermittlungsmöglichkeiten € schriftlich oder per Telefax.
Mangels Sonderregelungen der Satzung mit Ausnahme zur Bevollmächtigung von Stimmrechtsvertretern der Gesellschaft (§ 14 Abs. 8 der Satzung) galten im Übrigen die gesetzlichen Bestimmungen der §§ 134, 135 AktG, deren Wiedergabe in der Einberufung nicht zu fordern ist (vgl. OLG München, AG 2008, 746 Juris-Rz. 45); daraus folgt, dass es in der Einberufung keines Hinweises auf die gesetzlich vorgesehene Möglichkeit der Vertretung durch Kreditinstitute oder der in § 135 Abs. 9 Satz 1 AktG aufgeführten weiteren Personen oder Personenvereinigungen, auch nicht diesbezüglicher Erläuterungen oder Erklärungen bedarf.
Abweichendes ist nicht dem Senatsbeschluss vom 15. August 2008 (5 W 15/08 [Leica], AG 2008, 745 Juris-Rz. 20) zu entnehmen, weil dort lediglich das € in der Einberufung - unterschiedslose Verlangen einer schriftlichen Vollmacht zum Verbleib bei der Gesellschaft als Bedingung für die Stimmrechtsausübung durch einen Bevollmächtigten, das in jenem Fall weder Gesetz noch Satzung entsprach, als mit § 121 Abs. 3 AktG unvereinbar bezeichnet wurde. Gleiches gilt, soweit der Senat im Beschluss vom 19. Juni 2009 (5 W 6/09, veröffentlicht bei Juris) eine Einberufung als gesetzwidrig bezeichnet hat, die ohne Grundlage in der Satzung und gegen die gesetzliche Regelung auch für Kreditinstitute und Aktionärsvereinigungen eine schriftliche Bevollmächtigung vorsah (Juris-Rz. 24, 25).
Soweit die Satzung in § 14 Abs. 8 (Erleichterungen für die Übermittlung der Vollmacht an von der Gesellschaft benannten Stimmrechtsvertreter vorsieht, bedurfte es keines diesbezüglichen Hinweises in der Einberufung in Zusammenhang mit sonstigen Stimmrechtsvertretern, für deren Bevollmächtigung die Satzung vom Gesetz abweichende Bestimmungen gerade nicht enthält.
Der record date ist mit dem 12. Juni 2008, 0:00 Uhr in der Einberufung korrekt angegeben, weil sich der Nachweis des Anteilsbesitzes gemäß § 123 Abs. 3 Satz 3 AktG auf den Beginn des 21. Tages vor der Versammlung € 3. Juli 2008 € beziehen muss. Der diesbezüglichen Rüge des Klägers zu 16 in erster Instanz, wegen der in § 123 Abs. 3 Satz 1 Halbsatz 2 AktG angeordneten entsprechenden Geltung von § 123 Abs. 2 Satz 2 AktG müsse für den Nachweis des Anteilsbesitzes vom letztmöglichen Anmeldetag 21 Tage zurück gerechnet werden (Bl. 386), liegt ein Fehlverständnis der Norm zugrunde, die lediglich anordnet, dass im Falle von Satzungsbestimmungen zum Nachweis der Berechtigung zur Teilnahme oder Ausübung des Stimmrechts für die Berechnung der Einberufungsfrist der Tag tritt, bis zu dessen Ablauf der Nachweis zu erbringen ist.
Der von der Klägerin zu 4. erstinstanzlich mit dem Argument geltend gemachte Nichtigkeitsgrund gemäß § 241 Nr. 2 AktG, die Hauptversammlung sei nicht ordnungsgemäß beurkundet worden, da zwei Notare tätig geworden seien, der Urkundsnotar G Widersprüche beurkundet habe, obwohl er sie nicht wahr genommen habe, liegt nicht vor.
Gemäß § 130 Abs. 1 Satz 1 AktG ist jeder Beschluss der Hauptversammlung zu beurkunden, in der Niederschrift sind der Ort und Tag der Verhandlung, der Name des Notars sowie Art und Ergebnis der Abstimmung und die Feststellung des Vorsitzenden über die Beschlussfassung anzugeben (§ 130 Abs. 2 AktG) und die Niederschrift ist vom Notar zu unterschreiben (§ 130 Abs. 4 Satz 1 AktG). Abgesehen davon, dass es das Verbot einer Mehrfachbeurkundung der Hauptversammlung nicht gibt (vgl. BGH, Urteil vom 16. Februar 2009 € II ZR 185/07, DStR 2009, 537, Juris-Rz. 8), ist diesen Anforderungen mit der als Anlage B 4 vorgelegten Niederschrift über die Hauptversammlung genügt worden. Unstreitig hat der zweite beteiligte, im Auftrag und in Abstimmung mit dem protokollierenden Notar u. a. für die Entgegennahme von Widersprüchen hinzu gezogene Notar Dr. N an diesen Mindest-Beurkundungserfordernissen nicht mitgewirkt.
Die von der Beklagten bestrittenen Vorwürfe treffen im Übrigen auch nicht zu. Auf den Seiten 17 bis 20, 23 und 43 seines Protokolls hat der Notar niedergelegt, dass der Notar Dr. N in seinem Auftrag Erklärungen und Widersprüche einzelner Aktionäre zur Niederschrift aufgenommen und er - Dr. G € sie in seine Niederschrift €wie folgt€ übernommen habe. Mit dieser Offenlegung steht die Niederschrift mit den gesetzlichen Vorgaben des § 37 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 BeurkG in Einklang. Da das Aktienrecht die Beurkundung der Widersprüche nicht ausdrücklich fordert (vgl. Hüffer, a. a. O., § 130 Rz. 5), führt das Unterbleiben der Protokollierung der Widersprüche unmittelbar durch den Urkundsnotar Dr. G nicht zur Nichtigkeit der Beschlüsse. Gleichermaßen scheidet auch eine Anfechtbarkeit aus, weil der angefochtene Beschluss auf einem Mangel der ihm nachfolgenden Protokollierung nicht beruhen kann (vgl. OLG Düsseldorf, AG 2003, 510 Juris-Rz. 53).
Der Zustimmungsbeschluss, dessen Erforderlichkeit das Gesetz in § 293 Abs. 1 AktG ausdrücklich vorsieht, und der in § 327a Abs. 1 Satz 1 AktG vorgesehene Übertragungsbeschluss als solche sind nicht unvereinbar mit dem Wesen der Aktiengesellschaft, noch verletzen sie überwiegend zum Gläubigerschutz oder sonst im öffentlichen Interesse gegebene Vorschriften (§ 241 Nr. 3 AktG) und verstoßen - für sich allein betrachtet (vgl. Hüffer, AktG 8. Aufl., § 241 Rz. 24) - ihrem Inhalt nach nicht gegen die guten Sitten (§ 241 Nr. 4 AktG).
Verfassungsrechtliche Bedenken gegen den Übertragungsbeschluss bestehen nicht. Das Landgericht hat in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes (vgl. Beschluss vom 25.07.2005 € II ZR 327/03, AG 2005, 921 Juris-Rz. 2) und des Bundesverfassungsgerichts (Nichtannahmebeschluss vom 30.05.2007 € 1 BvR 390/04, AG 2007, 544 Juris-Rz. 17 ff) zutreffend ausgeführt, dass die Vorschriften über den Ausschluss von Minderheitsaktionären nach §§ 327a ff AktG verfassungsgemäß sind und insbesondere Art. 14 Abs. 1 Satz 1 GG nicht verletzen.
Das gleiche gilt, soweit vor rechtskräftigem Abschluss des Anfechtungsprozesses der Ausschluss auf Grund eines Freigabeverfahrens € wie vorliegend geschehen - vollzogen werden kann (BVerfG, a. a. O. Juris-Rz. 28 f), weil das Freigabe-Verfahren nach § 327e AktG in Verbindung mit § 319 Abs. 6 AktG den Anforderungen von Art. 14 Abs. 1 GG an die Verfahrensgestaltung gerecht wird, effektiven Rechtsschutz gewährt, gegen die materiellen Anforderungen an den Freigabebeschluss keine verfassungsmäßigen Bedenken bestehen und auch die rechtlichen Absicherungen für den Fall, dass der Anfechtungsprozess später anders als das Freigabeverfahren endet, die verfassungsrechtlichen Vorgaben erfüllt.
Zu Recht hat das Landgericht ferner angenommen, dass verfassungsrechtliche Bedenken gegen den Übertragungsbeschluss sich nicht daraus ergeben, dass die nach § 327b Abs. 3 AktG zu übermittelnde Erklärung eines Kreditinstituts, die Gewährleistung für die Erfüllung der Verpflichtung des Hauptaktionärs zur Zahlung der festgelegten Barabfindung zu übernehmen, den etwaigen Mehrbetrag einer im Spruchverfahren festgelegten höheren Abfindung nicht umfasst und die Minderheitsaktionäre insoweit mit dem Risiko der zwischenzeitlichen Insolvenz des Hauptaktionärs belastet sind (vgl.; BVerfG, a. a. O., Rz. 25; BGH, Urteil vom BGH a. a. O., Rz. 5).
Verfassungsrechtliche Bedenken gegen den Übertragungsbeschluss lassen sich letztlich auch nicht auf die etwaige Dauer des etwaigen Spruchverfahrens stützen, soll das Instrument des Squeeze-out nicht wirkungslos werden.
Die Nichtigkeit des Zustimmungsbeschlusses wegen inhaltlicher Mängel des Beherrschungsvertrages kommt, weil wegen des rechtlich relevanten Gleichlaufs zwischen Unternehmensvertrag und Zustimmungsbeschluss Vertragsinhalt und Inhalt des Zustimmungsbeschlusses identisch sind (vgl. Kort, Bestandschutz fehlerhafter Strukturänderungen im Kapitalgesellschaftsrecht, 1998, S. 146 unter IV. 1.) in Betracht, wenn der Vertrag gegen zwingende aktienrechtliche Vorschriften, die zu einem von einem öffentlichen Interesse getragenen Regelungskern gehören, verstieße (§ 241 Nr. 3 AktG) und die Rechtsverletzung für alle Beteiligten evident ist, anderenfalls nur Anfechtbarkeit angenommen werden kann (vgl. Timm, Festschrift Kellermann, Sonderheft 10 der ZGR, 461, 481; MünchKommAktG/Altmeppen, 2. Aufl., § 291, Rz. 210: Fallgruppen des § 241 Nr. 3, 1. und 3. Fallgruppe, Nr. 4 AktG).
Diese Voraussetzungen sind im Streitfall nicht erfüllt.
Ein Verstoß gegen öffentliche Interessen liegt nicht vor, soweit geltend gemacht wird, § 3 Abs. 1 des Beherrschungsvertrages, der die Fälligkeit des Ausgleichsbetrages am ersten Bankarbeitstag nach der ordentlichen Hauptversammlung der Beklagten für das abgelaufene Geschäftsjahr festlegt, sei zu unbestimmt, der Ausgleichsanspruch einem Insolvenzrisiko ausgesetzt und der Anspruch würde durch den geplanten Squeeze Out auch in Wegfall geraten, weil insoweit allein Aktionärsinteressen berührt sind.
Es fehlte unter Berücksichtigung der in der Kommentierung zu Fälligkeitsregelungen in (Gewinnabführungs- und) Beherrschungsverträgen vertretenen Ansichten ferner an der Evidenz eines etwaigen Verstoßes.
Denn selbst im hier nicht vorliegenden Fall eines Gewinnabführungsvertrages nimmt die Kommentierung überwiegend an, dass für die Fälligkeit des jährlich wiederkehrenden festen Ausgleichs mangels besonderer Regelung auf den Tag der ordentlichen Hauptversammlung abzustellen ist (vgl. Hüffer, a. a. O., § 304 Rz. 13) und auch eine vertragliche Regelung, die den Fälligkeitszeitpunkt auf den Tag nach der Hauptversammlung legt, unbedenklich ist (vgl. Schmidt/Lutter/Stephan, AktG, § 304 Rz. 35).
Das entspricht der Rechtsprechung des Senats (vgl. Urteile vom 29.09.2009 - 5 U 69/08 und 5 U 107/08, soweit ersichtlich unveröffentlicht), weil der Ausgleich Dividendenersatzfunktion hat und die Ausgleichszahlungen den Aktionär entschädigen, ihn aber nicht besser stellen sollen, als er ohne den Unternehmensvertrag stünde (vgl. BGH, Urteil vom 13.2.2006 - II ZR 392/03, BGHZ 166, 195, Juris Rz. 8 11; Urteil vom 10.12.2007 - II ZR 199/06, BGHZ 174, 378, Juris-Rz. 9). Der Meinung, der Anspruch auf die konkrete Ausgleichszahlung müsse € u. a. wegen des Insolvenzrisikos € früher fällig werden, beispielsweise im Zeitpunkt der Feststellung des Jahresabschlusses (so Heidel/Meilicke, Aktienrecht, 2. Aufl., § 304, Rz. 12 für den Gewinnabführungsvertrag) ist daher nicht zu folgen und mit einer Regelung wie der vorliegenden der vertragliche Gestaltungsspielraum nicht zum Nachteil der außenstehenden Aktionäre überschritten.
Die Regelung in § 3 (Ausgleich) Satz 4 des Beherrschungsvertrags für die Fälligkeit eines etwaigen Ausgleichsbetrages mit dem jeweils ersten Bankarbeitstag nach der ordentlichen Hauptversammlung der Antragstellerin für das abgelaufene Geschäftsjahr € begegnet also grundsätzlich keinen Bedenken, leidet auch weder an mangelnder Bestimmtheit noch ist sie intransparent.
Doch selbst wenn man dies anders beurteilen und die Fälligkeitsregelung für unwirksam halten sollte, führte dies nicht zur Nichtigkeit des Zustimmungsbeschlusses. Zwar hat eine unwirksame Vertragsbestimmung im Zweifel Gesamtnichtigkeit zur Folge, denn § 139 BGB ist bei zu einem einheitlichen Beschluss zusammengefassten komplexen Anträgen anwendbar (vgl. Hüffer, a. a. O., § 241, Rz. 36, Senat, Urteil vom 21.04.2009 € 5 U 68/08, Juris-Rz. 16; Hans. OLG Hamburg, NZG 2003, 539, 541; für die Anwendung auf teilnichtige Beherrschungsverträge auch Krieger, EWiR 1989, 1053, 1054 - insoweit a. A. - Hans. OLG Hamburg, AG 1991, 21, 22). Vorliegend wäre Gesamtnichtigkeit des Vertrages und des Beschlusses jedoch nicht anzunehmen, weil der Fälligkeitsregelung nur untergeordnete Bedeutung zukommt und deshalb anzunehmen ist, dass der Beherrschungsvertrag auch ohne diese Regelung geschlossen und ihm auch zugestimmt worden wäre.
Der Hinweis der Kläger auf den Rechtsverlust durch nachfolgenden Squeeze Out führt gleichfalls nicht zu einer abweichenden Beurteilung. Denn die Hauptaktionärin hat sich unstreitig dazu entschlossen, an die aufgrund des Squeeze Out ausscheidenden Aktionäre zusätzlich zu der Barabfindung nach § 327b AktG einen Betrag in Höhe des zeitanteiligen Ausgleichs zu zahlen (vgl. Übertragungsbericht (Anl. B 1, S. 48) und Vertragsbericht (Anl. B 2, S. 51, 52)). Diese Selbstverpflichtung, auch wenn sie nicht Eingang in den Beherrschungsvertrag und in den Übertragungsbeschluss gefunden hat, ist auslobungsähnlich (§ 657 BGB) durch Veröffentlichung des Übertragungsberichts im Internet auf der Homepage der Beklagten (vgl. Einladung zur Hauptversammlung C nach Nr. 8 in ges. Anl.-Bd.) bekannt gemacht und daher für die Hauptaktionärin verbindlich.
Ein Nichtigkeitsgrund scheidet mangels (evidenten) Verstoßes gegen öffentliche Interessen ebenfalls aus, soweit die Klägerin zu 38. geltend macht, die vertragliche Vereinbarung des Rechts zur ordentlichen Kündigung für beide Vertragsparteien mit einer Frist von sechs Monaten zum Ende eines Geschäftsjahres der Antragstellerin in § 5 Abs. 3 Satz 2 des Beherrschungsvertrages lasse das Recht zur fristlosen Kündigung ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist in § 5 Abs. 4 des Vertrages inhaltsleer werden. Das trifft nicht zu, ein Verstoß liegt nicht vor, weil zwischen beiden Arten der Kündigung ein erheblicher Unterschied besteht.
Zwar ist richtig, dass im Normalfall, also bei insoweit fehlender Vertragsregelung, Unternehmensverträge i. S. von § 291 AktG wegen ihres strukturändernden Charakters nicht ordentlich kündbar sind, wenn auch § 297 AktG die ordentliche Kündigung als grundsätzlich zulässig voraussetzt (vgl. Schmidt/Lutter/ Langenbucher, a. a. O., § 297 Rz. 20), wobei allerdings der Vertragswille der Parteien entscheidend ist (vgl. Hüffer, a. a. O., § 297 Rz. 12, 13).
Dieser hat hier eine ausdrückliche und deshalb hinzunehmende Regelung erfahren.
Die Frist von sechs Monaten zum Ablauf des Geschäftsjahrs, das gemäß § 4 der Satzung der Beklagten (Anlage K 2 zur Klageschrift in einem der Ausgangsverfahren 3-5 O 186/08, ges. Anl.-Bd., insoweit lesbar) auch für Minderheitsaktionäre, sollte es auf deren Erkenntnismöglichkeiten bezüglich der Fristberechnung ankommen, erkennbar das Kalenderjahr ist, ist nicht zu kurz bemessen. Der enumerativen Darstellung von Gründen, die als wichtige zur fristlosen Kündigung berechtigen, bedarf es schon wegen der jeweils gebotenen einzelfallorientierten Prüfung in einem beweglichen System verschiedener Abwägungsfaktoren nicht (vgl. Schmidt/Lutter/Langenbucher, a. a. O., § 297 Rz. 6).
Die Rüge der Klägerin zu 4., die angegriffenen Beschlüsse seien gemäß § 241 Nr. 3 AktG nichtig, weil sie einen Verstoß gegen § 179 a AktG darstellten, denn die Beklagte hätte sich die vorangegangenen Funktionsausgliederung, mit der tatsächlich zu 100% der Kernbereich ihrer Unternehmenstätigkeit auf die X übertragen worden sei, durch die Hauptversammlung genehmigen lassen müssen, rechtfertigt eine abweichende Beurteilung ebenso wenig wie die auf das gleiche abzielende Argument der Klägerin zu 39., der mit den Stimmen der Hauptaktionärin gefasste Zustimmungs- und Übertragungsbeschluss sei jeweils bereits deshalb gemäß § 241 Nr. 3 und Nr. 4 AktG nichtig, weil sie die Rechtsverletzung gegenüber den Aktionären perpetuiere, die aufgrund der im Vorfeld des Beherrschungsvertrages geschlossenen, den Aktionären erst anlässlich der Hauptversammlung vom 3. Juli 2008 zur Kenntnis gelangten Funktionsausgliederungsverträge eingetreten sei, durch die die Aktionäre von der Verwaltung vorsätzlich geschädigt worden seien und gegen die die Aktionäre ihre Rechte nicht mehr hätten wahren können.
Zustimmungs- und Übertragungsbeschluss selbst sind unmittelbar nicht an § 179a Abs. 1 AktG zu messen. Der Beherrschungsvertrag zwischen der Beklagten und der Z vom 9./13.05.2008 verpflichtet erstere nicht zur Übertragung ihres Vermögens, im Ergebnis gilt gleiches für das Übertragungsverlangen der Hauptaktionärin, abgesehen davon, dass die erforderliche Mehrheit € drei Viertel des bei der Beschlussfassung vertretenen Grundkapitals (§ 179 Abs. 1 AktG) € mit jeweils 99,13% der Stimmen auch dafür gestimmt hatte.
Selbst wenn die vorangegangenen Funktionsausgliederungsverträge gemäß § 179a Abs. 1 AktG der Zustimmung der Hauptversammlung bedurft hätten oder zu ihrer Umsetzung ein Beherrschungsvertrag hätte abgeschlossen werden müssen, trüge dieser Umstand nicht die Wertung, dass der nachfolgende Beherrschungsvertrag zwischen der Beklagten und der Z vom 9./13.05.2008 bzw. der Zustimmungsbeschluss und der Übertragungsbeschluss ihrerseits mit dem Wesen der Aktiengesellschaft nicht zu vereinbaren wären, gläubigerschützende oder im öffentlichen Interesse gegebene Vorschriften verletzten oder als sittenwidrig zu qualifizieren wären.
Die Nichtigkeit der angegriffenen Beschlüsse kommt nicht in Frage, soweit einige Kläger geltend gemacht haben, die Hauptaktionärin habe einem Stimmrechtsverlust hinsichtlich der von ihr unmittelbar und mittelbar gehaltenen Aktien - für die Beteiligungsverhältnisse wird auf die Übersicht Bl. 1185 d. A. verwiesen - gemäß § 28 Satz 1 WpHG oder einem Stimmverbot gemäß § 59 Satz 1 WpÜG unterlegen. Die Nichtigkeit könnte aus der Stimmrechtsausübung trotz Rechtsverlusts schon nicht hergeleitet werden, sondern allenfalls die Anfechtbarkeit (vgl. BGH, Urteil vom 24. April 2006 € II ZR 30/05, BGHZ 167, 204 Juris-Rz. 26 für den Fall des § 20 Abs. 7 AktG; Hüffer, a. a. O., § 20 AktG Rz. 17; Schwark/Schwark, Kapitalmarktrechtskommentar 3. Auflage, § 28 WpHG Rz. 11, Schwark/Noack, a. a. O., § 59 WpÜG Rz.11).
Ob der Übertragungsbeschluss nichtig im Sinne von § 241 Nr. 3 AktG oder lediglich anfechtbar ist, wenn der Hauptaktionär das Quorum von 95% ihm gehörender Aktien nicht erreicht (vgl. OLG Düsseldorf, AG 2004, 207 Juris-Rz. 38), und zu welchem Zeitpunkt das Quorum erreicht sein muss € (nur) des Verlangens, weil die Kapitalmehrheit von 95% sich nur auf die Antragsberechtigung im Sinne von § 327a Abs. 1 Satz 1 AktG bezieht und kein weiteres Erfordernis im Sinne von § 133 Abs. 1 AktG ist (so Hüffer, a. a. O., § 327a Rz. 11), oder auch des Hauptversammlungsbeschlusses (so Schmidt/Lutter/Schnorbus, a. a. O., § 327a Rz. 15 m. w. N. zum Meinungsstand) - ist streitig.
Die Fragen bedürfen keiner Stellungnahme, weil das Quorum jeweils zu beiden Zeitpunkten erreicht wurde.
Dass die Hauptaktionärin über eine unmittelbare Beteiligung von 1,40% am Grundkapital der Beklagten und im Wege der Zurechnung der von ihr abhängigen Unternehmen (§§ 327a Abs. 2 , 16 Abs. 4 AktG) Z und Y das erforderliche Quorum zu den Zeitpunkten des Übertragungsverlangens jedenfalls gemäß deren Schreiben vom 7.05.2008 erreicht hatte, ist durch die Depotbestätigungen vom 7.05.2008 der Q-Bank AG und der C-Bank AG (Anl. 2a) und b) zum Übertragungsbericht gemäß Anl. B 1) bewiesen. Gleiches gilt für den Tag der Hauptversammlung. Insoweit ist der Anteilsbesitz durch die Depotbestätigung der Q-Bank AG für die X-Konzern AG 2008 vom 3. Juli 2008 per 2 . Juli 2008 und eine Depotwertberechnung der C-Bank AG für die Z, die den Depotbestand konkret nach Stückzahl und Aktiengesellschaft (die Beklagte), was deshalb für den Nachweis ausreichend ist, per 3. Juli ausweist, gemäß Anl. B 11 zur Klageerwiderung bewiesen. Es liegt bereits die Annahme fern, die beiden Aktionärinnen könnten durch Verkäufe nach Feststellung ihrer Depotbestände durch die beiden Banken den Aktienbestand vor und für die Dauer der Hauptversammlung verringert haben, zumal der Depotbestand dieser Aktionärinnen durch die Depotbestätigung bzw. Depotwertberechnung der beiden Banken für die genannten Aktionärinnen per 1.10.2008 gemäß Anlage B 12 zur Klageerwiderung mit den exakt gleichen Werten belegt wird. Das kann auf sich beruhen, denn in der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht hat die Beklagte Depotbestätigungen der C-Bank AG vom 8.12.2008 (bl. 1632 d. A.) und der Q-Bank AG vom 3.12.2008 (Bl. 1633 d. A.) vorgelegt (Bl. 1758 d. A.), aus denen jeweils entnommen werden kann, dass der Depotbestand der jeweiligen Aktionärinnen in der Zeit vom 18.02.2008 bis einschließlich 1.10.2008 unverändert geblieben ist.
Zu Recht hat das Landgericht auch die Anfechtbarkeit der angegriffenen Beschlüsse verneint.
Soweit erstinstanzlich von den Klägern in Zweifel gezogen worden ist, es habe an ordnungsgemäßen Beschlussvorschlägen der Verwaltung gefehlt, der Aufsichtsrat sei nicht ordnungsgemäß zusammen gesetzt gewesen, die Willensbildung der Verwaltung sei mangelhaft gewesen, liegen zur Anfechtung berechtigende Verstöße gegen Gesetz oder Satzung nicht vor, der Senat verweist auf die zutreffenden Ausführungen des Landgerichts in der angefochtenen Entscheidung (dort S. 20, 2. Abs. bis 21, 1. Abs.). Hiergegen wenden sich die Berufungskläger auch nicht.
Die Wirksamkeit des Übertragungsverlangens (§ 327 a Abs. 1 Satz 1 AktG) der Hauptaktionärin gemäß deren Schreiben vom 18.02.2008 und 7.05.2008 (Anl. 1 a) und b) zum Übertragungsbericht gemäß Anl. B 1) wird nicht dadurch in Frage gestellt, dass die Unterzeichner der Schreiben Doppelmandate sowohl im Vorstand der Beklagten wie der Hauptaktionärin inne haben. Selbst bei Fehlen der beklagtenseits behaupteten Zustimmung der jeweiligen Aufsichtsräte gemäß § 88 Abs. 1 Satz 3 AktG bliebe hiervon die Bestellung zum Vorstand und das Handeln in dieser Funktion jeweils zivilrechtlich wirksam, Verstöße gegen die Verbote des § 88 Abs. 1 Satz 1 und 2 AktG lösen nur Schadensersatz-, Unterlassungs- oder Herausgabeansprüchen der jeweiligen Gesellschaft aus oder geben dieser ein Eintrittsrecht (§ 88 Abs. 2 AktG).
Die Beschlüsse sind wirksam zustande gekommen.
Die Stimmen der vier Gesellschaften der X-Gruppe, namentlich der Z waren bei Feststellung des Abstimmungsergebnisses zu berücksichtigen, weil diese Aktionärinnen zur Teilnahme und Ausübung des Stimmrechts (§§ 118 Abs. 1, 134 Abs. 1 AktG) berechtigt waren.
Die mit der X verbundenen Unternehmen unterlagen keinem Rechtsverlust nach § 28 WpHG und § 59 WpÜG, wovon das Landgericht mit zutreffender Begründung (Urteil S. 22 Mitte bis Seite 23) ausgegangen ist, weil die Beklagte im Einzelnen dargelegt und durch Vorlage entsprechender Dokumente bewiesen hat, dass sämtliche in der Beteiligungsübersicht ausgewiesenen Gesellschaften ihren Mitteilungspflichten, so sie € wie die H-Verwaltungs- AG für Versicherungsrechte nicht € ihnen unterlagen, nachgekommen und hierbei ordnungsgemäß vertreten oder € in Zusammenhang mit dem unterlassenen Pflichtangebot nach § 59 WpÜG - durch die BaFin hiervon befreit waren.
Einer Bestandsmeldepflicht nach § 41a Abs. 4a WpHG aufgrund der Anforderungen des § 17 WpAIV n. F. - hier allein in Betracht kommend das Überschreiten der durch das Transparenzrichtlinie-Umsetzungsgesetz mit Wirkung zum 20.01.2007 eingeführten Schwellen von 15, 20 oder 30% (§ 41a Abs. 4a Satz 1 WpHG) - unterlagen die Hauptaktionärin und die mit ihr verbundenen Unternehmen nicht. Die Meldepflichtigen hatten zuvor - vor dem 20.01.2007 € eine €gleichwertige€ Information (§ 41a Abs. 4a Satz 2 WpHG) an den Emittenten gerichtet. Entgegen der Ansicht einzelner Kläger, die auf diesen Aspekt in der Berufungsinstanz nicht mehr zurückkommen, mussten in der gleichwertigen Information die nunmehr in § 17 WpAIV neu geregelten Erfordernisse nicht enthalten gewesen sein. Das ergibt sich bereits aus der Begründung des Gesetzesentwurfs der Bundesregierung, nach der die Neuregelung keine generelle Bestandsmitteilungspflicht für alle zum 20. Januar 2007 gehaltenen Beteiligungen einführt, sondern eine Mitteilung an den Emittenten nur dann verlangt, wenn die mitteilungspflichtige Tatsache noch aus keiner vorherigen Mitteilung ersichtlich ist (vgl. Bundestagsdrucksache 16/ 2498 , S. 48 zu Nr. 27 a).
Die Rüge, es sei mit der Bestätigung der C-Bank AG vom 25.09.2008 (Anl. B 45) nicht der Nachweis erbracht, dass sich die Hauptaktionärin zur Hauptversammlung ordnungsgemäß angemeldet habe, weil diese Bestätigung nicht die Anmeldung selbst, sondern nur eine in Urkundsform gegossene Zeugenaussage eines Bankmitarbeiters darstelle, greift nicht durch. Dieser Anlage beigefügt waren € bezogen auf den record date - die der Textform (§§ 126b BGB, 123 Abs. 3 Satz 2 AktG) genügenden Bestätigungen des Aktienbesitzes der Aktionärinnen, und zwar der Q-Bank AG für die X-Konzern AG, der I für die J-Versicherungs-Gesellschaft und die Y Leben sowie der C-Bank AG für die Z, die im Fall der Q-Bank AG und der I mit der € im Kundenauftrag - Bitte um Ausstellung bzw. Bestellung von Eintrittskarten auch die jeweilige Anmeldung darstellen. Die € rechtzeitige € Anmeldung der Z gegenüber der C-Bank AG war der Anlage B 45 gleichfalls beigefügt. Dieser musste die Z keinen Nachweis ihres Aktienbesitzes beifügen, weil die C-Bank AG unstreitig deren Depotbank ist und die Depotbescheinigung per record date wie sich aus der - ebenfalls der Anlage B 45 beigefügt - der Beklagten übermittelten und vor Ablauf der Anmeldefrist datierenden Depotbescheinigung ergibt, selbst erstellt hatte. Nicht zu fordern ist, dass der Nachweis des Aktienbesitzes der Anmeldung beizulegen ist, wenn die Adressatin der Anmeldung - vorliegend die C-Bank AG € den Nachweis selbst erstellen kann und ihr, wovon hier auszugehen ist, Anmeldung und selbst erstellter Nachweis vor Ablauf der Anmeldefrist vorliegen. Auf die Anmeldebestätigung vom 25.09.2008 und deren Beweiskraft kommt es daher nicht entscheidend an.
Mit zutreffender Begründung (S. 21 ab Mitte), auf die verwiesen wird, hat das Landgericht den Einwand einiger Kläger der Beklagten und der Hauptaktionärin falle hinsichtlich des Beherrschungsvertrages und des Übertragungsbeschlusses rechtsmissbräuchliches Verhalten zur Last. Der Übertragungsbeschluss bedarf der sachlichen Rechtfertigung nach Maßstäben der Erforderlichkeit und Verhältnismäßigkeit trotz des nachhaltigen Eingriffs in die Rechte der Minderheitsaktionäre nach der Entscheidung des Gesetzgebers grundsätzlich nicht (vgl. Senat, Beschluss vom 5.11.2007 € 5 W 22/07, AG 2008, 167, Juris-Rz. 47).
Eben so wenig dringt die Klägerin zu 25. damit durch, das Landgericht (Urteil, S. 34) habe die Grundsätze materieller Beschlusskontrolle unbeachtet gelassen. Die Zulässigkeit von Unternehmensverträgen wird vom Gesetz voraus gesetzt, deshalb kann nicht angenommen werden, entsprechende Mehrheitsbeschlüsse bedürften einer sachlichen Rechtfertigung (vgl. Hüffer, a. a. O., § 243 Rz. 27, § 293 Rz. 7), jedenfalls findet eine allgemeine materielle Inhaltskontrolle grundsätzlich nicht statt (vgl. Schmidt/Lutter/Langenbucher AktG, § 293 Rz. 25; differenzierend BGH Urteil vom 1. Februar 1988 € II ZR 75/87, Rz. 12 f; OLG Düsseldorf, AG 2003, 578, Juris-Rz. 43 f: bloße Missbrauchkontrolle von Mehrheitsbeschlüssen bei unternehmerischen Entscheidungen).
Auch die vorangegangenen Funktionsausgliederungen machen weder den Abschluss des Beherrschungsvertrages noch das Übertragungsverlangen rechtsmissbräuchlich. Wie der Senat bereits in den Freigabeverfahren ausgeführt hat, stellten sich die Funktionsausgliederungsverträge nicht im Sinne der Holzmüller-Entscheidung des BGH (Urteil vom 25. Februar 1982 € II ZR 174/80, NJW 1982, 1703, Juris-Rz. 27) und der sogenannten Gelatine-Rechtsprechung (vgl. BGH, Urteil vom 26.04.2004 € II ZR 155/02 [Gelatine I), BGHZ 159, 30, Juris-Rz. 41) als so tief in die Mitgliedsrechte der Aktionäre und deren im Anteilseigentum verkörpertes Vermögensinteresse eingreifend dar, dass der Vorstand vernünftigerweise nicht hätte annehmen dürfen, dazu berechtigt zu sein, die Regelungen in ausschließlich eigener Verantwortung treffen, ohne die Hauptversammlung zu beteiligen. Deswegen ist nicht ersichtlich, dass der Vorstand vorliegend seine Sorgfaltspflicht verletzt hatte, indem er von der Möglichkeit des § 119 Abs. 2 AktG keinen Gebrauch gemacht hatte. Denn in Zusammenhang mit den ausweislich des Übertragungsberichts (Anl. B 1) und dem Vertragsbericht (Anl. B 2) jeweils beschriebenen Funktionsausgliederungen sind nur bestimmte Gegenstände der Betriebs- und Geschäftsausstattung sowie Hard- und Software im Umfang von weniger als 1% der Aktiva der Antragstellerin in der Konzernbilanz an die Servicegesellschaften übertragen worden, während das eigentliche Versicherungsgeschäft , insbesondere alle Versicherungsbestände und alle damit zusammenhängenden Gegenstände des Aktiv- und Passivvermögens bei der Antragstellerin und ihren Tochtergesellschaften verblieben sind. Ein zustimmungsbedürftiger Eingriff ist auch nicht etwa deshalb ersichtlich, weil der der Beklagten kaum noch Mitarbeiter verblieben sind, was € wie die Beklagte durch auszugsweise vorgelegte Geschäftsberichte (Anl. B 14 bis B 18) belegt hat € in der Branche üblich zu nennen ist. Denn die Geschäftsfunktionen fallen bei allen Versicherungsunternehmen der selben Gruppe gleichartig an, es ist deshalb sinnvoll, sie beispielsweise durch die in § 5 Abs. 3 Nr 4 VAG auch ausdrücklich vorgesehenen Funktionsausgliederungen gesellschaftsübergreifend zusammen zu fassen.
Die Veräußerung eines Immobilienportfolios der Beklagten an einen konzernfremden Erwerber (K AG) und die Gewährung eines Darlehens in Höhe von 250,5 Mio. € an die Z zu einem Zinssatz von 4,87% bis 29.11.2008, das im Gutachten A & Partner OHG als nicht betriebsnotwendige Liquidität behandelt worden ist (Gutachten S. 162 in Anlage zum Übertragungsbericht), lassen ebenfalls keinen Schluss auf einen Rechtsmissbrauch zum Nachteil der Minderheitsaktionäre zu. Gleiches gilt für den unsubstantiierten Hinweis, die Feststellung von durch den Sturm Kyrill verursachter Schäden im Geschäftsjahr 2007 weiche augenfällig von derjenigen der Mitbewerber der Beklagten ab.
Im Übrigen würde bei Fehlen einer etwa notwendigen Zustimmung der Hauptversammlung in Zusammenhang mit den Funktionsausgliederungsverträgen und hinsichtlich der Darlehensgewährung an die Z sowie der Veräußerung von Grundbesitz lediglich eine Pflichtverletzung der Verwaltung der Beklagten vorliegen. Die etwaige Schadensersatzpflicht der Organe der Beklagten und der Z (§§ 93 Abs. 2, 3, 116 Satz 1,1, 117 AktG) würde jedoch weder die Wirksamkeit des nachfolgenden Beherrschungsvertrages noch des Übertragungsbeschlusses beeinträchtigen. Gleiches gilt, sollten bereit die Funktionsausgliederungsverträge als verdeckte Beherrschungs- und Gewinnabführungsverträge zu qualifizieren und wegen Fehlens einer Ausgleichsregelung nichtig sein (§ 304 Abs. 3 Satz 1 AktG).
Soweit die Kläger teilweise vor diesem Hintergrund durch den Squeeze Out bei der Hauptaktionärin Sondervorteile zum Nachteil der Minderheitsaktionäre realisiert sehen, kann hierauf die Anfechtung des Übertragungsbeschlusses nicht gestützt werden (§§ 327f Satz 1, 243 Abs. 2 AktG).
Inhaltliche Mängel des Beherrschungsvertrages, die die Anfechtbarkeit des Zustimmungsbeschlusses zu begründen geeignet wären, bestehen nicht.
Die von der Klägerin zu 38. vermisste Sicherung der Ausgleichs- und Abfindungsansprüche nach dem Beherrschungsvertrag und die damit aufgeworfene Frage der Leistungsfähigkeit der Z begründet nicht die Anfechtbarkeit des Zustimmungsbeschlusses unter dem Gesichtspunkt einer Gesetzesverletzung (§ 243 Abs. 1 AktG). Anders als im Fall des Squeeze-Out (§ 327b Abs. 3 AktG) ist eine Gewährleistung für die Erfüllung der Verpflichtung des Hauptaktionärs, an die Minderheitsaktionäre die festgelegte Barabfindung zu zahlen, gesetzlich nicht vorgesehen. Die Beklagte und ihr folgend das Landgericht haben zutreffend auch darauf hingewiesen, dass jedenfalls die zwischen der Z und ihren Muttergesellschaften abgeschlossenen Unternehmensverträge, die letztere zum Verlustausgleich verpflichten, sicher stellen, dass die Ansprüche der Aktionäre erfüllt werden, während nicht ersichtlich ist, was der Begriff der Leistungsfähigkeit mehr voraussetzen und was insoweit konkret festzustellen sein sollte.
Die Fälligkeitsregelung für die Ausgleichszahlung ist nicht zu beanstanden.
Beim € wie vorliegend - bloßen Beherrschungsvertrag hängt - die Ausgleichszahlung davon ab, wie hoch die eigene Gewinnausschüttung der Beklagten ist. Daher wird der Anspruch auf Ausgleich in Gestalt der Dividendenergänzung erst mit dem Gewinnverwendungsbeschluss (§ 174 Abs. 1 AktG) der Gesellschaft fällig (vgl. Hüffer, a. a. O., § 304, Rz. 13; MünchKommAktG/Bilda, 2. Aufl., § 304, Rz. 105; Kölner Kommentar AktG/Koppensteiner, a.a.O., § 304 Rz. 5). Im Unterschied zum Gewinnabführungsvertrag, bei dem die beherrschte Gesellschaft den Gewinn abzuführen, ihre Hauptversammlung deshalb über seine Verwendung nicht mehr zu befinden hat, kann beim isolierten Beherrschungsvertrag bereits nicht angenommen werden, der Anspruch auf Zahlung des konkreten Ausgleichs, der bis zur Höhe des garantierten Gewinnanteils die von der Gesellschaft ausgeschüttete Dividende € lediglich - ergänzen soll, könne früher fällig werden als letztere, denn ohne Beherrschungsvertrag würde der Anspruch auf Zahlung der Dividende auch erst mit Wirksamwerden des Gewinnverwendungsbeschlusses fällig werden (vgl. Hüffer, a. a. O., § 58, Rz. 28).
Der Zustimmungsbeschluss leidet mit Blick auf die Vereinbarung eines ordentlichen Kündigungsrechts nicht an einem zur Anfechtung berechtigenden Inhaltsmangel, auf das diesbezüglich vorstehend zur Nichtigkeit Ausgeführte wird Bezug genommen.
Es entspricht weiter der Rechtsprechung des Senats, dass eine Anfechtungsklage gegen den Zustimmungsbeschluss und den Übertragungsbeschluss nicht auf den Umstand gleichzeitiger Beschlussfassung in der selben Hauptversammlung gestützt werden kann, weil sich beide Beschlüsse nicht nur nicht widersprechen, sondern die Kombination beider Maßnahmen konzernrechtlich sinnvoll sein kann (vgl. Senatsbeschluss vom 5.11.2007 € 5 W 22/07, AG 2008, 167, Juris-Rz. 49 m .w. N.).
Die Anfechtbarkeit des Übertragungsbeschlusses ergibt sich entgegen der Auffassung der Klägerin zu 25. nicht unter dem Aspekt der Überprüfbarkeit der Angemessenheit der Barabfindung sowie des Referenzzeitraums.
Nach § 327f Satz 1 AktG kann die Anfechtung des Übertragungsbeschlusses nicht darauf gestützt werden, die festgelegte Barabfindung sei nicht angemessen. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes reicht es für die Ordnungsmäßigkeit des Übertragungsberichts aus, wenn über die maßgeblichen Gründe für die Außerachtlassung des Börsenkurses berichtet wird (vgl. BGH, Urteil vom 18. September 2006 € II ZR 225/04, AG 2006, 887, Juris-Rz. 20). Der Börsenkurs wird indessen im Bericht der Hauptaktionärin nicht etwa als nicht maßgeblich, sondern ausdrücklich als zu berücksichtigen bezeichnet (Anl. B 1 Teil 1, S. 52 ff, 56). Allerdings will der Vorstand der Hauptaktionärin von der € im Bericht ausführlich dargestellten Rechtsprechung des BGH hinsichtlich des anzunehmenden Referenzzeitraums abweichen (Bericht S. 54 f) und begründet dies ausführlich unter Bezugnahme auf einschlägige Kommentierung und die Rechtsprechung verschiedener Oberlandesgerichte (z. B. des OLG Stuttgart, AG 2007, 209 und 705; OLG Düsseldorf, AG 2008, 498). In der beabsichtigten Abweichung von der Rechtsprechung des BGH ist also zunächst einmal eine bewusste Rechtsverletzung nicht zu sehen, nachdem der Barabfindungsprüfer (§ 327c Abs. 2 Satz 2 AktG), die B-AG in ihrem Prüfbericht die Einschätzung der Hauptaktionärin bestätigt hat (Anl. B1 Teil 3, S. 53f). Die Berechtigung dieser Abweichung kann dahinstehen, die Frage ist nicht im Anfechtungsprozess zu klären. Mit ihrem Einwand sind die Kläger gemäß § 327f Abs. 1 AktG i. V. m. § 2 SpruchG auf das Spruchverfahren zu verweisen, denn den Streit, wie im Einzelnen die angemessene Barabfindung zu berechnen ist, hat der Gesetzgeber dem Anfechtungsverfahren bewusst entzogen (vgl. Senatsbeschluss 5 W 22/07 a. a. O., Juris-Rz 61), das gilt auch für die Angemessenheit des zugrunde zu legenden Referenzzeitraums (vgl. Simon/Leverkus, SpruchG, Anh. zu § 11, Rz 230 ff).
Dem kann nicht entgegen gehalten werden, dass als Anfechtungsgrund auch in Betracht kommt, dass die Abfindung nicht ordnungsgemäß angeboten worden sei (vgl. Hüffer, a. a. O., § 327f, Rz. 3). Dieser Anfechtungsgrund wurde in einem Fall bejaht, in dem im Übertragungsbeschluss die gesonderte Regelung enthalten war, dass Ausgleichs-/Dividendenzahlungen nach einem bestimmten Zeitpunkt von der Barabfindung abzuziehen seien. In jenem Fall hat das Hans. OLG Hamburg (NZG 2003, 539, 540) die Anfechtungsklage zu Recht nicht gemäß § 327f Abs. 1 Satz 1 AktG für ausgeschlossen gehalten, weil sich die dortige Klage nicht gegen die Barabfindung selbst, sondern gegen die nach dem Beschluss vorzunehmenden Abzüge richtete und dies nicht im Spruchverfahren hätte geklärt werden können. Denn im Spruchverfahren wird die Angemessenheit der festgelegten Barabfindung überprüft, nicht hingegen, welcher konkreter Zahlungsanspruch sich für den Minderheitsaktionär ergibt, insbesondere nicht, welche Zahlungen er sich hierauf anrechnen lassen müsste. Vorliegend ist aber nicht eine dem Spruchverfahren entzogene Regelung, sondern die Angemessenheit der Barabfindung als solche im Streit.
Eine Anfechtbarkeit des Übertragungsbeschlusses folgt nicht etwa daraus, dass § 243 Abs. 4 Satz 2 AktG auf im Vorfeld der Hauptversammlung zu erstattende Berichte keine Anwendung fände. Durch § 243 Abs. 4 Satz 2 AktG sollen nach dem Willen des Gesetzgebers Anfechtungsklagen wegen bewertungsbezogener Informationsmängel im Fall des § 327f AktG ausgeschlossen werden (vgl. Bundestagsdrucksache 15/ 5092 , S. 26), jedoch regelt die Norm die Frage der Sanktion für mangelnde Vorabinformationen € auch ungenügende Berichterstattung zählt hierzu € gerade nicht, weshalb der Gegenschluss, dass für mangelhafte, kompensationsgebundene Vorfeld-Informationen stets die Anfechtbarkeit eingreife, unberechtigt ist (vgl.Noack/Zetschke, ZHR 170 (2006), 218, 239, 240, 242).
Die Anfechtbarkeit des Zustimmungsbeschlusses und des Übertragungsbeschlusses ergibt sich nicht unter dem Aspekt mangelhafter Berichte im Sinne von § 293a Abs. 1 Satz 1 AktG und § 327c Abs. 2 Satz 1AktG, weil der von den Parteien des Beherrschungsvertrags vorgelegte Bericht ebenso wie der von der Hauptaktionärin vorgelegte den gesetzlichen Anforderungen entspricht.
In der Sache wenden verschiedene Kläger ein, der Übertragungsbericht sei unvollständig und habe die gebotenen Plausibilitätskontrolle nicht ermöglicht, weil er über ein Unternehmen berichtet worden sei, das sich in Wahrheit nach den Funktionsausgliederungsverträgen als €entbeint€, als leere Hülle und nicht mehr lebensfähig dargestellt habe. Das trifft nicht zu.
Der Übertragungsbericht soll durch Angaben zur Unternehmensbewertung die Angemessenheit der Barabfindung begründen und erläutern (vgl. Hüffer, a. a.O. § 327c, Rz. 3). Die These, das Unternehmen der Antragstellerin habe infolge der Funktionsausgliederungsverträge nicht mehr wie im Bericht dargestellt existiert, weshalb der Prüfbericht unrechtmäßig sei, entbehrt einer tatsächlichen Grundlage. Im Übertragungsbericht (Anl. B 1 Teil 1) sind die Funktionsausgliederungsverträge unter I. 1.5 (S. 14 f), die Folgen der Funktionsausgliederungen unter 1.5.3 (S. 17 f) und die Verschmelzung der F (E-Krankenversicherung AG) auf die X-Krankenversicherung AG (unter 5.2.2., S. 25 f) beschrieben. Das Gutachten A über die Ermittlung des Unternehmenswerts der Antragstellerin zum 3.07.2008 geht auf die Integration der Antragstellerin in die X Gruppe und die sich hieraus ergebenden Auswirkungen auf die Bewertung ein (Anlage B1 unter VI., dort unter III. 4., S. 23 f), die Synergieeffekte und Integrationskosten werden im Weiteren wiederholt angesprochen (S. 63, 67, 84, 85, 88, 125, 104, 140). Die Funktionsausgliederungen sind auch im Geschäftsbericht 2007 der Beklagten beschrieben (Anl. B 3 S. 4 f, 57 f, 137 f). Der Bericht des sachverständigen Prüfers € der Wirtschaftsprüfungsgesellschaft B AG - gemäß § 327c Abs. 2 Satz 2 AktG hat diese und ergänzende Unterlagen und Nachweise zu den Synergieeffekten und den damit verbundenen Integrationskosten sowie zur geplanten Verschmelzung der E-Krankenversicherung AG auf die X-Krankenversicherung AG berücksichtigt (Anl. B 1 Teil 3 S. 3, 5, 17, 34 f).
Entsprechendes gilt für den Vertragsbericht (Anl.B 2). Die Funktionsausgliederungen sind auch dort unter den für den Vertragsbericht genannten Gesichtspunkten dargestellt, das Gutachten der A & Partner OHG über die Ermittlung des Unternehmenswertes geht auf die Funktionsausgliederungen und in Zusammenhang mit der Integration der F Gruppe in den X Konzern ein und berücksichtigt sie (Bericht unter F., dort S.23 f, 26, 63, 84 f, 104, 125, 140). Der Bericht nennt die Gründe für den Abschluss des Beherrschungsvertrags (Bericht unter B., S. 36), und zwar sowohl die wirtschaftlichen wie die rechtlichen Gründe und spricht Alternativen zum Vertrag € die Eingliederung nach §§ 319 ff AktG - an. Zweck des Beherrschungsvertrages war, die rechtlichen Beschränkungen zu beseitigen, die aufgrund des Umstandes bestanden, dass wegen der Mehrheitsbeteiligung der Z an der F ein lediglich faktisches Konzernverhältnis bestand, ferner die Integration der F Gruppe in den deutschen X Konzern zu erleichtern, um eine bessere Positionierung gegenüber Wettbewerbern zu erreichen. Da € wie im Übertragungsbericht (Anl. B1, S. 33) dargelegt - die Hauptaktionärin größere Flexibilität und Transaktionssicherheit durch den Ausschluss der Minderheitsaktionäre zu erreichen suchte, kommt ausweislich des Vertragsberichts die Eingliederung unter Hinweis auf das Übertragungsverlangen nicht in Betracht.
Das trifft auch zu. Im Fall der Eingliederung gehen mit deren Eintragung alle Aktien, die sich nicht in der Hand der Hauptgesellschaft befinden, auf diese über (§ 320 a Satz 1 AktG). Die ausgeschiedenen Aktionäre wären jedoch wegen der vorgeschriebenen Abfindung (§ 320b Abs. 1 Satz 2 AktG) dann an der Z zu beteiligen gewesen. An dieser wäre dann die Y dann nicht mehr zu 100% beteiligt gewesen, infolgedessen hätte der mit der Z geschlossene Beherrschungsvertrag sein Ende gefunden (§ 307 AktG) und es hätte, worauf die Beklagte zu Recht hingewiesen hat, des Abschlusses eines neuen Beherrschungsvertrages zwischen Y und Z bedurft.
Im Übrigen ist die Wirksamkeit des Übertragungsbeschlusses, soweit es um die Ordnungsmäßigkeit der Prüfung geht, nur nach formalen Gesichtspunkten zu überprüfen. Erforderlich ist, dass der Prüfungsbericht durch den vom Gericht bestellten Prüfer erstattet ist, gemäß §§ 327 c Abs. 3, 4, 327 d AktG vor der Hauptversammlung bekannt gemacht wurde, in der Hauptversammlung ausliegt und dass er sich über das Bewertungsgutachten in seiner letzten Fassung und über die Angemessenheit der angebotenen Barabfindung verhält (Senatsbeschluss 5 W 22/07 a. a. O., Juris-Rz. 51).
Diesen Anforderungen ist genügt. Etwaige inhaltliche Mängel und andere Unzuträglichkeiten bei der Abfassung des Prüfberichts vom 7. Mai 2008 können den Übertragungsbeschluss nicht unwirksam oder anfechtbar machen. Dies folgt aus der unabhängigen Stellung des gerichtlich bestellten Prüfers. Das Amt des Prüfers ist persönlich und sachlich unabhängig und weisungsfrei zum Schutz der Minderheitsaktionäre auszuüben. Damit wäre es unvereinbar, wenn die Gesellschaft oder der Hauptaktionär für mögliche Fehler der Prüfung einstehen müssten, denn solche Fehler entziehen sich bei wohlverstandener unabhängiger Prüfungstätigkeit der Einflussnahme- und Korrekturmöglichkeit der Gesellschaft und des Hauptaktionärs (Senatsbeschluss 5 W 22/07, Rz. 53; OLG Karlsruhe, AG 2007, 92 nach Juris Rz 21). Hieraus folgt, dass der Einwand des Klägers zu 7., der Prüfbericht leide daran, dass die Höhe der Abfindung vom Prüfer nicht eigenständig ermittelt, sondern von diesem allenfalls eine vorläufige und nicht wirklich ernsthaft vorgenommene Bewertung des Gutachters B-AG des Hauptaktionärs vorgenommen worden sei, bei der Überprüfung des Übertragungsbeschlusses nicht relevant sein kann. Die Relevanz ergibt sich auch nicht aufgrund der Ausführungen des Bundesverfassungsgerichts (a. a. O, Juris-Teilziffer 25), wo von der durch den Sachverständigen ermittelten Abfindung gesprochen wird. Denn die Entscheidung führt (Juris-Teilziffer 24, 27) aus, es reiche verfassungsrechtlich aus, dass eine Überprüfung der Angemessenheit geschaffen worden sei. In der Gesamtschau der verfassungsrechtlich für unbedenklich gehaltenen Regelungen, dass die Gewährleistung nur die vom Hauptaktionär festgelegte Barabfindung umfassen muss und Korrekturen von Fehleinschätzungen des Gutachters erst nachträglich im Spruchverfahren erfolgen, das Ergebnis der Angemessenheitsprüfung also nicht letzte Verbindlichkeit beanspruchen kann, ist das Postulat, der Prüfer müsse schon im Prüfungsstadium die Höhe der Abfindung (voll) selbst ermitteln und dürfe sich nicht auf die Prüfung der Angemessenheit der Ermittlung des Hauptaktionärs beschränken, vom Zweck der gesetzlichen Vorschriften nicht gedeckt und verfassungsrechtlich nicht geboten.
Der Übertragungsbeschluss erweist sich nicht mit Blick auf die Gewährleistungserklärung (Anl. B 1 Teil 1, dort Anlage 3) der Q-Bank AG (im folgenden kurz als Bank bezeichnet) als anfechtbar, die namentlich von den Klägern zu 8, 25. und 38. erhobenen Einwendungen greifen sämtlich nicht durch.
Zwar hat das Landgericht in diesem Zusammenhang zu Unrecht angenommen, die Gewährleistungserklärung erstrecke sich auch auf die Zinsen gemäß § 327b Abs. 2 1. Halbs. AktG. Denn die Bank hat gemäß § 327b Abs. 3 AktG die Gewährleistung übernommen, die festgelegte Barabfindung in Höhe von 70,71 € zu zahlen. Zinsen sind in der Gewährleistungserklärung nicht erwähnt, das verlangt das Gesetz aber auch nicht (vgl. Schmidt/Lutter/Schnorbus, a. a. O., § 327b Rz. 38 m. w. N.; OLG Düsseldorf, AG 2005, 654, Juris-Rz. 59), die Verzinsungspflicht des Hauptaktionärs muss von der Gewährleistung nicht umfasst werden (vgl. OLG Karlsruhe AG 2007, 92, Juris-Rz. 12).
Der die Erklärung abschließende Satz: €Die ... Bank ... kann aus dieser Gewährleistungserklärung nur soweit in Anspruch genommen werden, wie der Anspruch auf Barabfindung besteht und nicht verjährt ist€, rechtfertigt nicht die Annahme einer unzulässigen Einschränkung der Gewährleistungserklärung. Es handelt sich um einen lediglich klarstellenden Zusatz, der nicht etwa der Bank ermöglichen soll und kann, ihre Leistungspflicht mit dem Argument zu leugnen, der Übertragungsbeschluss sei nichtig. Mit der Eintragung des Übertragungsbeschlusses entsteht der Abfindungsanspruch als Pendant zum Verlust der Mitgliedschaft (§ 327e Abs. 3 AktG, vgl. Hüffer, a. a. O., § 327b Rz. 6), weshalb es nicht zu einem Übergang der Aktien auf den Hauptaktionär ohne Barabfindungsanspruch der Minderheitsaktionäre kommen kann. Die Annahme, der Hauptaktionär, der die die Eintragung betrieben hat, und ihm folgend die zur Gewährleistung verpflichtende Bank könnten nachfolgend die Nichtigkeit des Übertragungsbeschlusses geltend machen, liegt fern, während die Bank, da deren Zahlungsverpflichtung nach der gesetzlichen Konzeption grundsätzlich akzessorisch zu dem Anspruch auf Barabfindung ist, sich gemäß § 768 BGB auf die Verjährung (§ 195 BGB) des Barabfindungsanspruchs berufen kann (vgl. Schmidt/Lutter/Schnorbus, a. a. O., § 327b Rz. 42).
Was die Klägerin zu 38. mit dem Hinweis auf die Entscheidung des LG Stuttgart vom 17.10.2008 (Az. 38 O 56/08 KfH) gegen die vorliegende Gewährleistungserklärung konkret einwenden will, erschließt sich dem Senat nicht.
Die Rüge, die Gewährleistungserklärung sei fehlerhaft, weil die Prokuristen nicht mit dem Zusatz €ppa.€ unterzeichnet haben, greift mit der vom Landgericht gegebenen Begründung nicht durch. Die Vertretungsbefugnis (§§ 164 Abs. 1, 167 Abs. 1 BGB, 48, 48, 49 HGB) der Unterzeichner steht € auch für die Minderheitsaktionäre erkennbar - außer Zweifel, weil die Unterzeichnung der Gewährleistungserklärung notariell beglaubigt ist (Urk.-R. -Nr. ... des Notars M) und der Notar festgestellt hat (§§ 40 Abs. 4, 10 Abs. 1,1, 2 BeurkG), dass er aufgrund Einsichtnahme in das Handelsregister bescheinige, die Unterzeichnenden seien als Prokuristen der Gesellschaft [i. e. Bank] eingetragen, und zwar ein jeder unter Beschränkung auf die Hauptniederlassung mit der Befugnis, die Gesellschaft mit einem weiteren für die Hauptniederlassung vertretungsberechtigtem Prokuristen gemeinsam zu vertreten.
Die angegriffenen Beschlüsse sind nicht wegen eines Informationsmangels anfechtbar (§§ 243 Abs. 1; 131 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 1 AktG).
Mit zutreffender Begründung, auf die der Senat verweist, hat das Landgericht (Urteil s. 35 unten, 36) eine unrechtmäßige Beschränkung des Rede- und Fragerechts in der Hauptversammlung, namentlich durch Schließung der Rednerliste verneint. Hiergegen haben die Kläger zweitinstanzlich nichts erinnert.
Ebenfalls zu Unrecht machen sie die Verletzung ihres Auskunftsrechts nach § 131 AktG wegen Nichtbeantwortung von Fragen geltend.
Der Kläger zu 2. hat gerügt, in Zusammenhang mit TOP 8 [Zustimmungsbeschluss] habe der Aktionärsvertreter P eine Frage dazu, welche der Beklagten nachteiligen Maßnahmen auf Veranlassung oder im Interesse verbundener Unternehmen bei der Beklagten im Zeitraum 1.01.2008 bis zum Tag der Hauptversammlung getroffen oder unterlassen wurden, gestellt und Auskünfte zu den entsprechenden Maßnahmen, den Auswirkungen in EURO und zu dem etwaigen Ausgleich, ferner zu Geschäftsvorfällen und Maßnahmen, die Gegenstand der Berichterstattung des § 312 AktG per 31.12.2007 und seither bis zum Tag der Hauptversammlung verlangt (Bl. 46 d. A.).
Es kann offenbleiben, ob entsprechende Fragen in ihren verschiedenen Ausformungen gestellt und ob sie überhaupt, vollständig und ausreichend beantwortet wurden. Ausweislich des notariellen Protokolls der Hauptversammlung (dort S. 24) hat der Vorsitzende die Feststellung getroffen, dass alle Fragen mit Ausnahme der als angeblich nicht oder nicht vollständig beantworteten Fragen gemäß Anlagen 9 a bis 19 beantwortet seien, und er hat, nachdem auf seine dahingehende Frage nach weiteren Wortmeldungen solche nicht erfolgten, die Debatte für beendet erklärt. Zuvor hatte er die Aktionäre und Aktionärsvertreter darum gebeten, ihre Fragen, von denen sie meinten, dass sie nicht vollständig beantwortet seien, vollständig zu Protokoll zu geben (S. 22 des Protokolls).
In den Anlagen 9 a bis 19 sind Fragen des Herrn P nicht verzeichnet. Auf Ihre Nichtbeantwortung kann die Anfechtung der angegriffenen Beschlüsse nicht gestützt werden, weil sich jedenfalls unter den genannten Umständen der Anfechtungskläger mit einer hierauf zielenden Auskunftsrüge unzulässigerweise in Widerspruch zu seinem Verhalten in der Hauptversammlung setzt (MünchKomm AktG/Kubis, 2. Aufl. § 131, Rz. 71; Hüffer, A. a. O., § 131 Rz. 35, Großkommentar AktG/Decher, 4. Aufl., § 131, Rz. 395; Semler, EWiR § 131 AktG, 1/88, S. 9 (10)). Dies hat das Landgericht, wenn auch ohne ausdrücklich auf eine Frage des Herrn P und/oder eine dahingehende Rüge des Klägers zu 2. einzugehen, zutreffend ausgeführt (Urteil, S. 37), die Berufung zeigt eine abweichende Beurteilung gebietende Gesichtspunkte nicht auf.
Die vom Kläger zu 28. als nicht oder nur unzureichend beantwortet gerügte Frage nach berichtspflichtigen Maßnahmen i. S. von § 312 AktG ist - wie in Anlage 5 zur notariellen Niederschrift protokolliert € als Frage Nr. 191 beantwortet worden. Mit der erst- und zweitinstanzlich lediglich dahin ausgeführten Rüge, die Beantwortung der fraglichen Vorgänge für den Zeitraum bis zum 31.12.2007 sei lückenhaft und nicht nachvollziehbar gewesen, ist ohne nähere Darlegung, weshalb die erteilte Antwort zur sachgerechten Beurteilung des Gegenstandes der Tagesordnung unzureichend gewesen sein soll € wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat (Urteil, S. 37, letzter Abs., S. 38 oben) - ein Informationsmangel nicht schlüssig vorgetragen (vgl. Senatsurteil vom 17.07.2007 - 5 U 229/05, a. a. O., Juris-Rz. 39; OLG Düsseldorf, AG 2005, 654, Juris-Rz. 56; Schmidt/Lutter /Spindler, a. a. O., § 131, Rz. 31; Großkommentar-AktG/Decher, § 131, Rz. 155).
Die entsprechende Frage für den Zeitraum 1.1.2008 bis zum Tag der Hauptversammlung ist ausweislich des Protokolls mit dem Argument nicht beantwortet worden, das Geschäftsjahr 2008 sei nicht Gegenstand dieser Hauptversammlung.
Die Frage ist indes als Antwort dann aber auf die Frage-Nr. 251 € Anlage 13 c zum notariellen Protokoll € dahin beantwortet, dass ein vollständiger Überblick über nachteilige Maßnahmen und Rechtsgeschäfte i. S. von §§ 311 ff AktG erst am Ende des Geschäftsjahres gegeben werden könne, im Weiteren sind einige nachteilige Maßnahmen dargestellt worden.
Klägerseits ist zum einen wiederum nicht aufgezeigt, inwiefern diese Angaben zur sachgerechten Beurteilung eines Gegenstandes der Tagesordnung nicht ausreichend gewesen sein sollen. Zum anderen sind die vermissten Informationen bewertungsbezogen, wie sich aus den Gutachten A & Partner OHG über die Ermittlung des Unternehmenswerts (in Anl. B 1 und 2, S. 23 ff) ergibt, wo verschiedentlich ausgeführt ist, dass in der Planung der E-Gruppe etwaige Nachteile nicht berücksichtigt sind, weil unterstellt wird, dass die Maßnahmen ab 2008 ohne Nachteilsverursachung durchzuführen sind. Auf unrichtige, unvollständige oder unzureichende Informationen über die Ermittlung, Höhe oder Angemessenheit von Abfindungen und sonstigen Kompensationen kann die Anfechtungsklage jedoch nicht gestützt werden, wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat (Urteil, S. 38). Der Gesetzgeber hat insoweit die prozessuale Behandlung der Folgen etwaiger Verletzungen in das gesellschaftsrechtliche Spruchverfahren verwiesen (vgl. Senatsbeschluss vom 5.11.2007 € 5 W 22/07, a. a. O., Juris-Rz. 88).
Keiner Entscheidung bedarf hiernach die Frage, ob der Rechtsprechung des 20. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main (ZIP 2003, 761), der Inhalt des Abhängigkeitsberichts zähle nicht zu den Angelegenheiten einer abhängigen Gesellschaft, über die der Vorstand den außenstehenden Aktionären in der Hauptverhandlung Auskunft zu geben hat, zu folgen sein könnte (ablehnend OLG Stuttgart, AG 205, 94, Juris-Rz. 43 m. w. N. zu den vertretenen Ansichten).
Die Rüge, die von der Klägerin zu 38. in der Klageschrift (dort S. 18) zitierten Fragen seien unbeantwortet geblieben, vermag die Anfechtbarkeit der angegriffenen Beschlüsse gleichfalls nicht zu begründen.
Die €1.Frage€, warum die die C-Bank die Bestätigung der Aktien der Z Versicherungs-Holding AG unterteilt habe, ob das das damit zusammen hänge, dass man Grundsteuern sparen wolle, ist so nicht als gestellt protokolliert (§ 131 Abs. 5 AktG). Die Beklagte hat in der Klageerwiderung (dort s. 118/119, Bl. 1218/1219 d. A.) unwidersprochen darauf hingewiesen, dass die Frage als Frage Nr. 267 (Anlage 15 d zum notariell beurkundeten Protokoll der Hauptversammlung [Anlage B 4]) vom Kläger zu 11. tatsächlich dahin gestellt worden ist, weswegen Anlage 2 b (Depotbestätigung der C-Bank vom 6.05.2008) für das gleiche Depot und die gleiche Wertpapierkennnummer unterschiedliche Stückzahlen ausweise und welche die in Beantwortung hierauf angeführten wertpapier-technischen Gründe genau seien.
Hierauf ist geantwortet worden, der Grund sei, dass unterschiedliche Stückearten verbucht seien, ein Teil der Stücke sei mit einer internen Kennziffer 40 versehen, die gewährleiste, dass die Dividendenabwicklung konzernintern erfolge. Die gestellte Frage ist also nicht unbeantwortet geblieben, dass die gegebene Antwort unzutreffend sei, ist nicht geltend gemacht.
Die €2. Frage€, gestellt vom Kläger zu 6., wann nach Meinung der Q-Bank die Bürgschaft verjähre, ist als Frage Nr. 268 (Anlage 16 a zum notariell beurkundeten Protokoll der Hauptversammlung [Anlage B 4]) als dahin gestellt protokolliert, von welchem Verjährungseintritt die Q-Bank auf Seite 2 ihrer Gewährleistungserklärung ausgehe, wenn sie diese Gewährleistung wie folgt einschränke: €Die ... Bank ... kann aus dieser Gewährleistung nur so weit in Anspruch genommen werden, wie der Anspruch auf Barabfindung bestehe und nicht verjährt ist.€ Daraufhin ist ausweislich des Protokolls der Hauptversammlung die Antwort erteilt worden, es könne leider nicht gesagt werden, wann nach Auffassung der Q-Bank der Anspruch auf Barabfindung verjähre, und die eigene diesbezügliche Rechtsauffassung der Antragsgegnerin wiederholt worden.
Auch hier ist nicht darlegt oder ersichtlich, die erteilte Auskunft sei nicht vollständig oder sachlich unzutreffend gewesen.
Die angefochtene Entscheidung war im Kostenpunkt von Amts wegen (§ 308 Abs. 2 ZPO) im Sinne einer zusammenfassenden Quotierung der Kostenlast bezüglich der gerichtlichen Kosten und auch insoweit zu ändern, als das Landgericht entgegen der ständigen Rechtsprechung des Senats (vgl. Senatsbeschlüsse vom 6.12.2004 € 5 W 30/04, vom 17.03.2006 € 5 U 159/05, jeweils nicht veröffentlicht; vom 17.11.2008 € 5 U 6/08, Juris-Rz. 7; Urteil vom 14.11.2006 € 5 U 158/05, AG 2007, 592, Juris-Rz. 113; Urteil vom 22.05.2007- 5 U 33/06, AG 2008, 87, Juris-Rz. 85) davon abgesehen hat, die Streithelfer der Kläger entsprechend §§ 101 Abs. 2, 100 ZPO mit gerichtlichen Kosten zu belasten. Denn die Streithelfer gelten, weil die Rechtskraft eines Klage stattgebenden Urteils im Rahmen der Anfechtungs- bzw. Nichtigkeitsklage, das für und gegen alle Aktionäre gewirkt hätte (§§ 248 Abs. 1, 249 Abs. 1 AktG), auf das Rechtsverhältnis des Streithelfers zur unterstützen Hauptpartei von Wirksamkeit geworden wäre, gemäß § 69 ZPO im Sinne des § 61 ZPO als Streitgenossen der unterstützten Hauptpartei (vgl. BGH, Beschluss vom 3. Juni 1985 € II ZR 248/84, JZ 1985, 853, 854) und haben bei Klageabweisung die gerichtlichen und die außergerichtlichen Kosten der Beklagten als gegnerischer Partei insoweit nach Kopfteilen zu tragen, als sie als Streitgenossen am Rechtsstreit beteiligt sind.
Für die zweite Instanz folgt die Kostenentscheidung aus den §§ 97 Abs. 1, 100 Abs. 1 und 2,2, 101 Abs. 2,2, 516 Abs. 3 Satz 1 ZPO. Dabei trifft die Kostenlast nach § 97 ZPO nur diejenigen Beteiligten, die Rechtmittel eingelegt haben (vgl. Zöller - Vollkommer, ZPO 27. Aufl., § 62 Rn 32). Etwaige zweitinstanzliche außergerichtliche Kosten des Streithelfers der Kläger zu 41., der sich in zweiter Instanz nicht mehr beteiligt hat, trägt dieser selbst (§§ 101 Abs. 2, 100 Abs. 1 ZPO).
Die weiteren Nebenentscheidungen haben ihre Grundlage in den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Revision war nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht vorliegen; weder hat die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung, noch setzt sich der Senat ersichtlich in Widerspruch zu anderer obergerichtlicher Rechtsprechung.
OLG Frankfurt am Main:
Urteil v. 20.10.2009
Az: 5 U 22/09
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